SECRETARIA : CORTE SUPREMA N° DE INGRESO CORTE 1 2.836-2014 CON COPIA SALA 48 LUGAR tte RELATOR :M, CATALINA GONZALEZ TORRES ACOMPANA INFORME EN DERECHO Y SOLICITA CUSTODIA. EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA ANDRES GUY PELISSIER DEL CAMPO, abogado patrocinante y apoderado de la parte recurrente, Comunidad Edificio Alemania, N° de Ingreso 2.836-2014, a US. E., con respeto, digo: Que, en virtud de fo previsto en el inciso cuarto det articulo 783 del Cédigo de Procedimiento Civil, vengo en acompafiar un Informe en Derecho elaborado por los abogados y catedratico, don Roberto Lausen Kuhimann y don Osvaldo Romo Lafoy, documento en el cual se consignan y concluyen elementos esenciales para el acertado fallo del recurso de casacién en el fondo impetrado por mi parte, Informe respecto del cual esta parte solicita la custodia del mismo por este Excelentisimo Tribunal. POR TANTO, VS.-EXCMA.: Se sirva tener por acompafiado el Informe en Derecho lo principal de esta presentacién, y disponer la custodia del mismo. ‘9a88e201451649201401 \ corre cUPREWA DE om NFING = 2236 2044 Folio ser: 51643-2046 euro (Ci Cracin Fondo the eve Tpeteets: TamanINFORME EN DERECHO Conforme a lo solicitado por el abogado don Andrés Guy Pelissier del Campo, en representacién de la Comunidad de Copropietarios del Edificio Alemania o Comunidad Edificio Alemania, emitimos un informe en derecho acerca de las caracteristicas 0 calidad juridica del contrato de arrendamiento suscrito con fecha uno de enero de 1987 entre la seftalada Comunidad y la empresa "Marga Marga Limitad: Publivia S.A.” en virtud del cual aquella dio en arrendamiento a ésta la terraza del edificio ubicado en calle Merced N° 32 de la comuna y ciudad de Santiago a fin de que la destinara a la colocacién de letreros y/o avisos publicitarios.- , cedido con fecha uno de julio de 2008 a “Publicidad Exterior Seguidamente emitimos un pronunciamiento acerca de la interpretacion de la clausula cuarta del seftalado contrato.- Con la finalidad de analizar las caracteristicas principales de dicho contrato de arrendamiento es necesario revisar los hechos que derivaron en el juicio iniciado por la referida comunidad con su cesionario, “Publicidad Exterior Publivia S.A” que fundamentalmente se basa en el incumplimiento de ta demandada a las siguientes clausulas y que son las que a continuacion sefialamos: La cldusula cuarta dispone que: “ al ténmino del contrato por llegada del plazo, por desahucio o por cualquier otra causal, la arrendataria se obliga a retirar a su exclusivo cargo todas las instalaciones que hubiere colocado para el funcionamiento del aviso publicitario, en el plazo de sesenta dias, contado desde la fecha de expiracién del arrendamiento.- Si no diere cumplimiento al retiro_en dicho plazo de sesenta dias, la arrendataria deberé pagar_a la arrendadora, por via de indemnizacién la suma_equivalente a treinta y cuatrosTUDILO 2 unidades de fomento por dia de atraso desde Ia fecha de expiracion del contrato y hasta el retiro definitive’ - En su clausula tercera se establece que la duracién del mismo era de tres afios, contados desde el uno de enero de 1987, entendiéndose prorrogado por Periodos sucesivos e iguales de tres afios cada uno si ninguna de las partes manifestare su intencién de ponerle término, lo que debia hacerse por escrito con seis meses de anticipacién a la fecha de expiracién del contrato inicial o de cualquiera de sus prorrogas".~ La sociedad arrendataria “Publicidad Exterior Publivia S.A.” con fecha 18 de junio del afio 2010, haciendo uso de su derecho establecido en la clausula tercera antes citada, manifesté su intencién de poner término al contrato con fecha 31 de diciembre de 2010, fecha en que se cumplia el perfodo de tres afios de vigencia de su octava renovacion.- Es el caso que, contando la sociedad arrendataria con un plazo de sesenta dias que vencla como maximo el dia 2 de marzo de 2011 para efectuar el retiro, no lo llev6 a cabo, sino que sélo comenzé a efectuarlo con fecha 11 de agosto de 2011 Atendida la circunstancia antes sefialada, la comunidad arrendadora interpuso una demanda de indemnizacién de perjuicios en contra de la sociedad arrendataria ante el 29 juzgado Civil de Santiago, que ingres6 con el Rol N° C- 33.364-2011 solicitando el pago de una indemnizacion de perjuicios por la suma equivalente a treinta y cuatro unidades de fomento por cada dia de atraso, plazo que lo establecié en 222 dias calculados entre el 2 de enero y el 11 de agostoESTUDIA 3 ROMO POCA DOS ambos del afio 2011, que en definitiva, considerando el valor de la Unidad de Fomento al 11 de agosto, ascendente a $ 21.961.38.-, representaba la suma demandada de $ 165.764.514.- mas interese, reajustes y costas.- Con fecha 19 de marzo de 2012 se dicié sentencia en dichos autos en la que, entre otros antecedentes, se establecié que previamente al vencimiento del plazo para el retiro de la publicidad, las partes aceptaron la colocacién de una tela de publicidad vinculada a una Universidad, en los soportes que la demandada tenfa instalados en la terraza del edificio, por un periodo de dos meses, entre el 15 de enero y el 15 de marzo de de 2011, por una renta mensual que fue pagada por la demandada a la demandante.- Concluye el fallo que, en lo que a este punto se refiere, plazo que tardé la demandada para retirar la publicidad, s6lo debe considerarse un plazo de ciento cincuenta dias (180 ), el que media entre el quince de marzo de dos mil once, fecha en que expiré el contrato de arriendo de dos meses antes mencionado y el once de agosto de ese mismo afio, fecha en que se inicié el retiro de la estructura publicitaria.- E! fallo en comento sefiala ademas que: “en cuanto a la avaluacion anticipada de perj cada dia de atraso, cabe destacar que la obligacién principal no consiste en una determinada cantidad como pena, sino en el retiro de los soportes metalicos instalados.- También que no se trata de un contrato de mutuo, como resulta jos que hacen las partes, equivalente a 34 unidades de fomento por evidente.- En consecuencia la obligacién sancionada es de un valor indeterminado.- Por tanto, conforme lo permite el articulo mil quinientos cuarenta y cuatro inciso tercero ( en el fallo se indica emadamente el art. 1544 N° 3) del Codigo Civil, este sentenciador estima que la pena acordada esESTUDIOA 4 ROMO aroOe enorme, lo que fluye de la simple comparacién de la renta vigente diaria, por lo que sera moderada prudencialmente, al mismo valor de la renta mensual, pero incrementada en un cincuenta por ciento (50%) lo que arroja un valor diario de cuarenta mil pesos ($ 40,000.) que multiplicado por los ciento cincuenta (150) dias de atraso, da seis millones de pesos ( $ 6.000.000.-).- Finalmente, el fallo No condena en costas.- Concluye la sentencia en comento que: " Se acoge, sin costas la demanda interpuesta en lo principal sélo en cuanto se condena a “Publicidad Exterior Pubiivia S.A.” a pagar a la Comunidad de Copropietarios Edificio Alemania Comunidad Edificio Alemania, una indemnizacion convencional anticipada de perjuicios de seis millones ( $ 8.000,000.-) mas reajustes e intereses.- La Comunidad Edificio Alemania apelé del fallo y fundamenta su recurso en que el sentenciador interpreté de una manera diversa la multa establecida en la clausula cuarta del contrato de arrendamiento otorgandole una calidad juridica diversa a la que las partes tuvieron en mente al momento de contratar, distinta calificacién que hizo que el juez de primera instancia entendiera que lo pedido por esta parte obedece a una cléusula penal que el sentenciador ha calificado de enorme, en claras circunstancias de tener una naturaleza distinta la multa solicitada, ya que no fue concebida como garantia de la obligacién principal del contrato de arrendamiento, cual era el pago de la renta, sino que tuvo su origen en Ia hipétesis de un hecho diverso e inclusive posterior a la terminacién de dicho contrato.- Sefiala el recurrente que este hecho como consta de la referida cléusula, consiste en el retiro del letrero publicitario dentro del plazo establecido, cuesti6n que no ocurrié y que fue ejecutado por la demandada después de la fecha de término del contrato.-E DLO 5 ROMO © Agrega el apelante, en relacién a que el fallo recutrido exime en costas a la contraria entendiendo que no fue totalmente vencida, que es improcedente haberla eximido del pago de las costas, en atencién a que en su opinion la demandada results totalmente vencida en lo que dice relacién con el fundamento en que su parte basé la demanda, sefialando que es una cuestion totalmente distinta que por una parte el sentenciador haya rebajado la mutta impuesta por el fallo recurrido y por la otra que haya acogido la procedencia del cobro de la multa impuesta.- Finaliza sefialando que apoyar este razonamiento importaria que practicamente todos los juicios terminarian sin condena en costas ya que el juez efecttia consideraciones y calculos que en definitiva se reflejan en cifras distintas a las que se sefialan en la demanda.- La IItma Corte de Apelaciones conociendo del sefialado recurso resolvié con fecha 19 de diciembre de 2013, que la parte demandada no tuvo motivos plausibles para litigar, y confirmando la sentencia apelada, declaré que se condenaba en costas de la instancia y del recurso a la parte demandada.- El presente informe en derecho tiene por consiguiente en primer término analizar las caracteristicas del contrato de arrendamiento tantas veces referido yseguidamente analizar el cardcter juridico de su clausula cuarta.- Pasamos a referimos en primer término al tipo de contrato de que se trata debiendo sefalar al efecto, conforme lo establece en su Tratado de Derecho Comercial el Profesor Gonzalo Baeza Ovalle que la existencia de comerciantes y no solo de actos de comercio, lleva implicito que siempre puede surgir la concurrencia a un mismo contrato de personas que respondan a diversosESTUDIO ROMO ROTA DOR estatutos para regir sus relaciones juridicas: uno, el comerciante con todo el sistema legal comercial y otro, el civil o no comerciante con la legislacién comin tras él.- Esta modalidad de contrato entre comerciantes y no comerciantes, doctrinariamente ha sido denominada “ actos mixtos 0 de doble caracter’, por lo cual se ha estimado conveniente definir el acto mixto o de doble caracter, sefialado que estos son aquellos que habiéndose celebrado por una persona en calidad de comerciante con otra que no tiene dicho caracter, configuran un acto de comercio para el primero, mas no para el segundo, dando origen a una situaci6n en la que concurren dos estatutos diferentes, el comercial y el civil, respectivamente, como posibles de aplicar a una misma vinculacién juridica.- El Cédigo de Comercio chileno contempla expresamente la existencia de actos mixtos 0 de doble cardcter en el inciso primero del articulo tercero al sefialar que: “son actos de comercio ya de parte de ambos contratantes ya de parte de uno de ellos. Por su parte el profesor Rauil Varela. sefiala que en los actos de doble caracter procede la aplicacién simulténea de la legislacion civil y de la mercantil (R. Varela Ob. citada tomo I Pgs. 44 y 45) Del mismo modo lo confirma un fallo de la Exema. Corte Suprema de 7 de noviembre de 1950 ( Gaceta 1950, 2° semestre N° 40 p.26) que expresa que ‘el mandato que otorga una persona para que en el ejercicio de su actividad, corredores de la bolsa de comercio, vendan un numero determinado de acciones que le pertenecian, es un acto mixto, de cardcter civil para el mandante y de naturaleza comercial para los mandatarios y, en el caso de surgirROMO SROGADOS una controversia judicial con relacién a un acto de tal indole, seran aplicables respectivamente la ley mercantil cuando se persigue la obligacién mercantil 0 se trate de juzgar sobre su existencia o efectos y la ley comun cuando suponga la obligacién civil que nace del acto o contrato o haya que resolver sobre la existencia 0 efectos del mismo que habia de imperar en el juzgamiento y decisin del juicio y dependera en cada caso de la naturaleza de la obligacién contraida que motive la demanda, vale decir, del caracter que esta obligacién tenga para el obligado a cumplirla.-* Por consiguiente procede aplicar la legislacién mercantil o la civil, dependiendo de quien es la persona a la cual corresponde cumplir la obligacion sobre la cual versa el litigio.- En otros términos la legislacién aplicable de fondo sera la del obligado.- En la especie cabe preguntarse ¢Quién es el obligado? esto es, 2Quién, de acuerdo al contrato, esta obligado a retirar dentro de un plazo establecido la estructura publicitaria que tenia instalada en la terraza que arrendaba en el edificio de calle Merced N° 32? La respuesta es clara y no merece interpretaciones de ninguna naturaleza.- El obligado a cumplir con la obligacién de retirar las estructuras publicitarias ya sefialadas_y pagar la pena convencional establecida, es “Publivia S.A.”, esto es, el obligado a cumplir con dichas obligaciones es una sociedad anénima.- Estamos en presencia de un contrato mixto 0 de doble caracter por lo que adicionalmente es necesario establecer si el obligado a cumplir con la sefialada obligacion es una persona a la que debe aplicarse la legislacin comun o la comercial y la respuesta, al igual que en el caso anterior, no necesita de interpretaciones ni de datos jurisprudenciales, como lo sefiala expresamente eli 8. Db oO ROMO VOSA DOS inciso primero del Cédigo Civil que dispone que. “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatendera su tenor literal a pretexto de interpretar su espiritu.” En efecto, es la ley N® 18.046 de Sociedades Anénimas la que entrega la respuesta, ya que conforme lo sefiala en su articulo primero, inciso segundo, “La sociedad anénima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la tealizaci6n de actos de negocio de cardcter civil” - Establecido el tipo de contrato celebrado entre la Comunidad de Copropietarios del Edificio Alemania o Comunidad Edificio Alemania, y la empresa “Marga Marga Limitada’, cedido a “Publicidad Exterior Publivia S.A” y habiendo concluide que estamos en presencia de un contrato mixto o de doble caracter en que el obligado a cumplir con las obligaciones contraidas es un ente al que se le aplica la legislacién comercial y que su contraparte es uno al que se le aplica la legistacién comin, debemos analizar la segunda parte del encargo profesional formulado, esto es, es necesario analizar el cardcter juridico de ta clausula cuarta y establecer si ella contiene o no una pena consistente en la avaluacion convencional anticipada de los perjuicios que trae para al arrendador el incumplimiento de la parte arrendataria.- Como se expresa en el Tratado sobre las Obligaciones de los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic (Edit. Juridica 2° Edicién) es frecuente en la practica que los contratantes al estipular la obligacién o con posterioridad, fijen por medio de una clausula especial, una suma de dinero u otra prestacion que deberd entregar o satisfacerse en caso de incumplimiento de la obligacion principal o retardar su cumplimiento. La cldusula por la que se establece esta obligacién accesoria o subsidiaria llamada cldusula penal o pena convencional tiene por sobre todo una funcién de liquidacién preventiva de los dafios, procuraproteger al acreedor de manera que, en caso de no cumplir con la obligacién, reciba la indemnizacién pactada aunque no hubiere sufrido dafio_o periuicio alguno.- Ademds puede regularse en ella una pena que resulte superior al posible valor del dafio: es por ello que se le denomina “pena” y por lo tanto tiene mas bien un caracter_sancionador que de resarcimiento.- El sélo hecho de la liquidacién preventiva constituye en si mismo un reforzamiento de la obligacién para que el deudor se vea “estimulado” a cumplir, al conocer la cuantia de la sancién, sin esperanza de un resultado mas benévolo que pudiere conseguirse a través de una liquidacién judicial~ Ademés el acreedor se encontraria protegido en cuanto a que dicha cldusula le evita probar el dafio sufrido.- En forma breve puede definirse la clausula penal como la estipulacién en que las partes de un contrato convienen que en caso de incumplimiento o retardo Por uno de los contratantes, éste quedara obligado a efectuar una determinada prestacion.- Nuestro Cédigo Civil trata la clausula penal que nos ocupa en el Titulo XI en su Libro IV (arts. 1535 a 1544) titulo que lleva por nombre “De las obligaciones con cléusula penal’ y en una de sus disposiciones sefiala que la cldusula penal es aquelia_en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligacion se sujeta a una pena que consiste en dar 0 hacer algo en caso de no ejecutar 0 retardar la obligacién principal ( art. 1535) ~ Por consiguiente, la cléusula penal puede ser moratoria o compensatoria y seré compensatoria la que tiene por objeto reparar el dafio causado por el incumplimiento y moratoria o retardatoria la que tiene por objeto indemnizar el dafio derivado de la mora.- Podemes por consiguiente afirmar que la cléusula penal conforme a nuestro ordenamiento juridico se le reconocen tres funciones: a) avaluacién convencional y anticipada de los perjuicios que pueden resuitar en caso de noESTUDIO 10 ROMO a BOG ejecutarse 0 retardarse la ejecucién de una obligaci6n; b) de la caucin de una obligacién contraida y c) una pena civil ~ La cldusula penal como avaluacién convencional y anticipada de perjuicios es la estipulacién por la cual las partes de un contrato valoran anticipadamente los perjuicios que pueden resultar de la inejecucién o la mora en la ejecucién de las obligaciones contractuales y ser siempre anterior a la generacién de los perjuicios, es al revés de lo que ocurre con la avaluacién legal y judicial en que la cuantia de los perjuicios se fija después de producidos éstos.- Las ventajas de esta clausula penal consiste en evitar al acreedor probar los perjuicios.- Sefiala al efecto el Cédigo Civil que “Habra lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor la inejecucién de la pactado o que no ha inferido perjuicio al acreedor 0 le ha producido beneficios” ( art, 1542) Esta ventaja es de suma importancia ya que acreditar perjuicios suele ser muy dificultuoso.- Ademés hay siempre lugar a la pena en todo lo estipulado, ya que si se permitiera al deudor acreditar que la inejecucién de lo pactado no le ha producido perjuicio aiguno el acreedor, se veria en la necesidad de acreditarlos y el deudor se burlaria de la clausula penal- Concluimos precedentemente que estamos en presencia de un contrato mixto 0 de doble cardcter por lo que adicionalmente es necesario establecer si el obligado a cumplir con la sefiaiada obligacién es una persona a la que debe aplicarse la legislacion comin o la comercial y la respuesta, al igual que en el caso anterior, no necesita de interpretaciones ni de datos jurisprudenciales.- En efecto, es la ley N° 18.046 de Sociedades Anénimas la que enirega la respuesta, ya que conforme Io sefiala en su articulo primero, inciso segundo,WW dad anonima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la n de actos de negocio de caracter civil”. Esta declaracién del legisiador somete claramente a las sociedades anénimas, independientemente de! objeto que persigan y de los actos juridicos que realicen, a una legislacién uniforme como es la normativa comercial (Tratado de Derecho Comercial de Gonzalo Baeza Ovalle, Tomo II Pgs. 847 y siguientes).- En otras palabras este sujeto de derecho, las sociedades anénimas, sea que cumplan o no con los requisitos que los Cédigos de Comercio y Civil han establecido para que una persona natural o juridica deba ser asumida como comerciante, siempre va a detentar esa calidad por el solo hecho de haber sido constituida como sociedad anénima, esto es, por adoptar una estructura juridica determinada.- Lo anteriormente sefialado es de vital importancia frente a lo resuelto tanto por el Tribunal de primera instancia como por la Iitma. Corte de Apelaciones de Santiago en la materia objeto del presente informe, cual es que el sentenciador estimo que la pena acordada es enorme y de conformidad con lo establecido por el art, 1544 inciso tercero del Cédigo Ci il, la rebajé sustancialmente, con lo cual contravino expresamente lo establecido por el art. 126 del Cédigo de Comercio que sefiala taxativamente que: “No hay rescisién por causa de lesion enorme en los contratos mercantiles” agregando que “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderd su tenor literal a pretexto de interpretar su espiritu’”. Ha sido el propio legislador quien expresamente excluyé la lesion enorme o pena enorme entendida como tal para el caso en estudio. No puede ampararse una sociedad anénima en normas que beneiician a contratantes en el mundo civil, cuando por disposicion expresa de la Ley, éstas deben regirse, apegarse y ser juzgadas por las normas especiales del Cédigo de ComercioRegt eDeo b ROM O Tro rae s Concluimos el presente informe sefialando que el contrato de que se trata es uno de aquellos que la doctrina denomina “actos mixtos 0 de doble caracter" ; que la obligacién que la demandada esta obligada a cumplir consiste en el retiro de las estructuras metélicas de publicidad que instalé en la terraza del edificio de calle Merced N° 32 que arrendaba a la comunidad demandante; que esta obligacién debié realizarla dentro de un plazo determinado al efecto por el contrato; que la cléusula que obliga a la demandada al retiro de las sefialadas estructuras constituye una cldusula de avaluaci6n contractual anticipada de los perjuicios que el incumplimiento trae aparejada, esto es, consiste en el pago de una multa perfectamente definida tanto en lo que dice relacién con su monto como por el tiempo que retrasé su cumplimiento y, finalmente, que es improcedente la reducci6n de la multa establecida en atencién a que quién esta obligado a su pago es una sociedad anénima, que es siempre mercantil - Santiago, 09 de septiernbre de 2014.- ROBERTO LAUSEN KUHLMANN = OSVALDO ROMO LAFOY ABOGADO ABOGADO Profesor Derecho Econémico y Comercial