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BICU UBU NORTE – PAIWAS

I unidad

Antecedentes históricos del constitucionalismo


La constitución en la Edad Antigua: Grecia y Roma

Grecia

De todos los significados atribuibles a nuestra palabra “constitución”, el término griego “politeia”
corresponde con uno de los más antiguos, ya que significa el estado como es en la realidad.

Comprende todas las características que determinan la naturaleza de un Estado, incluyendo el


conjunto de su estructura económica y social y las cuestiones de su gobierno, en el sentido moderno.

Los griegos estimaban que existía una gran analogía entre la organización del Estado y el organismo
individual del ser humano.

Pensaban que los dos elementos de cuerpo y espíritu, de los que el primero era guiado y gobernado
por el último, guardaban un paralelo con los dos elementos integrantes del Estado, los gobernantes
y los gobernados.

La analogía entre la organización del Estado y el organismo humano era lo que constituía para el
griego la cuestión central de la ciencia política.

La doctrina política de los antiguos tiene su momento álgido sobre la mitad del siglo IV antes de
Cristo con Platón y Aristóteles.

Este pensamiento político nació en una fase de decadencia política, de gran inestabilidad y estaba
dirigido a relanzar un fuerte y creíble ideal colectivo que sirviera para superar las divisiones sociales.

Anota Maurizio Fioravanti (3) que, en Grecia, el temor que prevalece es el de la “stasis” (conflicto
social y político dado por la lucha entre ricos y pobres). Este temor lleva a reflexionar sobre las
formas de organización y sobre los caracteres esenciales de aquellas estructuras, en un intento de
promover su reforma y, así, dotarla de una mayor capacidad de respuesta frente al conflicto; en
definitiva, de salvar la unidad de la polis (ciudad).

Al peligro de la “stasis” se contrapone un valor positivo, la “eunomia”, consistente en el buen orden


de la comunidad. En él se expresa el ideal de una resolución pacífica de los conflictos, de una
convivencia ordenada y duradera y, en definitiva, el problema de una forma de gobierno adecuada
a esa finalidad.

En la búsqueda antigua de la forma de gobierno se expresa la necesidad de unidad y de equilibrio


referida indivisiblemente a la sociedad y a sus poderes públicos.
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El constitucionalismo moderno, para este jurista italiano, por el contrario, tiene el presupuesto de
que la cuestión de gobierno se agota en el plano de las relaciones entre los poderes públicos,
tomados como distintos y separados de las fuerzas sociales, de los conflictos y de los equilibrios
sociales.

En definitiva, la forma de gobierno buscada por los antiguos se refiere solo a un sistema de
organización y control de los diversos componentes de la sociedad, construido para dar eficacia a
las acciones colectivas y para consentir un pacífico reconocimiento de la común pertenencia política.

Haciendo un poco de historia, recordemos que en los siglos V y VI antes de Cristo, la ciudad de
Atenas, con Clístenes primero (508-507) y con Pericles después (460-430) abrazó la forma
democrática. Esto significaba lo siguiente:

1. Primacía de la Asamblea de los ciudadanos atenienses para la toma de decisiones de relevancia


colectiva.

2. Derecho de palabra y de propuesta dentro de la Asamblea atribuido a todo ciudadano sin


discriminación alguna.

3. Extracción por suerte de los cargos públicos y de las magistraturas, comprendiendo los tribunales.

4. Alternancia anual de los gobernantes.

5. Obligación de los gobernantes de rendir cuentas.

Un siglo después era necesario preguntarse si el gobierno democrático era un ideal para recuperar
y valorar de nuevo o si más bien debía reconocerse en él el germen de esa decadencia.

En este contexto de crisis y replanteamiento se intentó subrayar, con el concepto de “politeia”, la


necesidad de penetrar en la forma de la unión política, de manera que tome lo que mantiene unida
a la polis.

Una de las exposiciones más claras de la actitud griega respecto de las relaciones fundamentales
del gobierno y el Derecho se encuentra en “El Político” de Platón. Para él, un gobierno constitucional
ha de ser siempre un gobierno débil frente a uno arbitrario, ya que las leyes bajo las que se gobierna
un Estado son inferiores a la sabiduría del perfecto gobernante, principalmente debido a su rigidez.

Pero estas leyes son imitaciones o copias de la sabiduría perfecta que, sin embargo, para Platón
representan una mayor cantidad de verdadera justicia que la que puede aportar el capricho arbitrario
de hombres viciosos o ignorantes; incluso, los mejores hombres son más o menos viciosos o
ignorantes.

Platón exalta la ciencia regia que “no escribe leyes, sino que provee como ley su arte”, pero con ello
no pretende exaltar los poderes de mando justificando cualquier arbitrio o despotismo, sino que
pretende indicar una forma de gobierno ideal.
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Pero cuando esta forma de gobierno ideal es imposible –quizás para él también lo es siempre– es
necesario respetar las leyes existentes, sin que los gobernantes puedan derogarlas.

También para Platón la constitución que ha tenido un origen violento está fatalmente destinada a
decaer. Y esto fue lo que sucedió con la constitución democrática a que hacíamos referencia
precedentemente, que fue la constitución de los vencedores, principalmente, los pobres, que luego
de conquistar el poder mataron a una minoría rica y acomodada, desterraron a otros e hicieron
partícipes a los demás del gobierno y de las magistraturas.

Entonces, la buena constitución política no puede tener un origen violento, sino que debe ser aquélla
que nazca de la pacífica y progresiva formación de una pluralidad de fuerzas y tendencias; debe
ser, pues, la constitución de los antepasados.

Aristóteles hace también referencia al mito de la constitución de los padres. Para él, todas las formas
de gobierno son potencialmente justas y legítimas; lo que no puede aceptarse es la degeneración
de estas formas. Contra este peligro se debe revalorizar y relanzar el significado político y ético de
la convivencia civil.

Pero también es necesario indicar una forma de gobierno, una constitución dentro de la cual sea
posible una respuesta estable y duradera. Para Aristóteles, la “constitución de los padres” se hace
evidente en la legislación de Solón (594-593).

Solón creó una constitución en la que todos los sectores podían reconocerse con la condición de
moderar sus respectivas pretensiones. Era una constitución que repudiaba el método democrático
de la extracción por suerte de los cargos públicos, pero también repudiaba aquél electivo censitario
propio de las oligarquías; a los cargos públicos se accede con el método aristocrático de la elección
de los mejores, pero sobre la base de requisitos de censo muy bajos, de carácter democrático.

Como vemos, el constitucionalismo griego de este periodo parece no ir más allá de la comparación
de las formas políticas o de las leyes, catalogando a estas últimas solamente como buenas o malas,
pero sin decir que no tienen fuerza de obligar. Todo esto determina que la definición del Estado para
los griegos sea política y no jurídica.

Es que los griegos concibieron la ley en el Estado solo como una parte o un mero aspecto del
conjunto del sistema político, pero nunca como algo fuera o aparte del Estado a que dicha
organización política debe ajustarse. Ellos no estaban pensando en principios “fundamentales” que
vayan a invalidar una ordenanza municipal que los contradiga.

En resumen, coincidimos con MC Ilwain (4) en que ellos concebían a la ley en términos de Estado,
no al Estado en términos jurídicos, como harían el hombre romano y el medieval. Solo después de
que surgiese la idea de una ley superior y más vieja de la que proceden las leyes de los estados
particulares y a la que ellas deben respetar para ser válidas, se hizo posible que la moderna
concepción del constitucionalismo reemplace a la antigua.
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En concreto, la idea de constitucionalismo, basada en la noción de ley que prevalece en este


periodo, se corresponde con la visión de la constitución en el sentido de “naturaleza o composición
de una cosa”. Tal idea de ley puede permitirle a uno decir que una norma concreta es mala, pero
nunca que no es legítima
ROMA:
Según Carlos Fayt[v] el proceso de evolución política de Roma sigue las fases por las que
atravesaron las ciudades - estados griegos. En su origen fue una confederación de tribus, asentadas
en siete colinas, que adoptaron una organización de tipo patriarcal. Es la etapa de la “ciudad antigua”
con un rey patriarcal asistido por un consejo formado por los padres o jefes de las familias
fundadoras y una asamblea integrada por los hombres libres. Su tránsito a ciudad - estado es
consecuencia de su crecimiento interno y de las luchas por asegurar su predominio en Italia. A la
Monarquía siguió la República, con el advenimiento al poder de la aristocracia patricia, bajo control
popular; y por último el Imperio, con un gobierno unipersonal que en los últimos tiempos de su
existencia pasó a revestir aspectos de teocracia. De este modo la “ciudad - estado” se transformó
en “ciudad - imperio”.

El amor a la patria, la prudencia, la gravedad y la modestia merecieron la devoción de los romanos.


El “mos maiores” venía a ser la prolongación en el presente y en el futuro de las ideas, de los
sentimientos y del espíritu de la antigüedad. El mundo cultural romano se asienta sobre las ideas
de Derecho, autoridad y libertad. Su sentido realista hizo que concibieran al estado como una
persona jurídica de existencia necesaria para la vida social, cuya razón de ser es la protección y
defensa de los derechos de los individuos. Éstos, a su vez, son personas jurídicas con capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones.

El poder del estado tiene límites y esos límites se encuentran en la ley. Si bien el derecho proviene
del estado, la autoridad deriva de la voluntad del pueblo, por delegación, ya que la soberanía, en
última instancia reside en la comunidad política. Esta concepción del contrato gubernamental se
encuentra presente en el mecanismo de formulación de las leyes concebidas como un pacto entre
los magistrados y el pueblo, después de su proposición y tratamiento por las asambleas públicas.
La ley, pues, no es una orden o un mandato emanado del poder en el estado.

La ley, dirá Gayo en el siglo segundo, es lo que el pueblo ordena y establece; y cuatro siglos
después, las Instituciones de Justiniano la definen como “lo que el pueblo romano solía establecer
a iniciativa de una magistratura senatorial como el Cónsul@. Por ello, si se quiere entender el
espíritu del constitucionalismo romano es necesario analizar la naturaleza de la Lex.

Resulta principio admitido que los romanos establecieron para siempre las categorías del
pensamiento jurídico; y sin duda una de las contribuciones más grandes al constitucionalismo ha
sido la distinción que establecieron entre Aius publicum” y “ius privatum”, distinción que hoy está
detrás de toda la historia de nuestras garantías jurídicas de los derechos del individuo frente a la
invasión del estado. Ambos eran “Ius” y estaban animados por el mismo espíritu. Derecho público
para ellos era sólo la parte del IUS “quod ad statum rei romanae spectat”; derecho privado es “lo
que corresponde a la utilidad de los individuos”. Su esencia es la misma y su diferencia reside en el
ámbito de su incidencia más que en su naturaleza. En ambos casos el sujeto es exactamente el
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mismo, la persona física. La única diferencia radica en que los derechos privados se refieren
exclusivamente a los individuos particulares, mientras que todos los ciudadanos participan por igual
en lo público.

En tal inteligencia de conceptos, para el ciudadano romano la ley tiene la eficacia de un contrato por
él estipulado; y la violación de la ley es el incumplimiento de una obligación que ha asumido. Así, la
ley es una forma de obligación que vincula a todo el pueblo; y vincula a cada uno de sus integrantes
porque todos han consentido su contenido imperativo. En este sentido al decir de Papiniano, lex es
el compromiso común de la república.

No podemos concluir con el pensamiento constitucionalista romano sin decir al menos dos palabras
de Polibio y Cicerón.
Polibio (204 - 122 antes de Cristo) nació en Megalópolis, ciudad de Arcadia y fue uno de los
dirigentes de la Liga Aquea que se opusieron a Roma. Cuando cae el imperio macedónico es llevado
como rehén y queda impresionado por la grandeza de Roma. En busca de sus motivos los encuentra
en el equilibrio y unidad de la mecánica política y en la fuerza de sus instituciones.

Su aporte al pensamiento político es su teoría de los ciclos en las formas de gobierno y la de los
gobiernos mixtos, teorías que no desarrollaremos en este trabajo por ser por demás conocidas. Solo
diremos que el pensamiento de Polibio contribuyó, por un lado a la mejor comprensión del
funcionamiento de las instituciones romanas; y por otro se destacó por ser el primero que expuso el
funcionamiento del sistema mixto de gobierno y las ventajas de los frenos y contrapesos en la
organización del poder de autoridad. Para Polibio si la constitución puede “durar mucho” es sobre
todo debido a la constante aplicación del principio de contraposición, gracias al hecho que cada
poder está equilibrado y contrapesado. Se trata, respecto de la teoría política del siglo IV de un claro
cambio de plano, de no poca importancia ya que ahora la moderación y el equilibrio tiende a
resolverse en el ámbito del poder, del gobierno, y parece no referirse ya a los ciudadanos.

En definitiva, la teoría de la constitución mixta de Polibio ya no es una teoría de la disciplina social,


como en el caso de los griegos, deviniendo ahora en una teoría de la disciplina del poder,
propugnando su limitación.

Marco Tulio Cicerón (106 - 43 a.C) fue un jurista, un político y un orador extraordinario. En general
se adscribe a la teoría de Polibio sobre el gobierno moderado o mixto y en sus ideas están siempre
presentes Platón y Aristóteles.

En su obra “La República” define al estado como “res populi”, como cosa del pueblo; y el pueblo es
una sociedad de hombres formada bajo la garantía de las leyes y con el objeto de utilidad común.

Con esta definición del estado, subordinándolo a la garantía de las leyes se da un paso trascendente
para la historia del constitucionalismo.
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Nicaragua.

Sumario: 1. Etapa Post Independencia. 2. Etapa de inicios de la República de Nicaragua. 3. Etapa


constitucional liberal e intervencionismo. 4. Etapa de pactos y golpes de Estado. 5. Última Etapa
Constitucional.

Nicaragua como República independiente ha tenido 10 Constituciones que han estado vigentes
entre los períodos de 1838 y 2018. Sin embargo, se han realizado trece Asambleas Constituyentes,
es decir, tres constituciones no han llegado a tener vigencia. En este punto no se incluye, la
Constitución Federal de la República de Centroamérica de 1824, ni tampoco, la Constitución de
1826 del Estado de Nicaragua como miembro de la Federación. Si así fuese, contaríamos con un
total de 12 Constituciones vigentes y 15 procesos constituyentes (1824-2009). Los proyectos de
Constitución que no entraron en vigencia se dieron en los años de 1848, 1854 y 1911.

El repaso histórico que a continuación se plantea está dividido en 5 etapas. Pretende facilitar el
estudio histórico de las Constituciones manteniendo una visión sistemática de éstas en la historia
de Nicaragua.

1. Etapa Post Independencia

Nicaragua al independizarse de España en 1821 decide anexarse a México. Dicha anexión resulta
fugaz. En 1824 se constituye la República de Centroamérica. Las antiguas colonias
centroamericanas se agrupan en una sola República y bajo una Constitución. La Constitución
Federal de la República de Centroamérica de 1824. La propia Constitución ordenaba la elaboración
de una Constitución para cada Estado que se encontraba dentro de la Federación. En 1826
Nicaragua cumplió con este mandato y elaboró la Constitución Política del Estado de Nicaragua.

2. Etapa de inicios de la República de Nicaragua

La federación centroamericana no duró mucho y en el año de 1838 Nicaragua redacta su primer


texto constitucional como República independiente. Nos referimos a la Constitución de 1838. Esta
fue la primera Constitución de la República nicaragüense.

La Segunda Constitución se redactó en 1858. La Constitución de 1858 es la Constitución más larga


de la historia constitucional nicaragüense. Estuvo vigente durante 35 años.

3. Etapa constitucional liberal e intervencionismo

La tercera Constitución en la historia de Nicaragua es la Constitución de corte liberal de 1893


denominada la “libérrima”. La Constitución de 1893 es producto de una revolución liberal que llevó
al poder a José Santos Zelaya. Es una Constitución que recoge toda la doctrina liberal imperante
de la época, introduce el reconocimiento de una serie de derechos nunca antes recogidos en un
texto constitucional nicaragüense, es una Constitución moderna para su época. Sin embargo, ésta
Constitución es reformada en 1896 y lamentablemente todos los avances de la teoría constitucional
moderna que había incorporado el texto de 1893 se ven disminuidos o eliminados por la reforma.
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La cuarta Constitución se dicta en 1905 siempre bajo la administración de Zelaya. Esta Constitución
de 1905 es conocida como la “autocrática” en contra posición a la Constitución de 1893. La
autocrática termina de sacar del constitucionalismo nicaragüense lo recogido en la Constitución de
1893.

La quinta Constitución de Nicaragua es la de 1911. Esta Constitución tiene unas reformas en el año
de 1913.

4. Etapa de pactos, golpes de Estado

La Constitución de 1939 es la sexta Constitución que tiene vigencia en Nicaragua. Durante esta
Constitución ya nos encontramos en los períodos de las Administraciones de los Somozas.

La séptima Constitución es la de 1948. En el año de 1950 se redacta la octava Constitución. La


Constitución de 1950 fue reformada en los años de 1955 (aparece el reconocimiento constitucional
voto de la mujer) , 1959, 1962 170, 1964, 1966, y 1971.

La Constitución Política de 1974 es la novena Constitución en la historia de Nicaragua que estuvo


vigente hasta el año de 1979. Esta Constitución fue reformada en 1978.

5. Última Etapa Constitucional

Entre el año 1979 y el año de 1987 no existió una Constitución Política en Nicaragua. Con el triunfo
de la Revolución Popular Sandinista en 1979 se dictaron dos instrumentos que sirvieron de base en
el ordenamiento jurídico nicaragüense. Estos instrumentos fueron el Estatuto Fundamental del
Gobierno de Reconstrucción Nacional del 20 de Julio de 1979 con sus reformas en 1984, y el
Estatuto sobre Derechos y Garantías de los Nicaragüenses del 21 de agosto de 1979. El Estatuto
Fundamental derogó la Constitución Política de 1974.

La décima Constitución de Nicaragua es la Constitución Política de 1987. Esta constitución, vigente


en la actualidad, ha sido reformada en los años de 1990, 1995, 2000, 2004, y

2005.

La historia del constitucionalismo nicaragüense nos enseña que estamos ante un derecho
constitucional muy formal. Se han elaborado documentos jurídico-políticos que pronto han sido
reformados y poco han servido en la práctica.

Independientemente de los tipos de regímenes autoritarios o no, nadie puede negar la existencia
de textos constitucionales durante los mismos. La historia del derecho constitucional nicaragüense
es una historia que cuenta con mucha elaboración de constituciones, es decir, de un sin numero
de procesos constituyentes y de modificaciones o reformas a las constituciones. Todas las
reformas o cambios constitucionales como bien ha señalado GUZMÁN han servido para facilitar la
permanencia de determinados grupos en el poder, para conservar un sistema de privilegios o para
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crear una situación de interinidad que permita la retención del poder. En otras palabras, se hace
una Constitución o se cambia para ajustarla a las conveniencias de los grupos mayoritarios en el
poder171.

ESGUEVA GÓMEZ realiza una serie de reflexiones que debido a su importancia las retomamos:
“¿Las constituciones de Nicaragua han servido para proteger los derechos de todo un pueblo, o los
derechos de los grupos de poder?. ¿Por qué se han promulgado tantas constituciones en
Nicaragua?. ¿Han sido instrumentos protectores de los derechos humanos, civiles o políticos de la
nación o se han convertido en instrumentos del régimen de turno?. ¿Por qué - casi siempre- cuando
otro gobierno ha subido al poder ha intentado cambiar de inmediato

la constitución, ya que la entonces vigente no se adecuaba a lo que él quería o a los intereses que
él defendía?. ¿Cuál ha sido en Nicaragua, tanto en la teoría como en la practica, la dependencia de
los tres poderes?. ¿Hasta qué punto el poder ejecutivo ha subordinado a los otros poderes?. ¿Quién
regula a quién: la constitución al poder o el poder a la constitución?”172.

Resumen

En la antigua Grecia helénica, Aristóteles definió con claridad lo que él mismo entendía por ciudad
(polis) y ciudadanos (zoon politikon). En esta definición fundacional, la idea de ciudad va más allá
de la mera entidad física con sus edificios, plazas, calles y demás complementos urbanos.

Lo que realmente da sentido a la ciudad son los ciudadanos activos, los que participan, los hombres
“asociados”. De ahí que no sea suficiente con vivir en la ciudad para ser llamado ciudadano.

En la polis griega, el individuo pierde protagonismo para formar parte del todo, lo particular pierde
fuerza para cedérsela al grupo y formar así una unidad política. Desgraciadamente, lo que hoy
conocemos por “política” ha sido usurpado por grupos de poder con intereses generalmente ajenos
a los ciudadanos, los “políticos” originales.

Curiosamente, la palabra latina que designaba a las ciudades en el Imperio Romano, la civitas,
también da origen etimológico a un comportamiento ciudadano: el civismo. Sin embrago, la gran
diferencia entre la polis griega y la civitas romana fue la planificación de ésta última, o sea prever
los problemas que una gran concentración de ciudadanos provocaría, reflejada en incontables obras
de infraestructura: acueductos, puentes, murallas, teatros, caminos, etc. Cuando esta estructura
física era completada, se utilizaba otro término: urbs, la urbe. Los griegos no llegaron tan lejos.

La civitas tiene su origen en la polis griega y encuentra su desarrollo en la configuración de la


República romana. La civitas desarrolla los ideales democráticos de la polis griega, especialmente
la sumisión a la ley pública.

La ley pretende encarnar la ética ciudadana, por lo que acatarla deriva de la forma en que ha sido
elaborada y cómo la acepta el ciudadano individual. Aunque en la civitas, lo que realmente se busca
es cuáles son las medidas y cuáles son los límites de la ley, dicha ley está concebida como el
instrumento de la justicia e incluso está ideada como la garantía de la libertad.
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En la polis griega el individuo está considerado antes que la ciudad y por lo tanto es en la ciudad
donde se forma, lo mismo ocurre en la civitas romana, el individuo se considera por encima de ésta
con la obligación de acatar la ley, a su vez, la civitas romana se forma por la asociación de varias
familias, donde prima el individuo, el paterfamilias y esa familia se denomina gens el cual ese grupo
de gens se rige por el derecho de gentes, el cuál se cimienta en el individuo y es el derecho común,
que trata de salvaguardar el bien común.

En el contexto contemporaneo, haría falta redefinir una nueva forma de civitas; una ciudad con toda
la infraestructura suficiente para soportar la cantidad y la calidad de los problemas de sus habitantes
para llegar a ser una verdadera urbis contemporánea.

Sin embargo, esta tarea no puede ser integral sin definir una estrategia de recuperación de la ciudad
para los ciudadanos. Una nueva forma de Polis. Efectivamente, no es suficiente llevar a cabo
cambios y transformaciones solamente en un sentido material- tecnológico, sino también en el
simbólico. No basta con resolver los problemas de tráfico abastecimiento y desalojo de agua,
movilidad, usos de suelo, dotación de vivienda, etc. La pérdida de la belleza en nuestro medio
ambiente es sinónimo de la desaparición de nuestra capacidad de idealización y nuestro respeto
por la dignidad humana y corresponde a una pérdida de la esperanza.

Estas soluciones de ciudad deben referirse a imágenes enraizadas en nuestra memoria colectiva,
una nueva ciudad que trate a nuestra existencia no como cuerpos materiales o mecánicos en un
mundo objetivo de datos, estadísticas y números, sino en una red de intenciones y posibilidades
moduladas por la imaginación.

Las nuevas propuestas deberán mostrar que las acciones e intervenciones urbanas deben resolver
en primera instancia los problemas utilitarios, -los de la civitas- los problemas de infraestructura -los
de la urbis-, y en mayor medida los problemas de los ciudadanos -los de la polis-, los de ese animal
político aristotélico en toda su dimensión, física, emocional y espiritual.

En este contexto de la ciudad contemporanea consideramos que se requiere más concertación y


menos imposición, más poesía, mas etica en el pensamiento y más moral en la acción en el marco
de las prístinas enseñanzas de la Polis y de la Civitas clásicas.
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