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MESTRADO PROFISSIONAL
Versão de [11.09.2017]
Neste contexto, a solução proposta pela legislação societária quase sempre acaba por
submeter a controvérsia à apreciação judicial (Art. 129 da Lei n.º 6.404/76) ou ao
procedimento de dissolução, parcial ou total, da sociedade. Nestes últimos casos (dissolução
total ou parcial), as partes devem se sujeitar ao procedimento de liquidação, no primeiro caso,
e de apuração de haveres, no segundo. Ambos os procedimentos são demorados e custosos.
Além disso, em qualquer dos casos, a paralisia das atividades sociais enquanto não solucionado
o conflito, e a incerteza do resultado dos procedimentos judiciais inaugurados no âmbito
societário, invariavelmente oneram o custo de transação deste tipo de relação contratual e
revelam a ineficiência de nossa regulação a respeito desta matéria.
Neste trabalho, nos propomos a examinar modelos de arranjos contratuais que evitem
que deadlocks societários conduzam os sócios às portas do Poder Judiciário. A aplicação
inteligente de cláusulas de solução de impasses (deadlock provisions), como, por exemplo, a
criação de colegiados deliberativos com membros eleitos previamente e em número impar, a
utilização de cláusulas como as cláusulas de compra e venda (shotguns, russian roulette, put e
call), cláusulas de desempate internas e externas, entre outras, caso bem elaboradas e
introduzidas no ambiente societário no momento da celebração do pacto social (ex-ante),
podem dar agilidade à solução de conflitos, reduzindo o custo de transação e minimizando o
risco de insucesso da sociedade.
Como resultado, espera-se que o trabalho possa servir de inspiração para advogados
que estejam elaborando contratos sociais, estatutos e acordos de sócios, relativos à empresas
com características de participação igualitária ou que, por outras razões, apresentem uma
tendência à formação de impasses entre os sócios (deadlocks). Nesta hipótese, o trabalho
poderá servir como ferramenta de auxilio a estes profissionais, pois terão à disposição um
estudo crítico em que poderão se apoiar na elaboração de cláusulas contratuais que minimizem
os prejuízos resultantes da paralisia societária que resulta de situações de impasse.
2. Modelo de pesquisa
Neste contexto, entendemos que a melhor abordagem para enfrentar o tema é explorar
o ramo do direito societário e contratual em busca das ferramentas que o nosso ordenamento
dispõe para a solução dos problemas anteriormente relatados. Nesta pesquisa, também serão
exploradas as práticas jurídicas afins presentes no ordenamento de outros países,
principalmente nos Estados Unidos da América e Reino Unido, mas também nos países de
tradição continental. A intenção será buscar inspiração em países cuja prática contratual e
societária seja mais consolidada para, na medida do que for compatível com a nossa realidade,
adaptar e sugerir possíveis aplicações práticas na solução de impasses societários no Brasil.
Como o trabalho tem por objetivo apontar de forma crítica soluções contratuais para
controvérsias societárias, é correto afirmar que o objetivo também será o de enfrentar
problemas práticos presentes no cotidiano dos advogados que militam nesta área. Neste
aspecto, a partir da pesquisa exploratória da prática contratual societária, o trabalho servirá ao
propósito de apontar soluções para problemas concretos, daí porque o modelo de pesquisa
adotado será predominantemente exploratório, mas terá componentes de solução de
problemas práticos.
3. Problemas e quesitos
Os casos de impasses ou deadlocks formados entre sócios podem ser motivo suficiente
para levar qualquer empresa à uma situação de paralisia. As decisões envolvendo a nomeação
e destituição de administradores, capitalização da sociedade, transformação do tipo societário,
sucessão hereditária, expansão dos negócios via aquisições de outras companhias, mudança do
objeto social (diversificação dos negócios), dedicação dos sócios ao negócio, realização de
investimentos relevantes e a obtenção de empréstimos podem ser motivos de divergência entre
sócios e, portanto, formação de impasses.
É a hipótese, por exemplo, do inciso I do Art. 1.076 do Código Civil de 2002, que
estabelece que somente pelo voto de ¾ dos sócios poderá ser deliberada a modificação do
contrato social e a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado
de liquidação das sociedades limitadas.
O trabalho pretende servir como um texto doutrinário com viés prático, com o objetivo
de verticalizar a análise da aplicabilidade, no país, de deadlock provisions. Neste sentido, o
trabalho poderá servir de importante orientação para advogados que militam na área do direito
societário. Não desconhecemos que existem inúmeros manuais de redação e elaboração de
contratos. Entretanto, não conhecemos algum que seja focado no tema que aqui se pretende
abordar.
Até mesmo no âmbito das grandes empresas nacionais, em que os arranjos societários
são mais sofisticados, não se observa com frequência a aplicação das disposições contratuais
que pretendemos examinar neste trabalho. Neste contexto, entendemos que o aprofundamento
da análise quanto validade e eficácia destas cláusulas pode auxiliar na solução de controvérsias
em empresas de qualquer porte, incluindo as médias e pequenas empresas. Afinal, os impasses
entre sócios podem se manifestar em qualquer tipo de sociedade, independentemente do seu
porte ou tipo.
Como profissional atuo na área do direito empresarial, com ênfase no âmbito societário.
Tenho como clientes empresas de médio e pequeno porte, cuja estrutura de formação de capital
social é bastante coincidente com o objeto do estudo. Os problemas que o trabalho pretende
enfrentar são os problemas que os meus clientes vivenciam ou podem vir a vivenciar.
Este contexto profissional me permite ter como laboratório a minha própria prática
profissional. Também acredito que o primeiro beneficiário do resultado do trabalho serei eu
mesmo, uma vez que as soluções contratuais que pretendo propor como resultado do trabalho
serão de grande valor para a formulação dos contratos que são demandados do meu escritório.
Por essa razão, entendo que o meu envolvimento pessoal com a matéria será um móvel que
contribuirá com o direcionamento prático do trabalho, além de garantir que eu não precise
mergulhar em assuntos totalmente novos ao meu cotidiano para elaborar o texto.
As informações que servirão de base empírica para o trabalho estão acessíveis em fontes
públicas (IBGE, Juntas Comerciais, BMF&BOVESPA, CNJ, Tribunais de Justiça), razoavelmente
sistematizadas e cujo acesso é possível pela internet. Tenho bom trânsito no âmbito do
Judiciário Pernambucano e perante a JUCEPE, de sorte que não acredito que terei dificuldades
em acessar as bases de dados destes órgãos para pesquisa. No estado de São Paulo talvez
encontre mais dificuldade. Entretanto, acredito que seja possível obter as informações
necessárias com esforço razoável, até porque são públicas e acessíveis a todos.
8. Sumário preliminar
Introdução
Também na introdução, e como resultado dos dados empíricos coletados, será possível
delimitar quais os problemas (impasses societários) mais frequentes enfrentados pelas
sociedades que serão objeto de estudo, de sorte que estes problemas sirvam de ponto de
partida para o desdobramento do trabalho.
Neste item, a proposta é discorrer sobre as principais causas de conflitos entre sócios,
apontando as razões de sua gênese e as repercussões negativas que eles podem ter para o bom
funcionamento da sociedade.
A venda de participações societárias também são causa de tensão entre sócios. Cláusulas
de preferência mal elaboradas, acordos de bloqueio quanto à entrada de sócios e a ausência de
disposições a respeito desta matéria são frequentes e causam impasses recorrentes.
Neste item do trabalho, o objetivo será elaborar uma descrição analítica de cláusulas
contratuais que possam arquitetar mecanismos de solução de controvérsias entre sócios. Cada
subitem corresponderá a uma cláusula, que deverá ter seu conteúdo descrito de forma analítica
e crítica. Neste contexto, trataremos de examinar toda a extensão do conteúdo das cláusulas
sugeridas, problematizando a sua aplicação à luz do ordenamento jurídico brasileiro. Serão
realizados testes de validade e eficácia destas provisões contratuais, bem como exame
comparativo de seu grau de eficiência em confronto com outras formas de solução judicial de
controvérsias societárias.
2.1 Cláusula de formação de colegiados decisórios (conselhos, mediadores
ou árbitros)
Por outro giro, numa cláusula mais simples, os sócios poderiam, desde a formação da
sociedade, ou no próprio acordo de sócios, indicar um árbitro, que, isoladamente resolveria a
questão sujeita ao impasse, desempatando eventual deliberação.
Na Russian Roulette, uma vez implementada a condição que confere a um dos sócios o
direito de promover a sua execução, inicia-se o procedimento mediante o envio à outra parte
de uma oferta de compra de sua participação. A parte que recebe a oferta pode aceitá-la,
concordando em se retirar da sociedade pelo valor e condições propostas ou se obrigar a
adquirir a participação do ofertante nas mesmas condições da oferta.
É uma cláusula que obriga o ofertante a calibrar sua proposta na busca de uma avaliação
justa do ativo, levando em conta a sua perspectiva sobre o negócio. Isto porque, nesta
modalidade de cláusula, somente uma das partes fornece a sua avaliação do ativo, vinculando-
se a ela, tanto para compra, como para venda. Este mecanismo pressupõe que o ofertante
formalize sua proposta com base em um valor equilibrado para a aquisição da participação da
outra parte, principalmente porque ele poderá ter que vender a sua participação pelo mesmo
valor sugerido para compra.
A lógica indica que o ofertante não avaliará a participação da outra parte por um valor
muito abaixo do que efetivamente vale o ativo, sob pena de estimular o outro a adquiri-lo nestas
condições. Pela razão diametralmente oposta, também se supõe que a proposta não deva conter
um preço muito superior ao valor do ativo, pois nesta hipótese a parte ofertante poderá estar
se obrigando a pagar mais do que o valor justo da participação objeto da disputa.
A lógica desta modalidade de disposição está em garantir àquele sócio que mais enxerga
valor na companhia que se mantenha em seu controle. Esta é uma premissa objetiva e que tem
por pressuposto racional uma avaliação de risco do sócio. O acionista que está disposto à
empregar mais dinheiro na obtenção do controle do negócio, provavelmente estará mais
disposto à correr riscos controlados para recuperar o seu investimento, e, com isso, teria mais
condições de administrar de forma eficiente a companhia.
Por outro lado, este tipo de disposição pode estimular a formulação de propostas que
superem em muito o valor justo da companhia, ocasionando eventuais problemas de liquidez
do ofertante vencedor. A elaboração da cláusula deve deixar clara a estrutura de pagamento do
preço pela aquisição, caso seja diferente da modalidade à vista. Nesta hipótese, também é
importante que se predeterminem as estruturas de garantias oferecidas pelo comprador, com
vistas a minimizar o risco de inadimplemento das obrigações assumidas por ele em favor do
vendedor.
Neste sentido, o cláusula put revela em favor de uma das partes o direito de obrigar a
parte contrária a adquirir a sua participação, de acordo com os critérios de preços previamente
definidos. Já a cláusula call, dá a uma das partes o direito de obrigar a outra a lhe vender a sua
participação também de acordo com critérios de valoração da companhia formulados de
maneira antecipada.
Por sua vez, também existe a possibilidade de que, em caso de impasse (deadlock), as
partes decidam alienar em conjunto a sua participação a um terceiro. Em geral são outorgados
mandatos aos representantes de cada uma das partes para que busquem no mercado potenciais
interessados na aquisição conjunta da participação dos sócios envolvidos no impasse.
Parece óbvio, mas é intuitivo que as pessoas procurem ser tanto mais justas quanto
maior seja o risco de que elas próprias se sujeitem aos reflexos de suas escolhas. Esta lógica é
bastante exacerbada na formulação das cláusulas Shotgun, em especial a Russian Roulette e a
Mexican shoot-out (Dutch Auction). Nestas disposições, a parte que está obrigada a formular
uma proposta de aquisição para a participação da outra é instada à fazê-lo a partir de um
standard de “justeza” tanto simples, quanto eficaz. É o padrão de equilíbrio que a parte deseja
para si que deve prevalecer, uma vez que a avaliação realizada pode servir tanto para submeter
a parte contrária, como também, ao arbítrio desta, submeter o ofertante a aceitar a sua própria
oferta.
Num cenário econômico ideal e altamente eficiente, em que não houvesse escassez de
recursos, seja da poupança dos próprios sócios, seja através de fontes de financiamento
abundantes e competitivas, não restam dúvidas de que as cláusulas Shotgun representam
modalidades altamente eficazes de solução de impasses societários. Entretanto, no mundo real,
em especial no ambiente econômico nacional, os recursos são escassos e existem hipóteses em
que a solução de controvérsias societárias (deadlocks) pela aplicação das cláusulas Shotgun são
inexequíveis pela absoluta falta de funding dos respectivos sócios.
Neste contexto, a alternativa mais eficiente pode ser a divisão dos ativos e passivos da
companhia entre os sócios. Há, no entanto, um problema óbvio embutido nesta solução. Num
contexto em que os sócios não se entendem quanto aos objetivos da sociedade, seria
improvável que passassem a concordar quanto à divisão dos ativos da sociedade.
Invariavelmente a solução desaguaria no Poder Judiciário através da propositura de uma ação
de dissolução da sociedade.
Como alternativa eficaz, entendo que seria possível estipular, no contrato social ou num
acordo de sócios, uma regra contratual que previsse que numa situação de impasse, um dos
sócios seria eleito para fazer a divisão dos ativos e passivos da sociedade, enquanto ao outro
caberia a prerrogativa de escolher entre uma das partes. De forma mais direta, um divide e o
outro escolhe. O sócio incumbido de fazer a divisão dos ativos seria instado a executar a divisão
de forma racional, imbuído do sentimento de justiça e equilíbrio, porque ele não saberia qual
das partes o outro sócio poderia escolher. Sua inclinação natural seria no sentido de dividir a
companhia em partes iguais, deixando de privilegiar qualquer uma delas, pois o resultado da
escolha da outra parte poderia lhe atribuir a titularidade de uma ou outra indistintamente.