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ASPECTOS POLÊMICOS DO MANDADO DE SEGURANÇA

COLETIVO: EVOLUÇÃO OU RETROCESSO?

ASPECTOS POLÊMICOS DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO:


EVOLUÇÃO OU RETROCESSO?
Jan / 2012 | DTR\2011\5374
Andre Vasconcelos Roque
Mestre e Doutorando em Direito Processual pela UERJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP) e da Association of the Bar of the City of New York. Advogado e Consultor.

Francisco Carlos Duarte


Pós-doutor pela Università degli Studi di Lecce (Itália) e pela Universidad de Granada (Espanha).
Doutor e Mestre em Direito Público pela UFSC. Professor titular da PUC-PR. Procurador do Estado
do Paraná.

Área do Direito: Constitucional


; Processual
Resumo: O presente artigo tem por finalidade examinar, sob a perspectiva da efetividade da tutela
coletiva, a disciplina conferida ao mandado de segurança coletivo pela Lei 12.016/2009. Uma leitura
inicial dos dispositivos sobre a matéria se revela frustrante, na medida em que a lei possui
deficiências mais graves que avanços efetivos. O legislador, em larga medida, amesquinhou o
instituto como se fosse uma simples ação sindical. A proposta deste trabalho consiste em apresentar
novas possibilidades interpretativas dos dispositivos destacados, sustentando-se que, sempre que
estiver em jogo a efetividade do instituto em discussão como instrumento de tutela coletiva, sejam
consideradas as normas referentes às demais ações coletivas no ordenamento brasileiro, incidindo o
regime jurídico do mandado de segurança individual somente quanto aos aspectos tipicamente
procedimentais. Acredita-se, dessa maneira, que o mandado de segurança coletivo possa se
consolidar no direito pátrio como uma alternativa efetiva para a tutela coletiva, com a vantagem de
ser dotado de um procedimento mais célere e simplificado que a tradicional ação civil pública.

Palavras-chave: Mandado de segurança coletivo - Ações coletivas - Efetividade da tutela


jurisdicional
Abstract: This article aims to analyze, under the perspective of the effectiveness of collective
protection, the legal discipline given to the collective writ of mandamus by Law 12.016/2009. An initial
reading of the rules on this matter proves frustrating to the extent that the law has more severe
disabilities than effective advances. The legislature largely diminishes the institute, as if it were a
simple union action. The purpose of this paper is to present new interpretative possibilities, arguing
that where it is at stake the effectiveness of the institute under discussion as an instrument of
collective protection, the rules relating to other collective actions in the Brazilian legal system should
be applied, enforcing the legal regime of the individual writ of mandamus only on typically procedural
aspects. It is believed, this way, that the collective writ of mandamus can be consolidated in national
law as an effective way of collective protection, with the advantage of being endowed with a more
rapid and simplified procedure than that of the traditional civil public action.

Keywords: Collective writ of mandamus - Collective actions - Effectiveness of judicial protection


Sumário: 1.INTRODUÇÃO - 2.LEGITIMIDADE PARA O MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO -
3.CATEGORIAS DE DIREITOS PASSÍVEIS DE IMPETRAÇÃO COLETIVA - 4.COISA JULGADA NO
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - 5.LITISPENDÉNCIA E RELAÇÃO COM AS AÇÕES
INDIVIDUAIS - 6.CONTRADITÓRIO PRÉVIO PARA A LIMINAR DO MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO - 7.CONSIDERAÇÕES FINAIS - 8.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUÇÃO

O mandado de segurança, ação constitucional tradicional do direito brasileiro, recebeu nova


disciplina normativa com a Lei 12.016/2009, sancionada em agosto de 2009. Uma das grandes
novidades da referida lei foi a disciplina do mandado de segurança coletivo que, muito embora
consagrado pela Carta Magna ( LGL 1988\3 ) de 1988, ainda não havia sido objeto de regulação
infraconstitucional. Durante aproximadamente 20 anos, não sem certa hesitação, a jurisprudência
vinha aplicando ao mandado de segurança coletivo algumas normas do mandamus individual,
sobretudo no aspecto procedimental, e outras referentes às ações coletivas, especialmente aquelas
inseridas no âmbito da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor ( LGL
1990\40 ) .

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Nada obstante, além das discussões interpretativas acerca da norma contida no art. 5.º, LXX , da
CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , que contempla o instituto e a relação de legitimados para propor tal
medida, havia muitas dúvidas com importantes repercussões sobre o papel do mandado de
segurança no ordenamento jurídico brasileiro. O constituinte estabeleceu somente algumas
diretrizes, deixando amplo espaço para controvérsias na doutrina e na jurisprudência. Quais as
espécies de direitos passíveis de proteção através do mandado de segurança coletivo? Qual o
regime da coisa julgada a ser seguido? Qual a sua relação com as demais ações destinadas à tutela
coletiva?

O exame dos dispositivos da Lei 12.016/2009 que tratam do instituto (arts. 21 e 22), todavia, revela
múltiplos aspectos decepcionantes. Em primeiro lugar, o legislador parece ter resolvido adotar todas
as concepções mais conservadoras que existiam sobre o tema. Não contemplou a proteção de
direitos difusos pela via mandamental, limitou os efeitos da coisa julgada apenas aos membros do
grupo ou categoria substituídos pelo impetrante e nem mesmo fez referência à possibilidade de
dispensa judicial do requisito de pré-constituição das associações. Amesquinhou o instituto,
concebendo o mandado de segurança coletivo, em larga medida, como uma simples ação sindical. 1

O momento talvez não fosse propício para a disciplina do instituto mediante lei infraconstitucional.
Em uma época em que se discute uma nova lei da ação civil pública (PL 5.139/2009), ocasião em
que serão repensados diversos aspectos sobre as ações coletivas no Brasil, tais como o sistema de
vinculação dos indivíduos à esfera coletiva, o regime da coisa julgada e a necessária transmissão de
informações para todos os beneficiados pela ação coletiva, corre-se o risco de engessar o mandado
de segurança coletivo com regras jurídicas inspiradas em leis já ultrapassadas, contribuindo para um
amesquinhamento ainda maior do instituto no direito brasileiro.

Teria sido melhor que a Lei 12.016/2009 nada dispusesse sobre o tema, que seria regulado mais
adequadamente em lei específica sobre as ações coletivas, hipótese em que se poderia inclusive
estabelecer parâmetros para a aplicação subsidiária das normas sobre processos coletivos à tutela
pela via mandamental. De todo modo, assim não foi feito, restando apenas trabalhar com as normas
ora destacadas da melhor forma possível para preservar o relevante papel destinado ao instituto pela
Constituição. 2

A relação que se deveria ter estabelecido entre o mandado de segurança coletivo e as demais ações
destinadas à tutela coletiva no ordenamento jurídico pátrio, guardadas as devidas proporções, seria
a mesma que existe entre o mandamus individual e a ação pelo procedimento comum.

Um mandado de segurança na esfera individual, como se sabe, pode se voltar à defesa de quaisquer
direitos, com a mesma amplitude conferida às vias ordinárias, desde que observado o requisito de
sua demonstração mediante prova pré-constituída. Assim também deveria ser a relação estabelecida
entre o mandado de segurança coletivo e, por exemplo, a ação civil pública. A distinção entre os
institutos seria verificada apenas sob o ponto de vista procedimental. 3 O writ coletivo teria a mesma
amplitude e regime jurídico idêntico ao da ação civil pública, mas seguiria um procedimento mais
célere e dependeria, para que fosse admitido, de que o alegado direito estivesse evidenciado de
plano, independentemente de dilação probatória.

Infelizmente, todavia, esta não foi a orientação seguida na Lei 12.016/2009, que impôs restrições
injustificáveis ao mandado de segurança coletivo.

O ponto de partida fundamental para a compreensão do mandado de segurança coletivo é que se


trata de mais um instituto voltado à tutela coletiva no ordenamento jurídico brasileiro, mas de forma
mais célere, porque segue o mesmo procedimento do mandamus individual. Esta agilidade tem um
pre ço importante: aqui também incumbe ao impetrante demonstrar seu direito “líquido e certo” de
plano, independentemente de dilação probatória. Se a questão veiculada depender de oitiva de
testemunhas ou de uma perícia, por exemplo, não será viável utilizar o mandado de segurança
coletivo, restando ressalvadas as vias ordinárias, que correspondem à ação civil pública (incluindo a
ação regulada no Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) ) e à ação popular.

Uma das maiores dificuldades no mandado de segurança coletivo consiste em investigar se


determinada questão deve ser disciplinada pelas normas do writ individual ou das demais ações
coletivas. Trata-se, na verdade, de duas fontes distintas de regras jurídicas a serem subsidiariamente
aplicadas. Para que se possa preservar seu caráter de “ação de eficácia potencializada”, 4 parece

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melhor que, sempre que estiver em jogo a própria efetividade do instituto como instrumento de tutela
coletiva, sejam consideradas as normas comuns referentes às demais ações coletivas, incidindo o
regime jurídico do mandamus individual quanto aos aspectos tipicamente procedimentais.

Algumas conclusões importantes podem ser tiradas dessa premissa. Em primeiro lugar,
abstraindo-se eventual inconstitucionalidade, 5 aplica-se ao mandado de segurança coletivo o prazo
decadencial específico do procedimento mandamental (art. 23 da Lei 12.016/2009), que atingirá
todos os titulares de direito que tomarem conhecimento oficial do ato impugnado há mais de 120
dias, e portanto, já não mais poderão se valer do writ individual, salvo na hipótese de ser incindível o
direito tutelado coletivamente. 6 Por outro lado, como será discutido oportunamente, não se poderia
invocar o regime do mandado de segurança individual para afastar a possibilidade de tutela de
direitos difusos por esta via procedimental, na medida em que tal raciocínio comprometeria a própria
efetividade do instituto como instrumento de tutela coletiva.

Assim, partindo dessas premissas, cumpre analisar detidamente os aspectos mais importantes da
disciplina legal conferida ao mandado de segurança coletivo.
2. LEGITIMIDADE PARA O MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

O caput do art. 21 da Lei 12.016/2009 disciplina a legitimação para a impetração do mandado de


segurança coletivo. Mesmo neste ponto, que já se encontrava regulado na Lei Maior, não foi feliz o
legislador, ao incorporar restrições para além da previsão constitucional. Segundo o art. 5.º, LXX , da
CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , existem duas categorias de legitimados para o mandado de seguran ça
coletivo: (a) partidos políticos; (b) organização sindical, entidade de classe ou associação.

Quanto aos partidos políticos, exige tanto a Constituição como a lei vigente que eles possuam
representação no Congresso Nacional. Basta na verdade, que exista um único representante em
qualquer das Casas (Câmara dos Deputados ou Senado Federal) para que se cumpra tal requisito,
que não deve, porém, ser interpretado de forma literal. Com efeito, a melhor leitura do dispositivo é
que se deve verificar a extensão da questão postulada na impetração para aferir se tal condição está
preenchida.

Assim, se a questão tiver extensão nacional ou se ela abranger vários estados, o partido político terá
que ter pelo menos um parlamentar no Congresso Nacional. Se a matéria estiver circunscrita a um
único estado, deverá ter representação na Assembleia Legislativa. Por fim, se o tema for local, não
ultrapassando um determinado município, deverá o partido ter pelo menos um representante na
Câmara de Vereadores. 7 Assim, o requisito deixa de ser uma questão meramente formal para se
transformar em parâmetro de aferição da maior ou menor vinculação do legitimado com a questão
ou, em outras palavras, para que se possa constatar a sua representatividade adequada. 8

Questão interessante diz respeito à perda superveniente da representação após ter sido impetrado o
mandado de segurança coletivo, assunto este igualmente discutido em relação às ações de controle
abstrato de constitucionalidade junto ao STF. Inicialmente, esta Corte entendia que a perda
superveniente de representação parlamentar comprometia a legitimidade do partido e ensejava a
extinção do processo, sem resolução de mérito. 9 Contudo, o STF mudou de orientação a partir do
julgamento da ADIn 2.618/PR, decidindo que tal hipótese não comprometia o julgamento do mérito,
em virtude da objetividade e da indisponibilidade da medida postulada. 10 Assim, a representação
deveria ser aferida somente por ocasião do ajuizamento da ação e não em um momento posterior.

Embora os fundamentos apresentados digam respeito a características inerentes às ações de


controle abstrato de constitucionalidade, um mandado de segurança coletivo também poderia
comportar tal conclusão, dada a notória indisponibilidade dos direitos tutelados na esfera coletiva. No
entanto, esta não parece ser a melhor interpretação, na medida em que, tratando-se de parâmetro
para a aferição da adequação do representante em uma ação coletiva, tal controle deve ser realizado
em todas as fases do processo, sob pena de colocar em risco os interesses da coletividade. Isso não
significa, todavia, que o mandamus deverá ser extinto em tal hipótese. Como a questão diz respeito
à efetividade do instituto como instrumento de tutela coletiva, neste caso, deve se aplicar em caráter
subsidiário a norma contida no art. 5.º, § 3.º, da Lei 7.347/1985 e permitir que o Ministério Público
assuma a titularidade do mandado de segurança no lugar do partido político que perdeu
representatividade parlamentar.

Outra questão controvertida, ainda quanto à legitimidade dos partidos políticos, consiste na

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necessidade ou não de haver pertinência temática. Pela redação da norma constitucional que
contempla o mandado de segurança coletivo, a restrição à defesa dos interesses dos “seus membros
ou associados” está prevista apenas para as organizações sindicais, entidades de classe ou
associações, mas não aos partidos políticos. Ademais, conforme informa a doutrina, na época em
que se elaborou a Constituição, houve reação no Congresso contra o enquadramento dos partidos
políticos nesses limites, que estavam previstos no texto original para todos os legitimados, o que
reforça a inaplicabilidade da exigência de pertinência temática aos partidos políticos. 11

Na realidade, tal exigência seria impertinente, visto que a finalidade dos partidos políticos é bastante
ampla, abrangendo praticamente todo direito passível de tutela na esfera coletiva. De acordo com a
Lei Orgânica dos Partidos Políticos (art. 1.º da Lei 9.096/1995), tais instituições destinam-se a
assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defesa
dos direitos fundamentais definidos na Constituição. Como se não bastasse, a maioria dos partidos
redigiu seus estatutos de forma muito ampla, prevendo como finalidade partidária a defesa de
interesses sociais, políticos, econômicos e jurídicos em geral. 12

Ainda assim, a jurisprudência apresenta oscilações sobre a matéria. Para as ações de controle
abstrato de constitucionalidade, já se pacificou o entendimento de que não se aplica o requisito da
pertinência temática aos partidos políticos. 13 Para o mandado de segurança coletivo, todavia, a
questão é ainda controvertida. No julgamento do RE 196.184/AM, vários ministros do STF
manifestaram hesitação em aderir à tese da relatora Min. Ellen Gracie, segundo a qual os partidos
teriam legitimação universal para a defesa de quaisquer direitos pela via mandamental coletiva. No
caso, porém, a questão perdeu relevância, por se entender que a majoração de tributos impugnada
na impetra ção apenas poderia ser questionada individualmente por cada contribuinte,
extinguindo-se o mandamus por ilegitimidade ativa. 14

Não existe até o momento, dessa forma, nenhum pronunciamento definitivo do STF sobre o tema.

No STJ, existem também antigos precedentes a respeito da questão, mas em sentido contrário,
asseverando que os partidos apenas poderiam defender interesses de seus próprios filiados através
do mandado de segurança coletivo, não tendo a Constituição assegurado legitimidade irrestrita a tais
instituições. 15 Não se encontrou, nesta Corte, nenhum posicionamento mais recente sobre a matéria,
que ainda continua em aberto nos tribunais superiores.

O texto legal do art. 21, caput , da Lei 12.016/2009 representa inegável retrocesso neste aspecto,
pois incorpora restrição não prevista na norma constitucional, ao dispor que o partido terá
legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo “na defesa de seus interesses legítimos
relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária”. Não se podia ter criado requisitos de
admissibilidade que a Constituição não consagrou. 16 A única maneira de salvar o dispositivo,e
resguardar o relevante papel destinado ao mandado de segurança coletivo, seria interpretar a norma
em questão conforme a Carta Magna ( LGL 1988\3 ) , interpretando a finalidade partidária
mencionada no texto da lei de forma amplíssima, abarcando todos os interesses sociais, políticos,
econômicos e jurídicos que se encontrem contemplados na Lei Orgânica dos Partidos Políticos e no
estatuto de cada instituição.

Com relação à legitimidade das organizações sindicais e das entidades de classe, a principal
questão consiste em saber se sua legitimidade ativa estaria restrita à defesa dos interesses da
categoria que representam ou se elas poderiam ingressar em juízo na defesa de qualquer direito na
esfera coletiva. A nova lei enfatizou, neste aspecto, que o mandamus coletivo deve ser impetrado em
defesa dos seus membros, acrescentando, em relação ao art. 5.º, LXX, b , da CF/1988 ( LGL 1988\3
) , que tal providência deve se verificar na forma de seus estatutos, e desde que seja pertinente às
suas finalidades, reforçando o entendimento jurisprudencial mais restritivo, segundo o qual o
sindicato e as entidades de classe só teriam legitimidade se o direito defendido através do mandado
de segurança coletivo fosse inerente à categoria representada. 17

Na realidade, este já era o entendimento predominante tanto em sede doutrinária como


jurisprudencial por diversos fundamentos. Primeiro, porque o art. 5.º, LXX, b , da CF/1988 ( LGL
1988\3 ) se refere de forma expressa ao requisito da pertinência temática, ao contrário do que se
verificou em relação aos partidos políticos. Além disso, o art. 8.º, III , da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , que
se aplica aos sindicatos, estabelece que a eles incumbe a defesa dos direitos e interesses coletivos
ou individuais da categoria. Há também quem invoque a Súmula 101 ( MIX 2010\1826 ) do STF,

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segundo a qual “O mandado de segurança não substitui a ação popular” para reforçar tal orientação.
18
De todo modo, qualquer que seja o fundamento suscitado, parece que a redação da norma reforça
a orientação restritiva quanto à legitimidade das organizações sindicais e das entidades de classe.

Seria possível até sustentar interpretação mais liberal, mesmo após a aprovação da Lei 12.016/2009,
sob o fundamento de que as restrições mencionadas no texto legal à extensão da legitimação,
limitada às finalidades próprias da instituição, e ao prazo de pré-constituição de um ano seriam
aplicáveis exclusivamente às associações, não já para as organizações sindicais e entidades de
classe. 19 No entanto, tendo em vista que todos os requisitos em termos de legitimação para as
ações coletivas devem ser considerados, em última análise, como parâmetros de aferição da
representatividade adequada, parece mais prudente exigir, antes de mais nada, um efetivo controle
judicial da adequação do representante na esfera coletiva, para que se possa admitir a defesa de
interesses alheios à finalidade básica dos sindicatos e entidades de classe.

Como visto anteriormente, é cada vez mais corrente o entendimento doutrinário pela possibilidade de
controle judicial da representatividade adequada no ordenamento jurídico brasileiro, em que pese
não haver previsão legal expressa, a não ser na hipótese excepcional de dispensa do requisito de
pré-constituição das associações (art. 5.º, § 4.º, da Lei 7.347/1985 e art. 82, § 1.º , do CDC ( LGL
1990\40 ) ). Nada obstante, são relativamente raros os casos em que se tenha exercido o controle
judicial de adequação dos representantes nas ações coletivas, de modo que, por enquanto, talvez
seja melhor seguir orientação mais conservadora neste ponto.

O requisito da pertinência temática também se aplica às associações, mas aqui se permite maior
flexibilidade, dada a imensa gama de finalidades que podem constituir o escopo dos entes
associativos. Ao contrário de sindicatos e entidades de classe, que são constituídos para a defesa de
uma categoria bem delimitada, as associações podem ter maior campo de abrangência, englobando
praticamente todo e qualquer direito passível de tutela coletiva. Após caloroso debate na
jurisprudência, pacificou-se o entendimento consolidado na Súmula 629 ( MIX 2010\2352 ) do STF,
que se aplica em toda a sua extensão também às organizações sindicais e entidades de classe.

Segundo o disposto no verbete sumular destacado, “A impetração de mandado de segurança


coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes”. Não há,
portanto, necessidade de que exista autorização específica dos associados, nem que aquela
determinada medida judicial seja objeto de deliberação nos órgãos assembleares da entidade. Basta
apenas que conste em seus estatutos, como finalidade da instituição, a defesa dos direitos
postulados no mandamus. A autorização a que se refere o art. 5.º, XXI , da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ,
no contexto da legitimidade extraordinária, deve ser compreendida de forma ampla, abrangendo
tanto a previsão estatutária como, na sua ausência, a possibilidade de deliberação em assembleia. 20
Este foi um dos poucos pontos em que andou bem o legislador, consolidando tal orientação ao
dispor ao final do art. 21, caput , da Lei 12.016/2009, que fica dispensada autorização especial para
a impetração.

Uma outra questão controvertida dizia respeito à legitimidade das organizações sindicais, entidades
de classe e associações quando a ação não fosse proposta na defesa dos interesses de todos os
filiados ou associados, mas apenas em benefício de uma parte dos membros da instituição. Após
acirrada discussão sobre a matéria, consolidou-se o entendimento consagrado na Súmula 630 ( MIX
2010\2353 ) do STF, no sentido de que “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de
segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva
categoria”. Ainda assim, alguns julgados mais restritivos sobre o tema, embora seguindo a
orientação do verbete sumular, asseveram que a impetração na defesa de alguns membros ou
filiados não será possível se os seus interesses forem conflitantes com o restante da categoria. 21

Neste aspecto, a nova lei não apresentou qualquer contribuição, deixando espaço para que a
jurisprudência consolide seu entendimento sobre tal questão. De todo modo, parece justificável, em
princípio, o entendimento restritivo, na medida em que o conflito de interesses constitui um dos
principais fundamentos para o afastamento da adequação do representante no âmbito das ações
coletivas. 22 É necessário, todavia, que tal conflito seja relevante e atual, não meramente hipotético e
eventual.

O dispositivo, porém, foi conservador em excesso ao não contemplar a hipótese de dispensa do


requisito da pré-constituição das associações, na forma do art. 5.º, § 4.º, da Lei 7.347/1985 e art. 82,
§ 1.º , do CDC ( LGL 1990\40 ) . No entanto, como se trata de questão atinente à efetividade do

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instituto como instrumento de tutela coletiva no ordenamento brasileiro, nada impede a aplicação
subsidiária de tais normas ao mandado de segurança coletivo. 23 Ainda assim, seria melhor que a
nova lei tivesse disciplinado expressamente a questão, para que não se corra o risco de alguém
sustentar que a omissão teria sido proposital e que não se poderia, portanto, invocar a incidência de
normas previstas em outros diplomas legislativos.

Questiona-se, outrossim, se os únicos legitimados para o mandado de segurança coletivo seriam


aqueles relacionados expressamente no art. 5.º, LXX , da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) . A lei vigente
limitou-se a contemplar o mesmo rol de legitimados, mas a jurisprudência já vinha admitindo a
impetração coletiva também pelo Ministério Público, inclusive para a defesa dos direitos individuais
homogêneos, desde que presente algum interesse social relevante. 24 Tal entendimento deve ser
aplaudido e mantido, na medida em que nem a norma constitucional, nem a norma em questão
excluíram a possibilidade de que outros legitimados possam eventualmente lançar mão do
mandamus coletivo.

A legitimação do Parquet, ainda que não esteja expressamente contemplada na Constituição,


encontra-se perfeitamente afinada com os fins institucionais estabelecidos no art. 129 da CF/1988 (
LGL 1988\3 ) . É preciso, portanto, interpretar de forma sistemática as normas constitucionais. Afinal,
não faria sentido que justamente o legitimado mais atuante no campo das ações civis públicas não
pudesse de valer de um procedimento mais ágil para a tutela coletiva, quando suas alegações
pudessem ser demonstradas de plano.
3. CATEGORIAS DE DIREITOS PASSÍVEIS DE IMPETRAÇÃO COLETIVA

O art. 21, parágrafo único, da Lei 12.016/2009 disciplina o objeto do mandado de segurança coletivo.
A lei, mais uma vez de forma restritiva, excluiu de seu âmbito os direitos difusos, entendidos como
aqueles de natureza transindividual, indivisíveis, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstâncias de fato (art. 81, parágrafo único, I , do CDC ( LGL 1990\40 ) ). A norma ora
destacada se referiu apenas aos direitos coletivos e aos individuais homogêneos.

A exclusão dos direitos difusos teve por fundamento o entendimento de que o mandado de
segurança apenas tutela direitos, nunca interesses. Um grupo indeterminado de pessoas não
poderia ser titular de direito líquido e certo. Além disso, nos termos da Súmula 101 ( MIX 2010\1826 )
do STF, invocada para reforçar este raciocínio, “O mandado de segurança não substitui a ação
popular”, de maneira que a via mandamental não se prestaria a tutela de todo e qualquer interesse
na esfera coletiva. 25

Com a devida vênia aos que pensam em sentido contrário, tal orientação parte de concepção
bastante conservadora a respeito da tutela coletiva no direito brasileiro. Com efeito, conforme aponta
ilustre doutrina, a partir do momento em que passam a ser também amparados pelo ordenamento
jurídico, os interesses assumem o mesmo status de direito, desaparecendo qualquer razão para que
se busque uma diferenciação entre eles. 26 A estreiteza do conceito tradicional de direito subjetivo,
ligada a uma concepção individualista da tutela jurisdicional, não mais pode ser admitida no estágio
atual do processo civil brasileiro. Hoje, privilegia-se uma noção mais ampla de direito subjetivo,
abrangente também do que outrora se entendia como simples interesse, ampliando-se assim o
espectro da tutela jurídica.

Além de conservadora, tal orientação também não pode ser admitida porque está fundada em
interpretação distorcida da expressão “direito líquido e certo”, que constitui condição indispensável
para o mandado de segurança. Na realidade, tal requisito diz respeito única e exclusivamente à
necessidade de demonstração das alegações expostas pelo impetrante mediante prova
pré-constituída e nada mais do que isso. A restrição que se estabelece impossibilita somente que
ocorre dilação probatória, incompatível com o procedimento mandamental. Uma vez constatado que
as alegações da impetração são aferíveis de plano, cabível será o mandamus coletivo, pouco
importando se a pretensão formulada veicula, segundo concepção individualista, um direito subjetivo
propriamente dito ou um mero interesse, também passível de tutela jurisdicional.

Assim, nem mesmo eventual aplicação subsidiária das normas atinentes ao writ individual
representaria obstáculo para a tutela de direitos difusos através do mandado de segurança coletivo.
A condição específica da existência de um direito líquido e certo, longe de exigir que a impetração
veicule necessariamente um direito individualizável ou pelo menos titularizado por categorias ou

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grupos bem determinados, possui significado eminentemente procedimental, a impedir a realização


de instrução probatória. Qualquer entendimento em sentido contrário não estará afinado com a
máxima potencialidade do mandado de segurança conferida pela Constituição. 27

É bastante provável que a ausência de previsão legal atinente à tutela de direitos difusos pela via
mandamental fortaleça ainda mais o restritivo entendimento que vem se formando na jurisprudência
sobre a matéria. Ainda assim, a melhor interpretação afasta tal conclusão, sob pena de amesquinhar
o mandado de segurança coletivo, que não pode ser compreendido como uma mera ação sindical, a
serviço de determinadas classes ou categorias, tal como pretensamente concebido pelo legislador.
Trata-se, na verdade, de instrumento específico de tutela coletiva, que se notabiliza por ser dotado
de um procedimento mais célere, ágil e simplificado, fortalecendo o princípio constitucional da
duração razoável do processo, que também vigora para as ações coletivas.

Um exemplo ajudará na compreensão da questão. Imagine-se, por exemplo, que uma determinada
pessoa consiga, de forma ilegal, licença para demolir uma área que se encontra tombada. 28 Indo
mais além, suponha-se ainda que exista uma associação nesta cidade constituída para a defesa de
seu patrimônio histórico. Nestas circunstâncias, se a ilegalidade da licença concedida puder ser
verificada de plano, não existe justificativa para que não se admita a tutela do direito difuso à
proteção do patrimônio histórico da cidade através de um mandado de segurança coletivo. Na
prática, entretanto, devido às incertezas que rondam o instituto, à hesitação jurisprudencial e à
ausência de legislação satisfatória sobre a matéria, o mais provável é que a associação acabasse
lançando mão de uma ação civil pública, 29 talvez com pedido de antecipação de tutela, que possui
um procedimento mais moroso, dispendioso e complexo. Não precisava ser assim: tudo isso se
verificaria em evidente prejuízo à celeridade e à economia processual.

Na realidade, existem pelo menos dois caminhos que levam à conclusão de que é ainda possível a
tutela de direitos difusos pela via mandamental. O primeiro consiste em interpretar o dispositivo em
análise conforme a Constituição. Como a norma que prevê o mandado de segurança coletivo na
Carta Magna ( LGL 1988\3 ) não previu qualquer restrição para os direitos e interesses passíveis de
proteção por tal via processual, afigura-se incompatível com a Lei Maior qualquer interpretação que
restrinja direitos fundamentais assegurados aos particulares. A segunda alternativa, por sua vez,
parte de interpretação sistemática das normas que disciplinam as ações coletivas no direito
brasileiro.

Segundo sustentado por Eurico Ferraresi, já após a edição da Lei 12.016/2009, o Estatuto da
Criança e do Adolescente ( LGL 1990\37 ) ( Lei 8.069/1990) estabeleceria, em seu art. 212, § 2.º,
norma que teria ampliado o objeto do mandado de segurança. O aludido dispositivo prevê o
cabimento do writ contra qualquer ato ilegal que acarrete lesão a direito líquido e certo contemplado
no Estatuto da Criança e do Adolescente ( LGL 1990\37 ) . Como tal norma se inclui no capítulo “Da
proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos”, seria forçoso concluir que o
mandamus seria um dos meios adequados para a proteção desses direitos difusos, além dos
coletivos stricto sensu.

Prossegue o ilustre autor, sustentando que o mandado de segurança previsto no Estatuto da Criança
e do Adolescente ( LGL 1990\37 ) abrangeria outros temas, que não necessariamente os atinentes à
proteção da infância e da juventude, pois o direito de ação independeria do direito material postulado
em juízo. 30

O raciocínio é interessante, mas questionável. Isso porque a própria redação do art. 212, § 2.º , do
ECA ( LGL 1990\37 ) remete, na sua parte final, à Lei do Mandado de Segurança, que não
contempla a tutela de direitos difusos. O título da Lei 8.069/1990 no qual se inclui a referida norma
possui uma denominação mais abrangente porque envolve outros dispositivos que efetivamente
tratam de direitos difusos, sem que isso autorize o intérprete a concluir que necessariamente todas
as regras ali inseridas, tal como a que dispõe acerca do cabimento de mandado de segurança,
envolvam todas as espécies de direitos e interesses passíveis de tutela coletiva.

Na realidade, a possibilidade da tutela de direitos difusos pela via mandamental decorre da


necessária abertura do processo coletivo no ordenamento jurídico brasileiro, que encontra-se
positivada no art. 83 do CDC ( LGL 1990\40 ) . Segundo tal norma, para a defesa dos direitos e
interesses protegidos pela Lei 8.078/1990, incluindo os considerados difusos, coletivos e individuais
homogêneos, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e
efetiva tutela. Sua aplicabilidade ao writ coletivo para a defesa de direitos difusos, portanto, será

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ASPECTOS POLÊMICOS DO MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO: EVOLUÇÃO OU RETROCESSO?

inafastável sempre que se verificar a adequação e efetividade de tal via processual, como resultado
da aplicação sistemática das fontes legislativas sobre ações coletivas. 31

Sempre pareceu muito mais difícil, no ponto de vista procedimental, a tutela dos direitos individuais
homogêneos pela via mandamental. Isso porque, ao contrário dos chamados direitos difusos e
coletivos stricto sensu, tal categoria se caracteriza pela sua divisibilidade. As demandas coletivas em
defesa dos direitos difusos e coletivos stricto sensu não podem sofrer, em regra, inclusões e muito
menos exclusões de interessados, dada a incindibilidade de seu objeto. O mesmo não se verifica em
relação aos direitos individuais homogêneos, que somente são tutelados na esfera coletiva por
questões de promoção do acesso à justiça, economia processual, celeridade e isonomia. Neste
caso, não se recomenda impor a vinculação compulsória dos beneficiados, que podem preferir
ingressar em juízo com processos individuais na defesa de seus direitos.

O problema é que, independentemente do sistema de vinculação adotado para os direitos individuais


homogêneos, é necessário pelo menos que os interessados sejam de alguma forma comunicados do
ajuizamento da demanda coletiva para que decidam se pretendem se vincular ou não ao seu
resultado. A necessidade de informação adicional, ao lado do procedimento contemplado em lei para
que ocorram eventuais intromissões e extromissões na ação coletiva, cria uma complexidade
procedimental que pode vir a ser incompatível com o mandado de segurança, sobretudo na hipótese
de modificações na legislação sobre processos coletivos que hoje se encontra em vigor.

A legislação vigente sobre ações coletivas, como se sabe, é claramente deficiente em relação à
comunicação dos beneficiados. Segundo dispõe o art. 94 do CDC ( LGL 1990\40 ) , uma vez
proposta a ação coletiva em defesa de direitos individuais homogêneos, será publicado um edital no
Diário Oficial. Outros meios de divulgação podem ser utilizados, mas a lei se contenta com a mera
publicação formal de um edital, o que se mostra insuficiente na prática para dar conhecimento efetivo
da ação coletiva aos interessados. 32 No entanto, a eventual aprovação do PL 5.139/2009, que
promoveria ampla alteração na disciplina das ações civis públicas, incorporaria formas de
comunicação mais efetivas e, talvez, ainda mais complexas, inviáveis de serem realizadas na via
mandamental.

Nos termos previstos no art. 13, parágrafo único, do PL 5.139/2009, a comunicação dos membros do
grupo poderá ser feita pelo correio, inclusive eletrônico, por oficial de justiça ou por inserção em outro
meio de comunicação ou informação, tais como contracheque, conta, fatura, extrato bancário e
outros. Uma análise preliminar da questão revela que somente estas últimas formas, realizadas às
expensas do demandado, seriam compatíveis com a simplicidade e agilidade do procedimento
mandamental. Para tanto, bastaria apenas que o juiz despachasse a petição inicial nesse sentido. No
entanto, alternativas podem ser encontradas, inclusive nas futuras discussões do PL 5.139/2009,
para conciliar a eventual necessidade de comunicação mediante meios mais complexos com o
regime jurídico específico do mandado de segurança.

Não se poderia, por fim, deixar de criticar o legislador por tentar estabelecer um conceito mais
restritivo de direitos individuais homogêneos, ao dispor que eles devem não apenas decorrer de uma
origem comum, tal como já dispunha o Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) , mas
também se referir à “atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou
membros do impetrante”. O significado dessa expressão não é muito claro e, na prática, pode servir
de fundamento para rejeitar a impetração de mandado de segurança coletivo. Ao que tudo indica, o
legislador mais uma vez partiu de uma visão mesquinha do instituto, procurando limitar o seu campo
de abrangência aos interesses específicos das categorias representadas pelos legitimados para a
impetração coletiva, comprometendo as suas reais potencialidades.

Não faz o menor sentido que existam dois conceitos distintos para a categoria dos direitos individuais
homogêneos: um mais amplo, voltado às vias ordinárias; e outro mais restrito, para a ação
mandamental. O que distingue as hipóteses de cabimento do mandado de segurança e das
demandas pelo procedimento comum, conforme já exposto tantas vezes ao longo do texto, não é o
direito que se postula em juízo, mas a viabilidade de sua demonstração de plano,
independentemente de dilação probatória. Isto somente pode ser verificado caso a caso, não sendo
possível ao legislador tentar limitar, de forma apriorística, quais direitos podem ou não ser objeto do
mandamus.

Aqui também, considerando a necessária preservação da máxima potencialidade


constitucionalmente conferida ao mandado de segurança coletivo e a unidade que deve revestir o

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ASPECTOS POLÊMICOS DO MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO: EVOLUÇÃO OU RETROCESSO?

conceito de direitos individuais homogêneos, que não pode variar ao sabor da via processual
considerada, deve ser invocada a aplicação sistemática das normas sobre ações coletivas, de modo
a se interpretar a norma em questão com o mesmo significado jurídico do art. 81, parágrafo único, III
, do CDC ( LGL 1990\40 ) , que estabelece a definição de direitos individuais homogêneos
consagrada no ordenamento jurídico brasileiro.
4. COISA JULGADA NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

O art. 22, caput , da Lei 12.016/2009 disciplina a coisa julgada no mandado de segurança coletivo.
Nada obstante, a norma em questão apenas determina a limitação da extensão da coisa julgada aos
membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, não tendo repetido a previsão contida
no art. 103 do CDC ( LGL 1990\40 ) .

Mais uma vez, o legislador amesquinhou o instituto, concebendo o mandado de segurança coletivo
como uma medida destinada à defesa apenas dos direitos de classes ou categorias bem delimitadas.
Nada mais natural, assim, que se tentasse circunscrever a coisa julgada à esfera jurídica dos filiados
ou associados à entidade impetrante. No entanto, como exposto no item anterior deste estudo,
considerando que o mandamus pode tutelar direitos coletivos stricto sensu e até mesmo difusos, que
são caracterizados pela sua indivisibilidade, tal norma afigura-se inócua em relação a tais categorias,
dada a impossibilidade de cindir o objeto de tutela coletiva nesta hipótese.

Imagine-se, por exemplo, um mandado de segurança coletivo impetrado com o objetivo de assegurar
melhores condições de trabalho a uma determinada categoria ou, admitindo-se a impetração em
defesa de direitos difusos, para impedir a demolição de um imóvel tombado, preservando-se o
patrimônio histórico de uma cidade. Na primeira hipótese, todos os empregados serão beneficiados
com melhores condições de trabalho em caso de concessão da ordem e, na segunda hipótese, toda
a cidade será beneficiada se a impetração tiver êxito. Não há como cindir a extensão da coisa
julgada apenas aos filiados do sindicato ou aos membros de uma associação de moradores.

A única hipótese possível de limitação da extensão da coisa julgada, portanto, se verifica em relação
aos direitos individuais homogêneos. Mesmo aqui, no entanto, o legislador não está imune a críticas,
pois tal regime comprometeria seriamente a eficácia do mandado de segurança como instrumento de
tutela coletiva. Buscou-se instaurar, por via transversa, um distorcido regime de vinculação por
inclusão ( opt-in), que ocorre não por uma conduta consciente das pessoas que decidirem
espontaneamente se vincular à ação coletiva, mas pelo seu ingresso formal na entidade impetrante,
que pode se dar sem que elas tenham sequer tomado conhecimento do mandamus coletivo.

Na verdade, a nova lei nem mesmo esclareceu até que momento poderia ocorrer o ingresso de
membros na entidade impetrante para que eles pudessem se beneficiar do mandado de segurança
coletivo. A doutrina tem considerado possível que tal ocorra até a prolação de sentença no writ. No
STJ, entretanto, há julgados considerando que a coisa julgada poderia beneficiar somente os que se
filiassem até a data da impetração, sob pena de violação ao princípio do juiz natural, aplicando, por
analogia, o regime disciplinado no art. 2.º-A, caput, da Lei 9.494/1997. 33

De todo modo, até mesmo a vinculação por inclusão propriamente dita, que se caracteriza por uma
conduta positiva a ser tomada pelos integrantes do grupo que desejarem se vincular a uma ação
coletiva após serem comunicados da sua propositura, não seria o melhor regime para assegurar a
máxima efetividade dos processos coletivos. Segundo dados obtidos em pesquisas realizadas nos
Estados Unidos, país que acumula décadas de experiência com as class actions, ações coletivas de
vinculação mediante inclusão tendem a formar grupos bastante reduzidos, ao contrário de demandas
em que ocorre a desvinculação por exclusão ( opt-out). 34 Por isso, a proposta de uma nova Lei de
Ação Civil Pública (PL 5.139/2009) contempla o sistema de desvinculação por exclusão, claramente
inspirado no modelo norte-americano. 35

A Nova Lei do Mandado de Segurança, na contramão da evolução que vem sendo observada no
processo civil coletivo brasileiro, buscou consagrar um incompreensível regime de vinculação por
inclusão que não encontra paralelo no direito comparado. Para que pudessem se beneficiar da
impetração coletiva, eventuais interessados teriam não somente que ingressar formalmente na
entidade impetrante, mas também desistir de seu mandado de segurança individual (art. 22, § 1.º, da
Lei 12.016/2009). O legislador conseguiu inovar para pior a disciplina do art. 104 do CDC ( LGL
1990\40 ) , que já era criticável por adotar perspectiva inversa à que se observa em outros países,

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COLETIVO: EVOLUÇÃO OU RETROCESSO?

pois concentra sua atenção na conduta dos interessados em suas demandas individuais, não já em
relação à própria ação coletiva, o que contribuiria positivamente para seu fortalecimento. 36

Embora o intuito do legislador tenha sido realmente amesquinhar o mandamus coletivo, esta não é a
interpretação mais adequada, à luz dos valores protegidos em sede constitucional. Mesmo a partir de
uma leitura literal, o dispositivo em análise comporta uma compreensão muito mais afinada com a
efetividade da tutela coletiva.

A redação da norma refere-se à limitação da coisa julgada não aos membros da entidade impetrante,
mas aos integrantes do grupo ou categoria por ela substituídos. A noção de grupo ou categoria diz
respeito não só aos indivíduos formalmente filiados ou associados ao ente impetrante, tal como se
poderia supor em uma concepção mais restritiva, mas também todos aqueles que se encontrem
compreendidos na definição da coletividade passível da tutela jurisdicional postulada em juízo, ou
seja, todos aqueles titulares de pelo menos uma pequena parcela dos direitos difusos, coletivos
stricto sensu, ou individuais homogêneos defendidos judicialmente. 37

De acordo com tal raciocínio, a coisa julgada no mandado de segurança coletivo poderia beneficiar
não apenas os formalmente filiados à entidade impetrante, mas todos os integrantes da coletividade
tutelada em juízo. Desaparecem, assim, as dificuldades de interpretação da norma em virtude da
incindibilidade dos direitos difusos e coletivos, potencializando-se ainda a efetividade do mandamus
coletivo, na medida em que a coisa julgada terá exatamente a mesma abrangência que, por
exemplo, uma ação civil pública. A principal distinção entre as duas espécies de ações coletivas será
procedimental, pois, como visto, a impetração coletiva não admite dilação probatória.

Sem prejuízo de todas essas críticas, o dispositivo é ainda incompleto, deixando margem para
dúvidas a respeito do regime da coisa julgada no mandamus coletivo. Ao contrário do art. 103 do
CDC ( LGL 1990\40 ) , que disciplinou o assunto de forma detalhada para cada uma das categorias
passíveis de tutela coletiva, a norma em tela apenas restringiu a extensão da coisa julgada aos
membros do grupo ou categoria substituídos pela entidade impetrante, sem dispor acerca de seu
regime jurídico.

Para uma análise mais aprofundada do assunto, a eficácia da coisa julgada nas ações coletivas deve
ser examinada em dois planos distintos. No plano coletivo, deve se verificar se a decisão transitada
em julgado impede a repropositura de uma nova ação coletiva. Na esfera individual, por sua vez,
verifica-se a possibilidade de rediscussão da matéria decidida no processo coletivo através de
demandas individuais que venham a ser eventualmente propostas pelos integrantes do grupo
afetado.

No direito brasileiro, não é tecnicamente correto afirmar que a coisa julgada nas demandas coletivas
seria secundum eventum litis, apenas em caso de decisão favorável à coletividade. A coisa julgada
no art. 103 do CDC ( LGL 1990\40 ) opera de forma distinta nos planos coletivo e individual.

No primeiro plano, para as ações em defesa dos direitos difusos e coletivos, estabelecem os incs. I e
II do art. 103 do CDC ( LGL 1990\40 ) que ocorrerá a formação de coisa julgada erga omnes ou ultra
partes, independentemente do resultado da demanda. A única exceção, em que não haverá
formação da coisa julgada no plano coletivo, se configura com a improcedência por falta de provas.
Assim, a coisa julgada sob este primeiro plano não será secundum eventum litis, porque geralmente
não será possível a propositura de uma nova demanda coletiva, mas somente secundum eventum
probationem. Um segundo processo coletivo apenas será admitido, nesta hipótese, se estiver
instruído com nova prova. Este regime jurídico guarda evidente inspiração no art. 18 da Lei
4.717/1965 (Lei de Ação Popular).

Com relação aos direitos individuais homogêneos, o art. 103, III , do CDC ( LGL 1990\40 ) não
reproduz a exceção referente à improcedência do pedido por deficiência probatória. A interpretação
largamente dominante na doutrina tem sido no sentido de considerar que a sentença de mérito nesta
hipótese acarretará sempre, sem exceções, a formação de coisa julgada material na esfera coletiva,
impedindo definitivamente a propositura de novas ações coletivas sobre a mesma questão decidida
anteriormente. 38 Embora não se compreenda muito bem os motivos que levaram o legislador a
estabelecer dois regimes diferenciados para a coisa julgada no plano coletivo, conforme a categoria
dos direitos defendida em juízo, esta é a disciplina vigente no direito brasileiro. 39

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COLETIVO: EVOLUÇÃO OU RETROCESSO?

No plano individual, ao contrário do que se verifica na esfera coletiva, pouco importa a categoria de
direito que venha a ser defendida em juízo. Para os direitos difusos e coletivos, dispõe o art. 103, §
1.º , do CDC ( LGL 1990\40 ) que os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes não
prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, grupo, categoria ou
classe envolvidos na ação coletiva. Quanto aos direitos individuais homogêneos, prevê o art. 103, III
, do CDC ( LGL 1990\40 ) que a coisa julgada somente se ampliará para as esferas individuais em
benefício das vítimas e seus sucessores. O regime é basicamente o mesmo dos direitos difusos e
coletivos, com uma peculiaridade: conforme se verifica a partir de uma leitura a contrario sensu do
art. 103, § 2.º , do CDC ( LGL 1990\40 ) , todos aqueles que tiverem atendido ao convite previsto no
art. 94 do CDC ( LGL 1990\40 ) e ingressado no processo coletivo acabarão vinculados em suas
esferas individuais à decisão na ação coletiva, independentemente do resultado.

Resumindo, portanto, o Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) disciplina um regime


jurídico complexo para a coisa julgada nas ações coletivas. No plano coletivo, ela opera secundum
eventum probationem para os direitos difusos e coletivos, ao passo que, em relação aos individuais
homogêneos, ela se forma pro et contra. Sua extensão às esferas individuais dos integrantes do
grupo afetado pela demanda coletiva é que se verifica in utilibus ou secundum eventus litis, apenas
em benefício da coletividade.

A nova Lei do Mandado de Segurança simplesmente não disciplinou essa questão. Nada obstante,
apesar de já se ter sustentado em outra oportunidade, de lege ferenda, as potenciais vantagens da
extensão pro et contra da coisa julgada ao plano individual nas ações em defesa de direitos
individuais homogêneos, 40 parece que aqui se deve aplicar de forma subsidiária o mesmo regime
jurídico do Código de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) , na medida em que se trata de matéria
atinente à efetividade do instituto como instrumento de tutela coletiva. 41 Não faria sentido, na
ausência de norma expressa, considerar que a coisa julgada no mandamus coletivo seria formada
pro et contra, diversamente ao que se disciplinou para as demais ações coletivas no direito brasileiro.
42

Evidentemente, eventual aprovação do PL 5.139/2009, que modifica também o regime jurídico da


coisa julgada nas ações coletivas, repercutirá no âmbito do mandado de segurança coletivo. Nesse
sentido, entre outras modificações, por exemplo, estabelece o art. 34, § 1.º, do PL 5.139/2009, que
não se admitirão novas demandas individuais referentes a direitos individuais homogêneos, quando
o pedido no processo coletivo for julgado improcedente em matéria exclusivamente de direito. Esta
regra, caso aprovada, terá total aplicabilidade aos writs coletivos, que não admitem dilação
probatória, sendo instrumentos adequados para a apreciação de questões de direito.

No presente momento, assim, devem ser consideradas as regras do Código de Defesa do


Consumidor ( LGL 1990\40 ) para disciplinar a coisa julgada no mandamus coletivo. Todavia, ao
contrário do que ocorre nas vias ordinárias, no plano coletivo apenas será formada a coisa julgada
secundum eventum probationem, mesmo no caso dos direitos individuais homogêneos. Isso porque
a denegação do mandado de segurança por ausência de provas não impede a renovação da
pretensão pelas vias ordinárias (art. 19 da Lei 12.016/2009) ou mesmo mediante uma segunda
impetração instruída com novas provas documentais, desde que observado o prazo decadencial
previsto em lei (art. 6.º, § 6.º, da Lei 12.016/2009). Tal disciplina, que decorre da inexistência de
dilação probatória no mandado de segurança, deve ser aplicada tanto ao writ individual como ao
coletivo.
5. LITISPENDÉNCIA E RELAÇÃO COM AS AÇÕES INDIVIDUAIS

O art. 22, § 1.º, da Lei 12.016/2009 disciplina a relação entre o mandado de segurança coletivo e os
writs individualmente propostos que tratem da mesma matéria. Não é difícil perceber que o legislador
se inspirou no art. 104 do CDC ( LGL 1990\40 ) , que disciplina o assunto em relação às ações
coletivas em geral.

Era melhor, todavia, que o legislador não tivesse enfrentado o tema, aguardando futura modificação
nas normas específicas sobre ações coletivas. Isso porque este ponto constitui uma das grandes
deficiências nos processos coletivos no direito brasileiro. Na realidade, as demandas coletivas no
ordenamento jurídico pátrio não têm sido capazes de conter a verdadeira enxurrada de demandas
individuais envolvendo as mais diversas questões, como expurgos inflacionários nas cadernetas de
poupança e nos depósitos do FGTS, revisão de aposentadorias, cobrança de tributos, diversas

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COLETIVO: EVOLUÇÃO OU RETROCESSO?

discussões pertinentes aos funcionários públicos, entre muitos outros exemplos. 43

Um dos principais fatores para o fracasso das ações coletivas neste aspecto, sobretudo as que se
destinam à proteção de direitos individuais homogêneos, certamente é a ausência de uma regulação
satisfatória dos institutos da litispendência, conexão e continência no âmbito da tutela coletiva. 44 Na
falta de disciplina específica sobre essas matérias na Lei de Ação Civil Pública e no Código de
Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) , acaba sendo necessário recorrer subsidiariam ente às
normas do Código de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) , nem sempre adequadas às especificidades da
tutela coletiva. Esta deficiência, em particular, tem levado à proliferação de ações coletivas e de
decisões antagônicas. 45

Sinal evidente da insatisfação com a disciplina promovida pelo art. 104 do CDC ( LGL 1990\40 ) é
que o PL 5.139/2009 promove ampla reestruturação da litispendência, da conexão e da continência
nas ações coletivas (art. 5.º) e, principalmente, de sua relação com as demandas individuais (art. 37).
Segundo a proposta, o ajuizamento de uma ação coletiva, em princípio, acarretará a suspensão de
todos os processos individuais até o julgamento da demanda coletiva em primeiro grau de jurisdição,
salvo nas hipóteses de medidas de urgência ou de risco de graves prejuízos decorrentes da
suspensão. Neste segundo caso, o prosseguimento da ação individual impede que o indivíduo se
beneficie do resultado na esfera coletiva. É possível, ainda, em caso de sentença de procedência na
ação coletiva, requerer a conversão do processo individual anteriormente suspenso em liquidação ou
em cumprimento da sentença, para apuração ou recebimento do valor ou pretensão a que o
demandante individual fizer jus.

Espera-se pelo menos que, em caso de aprovação do PL 5.139/2009 ou de qualquer modificação na


disciplina da matéria, não se esqueça de alterar também as normas do mandado de segurança
coletivo para adequar o seu regime jurídico à nova legislação, sob pena de amesquinhar ainda mais
tal instituto.

Analisando o dispositivo em questão, sua primeira parte determina, assim como faz o art. 104 do
CDC ( LGL 1990\40 ) , que o mandamus coletivo não induz litispendência para as ações individuais.
Nem precisaria haver previsão legal expressa nestes termos. A litispendência não pode ocorrer entre
ações individuais e coletivas por um simples motivo: além de normalmente as partes nos processos
serem diversas, os pedidos deduzidos na esfera coletiva e individual são distintos. 46 Mesmo com
relação às ações coletivas em defesa dos direitos e interesses individuais homogêneos, o pedido
não será idêntico: na esfera coletiva, o pedido terá tratamento genérico, ao passo que, na demanda
individual, ele deverá ser formulado de acordo com os requisitos do Código de Processo Civil ( LGL
1973\5 ) , que exigem, em regra, certeza e determinação.

A segunda parte da norma, que trata da relação da impetração coletiva com as demandas
individuais, se mostra mais problemática. Assim como se verifica em relação ao art. 104 do CDC (
LGL 1990\40 ) , mais uma vez a legislação brasileira concentra a sua atenção na conduta de cada
um dos integrantes do grupo afetado em suas demandas individuais e não na própria ação coletiva,
ao contrário do que se observa em outros países. Este ponto, profundamente ligado ao sistema de
vinculação adotado nas ações coletivas, já foi discutido com mais detalhes no item anterior do
presente estudo.

A nova lei, todavia, não repetiu integralmente o art. 104 do CDC ( LGL 1990\40 ) , disciplinando a
questão de forma ligeiramente distinta. A regra em análise, ao contrário do dispositivo inserido na
legislação consumerista, não se contenta com a simples suspensão, exigindo que o demandante
efetivamente desista do mandado de segurança individual para que possa se beneficiar do resultado
da demanda coletiva. Tal regime representa um enorme retrocesso, pois revela pelo menos dois
inconvenientes, caso não se obtenha êxito na esfera coletiva. Em primeiro lugar, muito embora a
desistência do processo não obste a propositura de nova demanda (art. 267, VIII , do CPC ( LGL
1973\5 ) ), até que ocorra o julgamento do mandado de segurança coletivo, provavelmente já terá se
encerrado o prazo decadencial para uma nova impetração. Além disso, a ação individual em que
ocorreu a desistência pode estar em fase avançada e a eventual necessidade de sua repropositura
implicaria flagrante ofensa ao princípio da economia processual. 47

Além de contrário ao princípio da economia processual e da duração razoável do processo, tal regra
também pode vir a comprometer seriamente a efetividade da tutela coletiva, porque dificilmente um
impetrante individual se sentirá estimulado a aguardar o resultado do mandado de segurança

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COLETIVO: EVOLUÇÃO OU RETROCESSO?

coletivo, se tiver que chegar ao ponto de desistir de sua demanda individual, possivelmente
perdendo tempo e dinheiro, caso a decisão na esfera coletiva não lhe seja favorável.

Além disso, a norma disciplina somente a relação entre mandados de segurança coletivo e
individuais, mas nada impede, por exemplo, que um writ coletivo verse sobre a mesma matéria
objeto de processos individuais que tramitem pelas vias ordinárias. Os demandantes individuais
podem ter optado em ajuizar ações pelo procedimento comum na defesa de seus interesses. Nesta
hipótese, qual será a norma aplicável: o art. 22, § 1.º, da Lei 12.016/2009 (que exige a desistência)
ou o art. 104 do CDC ( LGL 1990\40 ) (que impõe apenas a suspensão do processo individual) para
que um determinado integrante do grupo afetado possa se beneficiar do resultado na ação coletiva?

Do ponto de vista estritamente lógico, deveria ser aplicada a norma específica do art. 22, § 1.º, da Lei
12.016/2009, pois não haveria sentido em tratar diferentemente os mandados de segurança
individuais das ações ajuizadas pelo procedimento comum. 48 Em virtude do princípio da efetividade
da tutela coletiva, entretanto, parece mais adequado aplicar a regra contida no art. 104 do CDC (
LGL 1990\40 ) , que disciplina o assunto de forma mais razoável. Conforme já se afirmou em
doutrina, diante de uma situação de dúvida objetiva, cumpre ao intérprete restringir o odioso e
ampliar o favorável. 49 Tal entendimento se justifica em virtude da necessária preservação aos
princípios da economia processual, da duração razoável do processo e do amplo acesso à Justiça.

Incumbe ao réu providenciar a comunicação ao impetrante individual para que tenha início o prazo
de 30 dias a que se refere o dispositivo em tela. Tal providência pode ser realizada inclusive nas
informações a serem prestadas nos mandamus ajuizados na esfera individual. Nada obstante, ao
contrário do art. 104 do CDC ( LGL 1990\40 ) , que exige que a ciência seja realizada “nos autos”, tal
comunicação também pode ser feita fora dos autos do writ individual (até mesmo extrajudicialmente),
desde que se comprove de forma inequívoca que o impetrante tomou conhecimento da impetração
coletiva.

Na ausência dessa comunicação, segundo entendimento dominante, o impetrado arcará com


pesadas consequências, pois o impetrante poderá se beneficiar do resultado da demanda coletiva
mesmo que seu mandamus tenha sido denegado. 50 Tal conclusão se justifica, visto que, ao não ter o
réu arcado com o ônus de informar os demandantes individuais da propositura do writ coletivo,
acabou privando a todos da oportunidade de decidirem se queriam ou não se vincular ao resultado
na esfera coletiva. A decisão de se incluir ou se excluir de um processo coletivo, conforme o regime
jurídico adotado, deve partir de uma decisão consciente dos integrantes do grupo afetado.
6. CONTRADITÓRIO PRÉVIO PARA A LIMINAR DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

O art. 22, § 2.º, da Lei 12.016/2009 nada mais fez que derrogar o dispositivo contido no art. 2.º da Lei
8.437/1992, que já disciplinava a questão de forma idêntica não apenas para o mandado de
segurança coletivo, objeto dos dispositivos legais aqui examinados, mas também para a ação civil
pública.

O legislador mais uma vez deixa transparecer sua desconfiança, restringindo a concessão de
liminares contra o Poder Público, assim como já se fez em outras normas na nova Lei do Mandado
de Segurança (art. 7.º, III, e § 2.º da Lei 12.016/2009). Não se trata aqui, como se poderia imaginar,
de uma justificação prévia, porque ela não se destina a demonstrar a verossimilhança das alegações
do impetrante, mas sim a permitir que a pessoa jurídica de direito público apresente as suas razões
antes de ser apreciado o pedido liminar. Na verdade, a previsão legal que pode ser comparada ao
dispositivo em análise se encontra no art. 928, parágrafo único , do CPC ( LGL 1973\5 ) , que
também condiciona a concessão de liminares nas ações possessórias propostas contra pessoas
jurídicas de direito público à sua prévia audiência, em prazo a ser judicialmente determinado.

Há quem critique a aludida norma, por instituir mais um privilégio em benefício do Poder Público e
mais uma restrição à efetividade da tutela jurisdicional. 51 Tendo em vista, porém, que a própria
concessão de medidas liminares inaudita altera parte, contra qualquer pessoa que seja, somente
pode ocorrer em casos excepcionais, a fim de que se preserve o direito fundamental ao contraditório
e à ampla defesa, não se pode chegar ao ponto de sustentar a inconstitucionalidade do dispositivo.
Por isso mesmo, os tribunais superiores, em regra, têm considerado válida a regra destacada,
instituída na proteção do interesse público, sobretudo pelos efeitos reflexos que podem advir com a
concessão da medida liminar. 52 A inobservância da regra, segundo a orientação do STJ, enseja

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ASPECTOS POLÊMICOS DO MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO: EVOLUÇÃO OU RETROCESSO?

nulidade da decisão concessiva da liminar. 53

Evidentemente, o interesse público protegido pela norma em questão não pode ser considerado
absoluto, devendo ceder a outros valores protegidos pelo ordenamento jurídico. A vedação em tela
não pode subsistir em casos excepcionais, em que se revele a extrema urgência na concessão da
medida liminar, sob pena de perecimento do direito defendido na impetração ou de risco de dano
irreparável ou de difícil reparação. Em tais hipóteses, assim como ocorre em relação à extraordinária
concessão de liminar inaudita altera parte nas demais ações judiciais, a proibição deverá ser
afastada casuisticamente para assegurar a efetividade da jurisdição e o amplo acesso à Justiça. 54
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Uma leitura inicial dos dispositivos da Lei 12.016/2009 que tratam do mandado de segurança coletivo
se revela frustrante. Analisando os erros e acertos, verifica-se que a lei possui deficiências mais
graves que avanços efetivos. Os aspectos elogiáveis, em sua maior parte, não passam de mera
confirmação de entendimentos já consolidados nos tribunais superiores. Não se teve, porém, a
ousadia necessária para avançar e consolidar o mandado de segurança coletivo como um
instrumento de tutela coletiva, preferindo o legislador amesquinhá-lo como se fosse uma simples
ação sindical.

As deficiências legislativas apontadas, todavia, devem servir como um estímulo ainda maior para que
se explorem as potencialidades da nova lei, especialmente quando confrontadas com a Constituição
e com as normas do Código de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) . Agora que a Lei 12.016/2009 entrou
em vigor, não é mais hora de apenas criticar, mas também de encontrar alternativas e construções
interpretativas mais afinadas com a proteção dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico
brasileiro.

A doutrina, assim como a jurisprudência, pode contribuir para o fortalecimento do mandado de


segurança coletivo. Partindo dessa premissa, a proposta deste trabalho consistiu em apresentar
novas possibilidades interpretativas dos dispositivos destacados, sustentando-se que, sempre que
esteja em jogo a própria efetividade do instituto como instrumento de tutela coletiva, sejam
consideradas as normas referentes às demais ações coletivas no ordenamento jurídico brasileiro,
incidindo o regime jurídico específico do mandamus individual apenas quanto aos aspectos
tipicamente procedimentais. Acredita-se, dessa forma, que o mandado de segurança coletivo possa
se consolidar no direito pátrio como uma alternativa efetiva para a tutela coletiva, com a vantagem de
ser dotado de um procedimento mais célere e simplificado que a ação civil pública.
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1 Vide Ferraresi, Eurico. Do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 73.

2 Segundo Barbosa Moreira, o mandado de segurança coletivo foi “a maior inovação da Constituição
de 1988”. Vide Barbosa Moreira, José Carlos. Ações coletivas na Constituição Federal de 1988.
RePro 61/194 . Vide também Barbi, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, prefácio à 6.ª edição: “(…) pensamos que a criação do mandado de segurança
coletivo, com aquele objetivo, é a mais importante inovação da Constituição de 1988 (…)”.

3 Nesse sentido, Ferraresi, Eurico. Ação popular, ação civil pública e mandado de segurança
coletivo: instrumentos processuais coletivos. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 302.

4 A expressão encontra-se em Grinover, Ada Pellegrini. Mandado de segurança coletivo:


legitimação, objeto e coisa julgada. In: ______. Processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. p. 98.

5 Parte da doutrina, sobretudo a partir da Constituição de 1988, tem sustentado a


inconstitucionalidade do prazo decadencial de 120 dias para o mandado de segurança. Vide Bueno,
Cassio Scarpinella. Mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 196-198; Marinoni, Luiz
Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 239-240;
Ferraz, Sérgio. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 226; Nery Jr., Nelson; Nery,
Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) comentado. São Paulo: Ed. RT,
2008. p. 1564. Nada obstante o prestígio dos autores citados, já se pacificou na jurisprudência dos
tribunais superiores a compatibilidade desse prazo com a Constituição. Nesse sentido, estabelece a
Súmula 632 ( MIX 2010\2355 ) do STF que “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para
a impetração de mandado de segurança”. Prevaleceu o entendimento de que a Carta Magna ( LGL
1988\3 ) não proibiu a previsão de um prazo específico para a impetração na legislação ordinária.
Por outro lado, a situação dos jurisdicionados não seria penalizada com este prazo, pois eles ainda
poderiam postular seus direitos pelas vias ordinárias.

6 Vide Barbi, Celso Agrícola. Op. cit., p. 280.

7 Nesse sentido, Gomes Jr., Luiz Manoel et al. Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança.
São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 178.

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COLETIVO: EVOLUÇÃO OU RETROCESSO?

8 A noção de representatividade adequada, ou seja, de um legitimado que possa defender de forma


ética, vigorosa e sem conflito de interesses a situação jurídica da coletividade representada na esfera
coletiva, cada vez mais, tem sido considerada essencial para justificar a vinculação das pessoas ao
resultado de uma ação coletiva, mesmo na ausência de sua efetiva atuação em juízo, sem que isto
implique violação ao devido processo legal. Entre muitos outros, sustentando inclusive a
possibilidade de controle judicial da adequação do representante para além da clássica hipótese de
dispensa do requisito da pré-constituição da associação. Grinover, Ada Pellegrini et al. Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2007. p. 844-846; Lenza, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo:
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coletivas passivas. In: Mazzei, Rodrigo; Nolasco, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. São
Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 96-99; Roque, Andre Vasconcelos. O que significa representatividade
adequada? Um estudo de direito comparado. Revista Eletrônica de Direito Processual, vol. IV, ano 3,
p. 154-181. Disponível em: [www.redp.com.br/arquivos/redp_4a_edicao.pdf]. Acesso em:
20.08.2010.

9 STF, AgRg na ADIn 2.826/RJ, Pleno, j. 19.03.2003, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 09.05.2003; STF,
AgRg na ADIn 2.234/DF, Pleno, j. 20.03.2003, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 02.05.2003.

10 STF, AgRg na ADIn 2.618/DF, Pleno, j. 12.08.2004, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ
31.03.2006.

11 Nesse sentido: Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo:
Malheiros, 2000. p. 462.

12 Vide, por exemplo, os estatutos do PT, do PMDB e do PSDB disponíveis na Internet e


reproduzidos, em seus respectivos dispositivos pertinentes, na obra de Barroso, Darlan; Rossato,
Luciano Alves. Mandado de segurança. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 94-95. As transcrições de todos
os estatutos foram verificadas diretamente nas páginas dos partidos políticos.

13 Entre muitos outros, STF, MC na ADIn 1.626/DF, Pleno, j. 26.09.1997, rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ 14.08.1997; MC na ADIn 1.963/PR, Pleno, j. 18.03.1999, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ
07.05.1999.

14 STF, RE 196.184/AM, Pleno, j. 27.10.2004, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18.02.2005.

15 STJ, EDcl no MS 197/DF, 1.ª Seção, j. 11.09.1990, rel. Min. Garcia Vieira, DJ 15.10.1990; RMS
1.348/MA, 2.ª T., j. 02.06.1993, rel. Min. Américo Luz, DJ 13.12.1993.

16 Nesse mesmo sentido, Ferraresi, Eurico. Do mandado de segurança cit., p. 104; Medina, José
Miguel Garcia; Araújo, Fábio Caldas de. Mandado de segurança individual e coletivo. São Paulo: Ed.
RT, 2009. p. 213-214. Sustentando, antes do advento da Lei 12.016/2009, que qualquer restrição
expressa aos partidos políticos deve estar no texto constitucional, Figueiredo, Lucia Valle. Mandado
de segurança. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 43. Na doutrina à época da promulgação da
Constituição Federal de 1988, porém, a discussão era acirrada. Vide, a propósito, um relato de várias
posições sobre a matéria em Barbi, Celso Agrícola. Op. cit., p. 275-276.

17 Nesse sentido, STF, RMS 21.026/DF, Pleno, j. 28.03.1990, rel. Min. Moreira Alves, DJ
20.04.1990; RE 157.234, 2.ª T., j. 12.06.1995, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 22.09.1995 e STJ, RMS
16.753/PA, 5.ª T, j. 07.03.2006, rel. Min. Felix Fischer, DJ 03.04.2006; RMS 13.162/RJ, 2.ª T. j.
11.06.2002, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 02.09.2002. Vide, entretanto, o entendimento mais liberal
contido em STF, RE 193.382/SP, Pleno, j. 28.06.1996, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.09.1996
(asseverando que o direito a ser defendido no mandado de segurança coletivo não precisa ser
peculiar à categoria representada, bastando apenas que esteja compreendido na titularidade dos
associados e que exista em razão das atividades exercidas pelos associados).

18 Entre outros, Figueiredo, Lucia Valle. Op. cit., p. 34-37; Gomes Jr., Luiz Manoel et al. Op. cit., p.
179; Barbi, Celso Agrícola. Op. cit., p. 276.

19 No sentido do texto, há inclusive precedente do STF: RE 198.919/DF, 1.ª T., j. 15.06.1999, rel.

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Min. Ilmar Galvão, DJ 24.09.1999, assim ementado: “Legitimidade do sindicato para a impetração do
mandado de segurança coletivo independentemente da comprovação de um ano de constituição e
funcionamento. Acórdão que, interpretando desse modo a norma do art. 5.º, LXX , da CF/1988 ( LGL
1988\3 ) , não merece censura. Recurso não conhecido”.

20 Veja-se, a propósito, a lição de Figueiredo, Lucia Valle. Op. cit., p. 38 (“Se nos estatutos da
associação já se contiver permissão dos associados para que esta os represente judicialmente, para
que a sociedade busque a defesa de seus direitos (entendidos estes direitos não como os individuais
dos associados, mas os coletivos), e desde que não prevista a necessidade de convocação de
assembleia, afigura-se-nos despicienda a autorização. Esta já teria sido dada”).

21 STJ, RMS 19.803/MG, 6.ª T., j. 23.08.2005, rel. Min. Paulo Medina, DJ 10.10.2005.

22 Roque, Andre Vasconcelos. Op. cit., 163.

23 Vide Medina, José Miguel Garcia; Araújo, Fábio Caldas de. Op. cit., p. 215.

24 Nesse sentido, STJ, REsp 904.548/PR, 1.ª T., j. 04.12.2008, rel. Min. Luiz Fux, DJe 17.12.2008 e
REsp 869.843/RS, 1.ª T., j. 18.09.2007, rel. Min. Luiz Fux, DJ 15.10.2007. Na doutrina, entre outros,
vide Bueno, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 42-43; Medina, José Miguel Garcia; Araújo, Fábio Caldas
de. Op. cit., p. 215-216.

25 Nesse sentido, afastando a impetração na defesa de direito difusos, STJ, MS 11.399/ DF, 1.ª
Seção, j. 13.12.2006, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 12.02.2007. Na doutrina, sustentando o
descabimento do mandado de segurança coletivo para a tutela dos direitos difusos, vide Meirelles,
Hely Lopes. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 30; Greco Filho, Vicente. O
novo mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 57.

26 Grinover, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do Anteprojeto cit., p. 819. No mesmo sentido, Mendes, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações
coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 209-210; Calmon de Passos,
José Joaquim. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e habeas data. In: ______.
Constituição e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 9-17.

27 Outros autores já tiveram a oportunidade de sustentar a admissibilidade de impetração de


mandado de segurança coletivo na defesa de direitos difusos. Entre outros, vide Barbi, Celso
Agrícola. Op. cit., p. 273-274; Figueiredo, Lucia Valle. Op. cit., p. 33; Gomes Jr., Luiz Manoel et al.
Op. cit., p. 191-193; Ferraresi, Eurico. Op. cit., p. 112-115.

28 O exemplo é de Figueiredo, Lucia Valle. Op. cit., p. 33.

29 Ainda segundo o entendimento de Figueiredo, Lucia Valle. Op. cit., p. 33, a defesa dos direitos
difusos em juízo se faz de maneira mais tranquila por meio da ação civil pública.

30 Vide Ferraresi, Eurico. Op. cit., p. 114.

31 A concepção de um microssistema das ações coletivas hoje se encontra consolidada na doutrina.


Vide, entre outros, Almeida, Gregório Assagra. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 582; Mancuso, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada – Teoria
geral das ações coletivas. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 52-55; Didier Jr., Fredie; Zaneti Jr., Hermes.
Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2007. vol. 4, p. 49-53 e Cruz e Tucci, José
Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada nas ações coletivas. Revista
do Advogado 89/69-70. Da mesma forma, jurisprudência vem admitindo a existência de um
microssistema de processos coletivos, como se verifica em STJ, REsp 510.150/MA, 1.ª T., j.
17.02.2004, rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.03.2004 (“A lei de improbidade administrativa, juntamente com
a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa
do Consumidor ( LGL 1990\40 ) e do Estatuto da Criança e do Adolescente ( LGL 1990\37 ) e do
Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque
interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se”).

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ASPECTOS POLÊMICOS DO MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO: EVOLUÇÃO OU RETROCESSO?

32 Vide, nesse sentido, as agudas críticas apresentadas por Vigliar, José Marcelo Menezes, Alguns
aspectos sobre a ineficácia do procedimento especial destinado aos interesses individuais
homogêneos. In: Milaré, Édis (coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São
Paulo: Ed. RT, 2005. p. 328-329 (“Será que teremos de nos contentar com a ausência de efetividade,
que se esconde debaixo da presunção de conhecimento a todos somente pela publicação num órgão
da imprensa oficial? Sem hipocrisia, por favor: quem lê o Diário Oficial (com exceção dos obrigados
por dever de ofício)?”).

33 Vide STJ, EDcl no RMS 21.360/SP, 6.ª T., j. 16.10.2007, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJ 05.11.2007; MS 8.635/DF, 3.ª Seção, j. 10.05.2006, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ
29.05.2006.

34 Nesse sentido, vide Note, The Rule 23 (b)(3) class action: an empirical study. The Georgetown
Law Journal. vol. 62, p. 1150, 1974, citando casos em que a técnica de vinculação por inclusão
acarretou uma redução de 39% a espantosos 73% do total de pessoas que poderiam se vincular à
ação coletiva, ao passo que a desvinculação por exclusão em casos análogos reduziu o tamanho do
grupo em apenas 8% a 17%. A inércia é uma força poderosa. Um estudo de psicologia demonstrou
que, por exemplo, a participação de pessoas em uma pesquisa será significativamente maior se o
consentimento for obtido de forma passiva (deixando de apresentar objeções, como no modelo de
exclusão) do que ativa (concordância expressa). Sobre o assunto, Ellickson, Phyllis, Getting and
keeping schools and kids for evaluation studies. Journal of Community Psychology. Special Issue,
1994. p. 102 e s.

35 Assim dispõe o art. 13, caput, do PL 5.139/2009: “Art. 13. Estando em termos a petição inicial, o
juiz ordenará a citação do réu e, em se tratando de interesses ou direitos individuais homogêneos, a
intimação do Ministério Público e da Defensoria Pública, bem como a comunicação dos interessados,
titulares dos respectivos interesses ou direitos, objeto da ação coletiva, para que possam exercer,
até a publicação da sentença, o seu direito de exclusão em relação ao processo coletivo, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social”.

36 No mesmo sentido, Mendes, Aluisio Gonçalves de Castro. Op. cit., p. 276-277. O art. 13 do PL
5.139/2009, caso aprovado, representará importante mudança de perspectiva neste aspecto.

37 Trata-se, portanto, de uma definição bastante semelhante ao conceito de classe nas ações
coletivas nos Estados Unidos, que, de um ponto de vista pragmático, nada mais significa que os
limites de vinculação na esfera coletiva. Em outras palavras, quando o autor de uma class action
indica na petição inicial que o processo está sendo proposto em benefício, por exemplo, de todos os
habitantes de Nova Iorque ou dos proprietários de veículos equipados com pneus fabricados pelo réu
entre os anos de 1998 e 1999, ele está definindo os contornos subjetivos da ação e as pessoas
interessadas na causa. Vide, nesse sentido, Conte, Alba; Newberg, Herbert H. Newberg on class
actions. St. Paul: Thomson West, 2002. vol. 1, p. 54. Para uma discussão mais aprofundada, Roque,
Andre Vasconcelos. A experiência norte-americana das class actions: um ponto de reflexão para as
ações coletivas no Brasil. Dissertação de Mestrado, Rio de Janeiro, UERJ, 2008. p. 155-160.

38 Vide, entre outros, Lenza, Pedro. Op. cit., p. 264-266; Venturi, Elton. Processo civil coletivo. São
Paulo: Malheiros, 2007. p. 392; Arruda Alvim Netto, José Manoel de. Mandado de segurança, direito
público e tutela coletiva. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 472-473 e Ferreira, Rony. Coisa julgada nas
ações coletivas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2004. p. 115.

39 Alguns autores tentam justificar tal distinção, sustentando que o legislador teria pretendido
privilegiar os novos direitos (difusos e coletivos stricto sensu), e que a comunicação prevista no art.
94 do CDC ( LGL 1990\40 ) , e a possibilidade de que os direitos individuais homogêneos fossem
reclamados através de ações individuais justificaria a impossibilidade de ajuizamento de uma nova
demanda coletiva, ainda que instruída com novas provas. Vide Venturi, Elton. Op. cit., p. 393 e
Arruda Alvim Netto, José Manoel de. Op. cit., p. 469. Contudo, tais argumentos não convencem,
como exposto de forma mais detalhada em Roque, Andre Vasconcelos. A experiência
norte-americana… cit., p. 704-705.

40 Vide Roque, Andre Vasconcelos. A experiência norte-americana… cit., p. 706-708 (sustentando,


em defesa do modelo pro et contra, a economia processual que seria proporcionada, impedindo que

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milhares de ações individuais discutissem a mesma questão já decidida coletivamente e amenizando


o risco de julgados antagônicos, conforme o entendimento de cada magistrado).

41 Nesse sentido, Medina, José Miguel Garcia; Araújo, Fábio Caldas de. Op. cit., p. 218-219 e, de
forma não tão explícita como no texto, Gomes Jr., Luiz Manoel et al. Op. cit., p. 197-206.

42 Contra, sustentando que a ausência de previsão expressa na lei faria incidir o regime da coisa
julgada pro et contra disciplinada no Código de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) para o mandado de
segurança coletivo, Greco Filho, Vicente. Op. cit., p. 59 e Mendes, Aluisio Gonçalves de Castro. Op.
cit., p. 282. Segundo Ferraresi, Eurico. Op. cit., p. 125-127, até seria possível interpretar que a Lei
12.016/2009 teria adotado o regime da coisa julgada pro et contra. O autor, porém, entende que isto
significaria enorme retrocesso e entende aplicável o regime disciplinado no art. 103 do CDC ( LGL
1990\40 ) “às situações omissas”.

43 Vide Mendes, Aluisio Gonçalves de Castro. Op. cit., p. 277.

44 Um outro fator que contribui para a propositura de várias ações coletivas relacionadas à mesma
controvérsia, sem dúvida nenhuma, se encontra no art. 16 da LACP, alterado pela Lei 9.494/1997,
que restringe a eficácia da coisa julgada erga omnes nas demandas coletivas à competência
territorial do órgão prolator da decisão. Embora a doutrina dominante sustente a ineficácia e até
mesmo a inconstitucionalidade da norma, a jurisprudência tem se mostrado oscilante na matéria, o
que estimula a propositura de várias demandas coletivas, uma em cada comarca ou seção judiciária,
na hipótese de danos regionais ou nacionais. O caso das assinaturas de telefone demonstra este
fato: somente no estado de São Paulo, foram ajuizadas ações coletivas sobre o tema na capital, em
Bauru, São Carlos, Mauá, Catanduva, Santo André, Campinas, São José dos Campos, Dracena e
Marília. Vide, nesse sentido, os dados constantes de pesquisa promovida pelo Centro Brasileiro de
Estudos e Pesquisas Judiciais. Tutela judicial dos interesses metaindividuais. Brasília: Ideal, 2007. p.
65-67.

45 Vide Grinover, Ada Pellegrini, Rumo a um Código Brasileiro de Processos Coletivos – Exposição
de Motivos. In: Lucon, Paulo Henrique dos Santos (coord.). Tutela coletiva – 20 anos da Lei da Ação
Civil Pública e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos; 15 anos do Código de Defesa do
Consumidor ( LGL 1990\40 ) . São Paulo: Atlas, 2006. p. 2.

46 Nesse sentido, Venturi, Elton. Op. cit., p. 345-346. Para Aluisio Mendes, o art. 104 do CDC ( LGL
1990\40 ) deve ser criticado por ventilar a possibilidade de cabimento e coexistência de ações
coletivas e individuais mesmo em relação aos direitos difusos e coletivos stricto sensu, como se o
objeto estivesse sujeito a desmembramento, o que obviamente não é possível em razão de sua
indivisibilidade. Vide Mendes, Aluisio Gonçalves de Castro. Op. cit., p. 276.

47 A doutrina tem criticado a nova regra, segundo se depreende de Ferraresi, Eurico. Op. cit., p.
127-128 e Medina, José Miguel Garcia; Araújo, Fábio Caldas de. Op. cit., p. 219-223 (sustentando
inclusive que os legitimados devem optar pela ação civil pública em vez do mandado de segurança
coletivo, a fim de não prejudicar as demandas individuais).

48 Nesse sentido, Mendes, Aluisio Gonçalves de Castro. Op. cit., p. 281.

49 Vide Falcão, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 264. Além disso,
já pode ter se encerrado o prazo para a resposta do réu na ação proposta pelo procedimento
comum, ocasião em que seria questionável até mesmo a possibilidade de desistência sem a
concordância do demandado, nos termos do art. 267, § 4.º , do CPC ( LGL 1973\5 ) .

50 Vide Ferraresi, Eurico. Op. cit., p. 127; Gomes Jr., Luiz Manoel et al. Op. cit., p. 208.

51 Vide Ferraresi, Eurico. Op. cit., p. 128.

52 Nesse sentido, Gomes Jr., Luiz Manoel et al. Op. cit., p. 211.

53 STJ, REsp 736.313/MG, 2.ª T, j. 04.04.2006, rel. Min. Castro Meira, DJ 18.04.2006; REsp
220.082/GO, 2.ª T., j. 17.05.2005, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 20.06.2005; REsp

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285.613/SP, 1.ª T., j. 17.04.2001, rel. Min. Francisco Falcão, DJ 03.09.2001; REsp 88.583/SP, 1.ª T.,
j. 21.10.1996, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 18.11.1996.

54 Entre outros, Gomes Jr., Luiz Manoel et al. Op. cit., p. 211; Medina, José Miguel Garcia; Araújo,
Fábio Caldas de. Op. cit., p. 224; Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 262. O
STJ, em pelo menos dois precedentes, deixou consignado que relevantes motivos, aferidos caso a
caso, poderiam justificar a concessão excepcional de liminares inaudita altera parte: STJ, REsp
736.313/MG, 2.ª T., j. 04.04.2006, rel. Min. Castro Meira, DJ 18.04.2006 e em REsp 220.082/GO, 2.ª
T., j. 17.05.2005, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 20.06.2005.

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