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Prof. Cyonil Borges

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Lei 13.303/2016 e as licitações nas empresas estatais*

1. Introdução

Com a Lei 13.303/2016, intitulada “lei ou estatuto das estatais” ou “Lei de

Responsabilidade das Estatais – LRE”, houve a regulamentação do inc. III do §1º do art.
173 da Constituição Federal de 1988 (norma de eficácia limitada), com alcance para todas
as empresas públicas e sociedades de economia mista interventoras no domínio
econômico, ainda que em regime de monopólio ou atividade econômica de prestação de
serviços públicos:

“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da

sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer
empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade
econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação
de serviços públicos”.

Tome nota

O novo estatuto é plenamente aplicável às estatais dependentes, assim entendidas

as que recebam recursos do ente controlador para pagamento de despesas de
pessoal e custeio em geral, excluídas as de capital provenientes de aumento de
capital (§2º do art. 1º).

O §5º do art. 1º dispõe que a lei abrange, também, as estatais que participem de
consórcio na condição de operadora, nos termos do art. 279 da Lei 6.404/1976.
O consórcio não detém personalidade jurídica; é uma associação de esforços em
torno de um objetivo comum. A operadora do consórcio é a empresa que o
administra, competente para gerir e representar o consórcio. Por exemplo, a
Petrobras constitui um consórcio com as empresas “X” e “Y” para a alienação
de bens do ativo não circulante, assumindo a qualidade de operadora. Para as
futuras obras e serviços, o consórcio deverá licitar nos termos da Lei
13.303/2016, haja vista a Petrobras ser a gestora do consórcio.

O §6º do art. 1º da lei determina, ainda, a aplicação da lei à Sociedade de

Propósito Específico (SPE) que seja controlada por empresa pública ou
sociedade de economia mista. A SPE detém personalidade jurídica distinta das
empresas associadas, sendo criada em torno de um objetivo determinado. Não se
confunde com a figura do consórcio, por contar com personalidade jurídica
própria. Por exemplo, na Lei 11.079/2014 (lei da PPP), a empresa ou consórcio
vencedor da licitação deverá constituir uma SPE, a quem competirá assinar o
contrato de concessão com a Administração e, assim, implantar e gerir o objeto
específico da parceria.

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*Parte 1 de 4. Aguarde a liberação das partes 2, 3 e 4.
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Só um último adicional: a lei da PPP veda que a Administração seja titular do

capital votante da SPE. Portanto, a rigor, as estatais não poderão ter o controle
acionário da SPE. Ocorre que, excepcionalmente, uma instituição financeira
estatal poderá assumir o controle, devido ao inadimplemento dos contratos de
financiamento pela SPE. Por exemplo, são comuns os financiamentos pela
empresa pública federal BNDES. Se a SPE se tornar inadimplente, o BNDES
poderá assumir o capital votante e, nesse caso, a SPE ficará obrigada ao rito da
lei das estatais.

Como sobredito, a lei só fez dar aplicabilidade à parte do art. 173 da CF/1988,
especialmente a que trata das licitações e contratos no âmbito das entidades empresariais
do Estado, tendo como inspiração a Lei 10.520/2002 (lei do pregão), a Lei 12.462/2011
(Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC) e os precedentes do Tribunal de
Contas da União (TCU).

Façamos a leitura de trechos do art. 173 da CF:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração

direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre
(...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública;”

Perceba o destaque para “a lei estabelecerá”. Não é assunto reservado a decretos,

a resoluções ou a atos internos das estatais. A disposição constitucional é enfática ao
submeter o tratamento da matéria à lei ordinária, no caso concreto, a lei em estudo (Lei
13.303/2016).

Fique atento

O inc. III do §1º do art. 173 da CF – norma de eficácia limitada – foi

regulamentado pela Lei 13.303/2016. Ocorre que nem todas as disposições legais
tornaram-se imediatamente eficazes, devido à obrigatoriedade de as estatais
previamente se adequarem à lei, no prazo de até 24 meses. E, se ao fim de tal
prazo, não houver o requerido ajustamento, o estatuto ser-lhes-á imediatamente
aplicável.

Na esfera federal foi editado o Decreto 8.945/2016, com o objetivo de conferir à

norma eficácia automática. Inclusive, com o Decreto, o regime de licitações e
contratação da Lei 13.303/2016 tornou-se parcialmente autoaplicável às estatais
federais, ressalvados temas como os procedimentos auxiliares e a preparação das
licitações com matriz de riscos, os quais deverão ser detalhados nos regulamentos

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próprios de licitação das estatais.

E, ainda futuramente aplicável em sua plenitude, fica o registro de que o estatuto

não esgotará todo o conteúdo das licitações e contratos. Sobre o tema, o art. 40
da LRE estabelece que as empresas estatais devam publicar e manter
regulamento interno de licitações e contratos, prevendo tópicos como: glossário
de expressões técnicas, gestão e fiscalização de contratos e recebimento do objeto
do contrato.

À semelhança da Lei 8.666/1993 (lei de licitações), o estatuto das estatais pode

ser entendido como norma geral de competência privativa da União, nos termos do inc.
XXVII do art. 22 da CF/1988, com especial atenção para a segunda parte do dispositivo:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para
as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

Em suma, a Lei de Responsabilidade das Estatais (LRE) foi editada pela União
com fundamento em sua competência privativa para legislar sobre normas gerais em
matéria de licitações e contratos, sendo extensível a todas as empresas governamentais de
todas as esferas de governo.

SEM = Sociedades de
Economia Mista

EP = Empresas Públicas

SPE Sub = Subsidiárias

EC = Empresas Controladas
Sub Cons = Consórcios operados
por estatais
SPE = Sociedades de
Propósito Específico sob
controle das estatais

Evidentemente, o fato de o novo estatuto fixar normas gerais não impedirá que os
demais entes políticos editem atos próprios para suas entidades empresariais. Em todo
caso, as legislações locais deverão observar o paradigma definido pela União. É como se
a União tivesse “pintado” um quadro e posto uma moldura. O Estado-membro até pode
conferir novas tonalidades à pintura, mas sempre se atendo à moldura delimitada pela
União.

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Aprofundamento

Aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 à lei das estatais

Para José dos Santos Carvalho Filho, diante dessa nova disciplina, é inevitável
compará-la à prevista na Lei nº 8.666/1993 (Estatuto dos Contratos e Licitações),
que, em seu art. 1º, parágrafo único, subordina expressamente à sua regência
essas entidades administrativas. Na comparação entre as leis, há que se
considerar que a Lei nº 8.666/1993 se qualifica, na matéria, como lei geral, ao
passo que a Lei nº 13.303/2016 (Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista) constitui lei especial, porque destinada especificamente a essas
entidades. Resulta, pois, que a aplicabilidade imediata é desse último diploma,
cabendo ao Estatuto geral a aplicabilidade subsidiária (por José dos Santos
Carvalho Filho).

Compartilhamos só parcialmente do posicionamento do ilustre autor. Para nós,

a Lei Geral de Licitações não deve ser utilizada de forma supletiva, sempre que
exista uma situação lacunosa na lei das estatais.

Por exemplo: na Lei 13.303/2016, não há qualquer comando que obrigue a

emissão de pareceres jurídicos para as minutas dos editais e contratos. Então,
será que a assessoria jurídica da estatal terá o dever de examinar tais
documentos? Afinal, o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 não
determina o exame prévio de tais documentos? Para nós, é até recomendável que
haja a verificação por assessoria jurídica da entidade, mas não uma imposição,
sendo inaplicável o uso subsidiário da Lei 8.666/1993.

E não pensa que esse raciocínio é estranho ao ordenamento jurídico. Por

exemplo: o §2º do art. 1º da Lei 12.462/2011 prevê que “a opção pelo RDC deverá
constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no
afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos
expressamente previstos nesta Lei”. Ou seja, afastou-se a aplicação subsidiária
da Lei 8.666/1993.

Na lei das estatais, há duas passagens em que houve remição à Lei 8.666/1993.
No art. 41, aplicam-se às licitações e contratos as normas de direito penal,
contidas nos arts. 89 a 99 da Lei 8.666/1993. E, no art. 55, os critérios do §2º do
art. 3º da Lei 8.666/1993 podem ser utilizados para desempate nas licitações.

Seguem nossas dicas para como se comportar nas provas:

1ª) A Lei 8.666/1993 pode ser (e não “deve ser”) aplicada subsidiariamente à Lei
13.303/2016, no que couber;

2ª) Quando houver uma lacuna na Lei 13.303/2016, nem sempre a Lei 8.666/1993
será aplicada de forma supletiva;

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3ª) Há disposições expressas na lei das estatais que determinam a aplicação

direta da Lei 8.666/1993; e

4ª) Distintamente da lei do RDC, a lei das estatais não afastou, de forma expressa,
a aplicação das normas contidas da Lei 8.666/1993.

Apesar de sua importância em termos de eficiência e competitividade para as

estatais, a norma não teve uma eficácia automática (art. 91):

“Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas

anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses,
promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei”.

É algo, no mínimo, paradoxal. A norma tem vigência imediata, mas a produção

de seus efeitos, de sua eficácia, ficou diferida por até 24 meses. E qual o resultado
prático dessa faculdade normativa? É que, enquanto não houver a adaptação requerida,
as estatais deverão seguir o rito da Lei 8.666/1993, em razão do que estabelece o §3º do
art. 91: “§ 3º Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e
contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput”.

Em síntese, dentro do prazo de 24 meses, fica a estatal livre para decidir se aplica
ou não a nova norma. Pode optar pela aplicação imediata ou por qualquer prazo dentro
de 24 meses. O prazo parece ser mais que suficiente para a empresa se conformar aos
novos paradigmas. Por exemplo: se, no prazo de 6 meses, a Caixa Econômica Federal
adaptar-se à lei das estatais, não haverá impedimento de as diretrizes da Lei 13.303/2016
ser-lhe aplicável.

Lei 13.303/2016

Vigência Eficácia
Lei 8.666/1993
Licitações e
contratos Depois de 24 meses,
todos devem seguir o rito
Em até 24 meses do novo estatuto
para adaptação
Não
Automática
automática

Eficácia será automática para as empresas criadas

depois da vigência da Lei

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Importante

Como sobredito, a Lei 13.303/2016 não esgota todos os pormenores das

licitações no âmbito das estatais.

O art. 40 da LRE impõe que as empresas públicas e as sociedades de economia

mista publiquem e mantenham atualizado regulamento interno de licitações e
contratos, compatível com o disposto na lei, especialmente quanto, por exemplo,
à tramitação de recursos, à formalização de contratos, à gestão e fiscalização de
contratos e à aplicação de penalidades.

Só uma informação adicional: o art. 40 da LRE prevê um conteúdo mínimo dos

regulamentos próprios. Por exemplo, distintamente do previsto no parágrafo
único do art. 38 da Lei 8.666/1993, não há previsão, na lei das estatais, de as
minutas dos editais, contratos e convênios serem examinadas e aprovadas por
assessoria jurídica.

No entanto, apesar de não existir referida imposição legal, parece-nos salutar

que os regulamentos internos prevejam o parecer jurídico, evitando-se
indesejadas nulidades no procedimento de licitação que se estendem aos
contratos.

Em âmbito federal, a Lei 13.303/2016 foi regulamentada pelo Decreto

8.945/2016, o qual dispõe em seu art. 71:

“Art. 71. O regime de licitação e contratação da Lei nº 13.303, de 2016, é

autoaplicável, exceto quanto a:
I - procedimentos auxiliares das licitações, de que tratam os art. 63 a art. 67
da Lei nº 13.303, de 2016;
II - procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento
de propostas e projetos de empreendimentos, de que trata o § 4º do art. 31
da Lei nº 13.303, de 2016;
III - etapa de lances exclusivamente eletrônica, de que trata o § 4º da art. 32
da Lei nº 13.303, de 2016;
IV - preparação das licitações com matriz de riscos, de que trata o inciso X
do caput do art. 42 da Lei nº 13.303, de 2016;”

O art. 71 do Decreto só fez tornar autoaplicável parte das regras de licitação e

contratação, de modo que a estatal poderá, desde já, afastar-se da utilização da Lei
8.666/1993, socorrendo-se do procedimento mais flexível da Lei 13.303/2016. No
entanto, nem toda a disciplina de licitações teve uma aplicabilidade imediata, porque
determinados assuntos deverão ser detalhados pelos regulamentos internos de licitação
das empresas estatais.

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Aprofundamento

As novas regras de licitações são obrigatórias para todas as empresas

governamentais?

O inc. III do §1º do art. 173 da CF/1988 determinava a edição de lei ordinária
para estabelecer o estatuto das estatais interventoras no domínio econômico. É
que tais entidades, por concorrerem com outras do setor privado, são
merecedoras de um tratamento diferenciado do burocrático rito da Lei
8.666/1993. Inclusive, na jurisprudência do TCU, já se autorizava a dispensa de
licitação para a contratação de objetos ligados à atividade finalística da entidade.

No entanto, perceba que não houve menção às prestadoras de serviços públicos,

de modo que, a rigor, a estas caberia a aplicação da Lei 8.666/1993.

Ocorre que, distintamente do previsto na CF, a abrangência do art. 1º da Lei

13.303/2016 dirige-se para todas empresas estatais que explorem atividade
econômica, inclusive se prestadoras de serviços públicos: entretanto, essa
extensão às prestadoras de serviços públicos tem sido objeto de discussão
doutrinária.

Para Rafael Rezende, não parece razoável a fixação de normas homogêneas de

licitação para toda e qualquer empresa estatal, independentemente da atividade
desenvolvida (atividade econômica ou serviço público) e do regime de sua
prestação (exclusividade, monopólio ou concorrência). Não seria prudente fixar
o mesmo tratamento jurídico para pessoas jurídicas de direito privado que atuam
em exclusividade (ou monopólio) e em regime concorrencial.

Para o autor, a possível solução é a interpretação conforme à Constituição da

Lei 13.303/2016 para que as suas normas de licitação sejam aplicadas às
empresas estatais que exploram atividades econômicas lato sensu em regime
concorrencial, excluindo-se da sua incidência as estatais que atuam em regime
de monopólio e na prestação de serviços públicos em regime de exclusividade.

Já para José dos Santos Carvalho Filho, o Estatuto foi claro: a aplicabilidade é
extensiva e alcança todo e qualquer tipo de empresa pública ou sociedade de
economia mista. Esse entendimento é sustentado na literalidade da Lei
13.303/2016 e do Decreto 8.945/2016, os quais alcançam a todas as estatais, sem
exceção.

Por sua vez, para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, nem todas as empresas
públicas e sociedades de economia mista estão abrangidas pela lei das estatais.
Há empresas públicas, por exemplo, que têm por objeto o exercício de poder de
polícia e atividades de regulação, não se enquadrando, portanto, como
“exploração de atividade econômica”. Dentre outros, cita-se o exemplo do
Hospital Nossa Senhora da Conceição, sociedade de economia mista dedicada à
prestação de serviços de saúde no âmbito do Sistema Única de Saúde (SUS).

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Para nós, a lei das estatais não deve mesmo ter abrangência obrigatória para
todas as empresas estatais. Além dos argumentos já apresentados, fica o registro
de que o art. 96 da Lei 13.303/2016 revogou os regulamentos de licitação da
Eletrobrás (§2º do art. 15 da Lei 3.890/1961) e da Petrobras (arts. 67 e 68 da Lei
9.478/1997).

Ocorre que essas não são as únicas autorizações para a expedição de

regulamento simplificado de licitação. O art. 25 da Lei 11.652/2008 dispõe que a
Empresa Brasil de Comunicação S.A – EBC – terá regulamento simplificado para
a contratação de serviços e aquisição de bens, tendo sido editado o Decreto
6.505/2008.

Então, qual é a razão de o art. 25 da Lei 11.652/2008 não ter sido revogado,
distintamente das disposições da Eletrobrás e Petrobras? Para nós, pelo fato de
a Eletrobrás e Petrobras exercerem atividade econômica, enquanto a EBC ser
prestadora de serviços de natureza não econômica (radiodifusão pública e
serviços conexos).

Por fim, ficam nossas dicas de como se comportar no dia da prova, diante de
assunto tão controvertido, se a questão for:

1ª) Literal, sem lições doutrinárias, escolha a sentença que indique a abrangência
para todas as empresas estatais, independentemente da área de atuação;

2ª) De fundo doutrinário, não haverá duas alternativas antagônicas. Ou será

mencionada a necessidade interpretação conforme à CF, e, assim, afastar-se a
aplicação para as empresas estatais que não desempenhem atividade econômica,
ou será citada a doutrina que defende a literalidade da norma, com abrangência
para todas as estatais, independentemente da área de atuação.

2. Campo de aplicação

Nos termos do art. 28 da Lei 13.303/2016, a prestação de serviços, inclusive

engenharia e publicidade, a aquisição e a locação de bens, a alienação de bens e ativos,
a execução de obras e a implementação de ônus real serão precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30:

“Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às

empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e
de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos
integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas
a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão
precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas
nos arts. 29 e 30”.

Aproveitemos para comparar o rol de objetos do caput do art. 28 da lei das estatais
com o previsto no caput do art. 2º da Lei 8.666/1993:

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“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,

concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando
contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”.

Na lei de licitações, por exemplo, não houve menção expressa à implementação

de ônus real sobre bens do acervo patrimonial da entidade. Não quer dizer, sobremaneira,
que não exista esta possibilidade. A propósito, o inc. XII do art. 1.225 do CC/2002 prevê
a concessão do direito real de uso, e a Lei 8.666/1993 determinou que sua concretização
dependerá, de regra, de licitação na modalidade concorrência (§3º do art. 23).

Já a lei das estatais foi omissa na reprodução dos objetos concessões e permissões.
É que, por meio de tais atos, a Administração faculta aos particulares o uso privativo de
bens públicos. Ocorre que os bens das estatais são privados, logo, deverão ser utilizados
instrumentos regidos pelo direito privado, como o direito de superfície, comodato e o
arrendamento de áreas. Por exemplo: a sociedade de economia mista federal Companhia
Docas do Estado de São Paulo (Codesp) poderá promover licitação para arrendamento
de bem destinado à atividade portuária (art. 4º da Lei 12.815/2013 – Lei de Portos).

Para melhor visualização, façamos um esquema comparativo:

Lei 8.666/1993 Lei 13.303/2016

(caput do art. 2º) (caput do art. 2º)

Obras Execução de obras

Prestação de serviços, inclusive

Serviços, inclusive publicidade
engenharia e publicidade

Compras Aquisição

Alienações Alienação de bens e ativos

Concessões Sem correspondência

Permissões Sem correspondência

Locações Locações de bens

Sem correspondência Implementação de ônus real

É fácil perceber que o campo de aplicação da LRE é bem abrangente. Nesse

contexto, parte da doutrina diz que o dever de licitar tem de ser entendido como
verdadeiro princípio, nos termos do inc. XXI do art. 37 da CF/1988.

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Entretanto, sendo o inc. XXI do art. 37 da CF/1988 uma norma de eficácia

direta e imediata, nem sempre integral, fica autorizada a edição de legislação futura
condicionando sua aplicação, ou seja, afastando o dever de licitar em algumas situações
(“ressalvadas as hipóteses...”). É o que os constitucionalistas chamam de norma de
eficácia contida ou conteúdo restringível.

Assim, destaca-se que o dever de licitar é uma regra para as contratações da

Administração Pública, o qual, no entanto, encontra exceções (as hipóteses de contratação
direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação e inaplicabilidade).

Tome nota

As empresas públicas e sociedades de economia mista poderão celebrar

convênios e contratos de patrocínio com pessoas físicas ou jurídicas para a
promoção de atividade culturais, sociais, esportivas e educacionais, desde que
vinculadas ao fortalecimento de sua marca: nesse caso, serão observadas as
normas de licitações e contratos, no que couber (§3º do art. 27).

Em relação aos convênios, é “batida” a lição doutrinária de não ser necessária

a realização de prévia modalidade de licitação, porque os convênios são acordos
em que os interesses não são contrapostos.

Por sua vez, o contrato de patrocínio pode ser considerado uma novidade
legislativa. Em termos jurisprudenciais, a matéria foi submetida ao crivo do
Supremo Tribunal Federal (RE 574636/SP). No caso concreto, discutiu-se a
exigência de licitação para contrato de patrocínio entre o Município de São
Paulo e emissora de TV para a realização do evento esportivo “I Maratona de
São Paulo”. O Supremo afastou o dever de licitar pela simples participação da
Administração como patrocinadora de eventos de interesse da sociedade.

Ainda sobre o contrato de patrocínio, o TCU sustenta que se trata de hipótese de

inexigibilidade de licitação. Na Decisão Plenária 855/1997, o Tribunal
reconheceu a validade do patrocínio do Banco do Brasil à Confederação
Brasileira de Voleibol, e, na oportunidade, determinou que fosse observada a
necessidade de justificativa da inexigibilidade de licitação, para a formalização
dos contratos de patrocínio.

3. Objetivos, princípios e diretrizes

A lei das estatais é uma mistura de ingredientes advindos da Lei 8.666/1993, da

Lei 10.520/2002 (lei do pregão) e da Lei 12.462/2011 (lei do RDC), porém, a pretensão
foi a de se reportar às melhores práticas de cada um dos diplomas, resultando na
consolidação de precedentes do TCU e de lições doutrinárias já sedimentadas. Por
exemplo, os objetivos indicados no art. 31 da Lei 13.303/2016 são bem próximos àqueles
da Lei 8.666/1993 e da lei do RDC:

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Lei 8.666/1993

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio

constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

Lei do RDC

“Art. 3º As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC

deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade
administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável,
da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Lei das estatais

“Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas

públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção
da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do
objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou
superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade
administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável,
da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade
e do julgamento objetivo”.

Os trechos em destaque servem-nos para comprovar que, embora sejam

disposições próximas, há nítidas diferenças, com objetivos e princípios não encontrados
expressamente na Lei 8.666/1993 e no RDC.

Para melhor visualização, façamos um esquema comparativo, em que “sem

correspondência” representa a não previsão expressa (quando muito implícita), e o termo
“expresso” quer significar que o princípio foi reproduzido expressamente. Por exemplo:
a legalidade é expressa na Lei 8.666/1993 e não prevista na Lei 13.303/2016 (sem
correspondência):

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Lei 8.666/1993 Lei do RDC Lei 13.303/2016

(caput do art. 3º) (caput do art. 3º) (caput do art. 31)

Isonomia Sem correspondência Sem correspondência

Seleção proposta mais

Sem correspondência Expresso
vantajosa

Desenvolvimento nacional
Expresso Expresso
sustentável

Legalidade Expresso Sem correspondência

Impessoalidade Expresso Expresso

Moralidade Expresso Expresso

Igualdade Expresso Expresso

Publicidade Expresso Expresso

Vinculação Expresso Expresso

Julgamento objetivo Expresso Expresso

Sem correspondência Eficiência e economicidade Expresso

Sem correspondência Sem correspondência Competitividade

À semelhança da Lei 8.666/1993, nem todos os princípios são encontrados

expressamente na Lei 13.303/2016. Vide o exemplo do princípio implícito da
adjudicação compulsória. A adjudicação é a penúltima etapa do procedimento de
licitação regido pela Lei 13.303/2016; é de natureza obrigatória, conferindo à empresa
vencedora a expectativa de contratação, ou seja, adjudicar não se confunde com
contratar.

Dica da hora

Na LRE, a última fase da licitação é a homologação. É ato de controle a

posteriori, em que a autoridade examinará o rito licitatório sob os aspectos da
legalidade e do mérito (conveniência e oportunidade). Se ilegal, caberá à
autoridade convalidar os vícios sanáveis ou anular o procedimento. Se não
conveniente, à autoridade competirá a revogação da licitação.

Distintamente da fase de adjudicação, em que o vencedor possui mera expectativa

de direito à contratação, a homologação do resultado implicará a constituição de
direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor (art. 60).

Nesse contexto, é o primeiro diploma normativo de que temos ciência que

reconhece expressamente o direito subjetivo à contratação, a partir de
homologado o resultado da licitação. Certamente, essa peculiaridade será
bastante explorada pelos ilustres examinadores.

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Abre-se um parêntese para uma das aplicações, na lei das estatais, do princípio da
moralidade. Pela Lei 8.666/1993, é vedada a participação, direta ou indireta, na licitação
ou na execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários do autor
ou da empresa responsável pela elaboração dos projeto básico ou executivo e servidor ou
dirigente do órgão/entidade que promove a licitação.

Por sua vez, a lei das estatais trouxe novos impedimentos à participação de
licitações e nas contratações. Por exemplo, o art. 38 veda a participação de empresas: em
que administrador ou sócio detenha mais de 5% do capital social em empresa estatal;
constituídas por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea
e em que os sócios ou administrador tenham relação de parentesco, até o terceiro grau
civil, com empregado da estatal cujas atribuições envolvam a atuação na área
responsável pela licitação ou contratação.

Aprofundamento

Sobrepreço e superfaturamento

Nas fiscalizações promovidas pelos Tribunais de Contas, na área de licitações e

contratos, a verificação da existência de sobrepreço e superfaturamento costuma
ser quesito obrigatório.

São institutos próximos, mas inconfundíveis entre si. E, pelo que temos notícia, a
lei das estatais é o primeiro diploma normativo a trazer, expressamente, os
conceitos de tais institutos.

A preocupação de o legislador positivar tais conceitos parece-nos justificável,

diante dos ordinários escândalos envolvendo as licitações promovidas por
empresas governamentais.

Dá-se o sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços

contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado,
podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação
for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou
a contratação for por preço global ou por empreitada (inc. I do §1º do art. 31).

Já o superfaturamento ocorre quando houver dano ao patrimônio da empresa

pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo, pela
medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas e
por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado.

Perceba que se constata a existência de eventual sobrepreço na fase interna da

licitação (preços orçados ou preços contratados); já o sobrepreço pode ser
verificado durante a execução contratual propriamente dita (p. ex.: pagamento
por serviços não executados e manipulação dos itens da planilha de formação de
preços, vulgarmente conhecida por “jogo de planilhas”).

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Como nos esclarece o TCU (Acórdão-Plenário 310/2006), o sobrepreço ocorre

quando uma cotação de um bem ou serviço é superior ao valor praticado pelo
mercado. Já o superfaturamento se verifica após a regular liquidação da despesa,
ou seja, depois da aquisição, faturamento e pagamento de um bem ou serviço.

Para que você, estudante, nunca mais se esqueça da distinção, só se justifica a

figura do faturamento quando há um efetivo ingresso de recursos a favor de
alguém; e, a empresa não terá faturamento se não executar o objeto do contrato,
ainda que parcialmente. Portanto, acaso existente, o superfaturamento só
ocorrerá depois de celebrado o contrato.

Por fim, o art. 32 da lei das estatais nos informa os rumos a serem observados
pelas empresas governamentais para o alcance das metas definidas: as diretrizes. Abaixo,
detalhemos as diretrizes:

✓ padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios e das

minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas;

✓ busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de

economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza
econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao
desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros
fatores de igual relevância;

Essas duas primeiras diretrizes foram inspiradas nos incs. I a III do art. 4º da lei
do RDC:

“Art. 4o Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas
as seguintes diretrizes:

I - padronização do objeto da contratação relativamente às especificações

técnicas e de desempenho e, quando for o caso, às condições de
manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas;

II - padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos,

previamente aprovados pelo órgão jurídico competente;

III - busca da maior vantagem para a administração pública, considerando

custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou
ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e
resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual
relevância;”

✓ parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem

perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites
estabelecidos no art. 29, incisos I e II;

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A redação é próxima da prevista no RDC (inc. VI do art. 4º). A única diferença –

e substancial – é a vedação de que quaisquer dos lotes do parcelamento atinja valores
inferiores a R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia, e a R$ 50.000,00 para
compras e outros serviços. Por exemplo, a Casa da Moeda do Brasil (CMB) – empresa
pública federal – não poderá parcelar a aquisição de computadores nos seguintes lotes e
orçamentos estimados: 100 unidades por R$ 150.000,00, 50 unidades por R$ 70.000,00
e 40 unidades por R$ 45.000,00. É que o valor do último lote é inferior a R$ 50.000,00.

Fica nítida a preocupação do legislador em evitar a dispensa de licitação em razão

do valor. Ocorre que o parcelamento do objeto não se confunde com o fracionamento
indevido de despesas.

O fracionamento é prática ilícita, podendo configurar crime, consistente na ação

de dividir o objeto da licitação em pequenos valores, para permitir a dispensa de licitação
ou mesmo afastar a utilização de rito mais complexo e público de licitação.

Já no parcelamento do objeto, caberá à empresa estatal realizar uma única

modalidade de licitação para todos os lotes, ou seja, nunca será permitida a dispensa de
licitação em razão do valor, ainda que um dos lotes tenha orçamento estimado inferior
aos limites da dispensa.

Para nós, portanto, a preocupação do legislador foi desmedida. Com o

parcelamento lícito do objeto, nunca haverá a dispensa de licitação em razão do valor para
frações ou lotes licitados. É porque se impõe a realização de uma única modalidade de
licitação para todo o conjunto de objetos licitados. No exemplo acima da CMB, por serem
bens comuns, caberia a realização de um único pregão, com a divisão em lotes.

Claro que, para os futuros concursos, o estudante deve seguir a literalidade da

norma que veda determinado lote do parcelamento com orçamento estimado dentro do
limite da dispensa, pelo menos enquanto não tivermos novas orientações jurisprudenciais
pelos Tribunais de Contas.

✓ adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída

pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços
comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais
no mercado;

A lei não previu qualquer modalidade de licitação, seguindo o modelo da lei do

RDC. No entanto, ressalvou-se a adoção preferencial do pregão (Lei 10.520/2002). E,
quando realizado na forma eletrônica, os pregões deverão ser realizados exclusivamente
em portais de compras de acesso público na internet. Só atenção para o fato de que tais
portais não são, necessariamente, os mantidos pela Administração Pública, a exemplo do
comprasnet. Por exemplo, o Banco do Brasil tem um portal de acesso público
(http://www.licitacoes-e.com.br/aop/index.jsp). Enfim, o requisito é o portal assegurar o
acesso ao público.

✓ observação da política de integridade nas transações com partes interessadas.

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Nos termos do inc. VII do art. 8º, as estatais deverão observar como requisito de
transparência a elaboração e divulgação da política de transações com partes
relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade,
transparência, equidade e comutatividade, a ser revista no mínimo anualmente e aprovada
pelo Conselho de Administração. Assim, evitar-se-á que, nas licitações, ocorram
operações discutíveis entre instituições sob controle de uma mesma entidade.

Aprofundamento

Licitações e as políticas públicas

É induvidoso que as licitações se destinam à seleção da proposta mais vantajosa.

Mas será que a vantajosidade da proposta deve ser vista só sob uma ótica
estritamente econômica? Para nós, está evidente que o legislador se preocupou
com fatores externos bem mais abrangentes.

Com idêntico teor do §1º do art. 4º do RDC, o §1º do art. 32 da LRE estabelece
que as licitações e os contratos devem respeitar, dentre outras, normas relativas
à:

• disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados

pelas obras contratadas;

• mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e de

compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de
licenciamento ambiental;

• utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente,

reduzam o consumo de energia e de recursos naturais;

• avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;

• proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial,

inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado por
investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia
mista;

• acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

A adoção de tais normas tem sido constante nas licitações públicas,

caracterizando o conceito de contratações sustentáveis. Na esfera federal, os
critérios para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável foram
regulamentados pelo Decreto 7.746/2012, o qual, inclusive, alcança
expressamente as empresas estatais dependentes (art. 1º).

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Na Lei 13.303/2016, o caput do art. 31 da LRE é expresso ao determinar a

observância ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, à
semelhança do já previsto no caput dos art. 3º da Lei 8.666/1993 e da lei do RDC.

Dentre as diretrizes da lei das estatais, destaca-se o inc. II do art. 32, em que se
determina, nas licitações e contratos, a busca da maior vantagem competitiva,
considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza ambiental,
inclusive os relativos ao desfazimento de bens e resíduos. No §1º do art. 32,
obriga-se a mitigação dos danos ambientais por meio de medidas compensatórias
e utilização de produtos que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia
e de recursos naturais.

É dever de os gestores das estatais considerarem, em suas contratações, os

eventuais reflexos negativos ao meio ambiente, bem de uso comum do povo e
essencial às presentes e futuras gerações. Como nos esclarece o TCU (Acórdão-
Plenário 1375/2015), é legítimo que as contratações da Administração se
adequem a novos parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com
possíveis reflexos na economicidade da contratação.

O §2º do art. 32 dispõe que a contratação da qual decorra impacto negativo sobre
bens do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial tombados deverá
ser compensado por meio de medidas determinadas pelo dirigente máximo da
estatal e dependerá de autorização da esfera de governo encarregada da
proteção do respectivo patrimônio.

Essa exigência de autorização da entidade promotora do tombamento é novidade

em relação ao §2º do art. 4º da lei do RDC. Por exemplo, a empresa pública
federal Infraero decidiu por ampliar as pistas de pouso no aeroporto de São
Paulo/Congonhas – Deputado Freitas Nobre, com impacto negativo sobre bens
tombados pelo município de São Paulo; nesse caso, a contratação dependerá de
autorização do município de São Paulo, por ser esse o ente federativo
encarregado da proteção do patrimônio.

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