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Opinión

T.D.: 1795597

OPINIÓN Nº 126-2012/DTN

Entidad: Dirección Regional de Cultura Cusco

Asunto: Posibilidad de reconocer el precio de prestaciones adicionales ejecutadas

sin autorización de la Entidad

Referencia: Comunicación recibida el 29.MAY.2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Sub Directora de Abastecimiento de la Dirección

Regional de Cultura Cusco consulta sobre la posibilidad de reconocer el precio por prestaciones
adicionales ejecutadas sin contar con la autorización previa del Titular de la Entidad.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer
alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del
artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº
1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“¿Procedería el pago de la contraprestación adicional sin los requisitos establecidos en los

artículos 13ª de la Ley de Contrataciones del Estado D.L. Nº 1017 y el artículo 11º del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado D.S. Nº 184-2008-EF?” 1 (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

1
De la revisión de la solicitud presentada por el solicitante el 29.MAY.2012 y de la opinión legal emitida por su
área de asesoría jurídica interna en la Opinión Nº 005-2012-DRC-C-DOA-SGA-GZA/MC, se advierte que la
consulta versa sobre la posibilidad de reconocer el precio de prestaciones adicionales ejecutadas sin contar con la
autorización previa del Titular de la Entidad.
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2.1 En primer lugar, debe señalarse que los artículos 412 de la Ley y 1743 de su Reglamento,
han otorgado a la Entidad la potestad de, excepcionalmente y previa sustentación por el
área usuaria, ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de servicios hasta por el
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas
prestaciones sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato y que la Entidad
cuente con disponibilidad presupuestal.

Al respecto, para definir qué es una prestación adicional de servicio, puede recurrirse,
supletoriamente, a la definición de prestación adicional de obra establecida en el numeral
40 4 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, según el cual la
prestación adicional de obra es “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en
el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento
a la meta prevista de la obra principal.” (El subrayado es agregado).

En esa medida, una Entidad solo puede ordenar al contratista la ejecución de prestaciones
adicionales de servicios, hasta el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato
original, cuando estas no se encuentren consideradas en los términos de referencia ni en
el contrato original, cuya realización resulta “indispensable y/o necesaria” para alcanzar
la finalidad de este contrato.

Cabe precisar que la potestad de la Entidad de ordenar la ejecución de prestaciones

adicionales responde al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los
contratos que celebra con los proveedores5, para abastecerse de los bienes, servicios u
obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley.

En tal sentido, se advierte que la ejecución de prestaciones adicionales implica,

necesariamente, la ejecución de presupuestos adicionales que se encuentran fuera del
alcance original del contrato, e involucran la erogación de mayores recursos públicos,
motivo por lo cual resulta indispensable que para su ejecución se cuente previamente con
la autorización del Titular de la Entidad o del funcionario que cuenta con facultades para
ello, mediante la emisión de la resolución o acto administrativo en el cual conste la

2
“Artículo 41.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad podrá ordenar y pagar
directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por
ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo,
podrá reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.
(…)”.
Cabe señalar que el presente artículo estuvo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre
entró en vigencia la Ley Nº 29873, que lo modificó
3
Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre entró en vigencia el Decreto
Supremo Nº 138-2012/EF, que lo modificó.
4
Numeral vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre entró en vigencia el Decreto
Supremo Nº 138-2012/EF, que lo modificó.
5
Siguiendo a Manuel de la Puente, esta potestad respondería al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado,
pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes
jurídicos especiales de derecho público –como es el que subyace a las contrataciones del Estado- en los que la
Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés
privado. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las Cláusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho
de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
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voluntad de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales; es decir, solo procede el

pago de prestaciones adicionales que han sido debidamente aprobadas de manera previa
a su ejecución. En otros términos, no cabe reconocer prestaciones adicionales
ejecutadas sin previa autorización.

2.2 En este punto, cabe precisar que, a efectos de absolver la consulta formulada, debe
indicarse que en el Derecho Público el Principio de Legalidad posee una significación
distinta a la de otros ordenamientos de naturaleza privada, en el sentido de sujetar la
actuación de la administración pública 6 y los funcionarios que la conforman a lo
establecido en las normas legales7; así, se tiene que las Entidades Públicas deben cumplir
–necesariamente– con el procedimiento legal aplicable para la formación de la voluntad
de contratar, a efectos de tener como válida la contratación resultante.

En este punto, el régimen general en materia de contrataciones del Estado ha previsto

técnicas administrativas particulares para la formación y manifestación de voluntad de la
administración pública –las mismas que, además, permiten seleccionar y/o contratar al
proveedor de los bienes, servicios u obras requeridos– como los procesos de selección –
Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor
Cuantía–, o los procedimientos y formalidades especiales establecidas para las
exoneraciones, las contrataciones complementarias y las prestaciones adicionales y
reducciones, según corresponda.

Sobre la base de lo expuesto, se puede concluir que a una Entidad sólo la vinculan
válidamente los contratos u obligaciones contractuales en los que el acuerdo de
voluntades se ha formado conforme a los procedimientos y formalidades establecidos en
la normativa de contrataciones del Estado; en caso contrario, no resulta pertinente
referirse a prestaciones o cumplimiento de obligaciones contractuales, ya que no es
propiamente una relación contractual la que surge cuando la administración pública no
observa los procedimientos o formalidades señaladas en la normativa de contrataciones
del Estado.

2.3 Sin perjuicio de lo antes indicado, debe señalarse que cuando una Entidad se haya
beneficiado con las prestaciones ejecutadas por el proveedor de forma irregular, este

6
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar que lo señalado por
Marcial Rubio: “Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos
rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los
que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y constituyen la administración pública.” (El
subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, Décima Edición, 2009, Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág. 65.

Adicionalmente, el mismo autor indica que “La administración pública está en todo el Estado: en el Congreso, en
el Poder Judicial, en los órganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales. Pero la parte más importante
de la Administración está en el Poder Ejecutivo (…)” (el subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El
Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, primera edición, 2006, Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág. 210.
7
El principio de legalidad está reconocido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En virtud de dicho principio, en el derecho público, la
actuación de los sujetos requiere de una habilitación legal previa; a diferencia del derecho privado —ámbito dentro
del cual se verifica la preeminencia de la autonomía de la voluntad de los privados— donde lo que no está prohibido
por Ley expresa está permitido.
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último tiene derecho de exigir que la Entidad le reconozca el precio del servicio prestado
–aún cuando el servicio haya sido obtenido sin observar las disposiciones de la normativa
de contrataciones del Estado–, pues el Código Civil 8 , en su artículo 1954 señala que
“Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo”
(El subrayado es agregado).

Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante la Resolución

Nº 176/2004.TC-SU, ha establecido lo siguiente: “(...) nos encontramos frente a una
situación de hecho, en la que ha habido –aún sin contrato válido– un conjunto de
prestaciones de una parte debidamente aceptadas - y utilizadas por la otra, hecho que
no puede ser soslayado para efectos civiles. En este sentido, cabe señalar que, conforme
al artículo 1954 del Código Civil, el ordenamiento jurídico nacional no ampara en modo
alguno el enriquecimiento sin causa. En efecto, no habiéndose suscrito el contrato
correspondiente, no ha existido fundamento legal ni causa justa para dicha atribución
patrimonial que sustente el enriquecimiento indebido en el que ha incurrido la Entidad,
circunstancias que deberá ser ventilada por las partes en la vía correspondiente.” (El
resaltado es agregado).

De esta manera, la acción por enriquecimiento sin causa reconocida por el Código Civil
constituye un “mecanismo de tutela para aquel que se ha visto perjudicado por el
desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en beneficio de otro. El primero, será
el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado o sujeto responsable (…).”9

Ahora bien, para que se configure un enriquecimiento sin causa y, por ende, pueda
ejercitarse la respectiva acción, es necesario que se verifiquen las siguientes condiciones:
“a) el enriquecimiento del sujeto demandado y el empobrecimiento del actor; b) la
existencia de un nexo de conexión entre ambos eventos; y c) la falta de una causa que
justifique el enriquecimiento.”10

Así, para que en el marco de las contrataciones del Estado se verifique un enriquecimiento
sin causa es necesario que: (i) la Entidad se haya enriquecido y el proveedor se haya
empobrecido; (ii) que exista conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el
empobrecimiento del proveedor, la cual estará dada por el desplazamiento de la prestación
patrimonial del proveedor a la Entidad; y (iii) que no exista una causa jurídica para esta
transferencia patrimonial, como puede ser la ausencia de contrato, contrato
complementario, o la ejecución de prestaciones adicionales sin mediar la respectiva
autorización.

Por tanto, el proveedor que se encuentre en la situación descrita bien podría ejercer la
acción por enriquecimiento sin causa ante la vía correspondiente a efectos de requerir el
reconocimiento del precio de las prestaciones ejecutadas a favor de la Entidad, mediante
una indemnización. Situación en la cual corresponde a la autoridad que conozca y

8
De aplicación supletoria en la ejecución de los contratos que se ejecutan bajo las disposiciones de la normativa
de contrataciones del Estado, de conformidad con el artículo 142 del Reglamento. Para mayor información sobre
este criterio puede revisarse la Opinión Nº 072-2011/DTN.
9
PAREDES CARRANZA, Milagros. La inexistencia de contrato y la acción por enriquecimiento sin causa, JUS
Doctrina & Práctica 7/2008, Lima: Editora Jurídica Grijley, Pág. 485.
10
Ídem.
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resuelva dicha acción evaluar si la Entidad se ha beneficiado –enriquecido a expensas del

proveedor– con la prestación del servicio, en cuyo caso, en aplicación de los principios
generales que vedan el enriquecimiento sin causa, ordenaría a la Entidad no sólo
reconocer el íntegro del precio de mercado de las prestaciones ejecutadas, y sus
respectivos intereses, sino también los costos derivados de la interposición de la acción.

Cabe precisar que el monto reconocido no podría ser considerado como pago en términos
contractuales, en la medida que el pago es la consecuencia directa de una obligación
válidamente contraída; ni tampoco en términos presupuestales, pues en materia
presupuestal el pago constituye la etapa final de la ejecución de un gasto que ha sido
válidamente devengado.

No obstante, ello no afecta que el reconocimiento del servicio prestado por el proveedor
a la Entidad deba considerar el íntegro del precio de mercado de tal servicio, el cual
incluye la utilidad del proveedor; es decir, que el monto a ser reconocido por la Entidad
al proveedor sea aquel que de haberse observado las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado, habría tenido el carácter de contraprestación. Esto debido a
que los proveedores colaboran con las Entidades para satisfacer sus necesidades de
aprovisionamiento de bienes, servicios u obras, a cambio del pago de una retribución -
contraprestación- equivalente al precio de mercado de la prestación, el cual incluye la
utilidad11.

2.4 En virtud de lo expuesto, y sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios

involucrados, la Entidad a favor de la cual un proveedor ejecuta determinadas
prestaciones adicionales sin contar previamente con la autorización del Titular de la
Entidad o del funcionario que cuenta con facultades para ello, tiene la obligación de
reconocer al proveedor el precio de mercado de las prestaciones ejecutadas, el cual
incluye la utilidad; ello en observancia del principio que proscribe el enriquecimiento sin
causa, recogido en el artículo 1954 del Código Civil.

Cabe precisar que corresponde a cada Entidad decidir si reconocerá el precio de las
prestaciones ejecutadas por el proveedor en forma directa, o si esperará a que el proveedor
perjudicado interponga la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía
correspondiente, siendo recomendable que para adoptar cualquier decisión sobre el
particular la Entidad coordine, cuando menos, con su área legal y su área de presupuesto.

3. CONCLUSION

Sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios involucrados, la Entidad a favor de la

cual un proveedor ejecuta determinadas prestaciones adicionales sin contar previamente con la
autorización del Titular de la Entidad o del funcionario que cuenta con facultades para ello,
tiene la obligación de reconocer al proveedor el precio de mercado de las prestaciones
ejecutadas, el cual incluye la utilidad, ello en observancia del principio que proscribe el
enriquecimiento sin causa, recogido en el artículo 1954 del Código Civil; correspondiendo a
cada Entidad decidir si reconocerá el precio de las prestaciones ejecutadas por el proveedor en
forma directa, o si esperará a que el proveedor perjudicado interponga la acción por

11
Cabe precisar que el criterio antes indicado fue establecido a partir de la emisión de la Opinión Nº 073-2011-
DTN, mediante la cual este Organismo Supervisor se apartó de aquellos criterios distintos como el que fue
establecido en las Opiniones Nº 059-2009/DTN, Nº 104-2009/DTN y Nº 008-2011/DTN.
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enriquecimiento sin causa ante la vía correspondiente, siendo recomendable que para adoptar
cualquier decisión sobre el particular la Entidad coordine, cuando menos, con su área legal y su
área de presupuesto.

Jesús María, 28 de diciembre de 2012.

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

WVM/.