Análisis del título preliminar del Código Procesal Civil

1. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

A. Definición

Toda persona, por el solo hecho de serlo, está facultada para exigirle al Estado tutela jurídica
plena. Víctor Ticona Postigo, sostiene que “la Tutela Jurídica consiste en que, en un lugar
geográfico determinado y en un momento histórico determinado, existen jueces
independientes, revestidos de autoridad y responsables de sus actos, capaces de dar la razón a
quienes ellos creen sinceramente que la tienen”. Es decir, la tutela jurídica ampara a todo
ciudadano que dice la verdad ante la injusticia que se le atribuye.

Posteriormente, Ticona Postigo — citando a Jesús Gonzales Pérez— señala que este derecho
despliega sus efectos en tres momentos distintos y sucesivos:

Primero: En el acceso a la justicia (jurisdicción);

Segundo: Una vez en ella, que sea posible la defensa y la obtención de una solución
(resolución) en un plazo razonable; y,

Tercero: Una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de su pronunciamiento.

Resumiendo, para este autor, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se concreta y
efectiviza en: Acceso a la jurisdicción, debido proceso y eficacia de la sentencia.

B. El Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de los derechos

o intereses.

 Para el ejercicio de los derechos

Según Ticona Postigo. “A toda persona en virtud del derecho genérico de tutela jurisdiccional
efectiva, se le concede el derecho específico de acción para el ejercicio de sus derechos”. Por
ejemplo, cuando una persona acredita haber sido lesionada en sus derechos materiales y
voluntariamente no haya sido reparado y restaurado por el lesionante, entonces dicha persona
está en la posibilidad concreta de ejercer otro derecho (ahora sí efectivo incontrovertiblemente
y con sustento en la realidad), denominado derecho de acción, pidiendo la intervención del
Estado a fin de que resuelva el conflicto de intereses o, en su caso, haga cesar la incertidumbre
jurídica.

 Para la defensa de los derechos

Aquí Ticona Postigo señala que “Igualmente a toda persona, en virtud del derecho genérico a
la tutela jurisdiccional efectiva, para la defensa de sus derechos se le reconoce el derecho
específico de contradicción en proceso”.

Es decir, la persona que ha sido demandada o emplazada (o imputada, en un proceso penal),

si considera que la pretensión del actor es ilegítima hará uso del derecho de contradicción
solicitando la actividad jurisdiccional al Estado, a fin de que emita un pronunciamiento sobre
tal pretensión y en especial sobre sus medios de defensa que ha deducido en proceso.

En conclusión, al demandante se le concede o reconoce el derecho de acción para hacer

efectivos los derechos sustanciales de los cuales alega ser titular y, al demandado, se le concede
el derecho de contradicción en proceso para defender sus derechos, como su libertad jurídica,
su patrimonio, sus derechos personalísimos, etc.

 Para el ejercicio o defensa de los intereses

El autor ya mencionado anteriormente expone que no existe redundancia cuando el numeral

menciona a los derechos e intereses, pues son dos conceptos que se relacionan pero no son
idénticos. El interés es el género y el derecho subjetivo es la especie, entonces hay una relación
de género a especie.

Así por ejemplo— comenta Ticona Postigo — la lesión al medio ambiente, daña un interés
jurídico o legítimo pero no un derecho subjetivo, ya que el daño no recae en la esfera personal
de un sujeto determinado, en forma exclusiva, sino que afecta y atañe a un grupo de personas,
a una colectividad y, solamente afecta en forma mediata e indirecta a los derechos subjetivos
de tales sujetos.

C. CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO

Víctor Ticona Postigo comenta que algún sector de la doctrina considera que el derecho a la
tutela jurisdiccional es un derecho y concepto idéntico o equivalente al derecho y concepto de
debido proceso

Es menester, ante algunas confusiones —comenta Ticona Postigo—, fijar la noción y relación
de estos conceptos, con otros conexos: El derecho a la Tutela Jurisdiccional es un derecho
genérico o general que comprende hasta tres categorías de derechos específicos: a) El Derecho
de acción (que corresponde al demandante), b) El Derecho de contradicción (que corresponde
al demandado o emplazado y c) El Derecho al debido proceso (que corresponde a todo
justiciable, sea demandante o demandado) para actuar en un proceso justo, imparcial; ante juez
independiente, responsable, competente, con un mínimo de garantías.

2. Principios de dirección e impulso del proceso

“La Dirección del Proceso está a cargo del Juez, y antes que una facultad es un deber. En el
desempeño de sus funciones el Juez tiene deberos, facultades y derechos”, Sostiene Víctor
Ticona

¿Quién es el Juez? Compartiendo el criterio de Clemente Díaz, menciona Víctor Ticona,

diremos que el Juez es “la persona que está investida por el Estado de la potestad de administrar
justicia". La figura del Juez, como director del proceso, es intermedia entre la del Juez
espectador del derecho clásico y la del Juez dictador o inquisidor de las cortes de la inquisición.

A pesar de que el juez “es quien impulsa el proceso por sí mismo” la jurisprudencia no descarta
la actividad procesal de las partes, dado que estas en ningún momento dejan de ser las
principales interesadas en lo que se resuelva, constituyéndose de esta manera en las
impulsadoras naturales del proceso. Mas allá de ese tema, en el artículo 2 del título preliminar
del Código Procesal Civil, al juez se le exceptúa el impuso de oficio en casos expresamente
señalados en el ya mencionado código.

3. Fines del proceso e integración de la forma procesal

No sólo para la teoría general del proceso, sino fundamentalmente para un sistema procesal
determinado, resulta conveniente, precisar el fin, finalidad u objeto del proceso civil ya que
conociendo qué es lo que se persigue con y en el proceso civil, podremos establecer normas y
conductas conducentes a tal fin.

Se puede dividir la finalidad del proceso civil en dos:

  Finalidad Concreta: Según el código, en este numeral bajo análisis, la finalidad
concreta del proceso contencioso.esla.de. resolver un conflicto de intereses (solucionar o
componer un litigio), mientras que la finalidad del proceso no contencioso es la de eliminar
una incertidumbre jurídica. El código, distingue la finalidad que corresponde a cada uno de
este tipo de procesos, diferenciando e identificando dichas finalidades.

 Finalidad Abstracta: El fin que persigue el proceso, sea contencioso o no contencioso,

es lograr la Paz Social en Justicia.

Si la finalidad abstracta es lograr la Paz Social en Justicia, entonces, una vez que la litis se
presente ante el Juez, vía demanda del actor, el proceso desde que se instaure hasta que termine
debe procurar promover la Paz Social en Justicia; en la sentencia, el juez, al resolver el
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre Jurídica debe tener presente estas dos
finalidades.

Integración de la Norma Procesal:

A) Definición legal: En caso de vacío en las disposiciones de este código, se deberá recurrir
a los principios generales del Derecho Procesal y a la Doctrina y Jurisprudencia
correspondiente, en atención a las circunstancias del caso (Art. III 2do. párrafo).

B) Que entendemos por integración de la LeyProcesal.

El fenómeno de la Integración supone admitir la existencia de vacíos y defectos en la ley; es

decir lagunas en la porque de lo contrario no estaríamos frente a un problema de Integración
sino de interpretación.

En consecuencia, se admite la existencia de lagunas de la ley, pero no de lagunas del derecho,

porque en éste siempre se encuentra la norma, el principio o medio para cubrir los vacíos y los
defectos de la Ley.

Noción de integración de la Ley Procesal: Es el procedimiento (para algunos el método) de

técnica jurídica, que consiste en subsanar o cubrir los vacíos y defectos de la ley procesal, a
fin de facilitar dentro del proceso la solución de un conflicto de intereses o la eliminación de
una incertidumbre jurídica llevado ante el organismo jurisdiccional.

Existe evidentemente diferencia entre vacío y defecto de Ley:

 Vacío o deficiencia: Tiene lugar cuando no existe disposición legal que regule el caso
concreto a resolverse, por consiguiente, hay ausencia de disposición legal expresa aplicable al
caso concreto. Ante esta ausencia es procedente integrarse la disposición legal. Si hay ausencia
de ley procesal expresa, por tanto, que regule, una situación presentada en el proceso, procede
su integración con los procedimientos o medios que el código precisa, tal como lo veremos
luego.

 Defecto o insuficiencia de la Ley: Tiene lugar cuando la disposición legal que regula
el caso concreto, es ambigua, incompleta, oscura, contradictoria, etc. prestándose a una errónea
o inadecuada interpretación y aplicación de ley. Igualmente, la insuficiencia puede presentarse
en la ley procesal.
 4. Principios de iniciativa de parte y de conducta procesal

Víctor Ticona Postigo comenta lo siguiente: “El proceso civil no puede ser iniciado en ningún
caso de oficio por el Juez. Siempre requiere iniciarse a instancia de parte, y en este sentido se
sigue el principio dispositivo, pues no hay Juez sin demandante”.

Significa que una persona, diferente al Juez, debe ejercitar el derecho de acción, interponiendo
la respectiva demanda, para que el proceso se inicie. Propiamente la parte, que sobreviene al
demandante, es la que ejercita el derecho de acción; por consiguiente, dicha parte puede estar
constituida por una o varias personas, naturales y/o jurídicas.

En el artículo 4 del título preliminar del Código Procesal Civil prescribe el interés para obrar
y la legitimidad para obrar.

 Intereses para obrar

Ticona Postigo sostiene que para la doctrina alemana consiste en la necesidad de tutela
jurídica. El interés para obrar es una de las tres condiciones que debe concurrir para que el
actor obtenga una sentencia favorable: Derecho, Calidad o Legitimidad para Obrar e Interés
para Obrar.

El Interés para Obrar surge solamente cuando el agente se encuentra en la imposibilidad de

obtener por medios y vía extra judicial el bien o utilidad que se propone conseguir con la
intervención de los órganos jurisdiccionales. Legitimidad para obrar (Calidad o cualidad)

 Legitimidad para obrar (Calidad o cualidad)

La acción debe ser ejercitada por la persona favorecida por la Ley (o su representante) y contra
la persona obligada (o su representante); por consiguiente, la legitimidad puede ser activa o
pasiva.

A la Legitimidad para Obrar también se le denomina calidad, cualidad o calidad para obrar.
Así por ejemplo, faltaría Legitimidad para Obrar activa si el endosatario en propiedad,
demandara cobro de daños y perjuicios por responsabilidad contractual fundándose en el
incumplimiento del contrato causal (que originó la letra de cambio), ya que en este caso quien
tendría la Legitimidad para Obrar sería el endosante-girador de la cambial, contra el celebrante
deudor del contrato o negocio causal (aceptante).

5. Principios de inmediación, concentración, economía y celeridad procesales

 Principio de inmediación

En virtud de este principio se exige que haya una relación directa entre las partes y el juzgador;
es decir, que entre ellos exista una interacción personal e inmediata, en donde el Juez reciba
directamente la actuación de las pruebas aportadas por las partes, por los terceros u ordenadas
de oficio, en su calidad de director del proceso.

La razón de ser de este principio lo encontramos en que el juzgador debe tener el mayor
contacto posible o relación con los elementos subjetivos y objetivos que integran el proceso.

 Principio de concentración

Este principio exige que el proceso se lleve a cabo en un período breve, en una sesión o menor
número de sesiones o audiencias.

Acota certeramente LINO ENRIQUE PALACIO, que “el principio de concentración apunta a la
abreviación del proceso mediante la reunión de toda actividad procesal en la menor cantidad
de actos y a evitar, por consiguiente, la dispersión de dicha actividad”.

Si bien este principio tiene mayor efectividad en el proceso oral, también es menester dejar en
claro que en el proceso escrito puede concentrarse actos procesales en cada estadio o etapa del
proceso, con resultados beneficiosos para la justicia.

 Principio de economía

Ticona Postigo sostiene que para la rápida e imparcial prosecución y resolución del proceso,
debe adoptarse los medios técnicos, logísticos y humanos más eficaces, evitando la dilación
innecesaria.

El principio de economía procesal se ha edificado en tres miras; enconomía de tiempo,

economía de esfuerzos y economía de gastos.

 Principio de celeridad procesal

Para JORGE W. PEYRANOeste principio es consecuencial del principio de economía procesal;

es decir, que es un efecto o consecuencia de este último principio.
En este sentido el código prescribe como deber del Juez el de dictar las resoluciones y realizar
los actos procesales en las fechas previstas y en el orden que ingresen al despacho, salvo
prelación legal u otra causa justificada (Art. 50 Inc. 3er.); además impone como deber a las
partes, abogados y apoderados el de prestar al Juez su diligente colaboración para las
actuaciones procesales, concurrir ante el Juez cuando éste los cite y acatar sus órdenes en las
actuaciones judiciales (Art. 109, Inc. 5 y 6) y, considerará como temeridad y mala fe cuando
se obstruya la actuación de medios probatorios y cuando por cualquier medio se entorpezca
reiteradamente el desarrollo normal del proceso (Art. 112, Inc. 5 y 6).

6. Principio de socialización del proceso

En este articulo, se postula la igualdad que el juez debe impartir entre las partes, ya sea por
razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, asi la
desigualdad no afectará el desarrollo o resultado del proceso.
El proceso civil se rige estrictamente por el principio de igualdad procesal de las partes, que
exige que las partes tengan dentro del proceso el mismo trato encontrándose en la misma
situación procesal. Es decir, en igual situación, igual derecho u obligación. Este principio
deriva de un principio más genérico: el principio de la igualdad jurídica ante la ley
 7. Juez y Derecho

Según la jurisprudencia, el artículo séptimo del Título Preliminar, consagra el principio de

congruencia procesal, entendiéndose como la exigencia de identidad que debe mezclarse entre la
materia, partes y hechos del proceso y lo resuelto por la decisión jurisdiccional que resuelve el
conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, contenidos en dicho proceso. “por el principio
de congruencia procesal, los jueces se encuentran obligados, por un lado, a no dar más de lo
demandado o cosa distinta a lo pretensionado, ni a fundar sus decisiones jurisdiccionales en
hechos no alegados por las partes”

8. Principio de gratuidad en el acceso a la justicia

Como principio general el código establece que el Estado concede gratuitamente la prestación
jurisdiccional, sin perjuicio de que el litigante vencido totalmente en un proceso.

Entendemos que el acceso a la justicia es el género y el acceso a la jurisdicción es la especie. El

numeral que analizamos se refiere a la gratuidad a que tiene derecho todo justiciable para acceder
gratuitamente a la jurisdicción (o acceso al servicio de justicia).

9. Principios de Vinculación y de formalidad

En este articulo, se prescribe la imperatividad de las normas que se presentan en el código procesal
civil, también las formalidades, aunque en algunos casos, el juez será quien adecuara su exigencia
para que se logre la eficacia de la resolución de los casos.

La jurisprudencia opina también que el proceso no es un fin en si mismo, sino el medio para
obtener un pronunciamiento, y si bien sus formalidades son imperativas, el juez debe adecuar su
exigencia al logro de los fines del proceso.

Ticona Postigo comenta que al ser entendido el proceso como el conjunto de actos procesales
realizados esencialmente por el órgano jurisdiccional y las partes (o interesados, con la finalidad
de resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, siguiéndose un
procedimiento preestablecido por la Ley), concluye que estos actos procesales deben llevarse a
cabo con arreglo a ciertas formas o solemnidades señaladas por la norma procesal.

10. Principio de doble instancia

Según la jurisprudencia, “el fundamento de la doble instancia se encuentra ligado a la falibilidad

humana, y a la idea de un posible error en la resolución judicial; de allí que este principio se
considere una garantía para todos los ciudadanos”.

Con este principio nos da la posibilidad de recurrir ante el órgano jerárquico superior en vía de
apelación, con la finalidad de que se revise la resolución.
Interpretación sobre los principios del artículo 139 de la constitución
política del Perú
Principios y derechos de la función jurisdiccional
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la
arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.

Fernando Vidal Ramírez declara que la unidad y exclusividad de la jurisdicción se entiende, como
la estructura orgánica y jerarquizada del poder judicial, en cuyo vértice se ubica la corte suprema
de Justicia con competencia en el ámbito territorial de los respectivos distritos judiciales, los
juzgados de primera instancia, cualquiera que sea su competencia por razón de la materia. Esta
estructura no comprende a los Juzgados de paz No Letrados, que tienen la competencia que les
atribuye la ley pero que no forman parte del poder judicial.
La jurisdicción militar trata de una función jurisdiccional que también ejerce el Estado pero con
competencia exclusiva sobre los miembros de las Fuerzas Armadas para juzgar y reprimir las
infracciones a las normas que establecen sus deberes y en las que puedan incurrir durante el
desempeño de los servicios que les son inherentes, siendo también un derecho para los mismos
miembros de las Fuerzas Armadas, pero solo en lo que vienen a ser los delitos de función.
Sobre la jurisdicción arbitral, vidalRamirez comenta que Los Tribunales Arbitrales, sean que
estén constituidos por un árbitro único o por árbitros colegiados, se constituyen como un órgano
jurisdiccional privado, al que, incluso, pueden someterse el Estado y las entidades públicas
cuando la materia puede ser arbitrada al no existir prohibición legal.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.Ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias; ni retardar su
ejecución.Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación
del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
Juan Monroy Gálvez comenta que cuando se utiliza el concepto independencia judicial, debe
advertirse que esta categoría tiene por lo menos dos manifestaciones, la independencia de la
institución, que bien puede denominarse autonomía y, por otra, la independencia del juez, es decir,
la funcional. Esta última puede, a su vez, clasificar se en externa o interna. Así, por ejemplo, en
un sistema judicial en donde la elección, ascenso o remoción de los jueces de más alto rango esté
a cargo de los otros poderes, se produce una severa limitación a la independencia judicial, en tanto
es bastante probable que quien eligió a un juez se sienta "legitimado" para pedirle (o exigirle) que
sujeción tome talo cual sesgo.
De la misma manera, cuando a un juez se le arrincona con presupuestos miserables, con ausencia
de capacitación especializada y de calidad, se está ejerciendo sobre él una violación de su
independencia externa.
La estructura judicial es burocratizada, vertical y rígida. Monroy Gálvez, citando a Zaffaroni,
explica esta situación así: "Un juez independiente no puede concebirse en una democracia
moderna como un empleado del Legislativo o del Ejecutivo, pero tampoco puede ser un empleado
de la Corte o Tribunal Supremo. Un Poder Judicial no se concibe hoy como una rama más de la
administración y, por ende, no puede concebirse su estructura en la forma jerarquizada de un
ejército". En ese contexto, las jerarquías superiores del Judicial se comportan de una manera muy
particular respecto de los jueces "inferiores": pretenden afirmar el rango superior por medio del
acto de manipular sus decisiones, inclusive son muchos los casos en los que tal acto de intromisión
lo realizan en cumplimiento de un pedido del "poder" externo que los eligió.
Si se aprecia con cuidado, con la situación descrita se afectan las dos formas de independencia.
Por un lado, la cúpula se comporta como un "diligente representante" del poder político y
económico, con lo cual ha renunciado a la independencia externa.Es un Poder Judicial tomado
desde la cúpula. Por otro, al ejercer influencia indebida sobre los otros grados de la estructura
judicial se afecta severamente la "independencia interna", en tanto coloca al juez de grado inferior
como su dependiente.
Otra forma de afectar la independencia judicial, explica Monroy Gálvez, es someter al juez al uso
de un método dogmático de estructura lógico-formal que se impone bajo el pretexto de asegurar
el equilibrio de poderes, a través de la imparcialidad del Judicial. Cuando se dice que la función
del juez es "aplicar la ley", se convierte a esta en fuente primaria y casi exclusiva de regulación
jurídica y, por cierto, en el principal instrumento de racionalización de las relaciones sociales. Al
solo "aplicar la ley", los jueces se convierten en una clase muy especial de funcionarios públicos;
lo son, pero no integran el poder político, en el sentido de que no expresan posición sobre los
problemas más trascendentes de la sociedad, por eso se les encarga, con preeminencia, solo la
solución de conflictos interindividuales.
En síntesis, en un modelo liberal de Estado, el Judicial es un órgano eminentemente objetivo,
neutro e imparcial por lo que la vinculación del juez a la ley requisito para la uniformidad,
regularidad y previsibilidad de las decisiones judiciales.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede
ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por 6rganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

Juan Monroy Gálvez asegura que cuando se hace referencia al derecho a un debido proceso, se
afirma la existencia de un derecho continente al interior del cual existen cierto número de derechos
fundamentales que aseguran el reconocimiento y plenitud de un sujeto de derecho dentro de un
procedimiento o proceso. Así, serán expresiones del derecho continente (debido proceso) el de
ser juzgado por un juez competente, de ser emplazado válidamente, de poder contradecir en un
plazo razonable, de ser procesado en base a un procedimiento previamente establecido
legalmente, de poder probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones que no lo conformen,
entre otras.
Toda esta gama de derechos es tan significativamente importante que adquieren la calidad de
derechos fundamentales, es decir, son derechos cuyo sustento es constitucional y, como tal, no
pueden ser pasibles de desconocimiento o limitación por ningún poder. De hecho, como ocurre
con los derechos fundamentales, ni siquiera es imprescindible su reconocimiento literalen la
norma constitucional, solo es suficiente que esté enmarcado su derecho continente para que todas
sus manifestaciones, que no son pocas, se entiendan reconocidas y, en consecuencia, partes del
derecho a un debido proceso.
Sobre la tutela jurisdiccional, Monroy Gálvez explica que cuando empleamos el concepto tutela
jurisdiccional hacemosreferencia a una situación jurídica de protección que el Estado asegura a
todosujeto de derecho con prescindencia de si participa o no en un proceso. Así,concluye Monroy
Gálvez, laexistencia de un estatuto judicial que asegure al juez un status mínimo einmodificable
de derechos (a su independencia, a su inamovilidad, a poderasociarse, a un ingreso digno, a
desempeñarse atendiendo a su especialidad)no necesita estar ligado directamente al derecho a un
debido proceso, pero, sinduda, lo va a afectar, en tanto supone el aseguramiento de un conjunto
decondiciones extraprocesales que redundarán en la eficacia de la impartición dejusticia.
4.La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.Los procesos judiciales
por responsabilidad de funcionarios públicos, y por losdelitos cometidos por medio de la
prensa y los que se refieren a derechosfundamentales garantizados por la Constitución, son
siempre públicos.
Marianella Ledesma Narváez comenta que la actividad jurisdiccional implica el poder de resolver
los conflictos entre losparticulares o entre estos y el Estado. Es una manifestación de la soberanía
delEstado derivada de la voluntad popular. Este poder se manifiesta de maneraabsoluta, puesto
que solamente aquellas personas investidas de autoridad parajuzgar lo pueden hacer y sus
decisiones una vez ejecutoriadas adquieren elvalor de cosa juzgada.
Una de las formas que orientan la actividad jurisdiccional es la publicidad de los procesos
judiciales. Este consiste en que las actuaciones judiciales tanto escritas como orales sean públicas,
es decir, pueden ser presenciadas por todos.
La publicidad puede expresarse en dos niveles, sostiene Ledesma Narváez, la interna del
procedimiento que atañe fundamentalmente a los sujetos del proceso; y la publicidad externa, que
es la orientada a enterar al público en general. Esta última se subdivide en inmediata y mediata.
En el primer supuesto, opera cuando quien se anoticia lo hace por sí mismo y la mediata, a través
de un medio de comunicación.
La publicidad en ambos casos se concreta a través del libre acceso a las audiencias y de la consulta
de los expedientes; todo ello en la medida y la forma que disponga el ordenamiento respectivo.
El publicitar un proceso judicial, explica Ledesma Narváez, en especial la audiencia de pruebas,
no se prestan para ser trasmitidas por radio o televisión, pues la carga emocional con que suele
rodearse las declaraciones y los excesos verbales resultarían ofensivos para las buenas
costumbres; sin embargo, sería admisible grabar un tape o imprimir en cinta magnetofónica la
audiencia, para luego y en su caso, difundir la imagen o la grabación lograda.
Cuando se utilice la prensa escrita los peligros pueden disminuir, comenta la autora, pero el
reproducir escritos o fotografías; podrían ser pasibles de interpretarse erróneamente por no
ubicarlos en su contexto, suscitando de esa manera una corriente de opinión equivocada. Por,
otro lado, también surge la posibilidad de que la prensa se erija en un medio de presión psicológica
sobre los partícipes del proceso.
En conclusión, la excelencia de la publicidad es indiscutible y el contralor por la comunidad es
un bien innegable. No obstante, ello, tiene sus defectos, ya que lo público puede servir para que
solo se interese por determinados casos, especialmente aquellos que los medios masivos de
comunicación realzan. Lo cual no siempre resulta bien orientado.
5.La Motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan.
Eugenia ArianoDeho, explica que la motivación escrita (que es lo que exige la Constitución) de
las resolucionesjudiciales puede cumplir, dependiendo del ángulo en que se mire, hasta
tresfunciones:
1) Desde el punto de vista del juez: una función preventiva de los errores, encuanto debiendo
aquél dar cuenta por escrito de las razones por las que hallegado a su fallo, al momento de
"redactar" su resolución podría bien darsecuenta de aquellos errores que podría haber cometido
en su "operaciónintelectiva" previa y "autoenmendarse"
2) Desde el punto de vista de las partes: una función procesal o degarantía de defensa en cuanto
les permite conocer la ratio decidendi de laresolución y, como tal, detectar esos errores que se
mantendrían ocultos si nose explicitaran por escrito, a los efectos de poder utilizar las
impugnacionesenderezadas a reparar tales errores.
3) Desde el punto de vista de la colectividad: una función extra procesal odemocrática de garantía
de publicidad (y como tal de exclusión o de detecciónde la arbitrariedad) en el ejercicio del poder
por parte del juez.
Como fuere, lo cierto es que la motivación es unánimemente concebida comouna garantía, es
más, se ha dicho que es una "garantía de cierre del sistema"en cuanto ella "puede ser considerada
como el principal parámetro tanto de lalegitimación interna como de la externa o democrática de
la función judicial".
6.La pluralidad de la instancia.
El principio de la "instancia plural", o sea que un mismo proceso pueda serconocido por más de
un juez (distinto del primero), es un tema que haatormentado a la humanidad desde hace más de
dos mil años, o sea desdeque en los tiempos del principado los romanos establecieron la apelación.
En tal sentido,la posibilidad de un proceso que se articule ante más de un juez permite que
el"poder controle al poder", evitándose así la posibilidad de que una resoluciónagraviante a los
intereses de la parte devenga inmediata e irreversiblementefirme.
Ahora bien, al discurrir nuestra Constitución de "pluralidad de la instancia",parece no poner un
tope al número de instancias por las que puede pasar unproceso.
Quién sí pone un tope es la propia ley. Así la LOP de 1992 en su artículo 11señala que "Las
resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, conarreglo a ley, en una instancia superior",
agregando que "lo resuelto ensegunda instancia constituye cosa juzgada" y que "su impugnación
soloprocede en los casos previstos en la ley".
Del mismo modo, el articulo X del Título Preliminar del Código Procesal Civilseñala que "el
proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta"603.
Ahora bien, el problema que presenta la normatividad vigente -en particular enel ámbito del
proceso civil- es que si bien reconoce la apelabilidad de todas lassentencias, regula una apelación
que promueve una discutible "segundainstancia", en cuanto, como regla se impide (o se permite
con muchasrestricciones) la alegación de hechos no alegados y de pruebas no ofrecidas enla
primera instancia, con lo cual la supuesta "segunda instancia" se vuelve unamera instancia de
revisión de la primera, lo que a mi criterio es en extremodiscutible desde el punto de vista de la
garantía constitucional, pues la segundainstancia no solo debe tender a reprimir los posibles
abusos y errores quepudiera haber cometido el primer juez, sino además ser la oportunidad para
laparte de corregir los errores o las omisiones defensivas enque pudieran haberincurrido en el
primer grado y lograr así una sentencia "justa" 604.
7.La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los
procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que
hubiere lugar.
La vigente Constitución, siguiendo la orientación de la Constitución anterior, lo consagra en el
artículo 139 inciso 7, tanto para los errores judiciales en los procesos penales y para las
detenciones arbitrarias, con el agregado: "sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar".
Este último enunciado nos remite a la legislación concordante, en la que debemos incluir las
normas sobre responsabilidad civil de los jueces previstas en los artículos 509 al 518 del Código
Procesal Civil; los artículos 192 y 200 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, sobre la responsabilidad de los jueces en el ejercicio de sus funciones, encargando el
artículo 19 a la Oficina de Control de la Magistratura y al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
las quejas de hecho por responsabilidad funcional. Y también el artículo 8 del Código Procesal
Constitucional, referido a la responsabilidad del agresor, norma aplicable pues es una disposición
general de los procesos de la 606
Un sistema penal garantista implica la obligación de los jueces que impartenjusticia de tener
especial cuidado en la tramitación de los procesos, respetandolos derechos de los imputados,
efectuando además un adecuado control de lalegalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la
detención. La evolución de losderechos humanos ha determinado que en las Constituciones se
inserte unprograma penal, que otorga diversas garantías procesales y derechos a losjusticiables.
La indemnización por los errores judiciales y por las detencionesarbitrarias es una de esas
garantías.
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal
caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.
En materia de aplicación del Derecho, o de las normas jurídicas si se quiere,dos son los temas que
principalmente ha desarrollado la doctrina jurídica: i) lainterpretación de la ley; y ii) la integración
de la ley. El inciso 8) del artículo139 de la Constitución se refiere a esta última, casi en los mismos
términos delartículo VIII T.P. del Código Civil.
Manuel Muro Rojo comenta que debido a factores de diversa índole la labor legislativa
nuncaestará exenta de imperfecciones, y estas pueden sin duda agudizarse porcircunstancias
posteriores a la creación de las normas legales. De allí que lossistemas jurídicos contemplen reglas
de interpretación y reglas de integración.Las primeras con la finalidad de atribuir significado a las
normas que aparecenoscuras o dudosas; las segundas con el objeto de salvar vacíos o
deficiencias.En otras palabras, se recurre a la interpretación cuando la norma existe, pero sequiere
establecer su correcto sentido; mientras que se acude a la integracióncuando no hay norma
aplicable a un caso concreto al cual se quiere darsolución o cuando, existiendo norma, esta
presenta una formulación incompletao deficiente que impide su cabal aplicación.
Así, Marcial Rubio explica que la laguna del Derecho se da cuando existe unsuceso para el cual
no existe norma jurídica aplicable, pero se considera quetal suceso debería estar regulado por el
sistema jurídico. El vacío del Derecho,por su parte, consiste en un suceso para el que tampoco
existe normativaaplicable, pero se considera que aquel no debe estar regulado por elDerecho. Sin
duda, la cuestión radica en determinar cuándo y bajo quécriterios una situación no regulada sí
debería estarlo o no. En cuanto a lasdeficiencias legales, estas vendrían a ser en realidad una suerte
demodalidades de lagunas del Derecho, habida cuenta que la imperfección de lafórmula legal
generaría la misma consecuencia que la falta de regulación.
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos.
El análisis del artículo 139, inciso 9 nos muestra, comentaJosé Urquizo Olaechea, de forma nítida,
una técnica constitucional bifronte: una referida al Derecho Penal, de forma específica o
exclusiva, y otra, dirigida a los otros sectores del Derecho. De lo señalado surgen dos
interrogantes: a) ¿por qué el constituyente, cuando consagra la inaplicación de la analogía, se
refiere de forma específica al Derecho Penal y luego a las normas que restringen derechos en otros
sectores del ordenamiento jurídico?; b) ¿la inaplicación de la analogía, tanto en el Derecho Penal,
como en las otras ramas del Derecho, solo abarca a la analogía in malampartem o también a la
analogía in bonampartem?
En lo que se refiere a la primera pregunta debemos señalar que es necesariohacer un análisis desde
una doble perspectiva: a) desde un punto de vistalógico o literal y b) desde un punto de vista
teleológico.
a) Desde el primer punto de análisis, parece ser que el constituyenteconsiderara que la
inaplicabilidad de la analogía en el Derecho penal está enrelación directa con la restricción de los
derechos fundamentales, por ejemplo,libertad ambulatoria y patrimonio; mientras que la
referencia a la inaplicación dela analogía en las normas que restringen derechos, pareciera que
estuvieradirigida a aquellos dispositivos que menoscaban derechos de otra naturaleza,es decir,
distintos a la libertad ambulatoria y al patrimonio.
Así, la problemática, mediante la primera, se impediría la aplicación de laanalogía para lograr una
doble finalidad: por un lado, para crear delitos y faltasy el consiguiente impedimento de la
imposición de penas o medidas deseguridad (analogía in malampartem); por otro, para no calificar
una conductacomo hecho punible (analogía in bonampartem). Por su parte, a través de lasegunda,
se buscaría solo una finalidad impedir que los ciudadanos no veanmenoscabados otros derechos,
que también son importantes para el desarrollode la personalidad; así, por ejemplo, bajo esta
perspectiva, no estaría permitidala aplicación de la analogía para inhabilitar a un funcionario que
ha cometidouna infracción constitucional o administrativa. En esa línea, en el Derechopenal,
estarían prohibidas, tanto la aplicación de la analogía in malampartem,como la analogía in
bonampartem. Por el contrario, en las otras ramas delDerecho solo estaría prohibido la aplicación
de la analogía in malampartem,mientras que la aplicación de la analogía in bonampartem sí estaría
permitida.Esto se debe a que, cuando se hace referencia a la inaplicación de la analogíaen el
Derecho penal, no se distingue entre la aplicación de la analogía dirigidaa crear delitos y faltas y
la aplicación de la analogía orientada a descriminalizaruna conducta, pues el impedimento de
aplicar la analogía en el Derecho penalse hace de manera general. En cambio, cuando se refiere a
lasnormas decarácter extra penal, se menciona de manera específica la prohibición de laanalogía
in malampartem (restrictiva de derechos) únicamente.
De todo lo dicho, se colige que una primera respuesta aproximada a dichainterrogante sería
sostener que la técnica bilateral utilizada por el constituyentese debe a:
1 °) resaltar la distinta naturaleza que tienen los derechos restringidos por lasnormas penales,
respecto de los derechos que son restringidos por las normasde carácter no penal; 2°) que en el
Derecho Penal estarían prohibidas laaplicación de los tipos de analogías (in malampartem e in
bonampartem);mientras que, en los otros sectores del Derecho, únicamente, estaría prohibidala
aplicación de la analogía (in malampartem).
b) Desde el segundo punto de vista -que es el que compartimos- el texto ycontenido del artículo
139 inciso 9 de la Constitución no obedece a lo señaladoanteriormente, sino a lasuperlativa
importancia que los padres de laConstitución le han dado a los derechos fundamentales, cuando
estos sonmenoscabados en el Derecho Penal, mediante la aplicación de la analogía. Enotras
palabras, la referencia específica a la inaplicación de la analogía en elDerecho penal, y la
referencia general al resto de normas que tambiénrestringen derechos, no se debe a que el
constituyente quiso diferenciar ladistinta naturaleza de los derechos que se restringen en el
Derecho Penal,respecto de aquellos que se recortan en otros sectores del ordenamientojurídico.
Tampoco se debe a que se quiso consagrar la prohibición absoluta dela aplicación de todo tipo de
analogía en el Derechopenal, y solo la analogía inmalam parten en las otras ramas del Derecho.
En estas circunstancias, los dos supuestos que conforman el contenido de larespuesta aproximada
a la primera pregunta quedan desvirtuados. En el primercaso, la mera distinción de la distinta
naturaleza que tienen los derechosmenoscabados por las normas penales y las normas de carácter
no penal, notiene ningún sentido, ya que -en el fondo- tanto las normas penales como lasno
penales restringen la libertad de los ciudadanos, así, por ejemplo, con lainhabilitación del ejercicio
profesional de los médicos o abogados, se les priva aestos de su libertad. En relación con el
segundo supuesto, debemos señalarque tampoco tiene sentido, pues no es posible que el
Constituyente hayaquerido que se aplique la analogía in bonampartem para liberar al ciudadanode
cargas extrapenales, pero no en el Derecho penal, a pesar de que susconsecuencias y mecanismos
son más graves. Esto no tiene fundamentomaterial ni jurídico.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.
Desde un punto de vista normativo, el "principio de no ser penado sinproceso judicial" responde
a la clásica división entre reglas y principios, ya quese trata de una norma jurídica que contiene
un mandato de optimización y quepresenta de un modo fragmentario sus condiciones de
aplicación. Sepresenta, así como un criterio para la acción, estableciendo ciertos fines
ymodelando junto con otros principios el ordenamiento jurídico, instruyendo a losoperadores
jurídicos -desde el legislador ordinario, los juzgadores, hasta elúltimo de los funcionarios o
autoridades- sobre los cauces que deben seguirpara tener un comportamiento correcto en la
producción, aplicación einterpretación del Derecho. Sin perjuicio de ello, en el ordenamiento
jurídicoperuano este principio es, además, un elemento esencial de un derechofundamental: el
derecho a un proceso justo o debido proceso (aunque algunasveces ha sido considerado también
como integrante de la tutela jurisdiccionalefectiva o del acceso a la justicia), cuyo reconocimiento
como derechofundamental se encuentra establecido a nivel positivo en el artículo 139, inciso3, de
la Constitución, concordado con el artículo 3 del mismo textoconstitucional; y cuya calidad de
derecho humano se encuentra positivamenteestablecida en los artículos 10 y 11 de la Declaración
Universal de DerechosHumanos, así como en el artículo 8 de la Convención Americana
sobreDerechos Humanos. Se trata, en síntesis, de un principio que ha sido elevado adesde la
propia perspectiva constitucional, entonces la medida o decisión resultará contraria ala
Constitución.
Por otro lado, la exigencia de proporcionalidad exige que los medios empleados para alcanzarel
fin perseguido sean necesarios, adecuados y proporcionales en sentido estricto; es decir,que
además de ser imprescindibles e idóneos para alcanzarlo, ¡exista una adecuada correspondencia,
armonía o proporción entre la limitación, regulación o decisión y el fin quepretende alcanzarse.
Conforme a ello, el análisis de proporcionalidad de la norma o decisióninvolucrada debe
efectuarse tanto desde la perspectiva del bien o derecho que tutela, comodesde la perspectiva del
bien o derecho que limita o lesiona.
Al ser un elemento esencial de un derecho fundamental, goza de propia fuerzanormativa de la
mayor jerarquía; por lo tanto, vincula en forma directa einmediata tanto a los órganos y
organismos del Estado (sea que pertenezcan alEjecutivo, Legislativo o Judicial) como a los
particulares. Como consecuenciade ello, todo sujeto debe adecuar su conducta al pleno respeto
del derecho ano ser afectado ni sancionado sin el proceso o procedimiento previo,encontrándose
llamado además a realizar los actos necesarios para suconcreción.
Como todo derecho fundamental, el derecho a no ser sancionado o afectadosin proceso o
procedimiento previo goza de un mayor valor en el ordenamientojurídico, de lo que no solo se
desprende la inconstitucionalidad de todosaquellos actos del poder -cualquiera que sea su
naturaleza y rango- que lolesionen, sino también la necesidad de producir, interpretar y aplicar
las normasjurídicas, y cualquier acto jurídico en general, de la forma más favorable para laeficacia
y el contenido de este derecho.Su máximo nivel jerárquico hace que cualquier acto, norma,
omisión,interpretación, limitación o resolución (sea que provenga de órganos estatales,de
particulares o de cualquier sujeto de Derecho en general) que lo vulnere oamenace deba ser
invalidado o sancionado.

11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto

entre leyes penales.

RógerYon Ruesta comenta que la fórmula redactada por el Congreso Constituyente hace
referencia a principios y derechos, pretendiendo dar la sensación de que se iba a dotar al proceso
jurisdiccional de mayores garantías. Sin embargo, esta terminología resulta teórica, abstracta y
confusa, puesto que pareciera que se equipara principios a derechos, o dando pie, en el plano
académico, a la búsqueda de una innecesaria diferenciación entre ambos términos.
Consideramos que hubiera sido mucho más útil recurrir a la palabra "garantías". A lo anterior se
suma la indebida utilización de la expresión "al procesado", puesto que haría circunscribir la
aplicación de la referida garantía a quien se encuentra sujeto a un proceso penal, dejando de lado
que este principio pueda ser aplicado a la investigación preliminar (investigación policial, fiscal)
o al propio juez penal, cuando emite el auto de abrir instrucción, así como a un proceso de otra
naturaleza en donde se requiera evaluar la aplicación de la ley más favorable.
El autor ya mencionado comenta que el principio de favorabilidad adquiere sentido en el conflicto
de leyes penales, estableciéndose como garantía de que, a quien le toque administrar justicia
deberá optar por favorecer, según nuestros términos, al imputado. La determinación de lo más
favorable al reo debe ser determinado por el juzgador en función del caso concreto. Asimismo,
debe dilucidarse a qué alude la Constitución con ley penal; es decir, si incluye en esta
denominación también a la ley procesal penal, la ley penal de ejecución y en caso de leyes penales
en blanco, a la remisión de esta.
12. El principio de no ser condenado en ausencia.

 Definición del ausente y contumaz

Ausente es la persona que se encuentra en estado de ausencia, término último que
etimológicamente proviene del latín absentia, que significa no presencia, persona que no está en
el lugar que se le llama675. Con mayor frecuencia, se dice ausente de quien no se encuentra en el
lugar donde debiera encontrarse, ya para usar de algún derecho o facultad, ya para que otro ejercite
uno u otra contra él; específicamente, la persona cuyo paradero y existencia se ignora por haber
desaparecido de su domicilio habitual o haber dejado de dar noticias suyas676.
En cambio, el término contumaz, que proviene del latín comtumax, es aquel que se encuentra en
estado de contumacia, persona que a pesar de haber sido válidamente notificada, no acude al
despacho del juez, no compareciendo ante él.
En el ámbito del Derecho Procesal Penal, ausente es la persona que ignora la existencia del
proceso penal aperturado en su contra, y por ello no concurre a las respectivas diligencias
judiciales; en cambio, el contumaz a pesar de conocer su calidad de procesado, se rebela y no
concurre al juzgado, incumpliendo voluntaria e intencionalmente los requerimientos de la
autoridad judicial.

 El derecho a no ser condenado en ausencia en los tratados internacionales de derechos

humanos

El principio y derecho de no ser condenado en ausencia -que guarda íntima conexión con el
derecho a ser oído- se encuentra regulado en los tres tratados internacionales que consagran los
derechos civiles y políticos, prohibiéndose de este modo el juicio in absentia, con la finalidad
proteger el derecho de defensa de los procesados. Así, en el ámbito del sistema universal de
protección de los derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos677
resulta ser el instrumento más específico respecto de este derecho, pues en su artículo 14 inciso 3
establece lo siguiente: "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) ''A hallarse presente en el proceso y a
defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección (...)"
Analizado brevemente el derecho a no ser condenado en ausencia, consideramos que las
transgresiones indicadas evidencian la necesidad de un desarrollo legislativo adecuado de la
disposición constitucional en comentario, en el cual se regule este derecho fundamental sin afectar
su contenido esencial y se determine claramente los conceptos de ausencia y contumacia,
debiendo colocarse en agenda la conveniencia o no de permitir la sentencia condenatoria para los
contumaces en casos de delitos leves688, a fin de no generar impunidad a través de la prescripción
y garantizar el derecho a la verdad de las víctimas y de la sociedad.
13. LA PROHIBICIÓN DE REVIVIR PROCESOS FENECIDOS CON
RESOLUCIÓN EJECUTORIADA. LA AMNISTÍA, EL INDULTO, EL
SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO Y LA PRESCRIPCIÓN PRODUCEN LOS EFECTOS
DE COSA JUZGADA.

decir que una resolución ha adquirido la calidad de cosa juzgada equivale a que no puede ser
modificada ni que el proceso sea reabierto. una resolución adquiere tal calidad cuando el
justificable ha hecho valer todos los recursos impugnativos que la ley le otorga en defensa de sus
pretensiones, o pudiendo hacerlo ante una resolución emitida por una instancia intermedia deja
transcurrir el tiempo y no acciona ejercitando un derecho fundamental que la propia Constitución
establece: la pluralidad de instancia. En el primer supuesto, se dice que la resolución ha quedado
ejecutoriada; y en el segundo, que ha quedado consentida.

Hoy en día no solo se habla de cosa juzgada, sino además de autoridad de cosa juzgada,
considerándose a esta no como un efecto de la sentencia, sino como una cualidad y un modo de
ser y manifestarse de sus efectos.

Pese a ser considerada un principio y derecho de la función jurisdiccional conviene precisar que
la cosa juzgada constituye además un derecho fundamental, que en el ámbito de los tratados
internacionales de derechos humanos forma parte del debido proceso.
Para nuestro tribunal constitucional, además de un principio que rige el ejercicio de la función
jurisdiccional, constituye un derecho subjetivo que forma parte del derecho a la tutela
jurisdiccional, y que garantiza a los que han tenido la condición de partes en un proceso judicial,
que las resoluciones dictadas en dicha sede, y que hayan excepción de aquellos supuestos
legalmente establecidos en el ámbito de los procesos penales.

Las referencias efectuadas a través de este artículo, complementada con los criterios
jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales supranacionales de
protección de los derechos humanos. Nos permite afirmar que lo relativo a la cosa juzgada y los
supuestos que surten los efectos de esta son de singular importancia, más aun en estos tiempos en
que se advierte una tendencia positiva sobre todo en el ámbito penal, de exigencia del
cumplimiento efectivo de las disposiciones constitucionales que consagran derechos de los
justiciables.

También pone en evidencia que dos instituciones de naturaleza eminentemente política, la

amnistía y el indulto, en oportunidades es utilizada con los mismos fines desnaturalizando sus
alcances, lo que motivo que los afectados recurran a los órganos supranacionales a fin de
encontrar tutela. Situaciones de este tipo no debiera volver a ocurrir en un estado que formalmente
aparece consagrado en la constitución política vigente, como social y democrático de derecho

14. EL PRINCIPIO DE NO SER PRIVADO DEL DERECHO DE DEFENSA EN NINGÚN

ESTADO DEL PROCESO. TODA PERSONA SERÁ INFORMADA
INMEDIATAMENTE Y POR ESCRITO DE LA CAUSA O LAS RAZONES DE SU
DETENCIÓN. TIENE DERECHO A COMUNICARSE PERSONALMENTE CON UN
DEFENSOR DE SU ELECCIÓN Y A SER ASESORADA POR ESTE DESDE QUE ES
CITADA O DETENIDA POR CUALQUIER AUTORIDAD.

consideramos que el derecho de defensa, al ser una manifestación de un derecho fundamental

como el debido proceso, debería estar previsto en el catálogo de derechos fundamentales y
desligado de la función jurisdiccional a fin de facilitar su aplicación y observancia en el ámbito
administrativo y entre particulares.

La protección judicial consiste, de acuerdo a las normas internacionales, en el derecho que tiene
toda persona a contar un recurso adecuado y eficaz ante la amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales.

De acuerdo al artículo 200 inciso 2 de la constitución el proceso de amparo está previsto para la
tutela de los demás derechos fundamentales que no se encuentran protegidos por el habeas corpus.
En ese sentido, el derecho defensa seria protegido por el proceso de amparo. Sin embargo, si este
derecho se constituye en una garantía para la libertad personal, en ese caso determinado, si cabe
su tutela por habeas corpus.

Al respecto, el código procesal constitucional establece como uno de los derechos protegidos por
el habeas corpus „el derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que
se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción.

(GUTIERREZ, 2006, pág. 579)

15. EL PRINCIPIO DE QUE TODA PERSONA DEBE SER INFORMADA,

INMEDIATAMENTE Y POR ESCRITO, DE LAS CAUSAS O RAZONES DE SU
DETENCIÓN.

El derecho de toda persona privada de libertad de saber los motivos de su detención no se limita
a detenciones por cargos penales, sino que cubre igualmente a individuos privados de libertad en
manicomios, centros de rehabilitación de toxicómanos, centros para menores en situación
irregular, detenidos por situación migratoria irregular y otras causales no penales‟; lo cual es
acorde con lo establecido por el artículo 2 numeral 11 de la Constitución Política que permite
restringir la libertad de tránsito por razones de sanidad, por mandato judicial o por aplicación de
la ley de extranjería”.

Respecto a los requisitos: i) ser razonable o debidamente motivada, no es posible aceptar

argumentos sustentados en la mención de normas legales, pues la gran mayoría de detenidos
ignora el contenido de los dispositivos legales; ii) vinculada con la detención, solamente se puede
justificar una detención por razones penales, las cuales están precisamente delimitadas en las
normas de manera anticipada, jamás con posterioridad a la detención, así por ejemplo, son
inadmisibles las "justificaciones" de una detención para evitar una protesta contra un gobernante;
iii) estar por escrito, para poder conocer y poder ejercer los medios más adecuados para la defensa
así como para que quede constancia de dichos motivos, para evaluarlos posteriormente y
determinar si estamos frente a una detención arbitraria o no; iv) ser entregada personalmente al
detenido, explicándole los alcances de la misma, consideramos que, para que pueda ejercer a
plenitud su derecho de defensa debe entregársele de manera personal al detenido y señalarle los
derechos que le asisten: no auto inculparse, elegir un defensor de su elección, no estar
incomunicado, no ser sometido a torturas, contar con presencia del fiscal, ser puesto a disposición
del juez, entre otros.

La información deberá ser v) en la lengua materna del detenido, pues será el medio que permitirá
la realización de los anteriores requisitos. El último requisito está vinculado al momento en el
cual se debe de conocer los motivos de la detención, siendo que nuestra norma constitucional, de
manera clara, exige que sea vista inmediatamente(GUTIERREZ, 2006, pág. 585).

16. EL PRINCIPIO DE LA GRATITUD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DE

LA DEFENSA GRATUITA PARA LAS PERSONAS DE ESCASOS RECURSOS; Y,
PARA TODOS, EN LOS CASOS QUE LA LEY SEÑALA.

Según la Constitución, los beneficiados con la gratuidad (en sus dos aspectos) son las personas
de escasos recursos, pudiendo serlo "todos" si así la ley lo establece. Como consecuencia, en
principio, la Constitución impone al legislador regular la gratuidad a favor de las personas de
escasos recursos o sea lo que antes llamábamos más directamente los "pobres" Exoneración de
(algunos) gastos judiciales, quizá convenga partir de la premisa de que los gastos judiciales las
costas) comprenden: las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los
demás gastos que se deban realizar para llevar adelante un proceso (art. 410 del Código Procesal
Civil).

Un general derecho a "litigar" gratuitamente debería implicar que la persona de escasos recursos
no tenga que pagar ella misma ni tasas judiciales, ni los honorarios a los órganos de auxilio
(peritos, traductores, curadores, depositarios, etc), ni otros gastos (costo de publicaciones). Pero
el que no los tenga que pagar no significa que los costos no se generen, por lo que la pregunta es
quién los asume. La ley solo se pronuncia por uno de estos gastos: las tasas judiciales, que como
es obvio tienen como su acreedor al propio Estado por lo que la solución ha pasado por el camino
de la exoneración”

17. LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN EL NOMBRAMIENTO Y EN LA

REVOCACIÓN DE MAGISTRADOS, CONFORME A LEY.

Participación popular y magistratura, la elección directa de cargos no es la única forma de

legitimación democrática. Ello, porque la democracia no se reduce a un simple gobierno del
pueblo, sino que demanda también un conjunto de garantías mínimas y desarrollarse bajo
determinados valores y principios que deben ser protegidos, teniendo en cuenta además la
subsistencia de la pluralidad de opiniones, así como el respeto de las minorías.

La Constitución aparece, en tal sentido, como la condensación de estos valores, principios y

garantías, subordinando las voluntades de cualquier poder social, político o económico y
mandando lo necesario para su realización.

Debemos precisar que el inciso bajo comentario no hace referencia a "elecciones" o a "votación",
que son las principales formas de participación política, de lo cual puede desprenderse que la
Constitución admite otras formas de participación en el nombramiento y la revocación
mencionados. Precisado esto, pasemos a explicar, entonces, cuáles son los mecanismos de
participación ciudadana previstos en nuestro ordenamiento” (GUTIERREZ, 2006, pág. 599).

18. LA OBLIGACIÓN EN EL PODER EJECUTIVO DE PRESTAR LA

COLABORACIÓN QUE EN LOS PROCESOS LE SEA REQUERIDA.

La interpretación de un precepto jurídico sobre la base de su ubicación en la estructura interna de

la norma constitucional nos proporciona un dato meramente referencial, no siempre objetivo y, a
veces, hasta perjudicial a nuestros fines. En efecto, la norma debe ser interpretada a partir de su
texto (en consonancia con los criterios de interpretación en general, y con aquellos propios del
Derecho Constitucional, en especial), sin importar demasiado su ubicación formal dentro de
determinado título, capítulo o encabezado.

Interpretación que, por citar solo el método sistemático, deberá tener en cuenta el resto de
preceptos de la norma. Tal es el caso del artículo 138, que hace expreso el principio de supremacía
constitucional, el mismo que explaya sus efectos sobre la Constitución y, a partir de él, al resto
del ordenamiento jurídico. Una interpretación como la descartada nos llevaría a pensar, según
nuestro ejemplo, que el control difuso solo puede ser aplicado por los magistrados del Poder
Judicial y no por el Tribunal Constitucional.

En efecto, no siendo el Poder Judicial el único órgano que desarrolla función jurisdiccional en el
país, mal puede entender que el mandato contenido en el inciso 18 se refiere exclusivamente a él.
Así, también cabría inferir lógicamente que los procesos a los que se refiere la norma escapan a
los sustanciados ante el órgano judicial. (GUTIERREZ, 2006, pág. 603).

19. LA PROHIBICIÓN DE EJERCER FUNCIÓN JUDICIAL POR QUIEN NO HA SIDO

NOMBRADO EN LA FORMA PREVISTA POR LA CONSTITUCIÓN O LA LEY. LOS
ÓRGANOS JURISDICCIONALES NO PUEDEN DARLE POSESIÓN DEL CARGO,
BAJO RESPONSABILIDAD.

El enunciado del inciso 19 del artículo 139 no parece ser en rigor un principio. De hecho, poco
puede servir como pauta interpretativa del resto de normas de la Constitución. Su contenido es
específico: contiene un mandato concreto a sujetos también concretos. Tiene por ello la estructura
de una norma que ha sido elevada a la categoría de principio por voluntad expresa del
constituyente. Sin embargo, el rótulo que contenga una norma no le hace cambiar su naturaleza,
por ello nuestro subsiguiente análisis se centrará en primer lugar en descubrir el bien jurídico
constitucional que se pretende proteger, seguidamente se analizará el mandato en sí y sus
consecuencias diferenciadas para cada uno de los sujetos destinatarios de la norma.

En efecto, lo que se protege es la legitimidad de origen de la judicatura. La forma de

nombramiento de los jueces y fiscales771 está establecido expresamente en la Constitución y solo
puede ser de dos formas: por elección popular, para el caso de los jueces de paz y por designación
del Consejo Nacional de la Magistratura, para el resto de instancias. La Constitución ha
establecido que sea esta y no otra la forma en que se asumen los cargos judiciales.
judicatura aparece así desvinculada de la voluntad popular para el nombramiento de las personas
que administraran justicia. Ni es el pueblo quien elige a los jueces, ni es el Parlamento como su
representante” (GUTIERREZ, 2006, pág. 612).

20. EL PRINCIPIO DEL DERECHO DE TODA PERSONA DE FORMULAR ANÁLISIS

Y CRÍTICAS DE LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS JUDICIALES, CON LAS
LIMITACIONES DE LEY.

Consideramos que existen tres ámbitos del análisis y la crítica de resoluciones que merecen
diferenciarse: uno referido a su manifestación como libertad de creación intelectual, otro que se
refiere al ejercicio de la libertad de expresión, y uno último como parte integrante del derecho al
debido proceso. No se trataría de un derecho específico y autónomo; es más, su declaración
puntual redunda y hasta peca de innecesaria, y su utilidad es de mero énfasis frente a excesos que
pretendan restringir el estudio o la oposición a la jurisprudencia.

Complicado asunto es el del ejercicio de la crítica al interior de las instituciones que administran
justicia; más aún en caso de que la crítica provenga de instancias inferiores o de organismos
diferentes. También resulta problemático que un órgano jurisdiccional sea capaz de criticar
abiertamente, pero que no sea capaz de recibir -a su vez- cuestionamientos alturados en el curso
de un proceso.

En torno a ello, refiriéndose a la crítica de juez respecto de su instancia superior, el Alto Tribunal
ha considerado que sobre los jueces re caen algunos deberes y responsabilidades que los
distinguen de cualquier ciudadano, en torno a los cuales podrían justificarse las limitaciones de
algunos derechos, atendiendo a que tales cargos implicarían el cumplimiento y la protección de
bienes constitucionales, así como la correcta administración de justicia. Tal es el caso de la
libertad de expresión” (GUTIERREZ, 2006, pág. 616).

21. EL DERECHO DE LOS RECLUSOS Y SENTENCIADOS DE OCUPAR

ESTABLECIMIENTOS ADECUADOS.

Ha expresado el Colegiado Constitucional que respecto de las personas privadas de su libertad

sea a nivel penitenciario o por cualquier otra razón que suponga internamiento, si bien suponen
una relación especial de sujeción, se deben evaluar si la misma se desenvuelve o no con violación
de derechos fundamentales. Dicho de otro modo, admitida como legítima la restricción a la
libertad, se debe de velar por la efectividad de los principios constitucionales y demás derechos
fundamentales puestos especialmente en peligro en el marco de las condiciones sobre las que esta
reclusión o internamiento se desarrolla. En efecto, afirma que "la privación de la libertad no
implica, en absoluto, la suspensión o restricción de otros derechos.

Sin embargo, tal aserto que pareciera ser categórico importa cierta matización al admitir que
"cualquier restricción de algún derecho constitucional o de cualquier esfera subjetiva del interno,
tendrá condicionada su validez constitucional a la observancia del principio de razonabilidad",
siempre, eso sí, respetando el núcleo fundamental de la persona: su dignidad.
La máxima de razonabilidad o de proporcionalidad puede ser entendida como la evaluación de la
intervención estatal sobre los derechos de la persona basados en las siguientes reglas: a) debe ser
idónea, es decir, la adecuación del medio utilizado al fin perseguido, b) ser necesario o
indispensable entre las distintas formas de conseguir el fin perseguido, y c) proporcionado, en
sentido estricto, es decir, el balance entre ventajas y desventajas entre la medida limitadora y el
contenido esencial del derecho constitucional.

Se entiende por establecimientos "adecuados" en clave constitucional para que nos sirva como
parámetro evaluador de la conducta estatal a este respecto. Así, una primera aproximación nos la
puede dar el hecho de que a través de la infraestructura del penal o valiéndose de ella no se limite
ilegítimamente, conforme con lo establecido líneas arriba, derechos fundamentales del
recluso.(GUTIERREZ, 2006, pág. 622).

22. EL PRINCIPIO DE QUE EL RÉGIMEN PENITENCIARIO TIENE POR OBJETO

LA REEDUCACIÓN, REHABILITACIÓN Y REINCORPORACIÓN DEL PENADO A
LA SOCIEDAD.

En primer lugar, la "re educación" alude al proceso de adquisición de actitudes al que es sometido
un recluso para ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad811. Como veremos en el punto
siguiente, esta expresión entendida en su acepción correccionalista tradicional nos remite a
aquellas concepciones sumamente criticadas del positivismo criminológico.

En cambio la expresión "reincorporación social" nos remite al resultado fáctico de recuperación

social de un condenado, originalmente considerado antisocial. Recuperación que implica la
introducción en la sociedad de un condenado en las mismas condiciones que el resto de
ciudadanos.

La rehabilitación expresa más un resultado jurídico, esto es, un cambio en el estatus jurídico del
ciudadano que obtiene su libertad. En ese sentido, por rehabilitación se entiende la recuperación,
por parte del ciudadano que ha cumplido su condena, de todos sus derechos en igualdad de
condiciones que los demás ciudadanos.

De lo descrito puede apreciarse que mientras la reeducación nos remite a un determinado medio
para alcanzar un objetivo, la reincorporación social alude al resultado obtenido con aquel proceso
(GUTIERREZ, 2006, pág. 629).