CONTRATOS MERCANTIS

PROF. RAPHAEL BECHARA

INTRODUÇÃO

 Com a evolução das relações mercantis, surgiu a necessidade de se realizar

contratos, como via de garantir, se não a efetivação de suas disposições de modo
direto, ao menos a possibilidade de sua cobrança.

 Fábio Ulhoa Coelho leciona que na “exploração da atividade empresarial, a

que se dedica, o empresário individual ou a sociedade empresária celebram vários
contratos. Pode-se dizer que combinar os fatores de produção é contrair e executar
obrigações nascidas principalmente de contratos”.

INTRODUÇÃO

 Partindo dessa análise, pode-se perceber que os contratos, de certo modo,

viabilizam as relações empresariais, uma vez que, através de um negócio jurídico
estabelecido entre sujeitos capazes, ter-se-á elementos básicos para a produção de
bens e serviços, desenvolvendo-se, por conseguinte, o que os economistas chamam
de recursos ou fatores de produção. (Adam Smith visualiza três recursos de
produção: a terra, o trabalho e o capital. Hodiernamente, trabalha-se, ainda, com o
conceito de Organização, cuja finalidade seria explicar o fenômeno da acumulação
do capital, a qual se subdividiria em recursos mercadológicos, ou marketing, e
recursos administrativos. Ulhoa (idem) denomina o quarto fator de produção como
“tecnologia”, o que se pode vincular ao capital intelectual, ou cultural, adquirido e
acumulado por certos indivíduos, o qual se transforma em conhecimento,
remetendo à teoria difundida por Pierre Bourdieu, em seu livro “O poder
Simbólico”.)

INTRODUÇÃO

 Partindo dessa análise, pode-se perceber que os contratos, de certo modo,

viabilizam as relações empresariais, uma vez que, através de um negócio jurídico
estabelecido entre sujeitos capazes, ter-se-á elementos básicos para a produção de
bens e serviços, desenvolvendo-se, por conseguinte, o que os economistas chamam
 de recursos ou fatores de produção. (Adam Smith visualiza três recursos de
produção: a terra, o trabalho e o capital. Hodiernamente, trabalha-se, ainda, com o
conceito de Organização, cuja finalidade seria explicar o fenômeno da acumulação
do capital, a qual se subdividiria em recursos mercadológicos, ou marketing, e
recursos administrativos. Ulhoa (idem) denomina o quarto fator de produção como
“tecnologia”, o que se pode vincular ao capital intelectual, ou cultural, adquirido e
acumulado por certos indivíduos, o qual se transforma em conhecimento,
remetendo à teoria difundida por Pierre Bourdieu, em seu livro “O poder
Simbólico”.)

INTRODUÇÃO

 Assim na visão de Fabio Ulhoa Coelho, pode-se traçar linhas

perpendiculares, em que relações mercantis e fatores de produção (capital,
trabalho, insumos e tecnologia) se unem no ponto em que são desenvolvidos seus
contratos, verbi gratia:

 “(...) o capital pressupõe a celebração de contrato bancário, pelo menos o

de depósito. Para obter insumos, é necessário contratar a aquisição de matéria-
prima, eletricidade ou mercadorias para revender. Articular na empresa o trabalho
significa contratar empregados (CLT), prestadores de serviços autônomos ou
empresa de fornecimento de mão-de-obra (terceirizada). A aquisição ou criação de
tecnologia faz-se por contratos industriais (licença ou cessão de patente,
transferência de know-how). Além desses, para organizar o estabelecimento, por
vezes o empresário loca o imóvel, faz leasing de veículos e equipamentos, acautela-
se com seguro. Ao oferecer os bens ou serviços que produz ou circula, ele
igualmente celebra contratos com consumidores ou outros empresários. Ao
conceder crédito, normalmente negocia-o com bancos, mediante descontos
ou factoring”.

CONTRATOS MERCANTIS

 Dependendo dos sujeitos que celebrarem o negócio jurídico, estes podem

assumir contornos de natureza jurídica administrativa, trabalhista, consumeirista ou
cível, assim:
 “Se o empresário contrata com o Poder Público ou concessionária de
serviço público, o contrato éadministrativo (por exemplo, se o fabricante de móveis
vence licitação promovida por Prefeitura, para substituir o mobiliário de uma
repartição, o contrato que vier a assinar será desta espécie). Se o outro contratante
é empregado, na acepção legal do termo (CLT, art. 3º.), o contrato é do trabalho. Se
consumidor (ou empresário em situação análoga à de consumidor), a relação
contratual está sujeita ao Código de Defesa do Consumidor. Nas demais hipóteses, o
contrato é cível, e está regido pelo Código Civil ou por legislação especial.” (Fábio
Ulhoa Coelho)

CONTRATOS MERCANTIS

 Quanto aos contratos mercantis, os sujeitos serão empresários, atingindo

uma natureza hibrida entre os contratos cíveis e os provenientes das relações de
consumo, que é distinguida por Fabio Ulhoa Coelho da seguinte forma:

 “Se os empresários são iguais, sob o ponto de vista de sua condição

econômica (quer dizer, ambos podem contratar advogados e outros profissionais
antes de assinarem o instrumento contratual, de forma que, ao fazê-lo, estão
plenamente informados sobre a extensão dos direitos e obrigações contratados), o
contrato é cível; se desiguais (ou seja, um deles está em situação de vulnerabilidade
econômica frente ao outro), o contrato será regido pelo CDC.

 Quando o banco contrata com a construtora a edificação de sua sede, o

contrato é mercantil cível, porque ambos os empresários negociam em pé de
igualdade. Mas, quando o mesmo banco concede empréstimo a microempresário, o
contrato mercantil está sujeito à legislação consumerista, já que este último se
encontra em situação análoga à de consumidor.”

CONTRATOS MERCANTIS

 O mais adequado seria uma reforma legislativa que disciplinasse

especificamente os contratos mercantis (entre empresários), classificando-os de
acordo com as condições dos contratantes (iguais e desiguais) e reservando a cada
tipo disciplina compatível com a tutela dos interesses objeto de contrato.
 Enquanto esta reforma não se realiza, aplica-se o Código Civil (ou legislação
especial) aos contratos mercantis cíveis e o Código de Defesa do Consumidor aos
mercantis sujeitos a este regime.”

 Desse modo, a natureza jurídica dos contratos mercantis se delimitará face

as condições de seus contratantes, no que tange a (des)igualdade material entre os
mesmos.

CONTRATOS E OBRIGAÇÕES

 O mais adequado seria uma reforma legislativa que disciplinasse

especificamente os contratos mercantis (entre empresários), classificando-os de
acordo com as condições dos contratantes (iguais e desiguais) e reservando a cada
tipo disciplina compatível com a tutela dos interesses objeto de contrato.

 Enquanto esta reforma não se realiza, aplica-se o Código Civil (ou legislação
especial) aos contratos mercantis cíveis e o Código de Defesa do Consumidor aos
mercantis sujeitos a este regime.”

 Desse modo, a natureza jurídica dos contratos mercantis se delimitará face

as condições de seus contratantes, no que tange a (des)igualdade material entre os
mesmos.

CONTRATOS E OBRIGAÇÕES

 Para se entender a relação proveniente dos contratos e suas obrigações, há

quem diga que aqueles são fontes dessas, entretanto, pode-se perceber que o
“contrato é uma das modalidades de obrigação, ou seja, uma espécie de vínculo
entre as pessoas, em virtude do qual são exigíveis prestações”, entretanto a
“obrigação é a consequência que o direito posto atribui a um determinado fato”.
(Fábio Ulhoa Coelho)

 Assim, os atos jurídicos podem advir de um dispositivo legal a ser

observado, previamente definido pela mens legislatores, ou do exercício do direito
de autonomia da vontade, pelos sujeitos da relação jurídica, configurando-se um
negócio jurídico, onde se visualizam as relações contratuais.
CONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL

 A doutrina identifica dois princípios que regem as relações contratuais, em

seu momento de constituição de vínculo, quais sejam, o do consensualismo,
imortalizado pela máxima pacta sunt servanda, e o da relatividade, ou rebus sic
stantibus.

CONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL

 No que tange ao princípio do consensualismo, a constituição do vínculo

contratual se estabelece no instante em que, consensualmente, as partes
expressam sua vontade, salvo nos casos em que apenas tal manifestação não é
suficiente, como naqueles em que a lei exige que o negócio jurídico, para produzir
seus efeitos, se revista de determinadas formalidades, o que não acontece, em
regra, com os contratos mercantis. Nesse sentido, insta observar a lição de Ulhoa
Coelho:

 “Pelo princípio do consensualismo, um contrato se constitui, via de regra,

pelo encontro das vontades manifestadas pelas partes, não sendo necessária mais
nenhuma outra condição. Há, no entanto, algumas exceções a este primado, isto é,
determinados tipos de contrato que exigem, para a sua formação, além da
convergência da vontade das partes, também algum outro elemento. [...]

 Os contratos mercantis, em suma, podem ser consensuais ou reais. Assim,

em termos gerais os contratos entre empresários estão constituídos (perfeitos e
acabados) assim que se verifica o encontro de vontade das pessoas participantes do
vínculo.”

CONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL

  E quanto a relatividade? Fabio Ulhoa da continuidade ao pensamento:

 “Pelo princípio da relatividade, o contrato gera efeitos apenas entre as

partes por ele vinculadas, não criando, em regra, direitos ou deveres para pessoas
estranhas à relação. Aqui também há algumas exceções, como o seguro de vida ou
a estipulação em favor de terceiro, que são contratos constitutivos de crédito em
benefício de pessoa não participante do acordo. [...]

 É o que propõe a teoria da aparência, segundo a qual uma situação

aparente pode gerar obrigações para terceiros quando o contratante, de boa-fé,
tinha razões efetivas para tomá-la por real. Esta teoria é mais comumente aplicada
nas hipóteses de excesso de mandato, continuação de fato de mandato findo,
inobservância de diretrizes do representado pelo representante etc. Orlando Gomes
admite, até, a responsabilização do empresário por atos praticados por falso
representante, quando a aparência de direito poderia enganar um contratante
médio.

 Quando o contrato se insere no âmbito da tutela do consumidor, o princípio

da relatividade também tem a sua pertinência ressalvada em alguns casos, pois se
admite a reclamação contra o fabricante do produto viciado, embora a relação
contratual de compra e venda tenha se estabelecido na verdade entre o consumidor
e um comerciante.”

CONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL

 Uma vez estabelecido tal vínculo entre as partes contratantes, verifica-se a

assunção das obrigações ali materializadas, trazendo-se à tutela do mundo jurídico,
eventual descumprimento, já que se encontra configurada a imperatividade do
brocardo latino pacta sunt servanda, o qual enfatiza que as cláusulas e pactos
contidos nessa manifestação da autonomia da vontade, que são os contratos, se
configuram num direito entre as partes, e o não-cumprimento das respectivas
obrigações implica a quebra do que foi pactuado.
CONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL

 Entrementes, a despeito da natureza dos contratos ser de um instrumento

de direitos e obrigações, as quais, uma vez assumidas, devem ser cumpridas pelas
partes, não podendo ser, em regra, alterado ou extinto unilateralmente, existem
situações que irão relativizar tal máxima, em virtude de outra cláusula geral que
envolve os contratos atualmente, id est, a cláusula rebus sic stantibus. Por essa, é
possível a revisão das disposições pactuadas, quando se observar situações
imprevisíveis, alterando as condições contratuais de sobremaneira, independente
da vontade das partes, que o cumprimento se transformaria em algo impossível e
excessivamente oneroso pelo contratante obrigado, e, em contrapartida, num
enriquecimento ilícito da parte beneficiada pelas alterações no cenário econômico.

CONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL

 Por fim, no tocante à obrigatoriedade no cumprimento dos contratos,

ensejando a possibilidade de se acionar a intervenção jurisdicional, é necessário
mencionar “que os contratos bilaterais contêm, implícita, a cláusula daexceptio non
adimpleti contractas, pela qual uma parte não pode exigir o cumprimento do
contrato pela outra, se estiver em mora em relação à sua própria prestação”
(Coelho). Assim, pode-se exigir, por meio da exceção do contrato não cumprido, que
a tutela jurisdicional reverta-se no sentido de garantir a prestação inicial, para aí se
realizar o cumprimento da contraprestação avençada.

DESCONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL

 O vínculo contratual pode ser desfeito pelas formas normais que ocasionam
o fim da obrigação assumida, e ,com o adimplemento direto daquela, assim como
pela prescrição, em que pela inércia da parte beneficiada e o decurso do tempo, se
infere a renúncia tácita do direito relacionado, como também pela confusão, em
que credor e devedor findam por confundir numa mesma pessoa, et
coetera. Entretanto, a extinção do vínculo contratual pode se manifestar por meio
da invalidação ou pela sua dissolução.

 A invalidação está relacionada a circunstâncias que, ab initio, ocasionaram a

nulidade ou anulabilidade de um negócio jurídico, ou seja, na verificação de vícios
contratuais, tais como, a incapacidade das partes, a ilicitude do objeto, a forma
defesa em lei, erro, dolo, simulação, etc. Aqui os efeitos se operam ex tunc.

DESCONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL

 Enquanto isso, a dissolução refere-se às circunstâncias verificáveis a

posteriori, no que tange ao marco da constituição do vínculo contratual, ou seja, “a
inexecução e a vontade das partes. Na primeira hipótese, tem-se resolução, e, na
segunda, resilição do contrato”(Coelho). Nesses termos, ensina Bruna Lyra Duque:

 “(...) a extinção por resilição poderá ser bilateral ou unilateral e depende

unicamente da vontade dos contratantes. A resolução refere-se à inexecução
culposa ou involuntária do acordado.A resolução opera a finalização do contrato por
descumprimento das obrigações por uma das partes ou de ambas, seja por culpa
sua, seja por ato estranho à sua vontade (caso fortuito, força maior e onerosidade
excessiva)”.

DESCONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL

 A resolução, assim como a invalidação, produz efeitos ex tunc, voltando as

partes a situação anterior a constituição do contrato, desse modo, pode-se pleitear
indenização, ou até executar cláusula penal, se houver.

 Quanto a resilição, há uma dissolução do vínculo pela vontade das partes,

que em regra é bilateral, mas pode se apresentar de modo unilateral, através da
denúncia, como no caso da procuração, mandato ad juducia. Ressalte-se, ainda, o
que Fabio Ulhoa Coelho traz a lume, no que tange às consequências e aos efeitos
desse tipo de dissolução contratual:
  “Na resilição bilateral, as consequências serão as contratadas pelas partes,
que têm ampla liberdade para dispor sobre como se dará a composição dos
interesses. Já a resilição unilateral, quando admitida, não opera efeitos retroativos.
Às partes cabe apenas solucionar as eventuais pendências (por exemplo: o
mandante deve pagar as comissões devidas ao mandatário), e, se previsto na
cláusula de arrependimento, pagar a multa.”

DESCONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL

 Insta, por fim, mencionar que, a despeito de se utilizar o termo rescisão

como sinônimo de dissolução, há doutrinadores que verificam naquela uma terceira
espécie dessa, observando no art.157 do Código Civil de 2002, um modo de
rescisão contratual por meio de lesão, “quando uma pessoa, sob premente
necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente
desproporcional ao valor da prestação oposta” (Ana Lucia Porto Barros)

Bibliografia

 BARROS, Ana Lucia Porto et alli. O Novo Código Civil: Comentado. vol. 1,
2. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2004.

 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 1, 15ª ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2011.

 DUQUE, Bruna Lyra. Uma proposta de classificação para as formas de

extinção dos contratos . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1473, 14 jul. 2007.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10154>. Acesso em:
25 jan. 2011.