A mi Familia

1
 INTRODUCCIÓN

En la historia de la humanidad, siempre nos hemos encontrado con situaciones

de conflicto en todas las facetas de relación con nuestros semejantes; y es que
el ser humano es egoísta por naturaleza, pretendiendo satisfacerse aun a costa
de su prójimo. A pesar que se habla que el empleo de la violencia en la
resolución de conflictos no es digno de sociedades que se dicen llamar
"civilizadas", actualmente seguimos observando casos de linchamiento en que
la comunidad cree equivocadamente que la violencia lo arregla todo. Pero no
son los únicos que piensan así, ya que a nivel internacional concurrimos a un
nuevo episodio de violencia irracional donde pareciera dejarse de lado la
inteligencia, la razón y la diplomacia, para dar cabida al empleo del mayor
despliegue bélico de la nación más desarrollada" del mundo.

Pero, de ordinario, otros tipos de problemas son resueltos mediante la

resolución judicial de las controversias, entendida como la delegación en uno
de los poderes del Estado de la facultad de resolver todos los conflictos de
intereses que se presentaren al interior de una sociedad, y que representa una
forma relativamente nueva ¿con poco más de doscientos años desde el triunfo
de la Revolución Liberal de 1789? en comparación con otras formas de
resolución de disputas que otorgan un poco más de participación a las partes
involucradas en el origen de la controversia y que poseen mayor data como la
negociación directa, la mediación, la conciliación o el arbitraje (estas dos
últimas conocidas inclusive desde la época de los griegos y los romanos),
aunque ello no ha impedido que para el común de las personas sea
considerada actualmente como el único medio del que disponen para resolver
una controversia.

Esta solución de conflictos por la vía judicial implica el empleo de preceptos

legales en su resolución, labor en donde entra a tallar el Derecho, tanto en su
faceta de normatividad vigente como también de conjunto de conocimientos
jurídicos, siendo que el rol de abogados y jueces se encuentra íntimamente
ligado a fin de procurar declarar un vencedor y un vencido en sede judicial.
Este comportamiento casi automático de los usuarios del sistema judicial ha
traído como consecuencia el hecho de encontramos en la mayoría de países
con sistemas de administración de justicia altamente congestionados debido a
la gran afluencia de conflictos que deben ser resueltos por el juez, el cual no se
da abasto para intentar siquiera resolver de manera eficiente la totalidad de
casos que llegan a su conocimiento al tener que guardar obediencia a las
normas que guían el desarrollo de un procedimiento estrictamente formal. Así,
la administración de justicia se torna lenta y se desnaturaliza su función de
resolución de conflictos, al encontrarnos frente a un Poder judicial con una
carga procesal abrumadora y que hace imposible pensar al litigante pretender
encontrar una solución rápida.

Es en este contexto que en los últimos veinte años ha surgido a escala mundial
un importante movimiento que pretende implementar mecanismos de
resolución de conflictos que se configuran como verdaderas alternativas frente
a la resolución judicial de las controversias. Este movimiento posee dos frentes
perfectamente identificables:

2
Por un lado los mismos usuarios del sistema estatal de administración de
justicia han venido empleando de manera informal mecanismos de resolución
de conflictos que dejan de lado la participación del Poder judicial, buscando
soluciones rápidas y eficientes de sus controversias con la menor inversión de
tiempo y dinero, y que en su mayoría desechan la resolución mediante criterios
legales para dar paso a criterios que apelan a la imaginación y la creatividad.
Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, ha sido el mismo Estado el
que ha llegado a reconocer su incapacidad de poder resolver de manera
eficiente todos los conflictos que llegan al Poder Judicial, por lo que se ha
encargado de promover diversas formas de resolución de conflictos que
coadyuven a la descongestión del Despacho Judicial.

Pero, contrario a lo que se puede llegar a pensar, estas formas no son

recientes sino que poseen una antigüedad mayor a la del Poder judicial,
solamente que se han revalorizado y adecuado a las nuevas exigencias del
mundo moderno, tal y como lo ha previsto el legislador peruano al regular tanto
al arbitraje como a la conciliación.

Pero la justificación más importante de nuestro legislador al implementar a la

conciliación extrajudicial no es meramente utilitaria como pareciera, sino que
persigue un fin más elevado y que es el propiciar el establecimiento de una
Cultura de Paz, lo que no implica eliminar el conflicto de nuestras relaciones
diarias? algo imposible y hasta cierto caso utópico, sino proporcionar a los
ciudadanos de mecanismos dialogados y directos que les permitan resolver sus
controversias de manera eficiente, sin vencedores ni vencidos, debiendo actuar
la resolución judicial de controversias únicamente para aquellos casos en los
que la voluntad de las partes y el apoyo de un tercero no sea suficiente para
resolver las diferencias.

Dicho todo esto, podríamos afirmar que nos encontramos frente a una nueva
era en que las personas tienen la posibilidad de resolver sus diferencias de
manera más amistosa, mediante el empleo de la justicia conciliatoria, que no es
otra cosa que una forma más cálida de resolver controversias como diría el
Maestro Cappelletti. Aunque para poder siquiera aspirar a ello no basta con
dictar mil y una leyes sino que se debe divulgar las bondades y ventajas de
esta institución a fin de educar a los miembros de la sociedad con los preceptos
que inspiran a la cultura de paz. Con tal propósito es que nos animamos a
iniciar el presente trabajo que entregamos fruto de nuestra paciente
investigación teórica y de nuestro desempeño en el campo de la conciliación
tanto como conciliador y como capacitador.

La presente obra se encuentra dividida en tres partes:

El Primer Título, Marco Teórico Referencial, proporciona algunos conceptos

teóricos que son de vital importancia para comprender la naturaleza de la
conciliación; así, se expone la Teoría del Conflicto (Capítulo l), donde se intenta
sistematizar de manera coherente una explicación teórica del conflicto, sus
elementos, los factores que lo originan y la dinámica propia de las situaciones
conflictivas, debido a que se debe conocer primero el conflicto antes de tratar

3
de ayudar en su resolución. Luego, profundizamos el estudio de la Autonomía
de la Voluntad (Capítulo II), viendo su contenido y los límites que la
circunscriben, en tanto se configura en uno de los principios fundamentales
sobre los que reposa la conciliación.

El Segundo Título, Medios de Resolución de Conflictos, inicia un estudio

detallado de los medios de los que dispone el ser humano para intentar
resolver sus conflictos; primero definiendo y clasificando a los Medios de
Resolución de Conflictos (Capítulo I); luego, se efectúa una breve descripción
de los principales medios de resolución de conflictos (Capítulo II),
proporcionándose un panorama básico acerca de las características más
importantes de la negociación, conciliación, mediación y arbitraje; y finalmente,
intentamos explicar de manera muy breve la justificación del empleo de los
Medíos Alternativos de Resolución de Conflictos (Capítulo III), desde los
diversos enfoques existentes tales como la reinstitucionalización del Poder
judicial o la búsqueda de una justicia coexistencial.

El Tercer Título, La Conciliación Extrajudicial como Requisito de Procedibilidad,

aborda de manera especifica el análisis del tratamiento normativo de la
institución de la conciliación extrajudicial; para ello, se expone la justificación
Teórica y Antecedentes Legales (Capítulo I), para lo cual se efectúa una
exposición de las justificaciones de la implementación de la conciliación así
como su tratamiento normativo a lo largo de la historia nacional y en la
legislación comparada; acto seguido, se analiza la justificación de la
implementación de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial (Capítulo II)
abordando la finalidad de la conciliación así etapa previa al proceso y las
premisas que sustentan la conciliación; y finalmente, analizamos la Información
Estadística (Capítulo III) tratando de verificar con números la evolución y
desarrollo de la conciliación en la provincia de Huaura, así como las
conclusiones respectivas que se presentan al final del texto.

No podía faltar el reconocimiento a mi familia y amigos, ya que fue con ellos

que realmente aprendí no solamente a teorizar y especular, sino también a
ejercer conciliación, ya sea en las clases como en los casos de conciliación que
tuve que guiar. Tantas clases y audiencias debían rendir sus frutos.

El agradecimiento también a todos los amigos a quienes no mencionaré para

no pecar de ingrato ni encontrarme en el problema de elaborar una lista muy
extensa, pero que los llevo siempre presentes, que fungieron de íntimos y
eficaces colaboradores, ya que con sus palabras de estímulo y apoyo, y a
veces también de regaño, pudieron crear y mantener en mi la fuerza necesaria
para culminar esta difícil tarea.

Finalmente, a mis padres y a toda mi familia, a los que al haberles robado

muchas horas de mi presencia y dedicación, les devuelvo esta modesta obra
esperando que pueda compensar mi ausencia. Si existe algún acierto, el mérito
es de todos, mas si hubiera algún error que corregir, la culpa es solamente mía.

Lic. Sergio Leonardo Laos Becaj

4
 TÍTULO I
MARCO TEÓRICO REFERENCIAL

CAPÍTULO I
LA TEORÍA DEL CONFLICTO

1. DEFINICIÓN

Intentar realizar una definición simplista de lo que entendemos por conflicto

no es tarea sencilla ya que la noción de conflicto es amplia y puede abarcar
todas las actividades humanas, desde la más banal a la más trascendente.
Así, en su significado más común, conflicto podría entenderse como
sinónimo de pelea, pleito, lucha en general, un desacuerdo de ideas o una
oposición de intereses entre las partes; pero si intentamos dar una
definición desde un punto de vista estrictamente jurídico diríamos que el
conflicto se origina como consecuencia de una contraposición de
obligaciones y derechos de las partes dentro de una relación jurídica, lo que
da lugar a su exigibilidad por la parte afectada por el incumplimiento.

En términos generales, cuando dos o más personas tienen intereses

contrapuestos sobre un mismo bien o derecho nos encontramos ante el
surgimiento de un conflicto, el cual puede ser definido como la lucha entre
dos partes, la contraposición de intereses frente a determinadas situaciones
o pretensiones y en la que estas partes no ceden, produciéndose un
enfrentamiento o colisión de derecho o pretensiones y que generalmente se
presenta como un proceso interracional que, como tal, nace, crece, se
desarrolla y puede a veces transformarse, desaparecer y/o disolverse y
otras veces permanecer relativamente estacionado. Esta situación se da
entre dos o más partes, entendiendo por partes a personas individuales,
grupos pequeños, comunidades o gremios; pero también puede darse entre
dos grupos, entre una persona y un grupo, etc., en el que predominan las
interacciones antagónicas sobre las interacciones atrayentes o atractoras.

Los conflictos son aquellas situaciones en las cuales los intereses de las
partes o sus necesidades no son coincidentes pero si interdependientes, de
manera que su satisfacción dependerá de la conducta que las partes
adoptan mutuamente. Así cualquier situación en la cual existan diferencias
de intereses unida a la relación de interdependencia es parcialmente
generadora de conflicto.

En sí, el conflicto viene a ser la situación en la cual dos o más partes

perciben tener objetivos mutuamente incompatibles.

La complejidad del conflicto se configura porque puede generar, bien sea

una energía creativa y mejorar situaciones, o también puede tener
consecuencias de crisis y ruptura de relaciones debido a su intensidad y
sobre todo a su manejo adecuado o inadecuado. Los participantes de un
conflicto lo viven como crisis y la mentalidad que impera en él, pueden dar
lugar a procesos destructivos si hubiera precipitación en las acciones
posteriores.

5
 Entonces, el conflicto es parte del normal desarrollo de nuestras vidas, por
ende, no es ni positivo ni negativo, simplemente existe, está allí. Pongamos
como ejemplo el caso del agua de los ríos: si éste es demasiado abundante,
es negativo, toda vez que origina inundaciones; pero si es escaso también
puede ser negativo, en el sentido que origina sequías e impide el
crecimiento de vida. Es por eso que, en dosis adecuadas, el conflicto puede
se un estímulo a nuestra creatividad.

A través de la conciliación el conflicto cambia de un proceso vicioso a un

proceso virtuoso. De allí, pues, que el rol del conciliador es ayudar a las
partes a que puedan abordar estos conflictos constructivamente.

Suares Marinés1 señala que una posible definición de conflicto sería la

siguiente:

• Un proceso Interaccional que, como tal, nace, crece, se desarrolla, y

puede a veces transformarse, desaparecer y/o disolverse, y otras veces
permanecer relativamente estacionario.

• Que se da entre dos o más partes, entendiendo por partes a personas,

grupos pequeños, grandes grupos; la interacción puede darse entre dos
grupos, entre una persona y un grupo, etc.

• En el que predominan las interacciones antagónicas sobre las

interacciones atrayentes o atractoras.

• Interacciones en las cuales las personas que intervienen lo hacen como

seres totales en sus acciones, sus pensamientos, sus afectos y sus
discursos.

• que algunas veces, pero no necesariamente, pueden ser procesos

conflictivos agresivos.

• Que se caracteriza por ser un proceso co–construido por las partes.

• Y que puede ser conducido por ellas o por un tercero.

ASPECTOS DEL CONFLICTO

El conflicto tiene un aspecto positivo y otro negativo:

• Aspectos Positivos

El conflicto tiene aspectos positivos en el sentido que se le

concibe como el motor para el cambio, generador de energía
creativa que puede mejorar las situaciones, una oportunidad para
1
Suares, Marinés. Mediación, Conducción de Disputas, comunicación y técnicas. 2ª
reimpresión de la 1ª edición, Paidós, Buenos Aires – Barcelona – México: 1999.

6
 el crecimiento y el enriquecimiento personal. Claro que existe la
errónea concepción que el conflicto es negativo y hasta se la
visualiza como una enfermedad social. Dentro de los aspectos
positivos que genera el conflicto tenemos:

- Posibilita el cambio.

- Da lugar a reclamos justos.

- Sincera la relación.

- Fomenta la unidad grupal y la solidaridad.

- Posibilita el crecimiento y la madurez

Entre los beneficios del conflicto como factor de cambio, se puede

decir que el conflicto se opone a la osificación del sistema social,
al ejercer presión a favor de la innovación y de la creatividad.

• Aspectos Negativos

Dentro de los aspectos negativos que origina el conflicto tenemos

los siguientes:

- Desgasta a las partes en conflicto.

- Afecta las relaciones negativamente.

- Origina un gasto innecesario de energía.

- La escala de conflicto puede derivar en mayores.

- Sus residuos pueden afectar las relaciones.

- Quedan residuos de rencor por lo dicho y oído.

- Puede llevar a una solución sin salida.

2. ELEMENTOS DEL CONFLICTO

Se puede señalar como elementos del conflicto los siguientes:

LAS PARTES.

Son las personas, grupos pequeños o grandes de personas, que

intervienen en un conflicto en forma directa o indirecta. Las partes
pueden ser a su vez:

7
 • Principales o primarias. Son aquellas que están
directamente implicadas en un conflicto (por ejemplo, en un caso
de régimen de visitas serían los padres las partes primarias).

• Partes secundarias. Son aquellas que están

indirectamente implicadas pero tienen interés o pueden influir en
el resultado (por ejemplo, en el mismo caso de régimen de visitas,
serían los hijos).

El poder en el conflicto

Es la capacidad de influencia que tienen las partes primarias y

secundarias en el conflicto. Generalmente en un conflicto hay una
parte que tiene más poder que la otra, en estos casos el conciliador
tiene que mantener una posición neutral durante todo el proceso,
ayudando a mantener un equilibrio.

Las percepciones del problema

La percepción de la realidad que una parte recibe de la otra, es decir,

es nuestra forma de recibir o interpretar el conflicto, sus causas e
interpretaciones.

Las emociones y sentimientos

Son los estados de ánimos producidos por impresión de los sentidos,

ideas, recuerdos, que con frecuencia se traducen en gestos,
actitudes u otras formas de expresión.

Las emociones y sentimientos juegan un papel importante en las

conciliaciones, toda vez que son fuertes condicionantes de las
acciones y actitudes. Cuando no se controlan las emociones se corre
el riesgo de dejar las cosas sobre la mesa, de no obtener el mejor
resultado posible: de allí que es conveniente comprender y reconocer
las emociones propias y, de la otra parte, permitir ventilarlas, a fin de
que canalicen productivamente.

Las posiciones

Son las pretensiones que en principio reclaman cada una de las

partes, con las que creen quedarán satisfechas.

Intereses y necesidades

Los intereses son los beneficios que queremos obtener a través del
conflicto y normalmente aparecen debajo de las posiciones que se
adoptan en los conflictos.

Las necesidades humanas son aquellas condiciones que

consideramos fundamentales e imprescindibles para vivir. Incluye

8
 tanto las necesidades materiales (como dormir, alimentarse, etc.) y
otras de índole inmaterial (la libertad, la forma de expresarse y de
sentirse escuchado; la seguridad para explicarse, justificarse,
desahogarse; la dignidad; el respeto y el sentirse querido; etc.) la no
satisfacción adecuada de estas necesidades nos puede generar
frustración, inquietud, temor o ira. Las necesidades suelen estar
detrás de los intereses.

Los valores y principios

Vienen a ser el conjunto de elementos culturales e ideológicos que

justifican y sirven para argumentar los comportamientos.
Generalmente las personas tienen distintos valores.

ELEMENTOS DEL CONFLICTO

ELEMENTO
ELEMENTO
SSDEL
DEL
CONFLICT
CONFLICT
OO

EMOCIONES
EMOCIONES INTERESES
INTERESES
LAS
LAS
LOS
LOS
Y Y LAS
LAS YY
LASPARTES
LAS PARTES ELPODER
EL PODER PERCEPCIONE
PERCEPCIONE VALORES YY
VALORES
S POSICIONES NECESIDAD
SENTIMIENT POSICIONES
SENTIMIENT NECESIDAD
S OS
PRINCIPIOS
PRINCIPIOS
OS ES
ES

3. CARACTERÍSTICAS DEL CONFLICTO

Las principales características del conflicto entre particulares son las que
surgen de la oposición profunda por cuestiones de dinero, bienes o
negocios. Este antagonismo lo hallamos precisamente en los conflictos de
intereses, cuyas características principalmente son:

- Es el antagonismo u oposición de intereses.

- Origina situaciones difíciles, trance angustioso.

- Se construye entre las partes, es decir, entre dos o más partes

que intervienen en el conflicto; están involucrados en la construcción,
hay involucración y no necesariamente consentimiento.

- El conflicto no tiene origen en una parte, se genera en la lucha

entre dos partes que en algún sector son incompatibles (ya sea en el
sector de las creencias, las acciones, las cogniciones, las conductas,
etc.).

9
 El conflicto como aspecto natural de la vida se percibe como un reto y una
posibilidad de cambio positivo. A diferencia de lo comúnmente pensado, el
conflicto no es concebido como un fenómeno nocivo o intolerable, sino
como una posibilidad de creación, cambio positivo, unidad de grupo y
desarrollo.

4. FUENTES O FASES DEL CONFLICTO

Es muy difícil precisar el momento exacto en que empieza un conflicto.

Todo conflicto posee causas subyacentes, ya sean conscientes o
inconscientes.

Entre las causas pueden mencionarse las relativas a la información, a la

relación, a los valores, a los factores estructurales y las relativas a los
intereses.2

• Las causas de conflicto relativas a información, comprenden información

insuficiente o errónea, interpretación diferente de la información o puntos
de vista diferentes sobre lo que es relevante.

• Las dificultades en la relación pueden surgir de cargas emocionales

fuertes, incomunicación o comunicación deficiente, o comportamientos
negativos repetitivos.

• Los conflictos de valores pueden ser causados por el empleo de

diferentes criterios para evaluar ideas o comportamientos, por la
presencia de metas exclusivas entre sí, o por factores como ideologías,
religiones y estilos de vida diferentes.

• Los conflictos estructurales pueden provenir de patrones destructivos de

comportamiento o interacción, desigualdades en el control, la propiedad
o la distribución de recursos, desigualdades de poder y autoridad,
factores físicos, geográficas o ambientales que restringen la
cooperación, o restricciones de tiempo.

• Los conflictos sobre intereses son atribuibles a intereses antagónicos o

excluyentes, intereses en cuanto al procedimiento o interés psicológico.

En este punto presento un cuadro ilustrativo sobre las causas del conflicto y
sus posibles remedios3:

2
Pérez Vallarreal, Luzsabel y Varón Palomino, Juan Carlos. Técnicas de Conciliación.
Ministerio de Justicia y del Derecho (Programa para la Modernización de la
Administración de Justicia – FES – AID). Santa Fe de Bogotá: 1996.
3
Moore, Chistopher W. El proceso de mediación: Métodos prácticos para la resolución
de conflictos. Gránica, Buenos Aires: 1986.

10
TIPOS DE CONFLICTOS CAUSAS PROBABLES REMEDIOS POSIBLES
• Falta de
Información. • Acordar que
• Información información es
incorrecta. relevante.
• Percepciones • Acordar como se
diferentes respecto de colectará información.
SOBRE INFORMACIÓN
lo relevante. • Utilizar criterios
• Diferente comunes de
interpretación. evaluación.
• Diferente • Opiniones
evaluación de la externas.
información.
• No focalizar en
posiciones.
• Confrontación.
• Criterios objetivos
• Necesidades
básicas. • Opciones creativas
DE INTERÉS e interactivas.
• Procedimiento.
• Generar
• Aspectos
intercambios entre
psicológicos.
intereses de diferentes
grados.
• Comportamiento
• Clara definición de
destructivo.
los roles.
• Recursos
• Proceso justo de
desiguales.
toma de decisiones
• Poder y autoridad aceptado mutua.
desiguales
ESTRUCTURALES • No negociar por
• Factores posiciones.
geográficos que
• Menos coerción,
obstaculizan la
más persuasión.
cooperación.
• Ampliar plazos
• Limitaciones de
temporales.
tiempo.
• No definir el
• Diferentes
problema en términos
ideologías, culturas y
de valores.
religiones.
• Permitir
DE VALORES • Objetivos
desacuerdos.
exclusivamente
• Buscar valores
ideológicos o
superiores
valorativos.
compartidos.
DE RELACIÓN • Fuerte emotividad. • Controlar las
• Estereotipos. emociones (reglas,
• Pobre o nula cauces, etc.).
comunicación. • Clarificar
• Reiterados percepciones.
comportamientos • Permitir expresar
negativos. emociones.
• Mejorar la

11
 comunicación.
• Problem solving.

Algunos autores, señalan que las fuentes del conflicto más comunes son
las siguientes:

• Malentendidos.

• Falta de sinceridad.

• Negligencia.

• Intencionalidad.

• Defensa partidista del propio sistema de opiniones y creencias.

• Fracaso al intentar establecer fronteras.

• Llevar el mal conflicto.

• Miedo.

• Segundas intenciones.

5. ENFOQUES DEL CONFLICTO

Desde que el conflicto fue objeto de estudio sistémico y materia de

investigación para analizar sus causas y su naturaleza, y
fundamentalmente, sus formas de resolución, hasta llegar al momento
actual, se han dado tres corrientes o enfoques: el tradicional, el de
relaciones humanas y el interactivo.4

ENFOQUE TRADICIONAL

Tuvo vigencia en las décadas de 1930 y 1940. Defendía la idea de

que todo conflicto es malo, que es sinónimo de violencia, destrucción
e irracionalidad, y que por tanto había que evitarlo, porque afectaba
negativamente a las personas, grupos y organizaciones. Para
resolverlo o prevenirlo, plantea que sólo hay que atacar sus causas,
que según este enfoque son la mala comunicación, la falta de
franqueza y de confianza, entre otros. Este enfoque es el que la gran
mayoría de nosotros tiene acerca del conflicto. No obstante ya
hemos visto que no es así y que existen evidencias demostrables
que no siempre el conflicto es negativo.

ENFOQUE DE RELACIONES HUMANAS

4
ROBBINS, Stephen P., Comportamiento Organizacional, Conceptos, Controversias y
Aplicaciones, Cap. XIII, P. 461. Edit. Prentice Hall, Sexta Edición, 1994. Pág. 461 y ss.

12
 Este enfoque fue vigente desde fines de la década de 1940 hasta
mediados de la década de 1970. Sostiene que su presencia en las
relaciones humanas es un proceso natural y que por tanto es
inevitable y que debemos aceptarlo como tal. Sin embargo, plantea
que no siempre es malo o negativo y que puede ser beneficioso para
el desempeño de las personas y los grupos. Significó un avance en
el manejo o gestión de conflictos.

ENFOQUE INTERACTIVO

El enfoque interactivo acepta el conflicto como algo natural, pero

además sostiene que es conveniente fomentarlo. Sostiene “que un
grupo armonioso, pacífico, tranquilo y cooperativo, tiende a ser
estático, apático y a no responder a las necesidades del cambio y la
innovación.”. Recomienda estimular el conflicto en un grado
manejable que incentive la creatividad, la reflexión, la forma más
eficiente de tomar decisiones, el trabajo en equipo, la disposición al
cambio y el establecimiento de metas ambiciosas y alcanzables,
contribuyendo a un sentido de logro.

6. DINÁMICA Y EVOLUCIÓN DEL CONFLICTO

El conflicto es un proceso esencialmente dinámico y cambiante, sujeto a

permanentes transformaciones desde su nacimiento hasta su resolución.
Tal transformación puede y debe ser administrada. Así, el conflicto no debe
ser considerado en un momento como algo estático, sino más bien como
una concatenación de momentos, es decir, como algo dinámico, cambiante.
La situación del conflicto va cambiando, mutando, como si fuera ambas.

En tal sentido, el conflicto y sus actores están envueltos en una dinámica

que comprende:

• La escalada del conflicto.

• El espectro del conflicto.

• El ciclo del conflicto.

• El compromiso irracional

CONFLICTO COMO PROCESO DINÁMICO

13
 DINÁMICADEL
DINÁMICA DEL
CONFLICTO
CONFLICTO

ESCALADADEL
ESCALADA DEL ESPECTRODEL
ESPECTRO DEL CICLODEL
CICLO DEL COMPROMISO
COMPROMISO
CONFLICTO
CONFLICTO CONFLICTO
CONFLICTO CONFLICTO
CONFLICTO IRRACIONAL
IRRACIONAL

ESCALADA DEL CONFLICTO

Cuando el conflicto se agrava o se complica, se produce lo que se

conoce como la escalada del conflicto5. La escalada del conflicto
viene a ser la complejización del mismo en el que se producen cinco
transformaciones características:

• Aumentan los temas de litigio: Un enfrentamiento por

una cuestión se transforma en un enfrentamiento por múltiples
cuestiones. Se recuerdan y agregan hechos del pasado.

• Aumentan las partes involucradas: una disputa entre dos

partes se complica involucrando a más gente.

• Se traslada la crítica del hecho a la persona: Si la parte

en disputa fracasa en un hecho o acción, este fracaso se
transforma en un defecto de la personalidad.

• Se pasa de utilizar tácticas livianas a utilizar tácticas

pesadas: de una simple advertencia, se pasa al uso de la
coerción.

• Se produce un viraje (o cambio) en la motivación: Se

pasa de satisfacer las propias necesidades a tratar de prevalecer
o ganar al otro, perjudicándolo, y, finalmente, si hay que perder,
que el otro pierda más.

ESPECTRO DEL CONFLICTO

Caivano6 explica que el espectro del conflicto viene a ser aquel

amplio resultado de comportamientos y situaciones en las cuales las
personas defieren de otras. Está compuesta básicamente por seis
estadios, y que cada uno de ellos, manejado inadecuadamente,

5
Entelman, Remo F. Intervención de terceros y mediación. Revista Librea Nº1: 32-37,
citado por Walton, Richard E., Conciliación de Conflictos, EE.UU, 1988.
6
Caivano, Roque, J; Gobbi, Marcelo; Padilla, Roberto E. Negociación y Mediación:
Instrumentos apropiados para la abogacía moderna. Buenos Aires, Ad Hoc. 1997.

14
puede escalar al siguiente, o saltear etapas, hasta llegar hasta el
último escalón. Estos estadios son los siguientes:

a) Leves diferencias.

Cuando las divergencias entre las personas se inician por

pequeñas diferencias, con una limitada colisión de intereses.
Dentro de las causas que originan estas leves diferencias
tenemos cambios de status quo, compromisos temporales, etc.

Cuando estas leves diferencias no son abordadas de manera

amigable, comprensiva y colaborativa, esta etapa puede escalar
en el siguiente nivel.

b) Desacuerdos.

Al quedar las leves diferencias no resueltas, éstas se focalizan en

desacuerdos, caracterizados por la búsqueda de elementos para
defender, apoyar o justificar actitudes y lograr concesiones.

c) Disputas.

El fracaso en resolver los desacuerdos usualmente produce una

interacción más intensa entre las partes. Las discusiones se
tornan más acaloradas y la polarización más patente. Sin
embargo, las partes podrán acordar, derivar la disputa a un
tercero neutral que decida por ellos.

d) Campañas.

Sin resolución en las fases etapas anteriores, las partes pueden

comenzar a expandir el conflicto y a intentar involucrar más
participantes en él.

e) Litigios o adjudicaciones.

En esta fase las partes, continuando con sus posturas

adversariales, deciden o son forzadas por la ley o por la autoridad
a derivar la solución en manos de un tercero. Cuando el fallo del
juez o del árbitro no satisface a alguna de las partes, las
alternativas de acción se encuentran limitadas; se puede cumplir
con el fallo, violar la ley o apelar a la última y más destructiva
etapa, la de las peleas o guerras.

f) Peleas y/o guerras

La nota característica de esta etapa es la presencia de la

violencia – física o psicológica – y los comportamientos inspirados
en dañar o destruir al otro. Las personas, los recursos y las
relaciones quedan no solamente resentidas, sino destruidas.

15
 ESPECTR
O DEL
CONFLIC
TO

LEVES LITIGIO O
DESACUER PELEAS O
DIFERENCI DISPUTAS CAMPAÑAS ADJUDICACI
DOS GUERRAS
AS ÓN

CICLO DEL CONFLICTO

Al estudiar el conflicto como proceso dinámico, se ha visto que ésta

evoluciona cíclicamente. Este ciclo está compuesto por tres etapas7:

• Escalada: en esta primera fase o etapa la intensidad del

conflicto comienza a acentuarse. Cada parte trata de hacer
prevalecer o de imponer su criterio, de vencer al otro.

• Estancamiento: en esta segunda fase el conflicto se

estanca, ya sea por falta de energía o determinación para
continuar la lucha, sea por haber tomado conciencia de la
inutilidad de ese comportamiento. Si bien se mantiene la intención
de vencer, comienzan a perderse las esperanzas de conseguirse
el objetivo.

• Desescalada o resolución: Cuando las partes toman

conciencia que puede llegar a un acuerdo comienza la
desescalada. La desescalada es el momento en que el tercero
podrá utilizar las técnicas de solución de conflictos y en la que se
restablecerá la comunicación y, por ende, la posibilidad del
diálogo y posterior resolución del problema que los afecta.

COMPROMISO IRRACIONAL

Consiste en el hecho de continuar invirtiendo nuestros recursos

(dinero, tiempo, esfuerzo, etc.) aun en aparentes situaciones
desfavorables e incluso en contra de nuestros propios intereses, en
orden a justificar previos gastos y costos incurridos.

7
Caivano, Roque, J; Gobbi, Marcelo; Padilla, Roberto E. Op Cit.

16
 CICLO DEL
CONFLICTO

DESESCALADA O
ESCALADA ESTANCAMIENTO
RESOLCUIÓN

7. FASES DE UN CONFLICTO

Son cinco las fases8 en el ciclo de vida de un conflicto, partiendo de la

diferenciación de un conflicto latente y el conflicto actual o manifiesto.

De acuerdo con Folberg y Taylor señalan, estas son:

7.1. Conflicto latente.

El conflicto puede existir como latente cuando hay sólo una

estructura de conflicto generada por la existencia de intereses que
tienen una tendencia a oponerse de manera recíproca. El conflicto
puede permanecer latente durante muchos años.

7.2. La iniciación de un conflicto.

La situación de conflicto se activa cuando sucede un acontecimiento

desencadenante que inicia el conflicto propiamente dicho, al tomarlo
el conflicto manifiesto.

7.3. La búsqueda de equilibrio de poder.

Ambas partes, para equilibrar las posiciones, pueden recurrir a la

fuerza o hacer uso del poder, o al derecho mediante requerimiento
judicial que derive en una sentencia. También pueden intentar buscar
el equilibrio del poder mediante medios no coercitivos como la
mediación.

7.4. El equilibrio de poder.

Al que se llega después de alcanzar un punto de equilibrio a través

de un proceso de resolución de conflictos y de hacer los ajustes para
resolverlos.

7.5. La ruptura del equilibrio.

8
Folberg, Jay y Taylor, Alison. Mediación. Resolución de Conflictos sin Litigio. Limusa.
México: 1992.

17
 Las condiciones pueden variar con el tiempo y se llega a una nueva
ruptura.

Esa percibida divergencia de interés puede encontrar sus raíces en

diferentes cuestiones, tales como9:

• Malos entendidos: Cuando el receptor del mensaje lo

interpreta de manera distinta a la intención del emisor.
Constituye un problema de comunicación.

• Deshonestidad: Mentiras, ocultamientos, verdades

parciales. Presenta un problema a la relación intersubjetiva.

• Negligencia: Promesas, obligaciones y responsabilidades

incumplidas, descuidos en el actuar y en el hablar.

• Intención: Causar daño físico o emocional, venganza, etc.

• Defensa de opiniones o creencias: Intransigencia frente

a valoraciones filosóficas, políticas, religiosas, morales, etc.,
distintas a las propias.

• Falta de límites preestablecidos: La no fijación de claros

límites personales puede provocar la intromisión ajena. Pobre
definición de lo que se desea o necesita, o de lo que no se
desea o necesita de los otros.

• Motivaciones ocultas, conscientes o inconscientes:

Intenciones distintas a las expresadas.

FASES DE
UN
CONFLIC
TO
LA
LA
INICIACIÓN BÚSQUEDA EL
CONFLICTO RUPTURA
DE UN DE EQUILIBRIO
LATENTE DEL
CONFLICTO EQUILIBRIO DE PODER
EQUILIBRIO
DE PODER
8. ACTITUDES FRENTE AL CONFLICTO

Existen cinco actitudes o estilos frente al conflicto. Estos son: competición,

evitación, compromiso, acomodación y colaboración.

9
Caivano, Roque, J; Gobbi, Marcelo; Padilla, Roberto E. Op Cit.

18
 Estas actitudes no son totalmente excluyentes, son estrategias que pueden
ser utilizadas por las partes que están atravesando un conflicto. Cada una
de estas consiste en lo siguiente10:

8.1. Competición.

Proseguir los objetivos personales a costa de los otros, sin detenerse

a pensar en los demás.

8.2. Evitación.

Actitud básica que se caracteriza por no afrontar los problemas; se

evitan o posponen los conflictos, lo cual implica no hacer nada o
retirarse.

8.3. Compromiso o convenir.

Implica una concesión parcial, pues trae aparejada la satisfacción de

algunos deseos propios y al menos alguno de los ajenos; ambas
partes ceden algo de su posición originaria. La solución satisface
parcialmente a ambas partes.

8.4. Acomodación, ceder o conceder.

Supone ceder habitualmente a los puntos de vista de los otros,

renunciando a los propios.

8.5. colaboración o cooperación.

Implica un nivel de incorporación de unos y otros en la búsqueda de

un objetivo común, supone explorar el desacuerdo, generando
alternativas comunes que satisfagan a ambas partes.

Esta actitud o estilo también puede ser denominado de cooperación.

Ambos parten del convencimiento de que es factible y además
deseable, desde un plano de reflexión ético, superar la aparente
dicotomía entre lo “mío” y lo “tuyo”. La faceta individual y social del
ser humano son indisociables, dentro de una concepción amplia de
las dimensiones que las integran. La búsqueda de un modo de
resolución de conflictos que incorpore ambos aspectos aporta un
carácter más humanizante.

10
Documento adaptado de: Thomas y Kilman, Estilos de conflicto, Educational and
Psychological Measurement. Driagrama I.

19
 9. CLASIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS

Hay múltiples clasificación de conflictos; Marinés Suares11 señala una

clasificación completa del conflicto:

En función del elemento “agresividad”

Puede dividirse en:

a) Agresivos: cuando hay intención de daño entre las partes. En

muchos casos el daño no es solo intencional sino efectivo, por ejemplo en los
“conflictos bélicos”.

b) No agresivos: el daño no es no efectivo ni está en las

intenciones de las partes.

En función del elemento “interés por el otro”

En todo conflicto hay por lo menos dos partes y, por lo tanto, por lo
menos un doble juego de intereses; el interés por uno mismo y el
interés por el otro. Estos intereses sin interdependientes, y pueden
ser a su vez clasificados como bajo o alto, o sea:

a) Cooperación: está asociado con un alto

interés por uno y por el otro.

b) Acomodación: un bajo interés por uno y

un alto interés por el otro.

c) Competición: alto interés por uno y bajo

interés por el otro.

d) Evitación de conflicto: bajo interés por los

dos.

En función del elemento “conducción”

Esta clasificación toma como elemento fundamental la forma como

se conduce, gerencia o maneja el conflicto, y ha sido clasificado
teniendo en cuenta si lleva a la aniquilación de una de las partes o a
la supervivencia de ambas partes.

En función de esto hablamos de:

a) La conducción destructiva de conflictos, que implica la

aniquilación de por lo menos una de las partes. Se produce también el
aniquilamiento de las relaciones de colaboración entre las partes.

11
SUARES, Marinés: Op Cit.

20
 Esto puede lograrse de diversas formas:

 Dominación: una de las partes intenta imponer

su voluntad sobre la otra por medios físicos o psicológicos.

 Capitulación: una parte unilateralmente cede la

victoria a la otra.

 Inacción: una parte no hace nada o aparenta no

hacer nada.

 Retirada: una parte decide no continuar

participando del conflicto.

 Competición: las dos partes quieren imponerse,

aunque signifique la destrucción del otro.

b) La conducción constructiva de conflictos, que implica la

supervivencia de las relaciones colaborativas entre las partes.

La conducción constructiva de conflicto es, ha sido y siempre será

una respuesta a problemas sociales críticos.

En función del elemento “partes intervinientes”

A) Si sólo intervienen las

partes, se llama negociación: las dos o más partes intercambian
ideas para llegar a un acuerdo.

Hay dos tipos de negociación:

• El modo distributivo: El ejemplo paradigmático sería la

división de una torta entre dos hijos, en la cual el padre dice:
“uno corta y el otro elige” o cualquier “negocio” en el cual las
partes tratan de distribuir las ganancias y las pérdidas.
También se lo llama convergente, en la medida en que las dos
partes tratan de converger en un punto llamado medio.

• El modelo integrativo o de ganancia mutua: aquí las dos

partes pueden salir ganado. El ejemplo paradigmático es el
citado por Fisher y Ury acerca de dos personas que están
disputando por una fruta, pero una quiere la cáscara para una
torta y el otro quiere el interior de la fruta para comerla. En
este caso si se dividiese la fruta en dos partes los dos
perderían, en tanto que si se tienen en cuenta los intereses,
los dos pueden salir totalmente satisfechos.

Estos dos modelos de negociación no deben ser tomados

como uno u otro, sino que cada uno es útil en diferentes

21
 circunstancias y debe saberse cual es el modelo más
conveniente para usar en cada situación.

B) Intervención de una tercera parte. Cuando las partes están

atascadas y no es posible continuar las negociaciones. Su
intervención de una tercera parte resulta de gran utilidad. Hay
diferentes formas de intervención:

• La mediación: la tercera parte ayuda a las otras dos para

que puedan recomenzar las negociaciones. Su intervención
no es vinculante, o sea que las partes no están obligadas a
seguir las directivas.

• El arbitraje: las decisiones del árbitro son vinculantes para

las partes.

• La judicación: es también vinculante para las partes, pero

el proceso es mucho más formal que en el caso del arbitraje.

En función del elemento “protagonismo”

El protagonismo implica no sólo la actuación directa de las partes en

el conflicto, sino que además hace hincapié en la responsabiliza por
las acciones realizadas y por las consecuencias que esas acciones
puedan tener.

El protagonismo puede darse tanto en las actuaciones directas de las

partes, es decir, sin inclusión de terceros, como en aquellos casos en
los cuales intervienen terceros.

a) No protagonismos en intervenciones directas:

• Evitación.

• Dominación.

• Retirada.

b) No protagonismo en intervención con terceras partes.

Se refieren a aquellos casos en los cuales interviene una tercera

parte, que tiene como función “dar una solución”. La siguiente
clasificación va desde los más informales hasta los más
informales:

• Alquiler de jueces.

• Ombusdman.

• Arbitraje.

22
 • Judicación (debemos
exceptuar la conciliación judicial, ya que es un intento
protagónico dentro del sistema de judicación)

c) Protagonismo en intervenciones directas.

Hemos mencionado previamente que hay dos formas típicas de

conducir la negociación constructiva:

• La distributiva.

• La integrativa. Es en esta última en la cual el

protagonismo entre las partes es mayor.

En función del elemento “flexibilidad”

a) No flexibles: las historias que narran son

cerradas sólo están interesados por “si mismos”, el “otro” no
aparece y están “posicionados” rígidamente: no hay lugar para
que intervengan otras instituciones, que pudieran estar de una
manera u otra involucradas en el conflicto.

b) Flexibles: las historias que narran son

abiertas, hay interés por “si mismos”, por el “otro” y por los “otros”.
Existe la posibilidad de intervención de otras organizaciones que
están involucradas o pueden estarlo en el conflicto, aunque no
sean parte de la disputa.

En función del elemento “contenido”

El “tema” o “contenido” de los conflictos puede variar enormemente.

Lo que nos interesa determinar no es tanto el “qué” del contenido,
sino “en qué” se apoyan.

A) Conflicto de objetivos: está

centrado en aquello a lo que quieren llegar, en la meta. El
conflicto puede desencadenarse tanto porque los dos quieran lo
mismo.

B) Conflictos de valores: Cada

parte justifica su posición basándose en un “valor diferente”.

C) Conflicto de creencias: Cada

parte sostiene su posición en función de su sistema de creencias.
Las creencias son la mayoría de las veces la base de los valores.

D) Conflicto de principios: se
entiende por principios a las “pautas implícitas o explícitas para la

23
 adopción de decisiones”, es decir, lo que supuestamente guía la
conducta, son considerados como “valores envasados”

El mayor problema con lo que se choca en el caso de los

conflictos basados en principios es que éstos por definición un
pueden ser abandonados, cambiados y ni siquiera revisados aun
para ser reconfirmados. La lógica de los principios se torna rígida
porque no tiene incorporada la posibilidad de reflexión acerca de
ellos, esto se debe a que los principios originales eran los
religiosos y, por tanto, absolutos.

En función de la realidad o del conflicto.

Esta es una división que realiza Andrew Floyer Acland12, partiendo de

un modelo de causalidad lineal, no sistemática, en la cual el
mediador está ubicado en forma externa al conflicto, y por lo tanto no
se cuestiona la implicancia del observador en el sistema observado.
Además, considera a la percepción como la representación directa,
fotográfica, no construida, del estímulo, esta consideración lo lleva a
hablar de “percepciones erróneas”. Su concepción de la
comunicación tampoco es sistemática y por lo tanto es lineal, no
circular, no tiene en cuenta la co-construcción que realizan el emisor
y receptor ni tampoco en el contexto; todo esto lleva a depositar en el
“emisor” la responsabilidad de ser “exacto en expresar el mensaje”.
El mediador tiene como tarea determinar qué conflictos son reales y
cuáles son irreales, entendiendo por éstos a conflictos basados en
percepciones erróneas, comunicaciones equívocas y malentendidos.
Dice Ancland que éstos no son los conflictos con los que trabaja la
mediación porque son los que ocurren “cuando no dedicamos el
tiempo y la molestia necesarios a examinar nuestros procesos de
pensamiento”.

En función de la forma como se ha construido el conflicto

Barnett Pearce ha realizado una clasificación de conflictos que lo

lleva a dividirlos en “disputas incompatibles” y “conflictos morales”13.
Parte de la hipótesis de que los conflictos se generan por la forma
como tratamos nuestras diferencias. Las diferencias por sí solas no
generarían conflictos, sino que éstos son construidos a partir de las
diferentes maneras que los seres humanos utilizan para lidiar con
ellas.

a) Las disputas incompatibles: son aquellas que se generan

cuando enfrentamos las diferencias manteniendo un acuerdo
sobre el tema, pero cada parte tiene opiniones diferentes acerca
de él. O sea alguien está “a favor” de algo, y la otra parte está “en
12
ACLAND, Andrew Floyer: Como utilizar la mediación para resolver conflictos en las
organizaciones, Barcelona, Paidós, 1993.
13
Estos conceptos fueron aportados por Barnett Pearce en un seminario dictado en la
Fundación Interfas en Buenos Aires, en octubre de 1994.

24
 contra” de ese algo. Estos son los casos más fáciles para mediar
y en los cuales la mediación tiene más éxito y puede hacer una
resolución mutuamente satisfactoria.

b) Los conflictos morales: son aquellas disputas en los cuales no

sólo están en desacuerdo en un tema sino que también existe
desacuerdo en cuanto a la forma de tratar los desacuerdos. Los
divide a su vez en:

• Incomparables: son aquellos casos en los cuales las partes

al tratar sus diferencias no estás de acuerdo acerca de qué se
está discutiendo. No hay posibilidad de comparación.

• Inconmensurables: son compatibles en cuanto al tema,

pero a su vez son incomparables

Esta clasificación de Pearce es muy importante, porque él dice que

los llamados “conflictos morales” no pueden ser abordados en los
procesos de mediación si antes no se hace “algo” que permita
transformarlos en disputas incompatibles. Estas últimas son las que
puede ser “trabajada” con éxito en los procesos de mediación.

10. ORIENTACIONES EN EL MANEJO DE CONFLICTOS

Según Caivano14 existen básicamente tres modos de manejar un conflicto:

a) Intentando la solución por la fuerza.

Mediante este modo se intenta la solución de un conflicto por la

fuerza, y significa recurrir al poder a la autoridad formal; supone
un esquema de “suma cero”, e implica un comportamiento
netamente adversarial; si lo que yo gane depende de cuanto
pierda el otro, deberé extremar mis beneficios aplicando cuanta
fuerza pueda sacárselo a mi adversario.

b) Evitarlo, eludirlo, abandonarlo.

Este segundo modo importa dejar de pasar los problemas,

esconder los desacuerdos, o un distanciamiento físico o
psicológico; como no quiero confrontar, evito tratar el problema.

c) Intentando superarlo por medio de la negociación.

El tercer modo, la negociación, por el contrario, exige enfrentar el

conflicto, pero no para competir con la otra parte, sino tendiendo a
una búsqueda de compromisos y de beneficios mutuos.

14
CAIVANO, Roque J.: Negociación, conciliación y arbitraje: Mecanismos alternativos
para la resolución de conflictos, Lima, APENAC, 1998, pp. 84 y 85.

25
 CAPÍTULO II
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

1. INTRODUCCIÓN

La libertad es una característica fundamental del ser humano en cuanto se

configura como derecho esencial y natural de todo hombre y más aun si
este es considerado como sujeto de derecho. Así, de ordinario,
observamos relaciones jurídicas de diversa naturaleza, relaciones que al
ser expresiones de voluntad de los sujetos se constituyen como ejercicios
plenos de esa libertad dentro de las cuales destaca principalmente el
contrato, que como relación jurídica eminentemente patrimonial, se
configura como acuerdo esencial de voluntades que crea, regula, modifica
y extingue relaciones jurídicas, permitiendo el libre intercambio de bienes y
servicios entre los individuos de toda sociedad civil.

Algunas de esas relaciones jurídicas han sido previstas directamente por el

ordenamiento jurídico, entendido como una serie de reglas básicas
expedidas por el Estado y que deben ser de estricto cumplimiento para los
individuos dentro de una sociedad, constituyendo principios valorativos
contenidos en normas jurídicas; o sea directamente la ley interviene
regulando las relaciones de los particulares, siendo que las partes no
pueden alcanzar su propósito mas que de la forma prescrita por la ley, no
pudiendo invocarse ignorancia al respecto. Pero no todas las relaciones
jurídicas tienen como causa fuente la ley, la que no pretende ni alcanzaría
a ser la causa fuente de todas las relaciones jurídicas que se puedan dar
en la realidad, así como tampoco pretende regularlas todas.

Así, existe un espacio en el cual la causa fuente de las relaciones jurídicas

no es la ley, no es el ordenamiento jurídico, ya que hay un espacio dentro
del cual las personas, ejerciendo de manera libre su voluntad, pueden
crear, regular sus propias relaciones jurídicas, esto es, un espacio de
autorregulación de relaciones jurídicas. Ese es el espacio de la Autonomía
de la Voluntad o también denominada Autonomía Privada.

A decir de Max Arias-Schreiber, el principio de la autonomía de la voluntad

constituye el postulado básico de lo que se conoce actualmente como
Teoría Clásica del Contrato, que parte del criterio de que la ley debe
abstenerse de intervenir en las relaciones de los particulares, ya que cada
individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada
situación jurídica que el derecho positivo debe respetar15.

15
Max ARIAS-SCHREIBER PEZET. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo I.
Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2da. Edición actualizada, 1995, Pp. 26 y 27. Continúa
el citado autor enumerando los principios básicos de la Teoría Clásica del contrato: el
libre albedrío de las partes para celebrar contratos de cualquier contenido y
atribuirles los efectos que deseen; y la fuerza obligatoria del contrato se impone
tanto a las partes intervinientes en él como al Juez, consagrando la regla "Pacta sunt
servanda" al dar fuerza de ley entre las partes a las convenciones legalmente
formadas.

26
 Pero debemos tener presente que ese espacio de autorregulación no es un
espacio que esté fuera del ordenamiento jurídico, sino que es un espacio
tutelado por él; sólo que allí no es directamente la ley la que crea, ni la que
regula las relaciones jurídicas; son los sujetos los que crean y regulan su
relación jurídica sirviendo el ordenamiento jurídico como una especie de
límite para ejercer la libertad, por eso se habla de un espacio de
autorregulación y en vista de ello pueden orientar sus relaciones jurídicas
porque estos sujetos gozan de la Autonomía Privada.

Vemos que el principio de la autonomía de la voluntad constituye la esencia

del denominado derecho civil patrimonial y se le define como el libre arbitrio
que posee todos los individuos que gozan de capacidad para regular sus
derechos y contraer obligaciones, a las que las partes se deben someter en
base a lo manifestado en el acto de declaración de voluntad, aunque vale la
pena mencionar que si bien este principio se aplica fundamentalmente en el
régimen de contratos, no es el único campo donde se utiliza, como ya
veremos más adelante.

2. CONCEPTO

Buscando algunas definiciones de lo que es la autonomía de la voluntad,

encontramos que, para algunos autores es una doctrina de filosofía jurídica,
según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las
partes16.

Siguiendo a León Duguit se puede manifestar que la autonomía de la

voluntad es un elemento de la libertad general 17; es la libertad jurídica y es,
en suma, el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una
situación de derecho, cuando este acto tiene un objeto lícito. En otros
términos, en el sistema civilista, la autonomía de la voluntad es el poder de
querer jurídicamente, y por lo mismo el derecho a que ese querer sea
socialmente protegido18.

16
Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA. Los Contratos. Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1ra. ed.
1986. p. 165.
1
17

Un ejemplo de definición de lo que se entiende por “libertad” es el que ofrece Lord

Acton cuando señala: “por libertad significo la seguridad de que todo hombre habrá
de tener protección en cuanto a hacer lo que crea su deber, contra la influencia de
autoridad, o de mayorías, costumbre y opinión”; aunque debemos entender esta
definición dentro del concepto de lo que podríamos denominar “libertad de religión”;
aunque intentar una definición que abarque una noción más completa de lo que
significa “libertad” no es tarea fácil, ya que cómo sostuvo Abraham Lincoln en un
discurso pronunciado en Baltimore en 1864 al intentar explicar el hecho de que la
guerra civil se originó en un equívoco relativo a la palabra “libertad” dijo : “El mundo
nunca ha tenido una buena definición de la palabra libertad...al utilizar la misma
palabra, no nos referimos a la misma cosa”. Ver Bruno LEONI. La Libertad y La Ley.
Centro de Estudios Sobre la Libertad, Buenos Aires, 1961. p. 48 y ss.

León DUGUIT. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código
18

de Napoleón. Traducción de Carlos G. Posada. 2da. Edición. Madrid. p.69.

27
 Colin y Capitant, por su parte, afirman que la autonomía de la voluntad
consiste en que los particulares pueden ejecutar todos los actos jurídicos
que quieran y hacerles producir las consecuencias jurídicas que les
convengan, con ciertas limitaciones19. Diez Picazo y Gullón, refiriéndose a la
autonomía privada, señalan que ésta "es el poder de dictarse a uno mismo
la ley o el precepto, el poder de gobernarse a uno mismo(...) puede
igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y
ordenar las relaciones jurídicas en las que se es o ha de ser parte. La
autonomía privada es la libertad individual"20.

Hasta aquí podemos afirmar que la autonomía de la voluntad es un poder

de autorregulación que tienen los sujetos privados que les permite crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. La autonomía de la
voluntad es causa fuente de relaciones jurídicas. Este espacio de
autorregulación existe en toda sociedad, y varía según el poder que cada
sociedad le reconoce a los sujetos para auto regular sus relaciones
jurídicas21. En otras palabras, la autonomía de la voluntad es el poder que
crea relaciones jurídicas y se expresa a través del acto jurídico; el acto
jurídico es el instrumento usado por la autonomía de la voluntad para crear
relaciones jurídicas y hacer uso de la esfera de auto regulación, y que se
materializa principalmente en los contratos.

La autonomía de la voluntad es poder que se expresa principalmente a

través del contrato, entendiéndolo como el instrumento jurídico de la
autonomía privada, porque él le permite a ella crear relaciones jurídicas,
autorregular la vida privada de los sujetos. Aunque actualmente nadie
discute el carácter de principio de derecho privado que tiene la autonomía
19
Ambroise COLIN y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traducción
española de la Revista general de Legislación y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid.
1924. T. I. P 152.

20
Luis DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS,
Vol. I y II. pp. 389. Adicionalmente, precisan que la autonomía privada es libertad
individual, y el hecho de reconocer libertad significa permitir, hacer, dar al individuo
una esfera de actuación, pero reconocer autonomía es decir algo más: que el
individuo no sólo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en su
esfera jurídica.

21
En cuanto a la naturaleza de la autonomía de la voluntad, históricamente se han
presentado dos posiciones perfectamente identificables. La primera posición, que se
inicia con el derecho moderno y es denominada Voluntarista, sostiene que el poder
es originario, innato, que radica en el hombre, es una expresión de su ser,
afirmándose que se tiene autonomía privada porque se es hombre. La segunda, que
surge con posterioridad es llamada Normativista y sostiene que ese poder es
conferido al hombre, no le nace, le viene de afuera y es el ordenamiento jurídico el
que otorga a cada sujeto ese poder, más o menos extenso, según la naturaleza de
cada ordenamiento jurídico, según el espacio de acción privada que el ordenamiento
jurídico quiera reconocer. De esta manera, se puede entender como autonomía de la
voluntad, considerando al sujeto de la relación, por ser tal, el generador de las
normas jurídicas ab initio, por sí es fuente originaria del derecho; pero también puede
entenderse que la voluntad del sujeto es una fuente derivada que puede crear reglas
sólo y en cuanto una ley primera lo faculta de manera previa o lo habilita para tal
creación. Cfr. Aníbal SIERRALTA. Op. Cit. p.131.

28
 de la voluntad, algunos autores advierten que no debe confundirse a la
autonomía de la voluntad con la libertad general, concepto que lo
comprende, pero que pertenece al plano filosófico. Además, tampoco
podemos reducir la doctrina de la autonomía de la voluntad al mero ámbito
contractual, es decir, reducirlo a la facultad que tiene la voluntad para
convertirse en ley para los contratantes, o con el sub principio de libertad
contractual, ya que ambos derivan del primero. Sin embargo, añaden que
efectivamente la parte del derecho en donde más se aplica el principio de la
autonomía de la voluntad es en los contratos, pero no es el único22. Es más,
con fundamentos basados en el liberalismo económico, se sostiene que si
son las partes las que ponen en riesgo sus recursos e inversiones, son ellas
las que libremente pueden pactar sin más límite que el orden público, el
respeto a los valores y la moral pública. 23

Podemos sostener que la autonomía de la voluntad es el alma del contrato,

entendida como el poder que se expresa a través de éste. Ahora bien, si no
entendemos de manera clara el concepto de acto jurídico o de contrato no
podremos adentrarnos en el tema de la autonomía de la voluntad. Así, lo
que distingue a un acto jurídico de un acto administrativo, procesal o
legislativo, es que en estos tres actos está ausente el poder de los sujetos
para autoregularse y por lo tanto hay ausencia de autonomía privada.
Contrario sensu, en el acto jurídico los efectos son el resultado de la
declaración de voluntad ya que es un hecho humano, voluntario, lícito, con
manifestación de voluntad y efectos queridos por el agente; Este último
elemento pone de manifiesto la idea de autonomía privada, ya que el
agente puede producir los efectos queridos mediante ese poder.

En este orden de ideas podemos sostener que es mediante un acto jurídico

-entendido como manifestación de voluntad- que los individuos ejercen la
soberanía que poseen para regular sus derechos mediante acuerdos de
voluntades que tienen fuerza de ley entre las partes. Debe entenderse que
la expresión de la autonomía de la voluntad es la garantía misma de la
libertad del individuo, por ello el acto jurídico es instrumento de la
autonomía de la voluntad justamente en el sentido de que es puesto por la
ley a disposición de los particulares, a fin de que puedan servirse de él, no
para invadir la esfera ajena, sino para ordenar en cada propia, es decir,
para imponer un ajuste a sus intereses en las relaciones recíprocas.

3. CONTENIDO

En el régimen de los contratos, la autonomía privada se expresa a través de

dos libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual.

3.1. LA LIBERTAD DE CONTRATAR

22
Ver: Antonio BOGGIANO. Contratos Internacionales. Editorial Depalma. Bs.As. 1990.
p.43; Artemio LLANOS MEDINA. El Principio de la Autonomía de la Voluntad y sus
limitaciones. Memoria. Santiago. 1944. p. 58 y ss.

23
Aníbal SIERRALTA RÍOS. Contratos de Comercio Internacional. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, Tercera edición. p.131.

29
 Esta libertad se presenta en el momento previo a la celebración del
contrato, porque gracias a ella las partes contratantes son libres de
decidir si celebran o no un contrato y además son libres de elegir con
quien lo celebran; en otras palabras, es el derecho que tienen las
partes, en la medida de que así lo deseen, de vincularse
contractualmente. Los sujetos son libres de contratar y a su vez
nadie está obligado a celebrar contratos; incluso por una
interpretación contrariu sensu se puede llegar a admitir que la
potestad consistente en no contratar con alguien porque no se desea
es una exteriorización de esta libertad.

Quienes hacen de esta libertad una religión sostienen que nadie

puede ser obligado a contratar, nadie puede ser obligado a vender,
nadie puede ser obligado a dar en arrendamiento, o a decir de Max
Arias-Scheriber, se contrata porque se quiere y se contrata con tal o
cual persona porque así se desea24. Con esas afirmaciones se está
haciendo referencia a esa libertad de contratar que es expresión del
poder de la autonomía privada. Al afirmarse que la voluntad del
individuo basada en su libertad es el fundamento mismo del Derecho,
se postula además que el individuo es libre por esencia y solo puede
obligarse por propia voluntad, que es lo que lo lleva precisamente a
contratar.

3.2. LA LIBERTAD CONTRACTUAL

Una vez definido el ánimo de contratar con determinada persona,

surge la libertad contractual. Esta libertad les permite a las partes
contratantes definir términos y condiciones del contrato que
celebran, así como definir el contenido del contrato. Este contenido
viene a ser la plasmación del ejercicio de la libertad contractual, es el
resultado de la declaración de voluntad de las partes, las cuales son
absolutamente libres para crear, regular, limitar o extinguir
obligaciones mediante el empleo de los términos y condiciones que
consideren más favorables a sus intereses. Este principio hace
referencia al ejercicio que tienen las partes para dotar de contenido
al contrato, al amparo de las reglas de la autonomía a las que se
someten libremente.

Las partes al hacer uso de la libertad de contratar tienen

implícitamente una libertad contractual, sometida a tipos previstos
por el legislador y regulada por las normas jurídicas imperativas que
se deben tomar en cuenta al momento de llevarse a cabo el acto
jurídico.

Así, vemos que no solo se considera al consensualismo como

fundamento de la relación contractual sino que esta declaración de
voluntad debe ser verificada por las partes para interpretar si atenta
contra normas imperativas como veremos más adelante.
24
Max ARIAS-SCHREIBER PEZET. Op Cit. Pág. 27.

30
 4. LÍMITES

El Código Civil peruano de 1984 se rige por la idea que considera que la
autonomía de la voluntad es un poder conferido por el ordenamiento jurídico
y, por lo tanto, es un poder limitable por parte de un acto de decisión del
Estado. En este sentido, los artículos 1354º, 1355º y 1356º prueban que la
autonomía de la voluntad es un poder limitado25.

En este orden de ideas, la autonomía privada se expresa en la libertad de

contratar y en la libertad contractual, pero para nuestro Código Civil
solamente encontramos limitada a la libertad contractual, mas no a la
libertad de contratar. La limitación es al contenido de los contratos, los
cuales pueden ser establecidos de manera libre por las partes, siempre que
no rebasen determinados límites, como las normas de carácter imperativo26,
ya que todo contrato que vaya en contra de ellas es nulo y por lo tanto no
producirá ningún efecto. De manera similar podemos hablar también de los
contratos que colisionen con las buenas costumbres o el orden público.

El derecho tiene como finalidad establecer reglas de organización dentro de

la sociedad que permitan regular de manera eficiente las relaciones entre
las personas, dentro del marco general del orden jurídico impuesto por el
Estado. En toda sociedad civil existe un orden público dentro del cual se
enmarcan las libertades de los individuos que actúan en ella, por lo que en,
última instancia, en la creación de las relaciones que se generan entre los
particulares no sólo se debe tener en cuenta el interés individual de las
partes sino también el interés general de la sociedad.

Ahora bien, intentar definir adecuadamente lo que entendemos por Orden

Público (cuyo fundamento radica en que las leyes traducen concepciones
morales y exigencias técnicas cuya vigencia se estima indispensable para la
realización del bien común en una sociedad estatal, considerándose en este
contexto a toda solución contrapuesta que provenga de la voluntad de las
partes como radicalmente antijurídica) será siempre motivo de álgidas e
interesantes discusiones respecto a su conceptualización, ámbito de
aplicación así como su utilización al ser una noción enigmática, cambiante
en cada ordenamiento jurídico y aun dentro de un mismo Estado, en
relación con la disciplina jurídica que se ocupa de él y con la época en que
se aprecia. Normalmente se le puede considerar como la situación jurídica

25
Código Civil peruano:
Artículo 1354º.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
Artículo 1355º.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ético, puede
imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
Artículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la
voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.

26
Constitución Política del Perú: “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 14. A
contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.
(...)”

31
 en un Estado determinado, la cual hace que sus habitantes deban respetar
principios y normas superiores de carácter político, económico, moral y
algunas veces de carácter religioso, sobre los que éste asienta su
individualidad y que no pueden ser dejados sin efecto por simples
convenciones particulares, siendo rígidamente obligatorias o imperativas.
Dichas normas se sustentan casi siempre en la protección del interés
general respecto del interés particular, no pudiendo, además, ser derogadas
por las partes a diferencia de las normas dispositivas que sí son
susceptibles de ser dejadas de lado median estipulaciones diferentes a ellas
en aplicación de la autonomía de la voluntad.

De esta manera se supera el principio de la autonomía de la voluntad, en el

sentido de que se deja de considerar que lo estipulado por las partes no
tiene limitaciones, ya que si bien las partes pueden contratar dentro de los
límites de la ley que lo permite, no pueden generar por sí un contrato que
sea asimismo una ley, entre los sujetos, con prescindencia de cualquier
condición, aún cuando estas por sí voluntariamente se impongan
restricciones, obligaciones o se den derechos, pues aun quedan
determinados elementos como las normas de tipo imperativo, el orden
público y las buenas costumbres, sobre las cuales no se pueden pactar al
operar como límites a ese poder que denominamos autonomía de la
voluntad, siendo la ley la que permite a las partes configurar un contrato y a
la vez fija los límites a esa conducta, quedando cualquier aclaración o
interpretación dentro de los marcos proporcionados por dicha norma. A
decir de Manuel Miranda Canales, se consagra el principio del
intervencionismo o dirigismo contractual, por cuanto la concepción clásica
de la autonomía de la voluntad, ha sido superada, ya que la igualdad legal,
no es equivalente a la igualdad real, debido a las grandes desigualdades
económicas27.

A través de este dirigismo contractual el Estado interviene en la etapa de

formación del contrato mediante regulaciones que se basan en gran medida
en conceptos difusos y genéricos tales como el interés social y el bien
común. Y, según la teoría de la revisión de los contratos, esta intervención
se puede dar en el curso de la ejecución contractual inclusive en sede
judicial. El dirigismo contractual se presenta en forma de intervencionismo
legislativo cuando el Estado actúa mediante leyes y decretos, acentuándose
en los períodos de crisis más agudas, como por ejemplo ocurrió en las
guerras mundiales. El contrato celebrado por adhesión y las cláusulas
generales de contratación incorporados al ordenamiento jurídico peruano de
1984 constituyen una expresión de la manera en que el Derecho Civil ha
debido admitir nuevas formas jurídicas acordes con la transformación
operada en las sociedades modernas. El intervencionismo contractual
puede tener la forma de intervencionismo judicial cuando se faculta al juez
para modificar las obligaciones de las partes en los casos concretos
sometidos a su decisión28.
27
Manuel MIRANDA CANALES, Teoría General de los Contratos, Editorial Cultural
Cuzco S.A., Lima, 1986, p. 285.

28
Max ARIAS-SCHREIBER P., Op. Cit., p. 29 y 30.

32
 El derecho positivo peruano establece de manera clara la libertad
contractual, permitiendo el libre y voluntario acuerdo de las partes, pero
regulando el uso legítimo de ella; así, el principio de la autonomía de la
voluntad es trasvasado por una concepción más justa, acorde con los
nuevos tiempos29. La fundamentación radica en que el contenido del
contrato no puede circunscribirse a ser el marco dentro del cual la libertad
de los contratantes predomina absolutamente, sino que tal libertad debe
permitir la justicia entre los propios contratantes, así como para todos los
terceros que, en una u otra forma, pueden verse afectados30.

Existe pues un límite legal a la autonomía privada en materia contractual

que está constituido por las normas imperativas que tienen un rango
preferente al cual los particulares se deben subordinar de manera
obligatoria en contraposición a las normas dispositivas que sí pueden ser
adoptadas de manera libre y voluntaria. Estas normas, que son
consideraciones de orden público, constituyen el límite de la libertad
contractual entre los particulares, por lo que la coexistencia de las normas
imperativas con el principio de la autonomía de la voluntad se dará por
razones de interés general para la sociedad y en consecuencia el contrato
dejará de ser un acto que sólo interesa a las partes que lo celebran para dar
paso a la intervención del Estado para ordenar las condiciones
humanizadoras dentro de un marco general de solidaridad, debiendo ser
entendidas no como limitaciones o exclusiones del ejercicio pleno de la
libertad contractual, sino mas bien como un complemento de ella que
permitirá su correcto ejercicio en armonía con el derecho de los demás
como sucede en el caso del Artículo II del Título Preliminar de nuestro
Código Civil que prohíbe la omisión o el ejercicio abusivo de un derecho.

29
Aníbal SIERRALTA. Op. Cit. p.144

30
Manuel de la PUENTE Y LAVALLE. Estudios del Contrato Privado, t. 1, Editorial
Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 64.

33
 TÍTULO II
MEDIOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

CAPÍTULO I
MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1. CONCEPTO

Para tener un concepto más amplio de lo que son los Medios Alternativos
de Resolución de Conflictos (MARC’s), es necesario tener la idea clara
sobre el significado de las palabras medio, alternativa, resolución y conflicto.

• Medio

MEDIO, es un recurso que las personas utilizamos para lograr alcanzar

un objetivo que se sustenta en una necesidad que deseamos satisfacer.

Los medios pueden ser de diversa naturaleza. Por ejemplo: una

escopeta si deseamos cazar palomas; una radiografía si un médico
necesita saber cómo se encuentra una fractura. Pero también puede ser
un proceso, es decir, un conjunto de pasos secuenciales, si deseamos
efectuar una compra siendo responsables del área de adquisiciones de
una empresa; o si necesitamos resolver un conflicto.

La palabra medio, procede de la voz latina medius31, que significa “algo”

que puede servir para determinado fin.

• Alternativa

En determinadas circunstancias se pueden presentar a una persona, o a

un grupo, varias posibilidades de actuar a fin de lograr un propósito. Por
ejemplo, si deseo comprar un auto, el mercado de venta de automóviles
me presenta varias opciones: un Nissan, Toyota, Ford, etc., todos con
modelos que tienen características más o menos parecidas y precios
similares, que se adecuan más o menos a nuestras necesidades y
presupuesto. En este caso nos encontramos frente a alternativas que se
excluyen mutuamente, es decir, si compro un Nissan, de hecho descarto
31
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA; Diccionario de la Lengua Española, T. II. P. 892.
Vigésima edición. 1984.

34
 las posibilidades de compra de las otras marcas. Estamos entonces
frente a alternativas excluyentes.

Pero también podría darse el caso, de que las alternativas de que se me

presenten puedan ser seleccionadas una después de otra, en cuyo caso
estamos frente a alternativas incluyentes que pueden ser
complementarias, bajo determinadas condiciones, como es el caso de la
conciliación y el proceso judicial, como veremos más adelante.

ALTERNATIVA, entonces, es la circunstancia por la cual una persona, o

grupo, tienen dos o más posibilidades de actuar para lograr un objetivo.
Pueden ser excluyentes, es decir, sólo se puede escoger una de las
posibilidades; o ser incluyentes, en cuyo caso podemos escoger más de
una.

La palabra alternativa procede de la voz latina Alternatus 32 que significa

opción entre dos o más cosas. Acción o derecho que tiene cualquier
persona o comunidad para ejecutar alguna cosa o gozar de ella
alternando con otra. Hacer o decir algo por turno.

• Resolución

RESOLUCIÓN, es la solución que encontramos para un problema, una

dificultad o una disyuntiva.

La palabra resolución procede de la voz latina Resolutio, que significa,

“acción y efecto de resolver”33. Resolver procede del Latín: re y solvere,
que significa soltar, desatar. Desatar una dificultad o dar solución a una
duda. Hallar la solución de un problema.

• Conflicto

Stephen Robbins define al conflicto de la siguiente manera:34 “Proceso

que se inicia cuando una parte percibe que otra la ha afectado de
manera negativa o que está a punto de afectar de manera negativa,
alguno de sus intereses”

Teniendo en cuenta la explicación dada anteriormente, tenemos ya la idea

clara de lo que significan los Medios Alternativos de Resolución de
Conflictos (MARC’s). En base a ello podemos dar una definición que lo
describa en términos de lo que significa la gestión de conflictos:

Los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC’s) son los

procesos alternativos al proceso judicial, disponibles para la resolución de

32
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ob. Cit. T. I. P. 76.
33
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA; Ob. Cit. T.II . P. 1179.
3
34

ROBBINS, Stephen P., Comportamiento Organizacional, Conceptos, Controversias y

Aplicaciones, Cap. XIII, P. 461. Edit. Prentice Hall, Sexta Edición, 1994.

35
 conflictos, en los cuales, más que imponer una solución, permite a las
partes crear su propia solución.

2. CLASIFICACIÓN

Según el nivel de control o poder que tengan las partes para solucionar por
sí mismos o mediante terceras personas un conflicto, se pueden clasificar
los procesos de resolución de conflictos, en tres grupos:

2.1. AUTOTUTELA O AUTODEFENSA

Los conflictos son solucionados directamente por las partes haciendo

uso de la violencia. Tiene su expresión en la forma primitiva en que
nuestros ancestros resolvían sus diferencias, haciendo uso de su
poder, en donde imperaba la Ley del más fuerte. Una de las formas
de expresión de la autodefensa es la guerra.

En nuestro medio, la autodefensa está regulada tanto en el Código

Civil como en el Código Penal.

Nuestro Código Civil reconoce la Defensa Posesoria Inmediata, por

la cual, toda persona tiene el derecho de defender sus propiedades
de posibles intentos de usurpación mediante invasión o posesión
violenta, pudiendo el afectado hacer uso legal, en el acto mismo del
atropello del que es víctima, de la fuerza para repeler y expulsar al
invasor.

El Código Penal contempla también la legitimidad de la autodefensa,

bajo la figura de Legítima Defensa, cuando una persona es atacada
poniendo en inminente peligro su integridad física o su vida.

2.2. AUTOCOMPOSICIÓN

En este caso las partes solas, resuelven el conflicto sin la

intervención de terceros.

Marianella Ledesma35 define la Autocomposición como el “sistema

de solución de conflictos, donde sólo la voluntad de las partes
involucradas en él va ser lo único que ponga fin a tal antagonismo”.

En esta clasificación se ubica la negociación o transacción y

también la Mediación y la Conciliación, en tanto que es la voluntad
de las partes la que resuelve el conflicto, pues el tercero – mediador
o conciliador – no tienen la potestad de solucionar la controversia,
conforme se ha explicado anteriormente.

35
LEDESMA N., Marianella: “El Procedimiento Conciliatorio, un Enfoque Teórico-
Normativo”. P. 47. Edit. Gaceta Jurídica. Primera Edición, 2000.

36
 2.3. HETEROCOMPOSICIÓN

La solución del litigio mediante la intervención de terceros, la cual a

su vez puede ser extrajudicial y judicial. En la extrajudicial se
considera al arbitraje, y en la judicial, mediante la decisión del órgano
jurisdiccional del Estado a través del proceso.

CAPÍTULO II
BREVE DESCRIPCIÓN DE LOS PRINCIPALES MEDIOS DE RESOLUCIÓN
DE CONFLICTOS

1. LA NEGOCIACIÓN

La forma natural de enfrentar y resolver cualquier discrepancia o conflicto,

es por lo general, primero, encarar el problema “cara a cara”,
comunicándonos con la otra parte para lograr algún resultado que satisfaga
nuestros intereses; sólo cuando este procedimiento falla es que recurrimos
a otros métodos como la violencia (verbal, gestual o física), la adaptación o
sumisión, o evasión.

Este proceso de relación “cara a cara”, que existe entre dos o más partes
que enfrentan un conflicto, se conoce con el nombre de Negociación o
Transacción, y se caracteriza, entre otros aspectos, porque son las partes
quienes, directamente, sin la intervención de un tercero, resuelven “su
problema”.

Por ello es que se dice que la forma más antigua de resolución de

conflictos, es la Negociación o Transacción; incluso más que la forma
violenta, pues antes que ésta se manifieste, las partes normalmente tienen
oportunidad de efectuar transacciones, que la gran mayoría de las veces
permiten una solución pacífica.

Cuando deseamos obtener algo de nuestros hijos, esposa, jefe o

compañeros de trabajo, efectuamos transacciones, es decir, conversamos
para llegar a posibles acuerdos, que nos permitan obtener algo a cambio de
algo, sean bienes, comportamientos o servicios.

Sin embargo, es necesario tener presente que para que podamos negociar
(o efectuar transacciones) deben existir por lo menos dos partes que tengan
intereses comunes, pero también intereses discrepantes, para que en el
proceso de negociación puedan efectuar transacciones cediendo en algo a
cambio de algo. Esta relación se conoce con el nombre de
interdependencia: para lograr satisfacer mis intereses y necesidades,
dependo cuando menos parcialmente de otras personas, quienes están
vinculadas a mí por sus propios intereses y necesidades,

37
Elementos de una Negociación

Para que se dé una negociación deben concurrir algunos elementos

básicos. Entre los más importantes, podemos citar a los siguientes:

• Existir dos o más partes.

• Existir intereses comunes e intereses opuestos

• Las partes deben tener alguna dosis de poder (algo que

dependa de una de las partes y que interese a la otra parte)

• Las partes deben buscar directamente, sin la intervención

de terceros, una solución a sus problemas.

CONCEPTO DE NEGOCIACIÓN

Resumiendo lo anterior, podemos definir que la negociación es el

proceso mediante el cual dos o más partes, con intereses comunes y
opuestos, confrontan sus intereses, a través de una comunicación
dinámica, donde intercambian bienes y servicios, tratando de
resolver sus diferencias en forma directa, para lograr una solución
que genere mutua satisfacción de las partes.

CLASES DE NEGOCIACIÓN

Las formas de solución entre dos o más partes en un contexto de

negociación pueden darse en dos extremos, dentro del límite de los
cuales se da una variedad de formas de negociación. La siguiente
gráfica explica mejor este concepto:

Ganar-Perder Ganar-Ganar

Negociación Negociación
Competitiva o Cooperativa o
Distributiva Integrativa

A. Negociación Distributiva o competitiva

Se ubica en el primer caso (Ganar-Perder), se negocia en una

posición en donde “A” pretenderá conseguir sus objetivos a
cualquier precio, a costa de “B”. Este tipo de negociación se
conoce también con el nombre de Negociación Distributiva o de
Suma Cero (lo que uno gana lo pierde el otro).

38
Este tipo de negociación, se caracteriza por el “regateo”, donde
cada parte cede “a pocos” hasta alcanzar un nivel donde se logra
(si es que se logra) arribar a un acuerdo dividiendo las
diferencias. Este es un caso típico en las operaciones de compra
– venta, en donde luego de una serie de transacciones se
consigue llegar a un punto equidistante que aproxima a las partes
a una solución. Entonces, las partes deciden por una solución
salomónica: “ni para ti ni para mí, dividamos la diferencia”.

Esta forma de negociación, es la que comúnmente caracteriza a

las negociaciones colectivas, donde cada una de las partes inicia
el proceso de negociación planteando pedidos extremos a fin de
cuidar que el objetivo a lograr no se vea afectado por el “regateo”
o “acercamiento a pasos cortos” que caracteriza a este proceso;
al final es posible que se llegue a posiciones muy cercanas que
permitan dividir las diferencias sin afectar significativamente los
intereses de las partes. Cuando el “regateo” no permite este
acercamiento que hace vislumbrar una solución y las distancias
son considerables, sobreviene el rompimiento de los tratos
directos y probablemente la amenaza de huelga.

El proceso de la Negociación Distributiva comúnmente está

orientado a resolver las diferencias en base a posiciones,
descuidando por lo general los intereses subyacentes de las
partes

Características de la Negociación Competitiva o Distributiva

 Las metas que persigue una parte son incompatibles

con las metas que persigue la otra parte.

 Cada parte desea maximizar su ganancia, más aún

cuando los recursos son escasos.

 Las partes actúan con estrategias y tácticas

competitivas que permitan mejorar sus resultados: regateo,
ganar-perder.

 Existe relación de interdependencia en la cual las

partes se hacen concesiones en el curso de la
negociación.

 Las relaciones se deterioran y perjudican la relación

continua de calidad en el largo plazo.

 Cuando una parte siente que pierde provoca

inadversión y aumenta las diferencias.

B. Negociación Cooperativa o Integrativa

39
 Es el modelo más eficiente de resolver conflictos mediante la
negociación. Una forma que permite transformar la relación
adversarial y de enfrentamiento que caracteriza a la negociación
distributiva, por una relación de cooperación, en donde las partes
en vez de situarse “frente a frente” se ubican una al lado de la
otra buscando formas creativas para resolver sus diferencias y
encontrar soluciones satisfactorias para ambas partes. Esta forma
de negociación se conoce con el nombre de Negociación
Integrativa, Negociación Cooperativa o como la llama Roger
Fisher Negociación Basada en Principios. Existen diversos
modelos: el de Karl Albrecht y Steve Albrecht36, el de Fred
Edmund Jundt y Paul Guillette37, el desarrollado por el Proyecto
de Negociación de la Universidad de Harvard, bajo la dirección de
Roger Fisher y William Ury 38 que es el de mayor difusión y
aceptación.

La Negociación Cooperativa o Integrativa, como su nombre lo

indica, integra une a las partes. Esto es posible, porque en este
tipo de negociación es fundamental diferenciar los intereses de
las posiciones a fin de trabajar fundamentalmente con los
intereses de las partes.

Las posiciones, son las demandas, reclamos o pretensiones que

efectúan las partes. Discutir en base a posiciones genera
antagonismo y muchas veces la ruptura. Ejemplo de una posición
podría ser la que plantea un propietario: “que me pague el alquiler
adeudado y que me devuelva la propiedad.”

Los intereses, son los reales motivos que generan una demanda
o reclamo, es decir, una posición. Son las necesidades, deseos,
preocupaciones, temores y/o aspiraciones que las partes buscan
satisfacer para lograr un acuerdo satisfactorio. Si no se resuelven
los intereses, en la práctica se mantiene latente la posibilidad de
un conflicto. Ejemplo: una persona que alquila un departamento,
le interesa fundamentalmente, además de la renta mensual, que
la persona a quien alquila su propiedad, sea cuidadosa, que la
mantenga en buen estado, que sea una persona honesta y
decente, además de cumplidora. Sus intereses al alquilar un
departamento, podría ser, además, el obtener una renta para
pagar con ella la pensión de estudios de su hijo que estudia en
Estados Unidos.

36
ALBRECHT, Karl y ALBRECHT Steve. “Como Negociar con Éxito. El Método de
avanzada para construir tratos justos para todos”. Edit. Granica. 1998.
37
JUNDT, Fred E. y GUILLETTE, Paul. “Ganar Ganar Negociando. Cómo convertir el
conflicto en acuerdo”. Edit. Compañía Editorial Continental S.A. de C.V.- México –
1987.
3
38

FISHER, Roger y URY, William. “Sí de acuerdo. Cómo negociar sin ceder”. Editorial
Norma. 1985

40
 Roque Caivano, nos brinda un ejemplo que grafica la diferencia
entre posición e interés. 39 Nos dice, que “uno puede esta
exigiendo dinero (posición); la negociación estará centrada,
entonces, en lograr ese dinero. Esta gestión meramente
distributiva sólo será eficiente si se obtiene la totalidad de lo que
se pretende, o al menos la mayor cantidad; pero esto muchas
veces es imposible. Por ello conviene centrarse en otros
componentes de lo que pretendo obtener: para qué quiero lo que
estoy exigiendo (intereses). Así podemos ver que lo que
realmente quiero no es indefectiblemente una suma de dinero,
sino que con ella luego compraría, por ejemplo, botellas de agua
de manantial; mi real interés pasa del dinero al agua. Aquí es
posible encontrar la primera posibilidad de intercambio: ya no se
discute por un único objeto (dinero), sino que se ha abierto la
discusión a dos elementos (dinero y agua), posiblemente con
valores o importancia distintas para uno y otro. Si uno no está
dispuesto a ceder o entregar dinero, tal vez sí lo esté en proveer
agua. Pero podemos ir más allá: abrir aún más el espectro de la
negociación y concentrarnos en el motivo por el cual pretendo el
agua (necesidades), para qué quiero el agua, qué uso pretendo
darle. Se podrá identificar, entonces, que lo que necesito es
saciar la sed. El objetivo de saciar la sed puede ser satisfecho por
la obtención del agua, pero también por medio de otras cosas; el
agua no es el único y exclusivo elemento que colmará mi objetivo.
Otras bebidas pueden satisfacer esta necesidad. Aquí las
posibilidades de lograr intercambios se han ampliado aún más; ya
no se discute por dinero o agua, sino por bebidas en general. No
será imprescindible obtener una suma de dinero, sino realmente
saciar la sed. Y esto se puede lograr a través de otras cuestiones
que no necesariamente son dinerarias.”

Este ejemplo nos grafica cómo se pueden encontrar soluciones a

problemas o conflictos yendo más allá de las simples posiciones
que, por lo general, nos limitan a un esquema distributivo de
regateo.

Características más importantes de la negociación cooperativa

 Las partes trabajan en una relación Ganar-Ganar.

Adoptan soluciones creativas que permiten agrandar “el
pastel”.

 Las partes trabajan sobre el supuesto de que existe

más de un arreglo que permita soluciones satisfactorias
para las partes.

 Mantiene y, en muchos mejora, las relaciones

interpersonales, permitiendo relaciones a largo plazo.
3
39

CAIVANO,Roque. Obra Cit. P. 97 y 98.

41
 Condiciones mínima para una Negociación Cooperativa

 Sensibilidad de cada parte a las necesidades de la

otra parte.

 Clima de confianza recíproca.

 Disposición a ser flexibles.

2. LA CONCILIACIÓN

2.1. DEFINICIÓN

La conciliación es el proceso donde interviene un tercero neutral,

que tiene la facultad de sugerir alternativas de solución cuando las
partes no logran llegar a un acuerdo, pero, las partes retienen el
poder de decisión para aceptar o rechazar las sugerencias del
conciliador.

Esta facultad del conciliador de sugerir alternativas de solución, es lo

que diferencia a la conciliación del proceso de mediación, pues el
mediador limita su participación a promover únicamente el diálogo
entre las partes sin poder plantear sugerencias de solución.

Según Roque Caivano40 la Conciliación es una negociación asistida,

pues en el proceso de conciliación es necesario emplear las técnicas
de la negociación teniendo como facilitador a un tercero neutral.
“Para ser un buen conciliador será requisito sine qua non
comprender la dinámica propia y características de la negociación”.

2.2. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

La conciliación es tan antigua como el interés de los hombres por

resolver pacíficamente sus conflictos, pues no hay duda de que viene
empleándose desde tiempos inmemoriales.

Existen bases históricas doctrinarias que dieron origen a la

conciliación. A continuación destacamos algunas de ellas41:

40
CAIVANO, R. Obra Cit. P. 113.

41
Extractos de la sustentación de la sentencia de casación del 15 de diciembre de
1948, del extinto Tribunal Supremo del Trabajo de Colombia, citados por José Romero
Junca Vargas en su obra "La Conciliación, Aspectos Sustanciales y Procesales".

42
Cicerón, al hablar de las ventajas de la transacción, recomienda la
avenencia de los litigantes hasta sacrificar algo del propio derecho lo
cual considera liberal y a veces provechoso.

Suetonio observa que el mejor monumento erigido por los romanos a

la memoria de Cesar fue una columna al pie de la cual el pueblo
acudió durante mucho tiempo a ofrecer sacrificio y a transar sus
controversias.

El Código Ginebrano de 1819, se separó de este precedente y

admitió el acto de conciliación como voluntario. Su autor, M. Bellot,
en la exposición de motivos, combate el acto conciliatorio impuesto
como medida obligatoria y necesaria a todo litigante. Se funda en
que impuesto como obligatorio, no sería ese acto más que un trámite
preliminar y necesario, una especie de pasaporte - dice - para poder
ingresar en el templo de la justicia, pasaporte que se toma como
formalidad del procedimiento sin que ninguno de los litigantes tenga
el menor ánimo de transigir sus diferencias.

En España tuvo su origen como medida general en la Constitución

Nacional de 1812. En algunas leyes especiales, principalmente de
orden mercantil, como las Ordenanzas de Bilbao, se previene que no
se tramite juicio alguno antes de que los cónsules llamen a los
interesados y propongan una transacción entre los mismos, y hagan
lo posible para que esta transacción sea aceptada. Esta disposición
fue reproducida en las matrículas de marina respecto de los
matriculados o desaforados o aforados, imponiendo también a las
autoridades de marina la obligación de citar a los matriculados o
aforados para avenirlos.

En este país, la ley del 3 de junio de 1821, prevenía a los alcaldes

que debían presidir los juicios de conciliación, como trámite
obligatorio e indispensable para poder iniciar un juicio. En la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855, fue regulada esta medida como
obligatoria a las partes antes del comienzo de un pleito. Agregó,
además, que el Juez Municipal y los hombres buenos que pueden
intervenir en la conciliación tiene como deber aproximar a las partes
contendientes.

Escritores del siglo pasado le negaron al Estado la facultad u

obligación de procurar la conciliación de los intereses privados,
diciendo que nadie puede ser más amante de la paz, del orden y de
los intereses de su patrimonio que su dueño mismo.

Otros, por el contrario, viendo en la conciliación un medio que el

Estado tiene en su poder para procurar, el reinado y pacífico
cumplimiento del derecho, encuentran provechoso que los poderes
públicos fomenten, en cuanto sea posible, la conciliación, tomando

43
en cuenta los siguientes elementos: que sea voluntaria y no
obligatoria y que el juez conciliador sea distinto del que ha de fallar el
litigio en caso de promoverse.

Eduardo R. Staffrini admite la existencia de la conciliación entre los

hebreos, en las leyes de la Grecia Antigua y en la ley de las Doce
Tablas. Sin embargo, Couture afirma que la justicia de conciliación o
de avenimiento pertenece más bien a la tradición germana y a la
justicia medieval, en la cual el juez actuaba con el propósito de dirimir
la controversia mediante la conciliación que a él le parecía equitativa.

Por su parte, la Iglesia siempre ha considerado los pleitos como fruto

de las pasiones humanas, peligrosas para las fortunas y las familias
y contrarios al espíritu de paz y caridad.

En la ley 15, título 1° libro II, del Fuero Juzgo se habla de los
mandaderos de paz y avenidores, pero estos funcionarios no eran
una institución permanente, si no que eran nombrados en cada caso
por el Rey para avenir y conciliar los pleitos que éste les indicaba
determinadamente. Por tanto la conciliación no fue en ese estatuto
un trámite previo y necesario para litigantes, si no que sólo existía en
ciertas causas en que por la importancia de las mismas o de las
personas que litigaban podía originarse perturbaciones. Para
evitarlas el Rey enviaba los mandaderos de paz para procurar una
avenencia entre partes.

No fomentaba, pues, el Fuero Juzgo la avenencia entre los litigantes,

como medida general, por que la ley 5a, Título 2o., Libro II, la
prohíbe.
Las Partidas, no regulan la conciliación, aunque si existe la institución
de los avenidores o amigables componedores, que presenta su
analogía con aquella, pero que difiere en que la amigable
composición es un verdadero juicio en el que los litigantes eligen sus
jueces que han de decidir por medio de una sentencia o laudo.

En su forma actual la conciliación tuvo su origen en el siglo XVIII y se

generalizó con la Revolución Francesa, que la prohijó con
entusiasmo.
La Revolución, en efecto, dispuso por medio de ley del 24 de agosto
de 1790 que no se admitiría demanda civil alguna sin previo intento
de conciliación y que a éste no podrían concurrir curiales o
apoderados. Posiblemente no fueron benéficos sus resultados,
porque al tratar de publicarse en 1806 el Código de Procedimiento
Civil, la mayor parte de las Audiencias, el Tribunal y el Consejo de
Estado, aconsejaron que fuese suprimida. No obstante fue
conservada la conciliación como obligatoria. Y por Decreto del 30 de
octubre de 1935 se ha tratado de darle mayor eficiencia a esa etapa
preliminar".

44
 Actualmente, legislaciones como la francesa, la española, la italiana,
la alemana y la argentina instituyen como obligatoria a la conciliación.

La conciliación en muchas partes del mundo, tiene una larga historia

en la esfera diplomática. En el mundo comercial, su interés ha
aumentado considerablemente en los últimos años. Este mayor
interés se atribuye en parte a la insatisfacción con las costas, los
retrasos y la duración excesiva de los litigios en ciertas jurisdicciones.
No obstante, el aumento de interés resulta también de las ventajas
de la conciliación, particularmente de su atractivo como
procedimiento que ofrece a las partes el pleno control del
procedimiento a que se somete su controversia y del resultado de
ese procedimiento.

Allí donde se ha utilizado la conciliación, el grado de éxito ha sido

muy alto pues se ha logrado un resultado aceptable para ambas
partes en una controversia. No obstante, debido a que se trata de un
procedimiento relativamente poco estructurado, algunos dudan en
utilizarlo por temor a no saber a qué atenerse. El presente programa
tiene por objeto disipar esos temores explicando simplemente las
principales características y ventajas de la conciliación y la forma en
que funciona en la práctica.

2.3. CLASES DE CONCILIACIÓN

Con respecto a las clases de conciliación, no existe una sola

clasificación, existen tantas clasificaciones como autores, sin
embargo, por razones didácticas, se seguirá la clasificación que
hacen Ormachea y Solís Vargas42.

A. Conciliación Judicial

Es aquella desarrollada por una persona que ejerce función

jurisdiccional43. La conciliación judicial se realiza dentro del
proceso y está contemplada de modo general en la Ley Orgánica
del Poder Judicial y en la legislación que regula específicamente
el proceso civil, laboral y de familia.

Debe destacarse, que en la provincia de Lima Metropolitana y el

Callao, la provincia de Arequipa, Trujillo, y el Distrito Judicial del
Cono Norte de Lima, excepto la provincia de Canta, la conciliación
judicial ya no es una etapa del proceso civil.

B. Conciliación Administrativa
42
Ormachea Choque, Iván y Solis Bragas, Rocío. Retos y posibilidades de la
conciliación en el Perú. Lima, Consejo de Coordinación Judicial. Academia de la
Magistratura, 1998. Pág. 54 – 55.
43
La ley Nº 26872 permitía que los jueces de paz letrados pudieran efectuar
conciliaciones extrajudiciales, sin embargo con el Decreto Legislativo Nº 1070 se
derogó estas facultades a los jueces de paz letrados.

45
 La realiza un funcionario de la administración pública,
dependiente del Poder Ejecutivo, como es el caso del Conciliador
del Ministerio de Trabajo que aplica sus habilidades en un
procedimiento de negociación colectiva, cese colectivo o en el
Servicio Gratuito de Orientación Legal en Materia Laboral. Otras
instituciones públicas utilizan la conciliación para administrar
conflictos entre particulares, como los organismos especializados
del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), el Organismo
Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones
(OSIPTEL), la Comisión de Formalización de la Propiedad
Informal (COFOPRI), etc.

C. Conciliación Fiscal

Está a cargo del Ministerio Público, el cual explora la posibilidad

de un acuerdo en situaciones de violencia familiar, las cuales
están en manos de los Fiscales de Familia; éstos realizan la
diligencia de oportunidad, en la cual víctima e inculpado pueden
ponerse de acuerdo, evitando o poniendo fin a la acción penal,
después de cumplir ciertos requisitos.

D. Conciliación Comunitaria

Es aquella realizada según formas consuetudinarias por las

comunidades nativas o campesinas. Es preciso señalar que el
mecanismo conciliatorio coexiste con otro tipo de intervenciones
que hacen que tenga características notablemente distintas a las
de la conciliación institucionalizada. En ocasiones, la conciliación
adquiere rasgos muy propios que la conviertes en un mecanismo
híbrido, donde del consejo se pasa a la adjudicación y presión
social para solucionar las controversias. Uno de los fenómenos
sociales que demuestran esta evolución lo constituyen las rondas
campesinas.

E. Conciliación extrajudicial o privada

Tiene como norma central a la Ley Nº 26872. La Ley viene a dar

un marco jurídico importante a las diversas labores conciliatorias
que ya venían desarrollándose por las Defensorías del Niño y del
Adolescente, Centros de Asesoría Jurídica Gratuita, Comisarías
de Mujeres, Centros de Conciliación Comunitarios y Servicios
Asistenciales de ONGs. La Ley Procesal del Trabajo y normas
administrativas como las del INDECOPI también reconocen la
existencia de centros especializados en conciliación para la
resolución de conflictos que ellos tramitan.

46
F. Conciliación arbitral

Se desarrolla como parte de un arbitraje según lo señala la

mayoría de reglamentos de los Centros de Arbitraje y el Decreto
Legislativo Nº 1071, Ley de Arbitraje.

2.4. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN

 Es voluntaria. Las partes son libres de participar o no en el

proceso conciliatorio.

 Autonomía de las partes. El acuerdo depende

exclusivamente de la voluntad de las partes.

 Flexibilidad. El procedimiento es flexible y tiene un mínimo

de formalidades que deben respetarse.

 Intervención de un Tercero. En el proceso interviene un

tercero neutral e imparcial, aceptado por las partes, llamado
conciliador.

 Control del Proceso. Está bajo la responsabilidad del

conciliador.

 Formulas de solución: El conciliador está facultado para

plantear alternativas de solución, a manera de propuestas; nunca
con carácter obligatorio.

 Efecto Vinculante. Los acuerdos a que libremente lleguen las

partes y sean consignados en el acta, son de cumplimiento
obligatorio.

 Asesores. En el proceso las partes pueden participar en

compañía de personas de su confianza, sean letrados o no. El
asesor no puede interferir en las decisiones de las partes ni
asumir un rol protagónico en las discusiones.

2.5. PRINCIPIOS ÉTICOS QUE REGULAN LA CONCILIACIÓN

Están regulados en la Ley de Conciliación y su Reglamento, y son

los siguientes:

 Equidad. La Conciliación debe orientarse a lograr acuerdos

justos y que no afecten derechos de terceros ajenos a las partes.

 Veracidad. La conciliación debe orientarse a la búsqueda de

los reales intereses de las partes.

47
  Buena Fe. Las partes deben proceder de manera honesta y
leal.

 Confidencialidad. El conciliador y las partes deben guardar

absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto. Nada de lo
que se manifieste en una audiencia puede ser revelado, ni puede
ser utilizado como prueba en un proceso judicial o arbitral, salvo
hechos delictivos.

 Neutralidad e imparcialidad. Son garantías de seguridad y

justicia. En el proceso el conciliador no podrá parcializarse con
los intereses de ninguna de las partes.

 Legalidad. El acuerdo a que arriben las partes debe respetar

el ordenamiento jurídico.

 Celeridad y Economía. El proceso conciliatorio debe permitir

una solución pronta y rápida del conflicto, permitiendo a las partes
un ahorro de tiempo, costos y otros que le demandaría un
proceso judicial.
3. LA MEDIACIÓN

3.1. OBJETO

El objeto de la mediación consiste en ayudar a las partes a generar

sus propias soluciones para resolver el conflicto. El mediador dirige
el proceso pero no sugiere fórmulas de solución. Las partes deciden
completamente el contenido del acuerdo.

El mediador ayuda a las partes, que asisten voluntariamente, a aislar

los problemas, a entender los puntos de vista de ambos y a explorar
posibles soluciones. El mediador hace posible que cada uno sea
escuchado completamente y crea una atmósfera propicia para que
las partes se sientan cómodas hablando entre sí.

3.2. DEFINCIÓN

Para Pinkas Flint la mediación constituye una variante del proceso de

negociación. Si bien aplica a ésta las mismas reglas generales,
difiere de la negociación en que entra en escena un tercero
denominado mediador. El rol del mediador es el de un facilitador,
quien recoge inquietudes, traduce estados de de ánimo y ayuda a
las partes a confrontar sus pedidos con la realidad. En su rol, el
mediador calma los estados de ánimos exaltados, rebaja los pedidos
exagerados, explica posiciones y recibe confidencias44.

44
Flint Blanck, Pinkas. Negociación Empresarial. Ediciones Justo Valenzuela, Lima:
1993. Pág 23.

48
 Con la mediación se persigue entregar a las partes en litigio la
solución del conflicto con el objeto de aproximarlas y crear entre
ellas, las condiciones adecuadas para obtener, por sus propios y
recíprocos convencimientos, la solución conveniente.

La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un

tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un
resultado mutuamente aceptable. Constituye un esfuerzo
estructurado para facilitar la comunicación entre los contrarios, en lo
que las partes pueden voluntariamente evitar el sometimiento a un
largo proceso judicial – con el desgaste económico y emocional que
éste conlleva – pudiendo acordar una solución para su problema en
forma rápida, económica y cordial.

El mediador no actúa como juez, pues no puede imponer una

decisión, sino que ayuda a los contrarios a identificar los puntos de la
controversia, a explotar las posibles bases de un pacto y las vías de
solución, puntualizando las consecuencias de no arribar a un
acuerdo.

3.3. CARACTERÍSTICAS

 Al igual que en la conciliación, el mediador lo escogen o eligen

las partes o un tercero, misión que deberá recaer en una persona
que posea los dotes necesarios para hallar soluciones a un
problema que las partes por iniciativa propia no están en
capacidad de brindar.

 Constituye un sistema intermedio de solución de conflictos

entre la conciliación y el arbitraje, una puja adicional que permitirá
a las partes inmersas hallar “en familia” y de manera directa, la
solución que no ha sido posible aún materializarse.

 Asimismo se caracteriza por tratar de alcanzar una aceptación

de las partes por intermedio de la propuesta de un tercero, que
sólo tiene fuerza de recomendación. El mediador no impone
nada. La presencia y labor del mediador no restringe ni limita la
iniciativa de las partes para lograr por sí mismas la solución
directa del conflicto.

 El tercero, pese a no tener autoridad sobre la decisión en sí,

sin embargo ayuda a las partes en el proceso de adoptarlas,
actúa como catalizador entre ellas.

4. EL ARBITRAJE

OBJETO

49
 El arbitraje es un sistema de solución de conflictos en el que la
voluntad de las partes se somete a la voluntad de un tercero.

En el fondo del arbitraje existe un pacto o convenio entre los

litigantes en el sentido de que se someterán sus voluntades a la
convicción y al pronunciamiento del tercero, con el compromiso de
cumplir lo que por él se decida.

En el arbitraje, un tercero resuelve la controversia, su

pronunciamiento no puede ser discutido por las partes. El tercero es
elegido por las partes.

El arbitraje es utilizado cuando:

• No hay acuerdo en cuanto a los hechos.

• No hay acuerdo en cuanto a la ley aplicable.

DEFINICIÓN

Es un proceso en el cual se trata de resolver extrajudicialmente las

diferencias que surjan en las relaciones entre dos o mas partes,
quienes acuerden la intervención de un tercero (arbitro o tribunal
arbitral) para que los resuelva.

De todas las instituciones antes mencionadas, el arbitraje es el que

mayor aproximación tiene con el modelo adversarial del litigio común.
Es un mecanismo típicamente adversarial, cuya estructura es
básicamente la de un litigio. El rol del árbitro es similar al del juez: las
partes le presentan el caso, prueban los hechos y sobre esa base
decide la controversia. Sin embargo, no obstante sus similitudes el
arbitraje mantiene con el sistema judicial una gran diferencia, la
decisión que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado,
sino de particulares libremente elegidos por las partes.

A diferencia de la conciliación y mediación, el tercero neutral no

ayuda ni colabora con las partes a efecto de resolver el conflicto mas
bien impone una solución vía LAUDO ARBITRAL, que tiene efectos
de sentencia judicial.

Al arbitraje se llega generalmente en forma voluntaria a través de

cláusulas mediante las cuales las partes deciden someter
determinadas cuestiones a ser resueltas por el árbitro en lugar de
acudir a la justicia ordinaria.

Nuestra constitución vigente (1993) en su Art. 138 establece "la

potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el.
Poder judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
constitución y a las leyes" y en su Art. 139 señala "no existe ni puede
establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la

50
 militar y la arbitral". De igual modo el Art. 62 preceptúa "los conflictos
derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previsto
en el contrato o contemplados en la ley" finalmente en relación al
propio estado, en la parte del Art. 63 dispone "el estado y las demás
personas de derecho publico pueden someter las controversias
derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud
de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional
o internacional en la forma en que lo disponga la ley".

Como vemos la constitución al tiempo que garantiza el acceso a la

justicia ordinaria, permite a los particulares y aun al estado, a dejar
de lado ese medio recurriendo al arbitraje como formula alternativa.
Por lo demás el estado reconoce la decisión arbitral el valor de cosa
juzgada, considerando para tal efecto el procedimiento de ejecución
de sentencia judicial, como expresamente señala el Art. 59º inciso 1º
del Decreto Legislativo Nº 1071 – Ley de Arbitraje – "todo laudo es
definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su
notificación a las partes”, asimismo en inciso 2º del artículo citado
dice a la letra que “el Laudo produce efecto de cosa juzgada”.

Sin embargo a dudas el arbitraje no pretende reemplazar a los jueces

ni mucho menos desmerecerlos, antes bien complementan el papel
que desempeñan dentro de la sociedad.

Dado el origen privado del arbitraje, es que las partes pueden

designar el árbitro o tribunal arbitral, según sea el caso.

Existen particularidades de la figura que admiten presentarlos

conforme al sistema donde vayan a insertarse.

• El arbitraje voluntario proviene de la libre determinación

de las partes, sin que preexista un compromiso que los vincule.

• El arbitraje forzoso en cambio viene impuesto por una

cláusula legal o por el sometimiento pactado entre las partes ante
de ocurrir el conflicto.

A su vez la elección de la vía supone recurrir a árbitros libremente

seleccionados o bien designar a un organismo especializado
(arbitraje institucionalizado).

La decisión (laudo) obliga peor no somete, es decir determina efectos

que vinculan el derecho de las partes, pero la inejecución no tiene
sanción de árbitros. En todo caso son los jueces ordinarios quienes
asumen la competencia ejecutiva.

CARACTERÍSTICAS

51
 • El proceso arbitral se desenvuelve conforme a etapas
previas basado en determinadas formalidades propuestas por los
poderes públicos, siendo por ese solo hecho, una respetable
institución “jurisdiccional”.

• El laudo arbitral será siempre una solución de

conciencia, toda vez que se emite conforme a las disposiciones
legales pero sobre todo a la equidad; evitando por ello llegar a
injustas desproporciones que puedan figurar en el derecho y las
obligaciones de las partes en el conflicto.

• Es necesario la existencia de un conflicto entre dos o

más partes para que sea necesario recurrir a la institución arbitral
y que las partes involucradas hayan decidido esta vía de solución,
para cuyo efecto suscriben previamente un acuerdo denominado
“compromiso arbitral”.

• Siendo las partes las depositarias del derecho de

solucionar sus diferencias como mejor les parezca, es posible que
de mutuo y común acuerdo decidan que cada vez que surja un
conflicto, éste sea sometido obligatoriamente al proceso arbitral
siempre que no se vulneren sus intereses, el orden público ni
derechos de terceros.

• Por un lado el Juez tiene jurisdicción el árbitro carece

de ella; el Juez tiene facultades cautelares y ejecutivas que no
tiene el árbitro; no obstante, para que obtenga éstas, tendrá que
recurrir necesariamente a aquél.

• Los árbitros para emitir un fallo, tiene facultades propias

de un Juzgador, pueden actuar y valorar las pruebas que les
permitan arribar a una decisión.

NATURALEZA JURÍDICA

La naturaleza jurídica del arbitraje ha generado debate. No obstante

que a la fecha dicho debate no ha encontrado una solución que sea
generalmente aceptada, existen cuatro teorías relevantes: la
jurisdiccional, la contractual, la mixta o híbrida, y la autónoma o sui
géneris. A continuación se resumirán, para luego mencionar algunos
desarrollos judiciales45.

A. Teoría Jurisdiccional.

Esta corriente sostiene que el arbitraje tiene, en su esencia,

naturaleza jurisdiccional ya que el origen de la institución, su
posibilidad de existencia, apoyo estatal y regulación de los
45
Este resumen es escueto. En caso de desear abundar sobre las teorías, véase
González de Cossío, ARBITRAJE, Porrúa, México, D.F., 2004, pgs. 12 et seq.

52
 actores principales (el árbitro y el juez) es similar, y en ocasiones
idéntica.

Esta concepción del arbitraje postula que es una función del

Estado controlar y regular los arbitrajes que tengan lugar dentro
de su jurisdicción. Ello dado que la solución de controversias
mediante la interpretación y aplicación del derecho (la función
jurisdiccional) es una función soberana normalmente ejercida
mediante los tribunales nacionales establecidos para dicho
propósito por el Estado. Por consiguiente, si es que puede tener
lugar la solución de una controversia por un medio distinto a dicha
facultad, ello ocurre puesto que el Estado así lo admite en forma
expresa o tácita. Esta autorización (vía el concepto de
arbitrabilidad) es un acto de justicia delegada, o paralela, que
encuentra su sanción en la ejecutabilidad del laudo en forma
similar a una sentencia proveniente de un juez estatal.

B. Teoría Contractual.

Esta teoría postula que el arbitraje tiene naturaleza contractual.

Sus orígenes, existencia y regulación dependen de la continuada
existencia de la voluntad de las partes. El corazón de esta
corriente de opinión consiste en que todo el procedimiento arbitral
está basado en acuerdos contractuales. Ello se observa tanto en
el acuerdo como en el laudo arbitral ya que reflejan el carácter
contractual del arbitraje siendo los mismos un ‘conjunto de actos
contractuales privados’.46

Siendo el arbitraje un resultado de la libertad contractual, es la

autonomía de la voluntad la que da origen a dicho sistema de
justicia privada. Quienes apoyan esta teoría niegan la supremacía
o control del Estado sobre el arbitraje y consideran que la esencia
del arbitraje radica en la voluntad y consentimiento de las partes.

C. Teoría Mixta o Híbrida.

Ambas teorías recibieron cuestionamientos. Los aspectos

medulares de la teoría contractual (el carácter contractual del
laudo arbitral y el papel de los árbitros como representantes de
las partes) fueron objeto de una enérgica crítica.47 De la misma
manera, la postura meramente jurisdiccional parecía incompleta
46
Samuel, JURISDICTION OF PROBLEMS, pgs. 39-44; Bernard L’ARBITRAGE
VOLUNTAIRE, párrafo 473.

47
Por ejemplo, puede refutarse que la concepción contractual del arbitraje es útil para
iniciar el procedimiento arbitral; sin embargo, una vez comenzado, las partes tienen
una autonomía de la voluntad limitada y es el tribunal arbitral quien tiene las
facultades para tomar decisiones importantes en el procedimiento. No obstante estas
reflexiones, la teoría contractual ha sido importante en el desarrollo del arbitraje
moderno.

53
 en varios aspectos. Ante ello se realizaron intentos para conciliar
las dos escuelas de pensamiento. No obstante la (aparente) total
oposición de ambos untos de vista, las teorías jurisdiccional y
contractual pueden ser reconciliadas, y así surge la teoría mixta.48

De conformidad con esta postura, los árbitros realizan un acto

jurisdiccional pero carecen de poder judicial (estatal) alguno. No
existe acto alguno de delegación de poder estatal. Se limitan a
resolver, en base a derecho, un conflicto. La función del árbitro es
equivalente a la de un juez, pero no de un Estado particular.
Mientras que un juez está investido en principio de poder público
estatal, la decisión del árbitro no tiene dicho poder público. La
posibilidad de que el laudo sea ejecutable mediante poder público
deviene al momento de su ejecución, pero ello no modifica la
naturaleza de la institución, sólo la enriquece convirtiéndola en
una institución híbrida.

La teoría mixta o híbrida ha alcanzado dominancia mundial dado

que el arbitraje comercial internacional muestra elementos tanto
jurisdiccionales como contractuales. De conformidad con la teoría
mixta el arbitraje es un sistema de justicia privada creada
contractualmente. Tanto el origen contractual como la función
jurisdiccional tienen una influencia importante en el arbitraje. Un
efecto importante que la teoría mixta o híbrida ha tenido es
reconocer la fuerte, mas no avasalladora, relación entre el
arbitraje y la sede.

D. Teoría Autónoma.

La teoría de más reciente creación argumenta que el arbitraje se

desenvuelve en un régimen emancipado y, por consiguiente,
autónomo49. Sostiene que el carácter del arbitraje podría ser
determinado tanto jurídica como prácticamente mediante la
observación de su uso y finalidades. Bajo esta luz, el arbitraje no
puede ser clasificado como meramente contractual o
jurisdiccional, y tampoco como una ‘institución mixta’.

La teoría autónoma observa al arbitraje per se, lo que hace, lo

que busca lograr, cómo y por qué funciona en la forma en que lo
48
Esta teoría fue desarrollada por el profesor Sauser-Hall en su reporte al Institut du
Droit International en 1952 en el cual argumentaba que el arbitraje no podía
apartarse de los sistemas jurídicos, tenía que existir algún derecho que pudiera
determinar la validez del sometimiento al arbitraje y la ejecutabilidad del laudo.
Reconoció que cada arbitraje tiene su origen en un contrato privado y que los árbitros
designados y las reglas para regir el arbitraje dependen en forma primaria del
acuerdo de las partes. Por consiguiente, sostenía que existen elementos
contractuales y jurisdiccionales en el arbitraje que están interrelacionados en forma
indisoluble.

49
Fue originalmente desarrollada en 1965 por Rubellin-Devichi, L’ARBITRAGE:
NATURE JURIDIQUE, pgs. 17-18.

54
 hace. Reconoce que el derecho arbitral se ha desarrollado para
lograr la consecución armónica del arbitraje y de las relaciones
comerciales internacionales.

La teoría autónoma es una versión refinada de la teoría mixta. Si

bien reconoce los elementos jurisdiccionales y contractuales del
arbitraje, cambia el foco de atención de los mismos. En lugar de
darle más peso al papel que el derecho de la sede del arbitraje
puede ejercer y a la autonomía de la voluntad de las partes, se
enfoca en el medio legal y empresarial donde las partes acuerdan
participar en el procedimiento arbitral. El arbitraje internacional se
ha desarrollado puesto que las partes han buscado un sistema
flexible, no-nacional, para la solución de sus controversias
comerciales. Para ello, los que utilizan el arbitraje buscan un
mecanismo que se respete y ejecute, que contemple un
procedimiento justo, diseñado para satisfacer ciertas
características del caso particular, pero que no emule
necesariamente los sistemas procesales nacionales, los cuales
son justamente lo que se desea evitar. Al optar por el arbitraje, lo
que se desea es que los árbitros sean imparciales y justos, y que
el laudo que eventualmente se emita sea final, obligatorio y de
fácil ejecución.

CAPÍTULO III
JUSTIFICACIÓN DEL EMPLEO DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1. HACIA UNA “REINSTITUCIONALIZACIÓN” DEL PODER

JUDICIAL

A través de la historia de la humanidad, se ha encontrado que en el grupo

social debidamente organizado, se requiere crear estructuras que encaucen
sus aspectos fundamentales. Entre éstos se pueden considerar la
elaboración de normas rectoras que armonicen su convivencia para la
satisfacción de sus finalidades por medio de leyes – que son reglas de
comportamiento de la conducta humana, dictadas por la autoridad
competente, atendiendo a la recta razón y para obtener y lograr el bien
común como lo es el acto regla -. Es por ello que aparecen diversos
modelos de órganos legislativos, para que la función estatal cumpla con su
tarea de lo que se ha denominado como Estado-legislador. Asimismo, se
requiere del aparato administrativo necesario y suficiente para el suministro
del servicio público, que es la actividad técnica, que presta el ente público,
de manera constante, permanente, ininterrumpida para la satisfacción de
las necesidades de orden colectivo, emergiendo de esta manera lo que se
suele indicar como Estado-administrador.

55
Sin embargo, no bastaría para el cumplimiento y satisfacción de la función
estatal que se previeran tan sólo los dos anteriores extremos (el legislativo y
el administrativo). De igual forma, tampoco se podría decir que, una vez
cumplidos dichos extremos, esa comunidad ha resuelto su vida cotidiana,
ya que también es indispensable la acción de lo que igualmente se señala
como Estado-juzgador. No podemos desconocer que dentro del grupo
social, se presentarán controversias y conflictos, a los que hay que dar
solución ante los litigios (pleitos) que legalmente hay que remediar, que son
lesiones dentro de ese cuerpo social que se requiere sanar lo más pronto
posible, ante la dificultad de ponerse de acuerdo por derechos discutidos
entre los participantes, ya sea en el orden individual o en el de carácter
colectivo. De ahí la urgencia de contemplar órganos jurisdiccionales que
decidan con fuerza vinculatoria sobre los conflictos, ya sea con alcances
para los directamente interesados, o en casos especiales con efectos
generales o erga omnes, que nuestro sistema se resiste aceptar.

2. JUSTICIA COEXISTENCIAL

Ante la perspectiva anterior, cabe pensar que la solución de un conflicto

puede provenir no sólo del juzgador, sino también surgir a menudo de los
propios sujetos participantes, bajo la dirección de un tercero imparcial, que
no necesariamente sea letrado. Esto da motivo para la excursión hacia vías
alternativas en el servicio de administración de justicia o sus equivalentes
jurisdiccionales, cuyos intervinientes suponen tener una técnica que
requiera el apoyo de una enseñanza previa y continúo entrenamiento
posterior.

Históricamente, estas vías se han presentado por medio de las figuras de:
a) negociación; b) mediación; c) conciliación y, d) arbitraje, con matices muy
propios para cada uno. Así tenemos que la negociación es protagonismo
fundamental de las partes. Éstas son las que la inician y la llevan a cabo, no
hay tercero intermediario, es actividad que realizan ambas partes, en directa
comunicación (habitualmente asistidas por abogado) para lograr la solución
del conflicto. O también se puede presentar como comunicación de las
partes, con sus abogados o no, normalmente sin la presencia de un tercero
que desbroza el conflicto, es una interacción de ida y vuelta, para llegar a
una solución evitando el litigio judicial. Puede igualmente aparecer la figura
del nuncio, que es un tercero que merezca confianza en recibir el encargo
de transmitir (enunciar), referir lo que cada una desea anunciar a la otra
para que el diálogo negocial continúe, pues las relaciones son tensas entre
los enfrentados.

Por su parte, la mediación es el procedimiento no adversarial en que un

tercero neutral y que no tiene ningún poder o autoridad sobre las partes,
ayuda a que ellas encuentren una armonización de sus intereses
explorando fórmulas de arreglo. No hay reglas fijas en el modo de proceder,
el intermediario está entre las partes ofreciendo su colaboración, dándoles
asistencia y servicio a ambas en la elaboración de una solución adecuada
para ellas, sin gozar de superioridad jerárquica ni capacidad de imposición,

56
sino en el mismo plano en que se encuentran los sujetos en cuestión. Por
eso es un método no adversarial para la solución de conflictos.

La conciliación es el procedimiento en el que las partes ayudadas por un

tercero (conciliador) llegan a la solución del cuestionamiento que existe
entre ellas mediante una transacción. Es un modo bilateral para disponer
del conflicto, a veces para suprimirlo, pero fundamentalmente para
superarlo o podríamos decirlo, sublimarlo (armonizando las contrapuestas
posiciones). Para ello es necesario sugerir el diálogo, procurar la solución y
proponer el arreglo preparando a las partes para su aceptación y así
tenemos mayor protagonismo por el conciliador.

Por último, el arbitraje, ya como justicia paralela a la del Estado pero con
mayor flexibilidad o informalidad, debe caracterizarse por su celeridad. En
éste, al igual que en el judicial oficial, hay reglas de proceder, menos
formales y se debe actuar y fallar con equidad. En algunos sistemas
encontramos incluso el aparato formal para ello a través de "cámaras
arbitrales".

Las susodichas vías alternas requieren forzosamente del conocimiento de

una técnica especializada para la consecución de su función teleológica, y
que es propia para cualquier sistema de justicia, donde el Estado debe
preocuparse para su realización al constituir lo que la doctrina señala como
"servicio público esencial". Además, y como consiguiente, se hace
necesaria una adecuada preparación por medio de "escuelas judiciales" que
implementen sus programas, no ya bajo el clásico diseño de la tradicional
enseñanza de impartición de conocimientos, sino con la mira de dinamizar
esas actividades desde el punto de la práctica de tales soluciones auto-
negociadas.

La preparación profesional es importante para asegurar su idoneidad en

obtener las negociaciones, concertación, los arreglos, buscar puntos de
contacto, guiar a los intervinientes, acercarlos en sus respectivas posiciones
contrapuestas. Para ello deben contar con: conocimientos específicos en
tales materias; estrategias de negociación de psicología; una visión clara
para dar soluciones de equidad, de piedad; la voluntad para buscar "lo
justo", lo humano y no lo meramente formal o técnico. Estos técnicos deben
propiciar que se logre penetrar en el conflicto realmente humano, que
subyace dentro del pleito, y con eso obtener un equilibrio o armonía en la
desavenencia que separa a los contendientes. Deben además prever
cualquier otra cuestión hacia el futuro para evitarse nuevos conflictos, por
eso deben tener una visión futurista, pues de lo contrario su labor sería
infructuosa. Deben ser personas con condiciones éticas, morales e
intelectuales bien reconocidas, con suficiente experiencia de la vida (la
conocida "mundología"), que respalden su actuar en esa función
conciliatoria o arbitral.

3. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

3.1. RELEVANCIA DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA

57
VOLUNTAD DENTRO DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

Vemos que la autonomía de la voluntad, como una faceta de la

libertad general de la que goza todo individuo, se presenta
generalmente en el ámbito de los contratos, pero no es el único
espacio en donde opera; así, podemos hablar de elementos del
principio de la autonomía de la voluntad que son aplicables a
diversas situaciones que forman parte de la relación de los individuos
dentro de la sociedad, y que perfectamente pueden utilizarse
específicamente dentro del tema de los medios alternativos de
resolución de conflictos (que implican una resolución de las
controversias por mecanismos distintos al Poder Judicial) y
específicamente en el tema de la Conciliación Extrajudicial.

Así apreciamos que en el artículo 3º de la Ley Nº 26872, Ley de

Conciliación, señala que la Conciliación es una institución
consensual, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen única y
exclusivamente a la voluntad de las partes. La autonomía de la
voluntad a que hace referencia el ya citado Artículo 3º de la ley no se
ejerce irrestrictamente, ya que las partes pueden disponer de sus
derechos siempre y cuando no afecten con ello normas de carácter
imperativo ni contraríen el orden público ni las buenas costumbres,
que se constituyen en límites establecidos al ejercicio de los
derechos de las partes, de conformidad con lo señalado en el artículo
4º del reglamento de la ley, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-
2008-JUS.

En este sentido estamos en condiciones de afirmar que éste principio

se aprecia de manera concreta en tres situaciones, la primera en
cuanto a la libertad de las partes para optar por el medio de
resolución de conflictos más adecuado según sus necesidades, la
segunda en cuanto a la libertad de concurrir al procedimiento
conciliatorio, y la tercera, respecto de la exigencia de que todo
acuerdo que tenga como fin la culminación del conflicto debe ser
expresión fiel de la propia voluntad de las partes; además, otros
aspectos relevantes tienen que ver con los límites que se imponen a
la solución de conflictos como son las normas de tipo imperativo, el
orden público y las buenas costumbres, además del cumplimiento de
las formalidades del documento que contiene la manifestación de
voluntad de las partes.

A. Libertad para optar por el Medio de Resolución de

Conflictos más adecuado.

Con respecto a esta primera situación, en principio, podríamos

afirmar que, amparados en el principio de la autonomía de la
voluntad, las partes involucradas en un conflicto de manera
libre y haciendo uso de su libertad de elección estarían en
libertad de optar por el medio de resolución de conflictos más

58
 adecuado según sus necesidades y expectativas de
resolución. Así, y si lo consideran pertinente, podrían optar por
una diversidad de alternativas de solución que van desde la
negociación directa, o recurrir a procedimientos de
negociación asistida con la participación secundaria de un
tercero, como sucede en los casos de mediación y
conciliación, o dejar que este tercero participe de manera que
imponga una solución definitiva a la controversia, como
sucede en los casos de recurrir al arbitraje o el proceso
judicial.

La tendencia actual radica en que la solución de los conflictos

deja de ser centralizada por el Poder Judicial, el cual adolece
entre otras cosas de una sobrecarga procesal que le dificulta
cumplir con eficiencia su propósito, razón por la cual el Estado
propicia y ofrece a través del sistema jurídico otras opciones,
además de la judicial, por medio de las cuales las partes en
conflicto puedan solucionar sus controversias mediante una
variedad de medios de resolución de conflictos que pueden ser
escogidos libremente por ellas de tal manera que ambas se
sientan satisfechas tanto con el medio elegido así como con el
probable resultado.

Pero en este extremo resulta un poco contradictorio el hecho

de hablar de libertad para elegir el mecanismo de resolución
de conflictos más adecuado, cuando la Ley de Conciliación
nos obliga a transitar por un procedimiento de conciliación
extrajudicial antes de acceder a la administración de justicia
como forma de solucionar conflictos, ya que si optamos por
acudir al Poder Judicial para resolver nuestra controversia
siempre se nos exigirá pasar por el requisito previo de la
conciliación50 para aquellas materias en los que se constituya
50
Es necesario precisar que mediante la promulgación del Decreto Supremo Nº 007-
2000-JUS se implementó desde el 02 de noviembre del 2000 un Plan Piloto de
obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial para los distritos conciliatorios de las
provincias de Trujillo y Arequipa, así como en el distrito judicial del Cono Norte de
Lima, con excepción de la provincia de Canta, mediante el cual se la implementa
como requisito de admisibilidad únicamente en casos de derechos disponibles,
excluyendo las materias sobre derechos de familia y laborales. De igual manera, el
ámbito de aplicación espacial de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial
quedó ampliado por Ley Nº 27398 de fecha 13 de enero del 2001, mediante la cual se
implementa la obligatoriedad de la conciliación en el distrito conciliatorio de Lima y
Callao a partir del 01 de marzo del 2001, para las mismas materias conciliables
señaladas para la implementación del Plan Piloto en los distritos conciliatorios antes
mencionados. En el resto del territorio nacional el procedimiento de conciliación
extrajudicial ha quedado suspendido en su obligatoriedad.

Sin embargo, conforme a la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070,
del 28 de junio del 2008, se declaró culminado el Plan Piloto dispuesto por Decreto
Supremo N° 007-2000-JUS prorrogado por la Primera Disposición Complementaria,
Transitoria y Final de la Ley No. 27398; debiendo entrar en vigencia el mencionado
Decreto Legislativo, en cuanto requisito de exigibilidad previa a un proceso judicial,
en vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Conciliatorios según el

59
 en requisito de procedibilidad51; por el contrario, si uno pacta la
resolución de una controversia a través de las reglas del
Arbitraje mediante la suscripción de un convenio arbitral,
verdaderamente puede ejercer esa facultad para elegir si es
que soluciona su controversia o por proceso judicial o
finalmente la sustrae del conocimiento de los tribunales para
que sea resuelta de manera imperativa por un árbitro, con lo
cual se encuentra en capacidad real de decidir cual de las dos
alternativas (solución judicial o arbitral) se configura en la
opción más viable para la resolución de su controversia.

B. Libertad de concurrir al procedimiento conciliatorio

De igual manera, aunque una de las partes haya optado por

iniciar un procedimiento conciliatorio mediante la presentación
de la respectiva solicitud de conciliación -ya sea porque lo
consideran una alternativa de solución o simplemente un
requisito previo a la interposición de su posterior demanda- no
es obligatorio que las partes (solicitante e invitado) concurran
a la realización de la audiencia de conciliación ya que tanto el
solicitante como el invitado a conciliar son libres de participar
del procedimiento conciliatorio, al que acudirán si es su deseo,
y estas formas de inasistencia son válidamente admitidas por
la legislación sobre conciliación y se configuran en formas
normales de conclusión del procedimiento conciliatorio, ya sea
Calendario Oficial que será aprobado mediante Decreto Supremo. Se exceptúa de
dicho Calendario a los distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa, así como el
Distrito Judicial del Cono Norte de Lima, salvo la provincia de Canta, en los cuales
será aplicado a los sesenta (60) días calendario de la publicación del Decreto
Legislativo Nº 1070.

51
Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, modificada por Decreto Legislativo Nº 1070:
Artículo 7º.- Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o
determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.
En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre
pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de
la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El
conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño.
La conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter
irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución Política
del Perú y la ley.
La materia laboral será atendida por los Centros de Conciliación Gratuitos del
Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y por los Centros
de conciliación privados para lo cual deberán de contar con conciliadores acreditados
en esta materia por el Ministerio de Justicia. En la audiencia de conciliación en
materia laboral las partes podrán contar con un abogado de su elección o, en su
defecto, deberá de estar presente al inicio de la audiencia el abogado verificador de
la legalidad de los acuerdos.
En materia contractual relativa a las contrataciones y adquisiciones del Estado, se
llevará a cabo de acuerdo a la ley de la materia.

60
 por inasistencia de una o todas las partes a las sesiones que
conforman la audiencia de conciliación, según lo regula el
artículo 15º de la ley52.

En este punto es común encontrarnos frente a una confusión

respecto a la posibilidad de iniciar el procedimiento
conciliatorio sin que se exija la concurrencia de las partes.
Reiteramos que la única exigencia se da en la esfera de
acción del solicitante –futuro demandante- y que se traduce en
el hecho de obligarlo a iniciar el procedimiento conciliatorio a
través de la presentación de la respectiva solicitud, mas no se
extiende esta exigencia a la concurrencia a la audiencia de
conciliación ni para el solicitante ni para el invitado. De no ser
así, no se podría extender actas de conciliación por
inasistencia de una de las partes a dos sesiones (sin indicar
su calidad de solicitante o invitado) o por inasistencia de todas
las partes a una sesión y que tienen el valor de ser requisitos
de admisibilidad que permiten iniciar la acción legal
correspondiente como sinónimo de haber agotado la instancia
conciliatoria.

C. SOLUCIÓN DE CONFLICTO POR PROPIA VOLUNTAD DE

LAS PARTES

Por otro lado, y asumiendo que las partes han decidido

participar de la realización de la audiencia de conciliación que
se efectúa al interior de un procedimiento conciliatorio, el
eventual acuerdo al que puedan arribar se constituye
únicamente por expresión de la voluntad de las partes, y que
se materializa en el acuerdo conciliatorio al que estas arriben y
plasmen en un Acta, según lo señala el artículo 3° de la Ley N°
26872. Así, las partes, de manera voluntaria, deciden la
solución de un conflicto, aunque al hacerlo ellas apelen a la
creación de opciones de solución elaboradas sobre la base de
la imaginación y la creatividad, no necesariamente aplicando
de manera estricta la ley, pero la respetan evitando
transgredirla.
52
Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, modificada por Decreto Legislativo Nº 1070:
“Artículo 15º.- Se da por concluido el procedimiento conciliatorio por:
a) Acuerdo total de las partes.
b) Acuerdo parcial de las partes.
c) Falta de acuerdo entre las partes.
d) Inasistencia de una parte a dos (2) sesiones.
e) Inasistencia de ambas partes a una (1) sesión.
f) Decisión debidamente motivada del Conciliador en Audiencia efectiva, por advertir
violación a los principios de la Conciliación, por retirarse alguna de las partes antes
de la conclusión de la Audiencia o por negarse a firmar el Acta de Conciliación.
(…)”

61
 Lo que se pretende afirmar es que solamente podremos hablar
de acuerdo o solución del conflicto cuando las partes hayan
consentido su solución de manera mutua y verdaderamente lo
hayan afirmado mediante la elaboración del documento
respectivo. Por otro lado, la construcción de la solución se
hará en los términos deseados por ambas partes, siendo que
ellas construyen la forma en que se ha de solucionar la
controversia. Pero también resulta pertinente mencionar que
no existe obligación de llegar a un resultado, ya que las partes
son libres se ponerle punto final en el momento que lo deseen,
si es que perciben que no encuentran la solución adecuada a
sus controversias.

En este orden de ideas, la conciliación entendida como acto

jurídico, resulta de la manifestación de voluntad de las partes y
que se ve plasmada en el acuerdo conciliatorio que forma
parte del Acta de Conciliación. Es mediante este acuerdo que
se pone fin a la controversia mediante un resultado favorable
para las partes a través de la creación, regulación,
modificación o extinción de relaciones jurídicas. Pero también
debemos recordar que en los casos en que no se llegue a un
acuerdo, no existirá manifestación de voluntad plasmada en un
acuerdo sino más bien esta se dará en el sentido que las
partes no desearon poner fin a su controversia mediante
conciliación, optando por derivar su controversia a otra
instancia de resolución.

Vale hacer la aclaración que esta premisa de solución de

conflictos por voluntad de las partes no es aplicable ni para el
arbitraje ni para el proceso judicial ya que en ambos la
solución de la controversia no dependerá de las partes en
conflicto sino que será impuesta por un tercero –árbitro o juez-
que estará provisto de facultades para poner fin a la
controversia de manera definitiva.

3.2. LÍMITES AL PODER DE SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS.

Ahora bien, la autonomía de la voluntad, principio sobre el que

reposan los actos jurídicos denominados acuerdos conciliatorios, no
se ejerce irrestrictamente ya que, como se vio anteriormente, tiene
como límites a las normas de carácter imperativo, así como el orden
público y las buenas costumbres, ambos conceptos metajurídicos.

Estos límites no pueden ser rebasados habida cuenta de que

operaría automáticamente la nulidad del acuerdo conciliatorio, claro
que a diferencia del orden público y las buenas costumbres los
cuales son muy difíciles de considerar de manera precisa ya que el
orden público se refiere –o puede hacerlo- a conceptos muy variados
como la tranquilidad, la paz, el comportamiento, las buenas

62
 costumbres o el respeto del patrimonio, lo que manifiesta un carácter
jurídico y sociológico que lo convierte en una norma de carácter
especial, las normas de orden imperativo si pueden ser establecidas
de manera objetiva y específica por lo que será más fácil observar
su cumplimiento a través de la labor del abogado del Centro de
Conciliación quien verificará de manera forzosa la legalidad de los
acuerdos adoptados por las partes; pero ambas no podrán
vulnerarse bajo pena de sanción drástica, como puede ser la nulidad
del acto jurídico mismo contenido en el acta constituyéndose en
límites forzosos por donde se encausa la voluntad misma de los
sujetos participantes en el procedimiento conciliatorio.

TÍTULO III
LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD

CAPÍTULO I
JUSTIFICACIÓN TEÓRICA Y ANTECEDENTES LEGALES

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

Al hablar de Conciliación como institución jurídica, el término alude a

cualquiera de las dos posibilidades que ofrece este concepto en cuanto a su
aplicación ya sea de manera en su concepción de pre procesal, previa al
inicio de un proceso judicial con la finalidad de evitarlo, o intra proceso, una
vez iniciado éste a fin de concluirlo de manera amistosa y sin necesidad de
que sea expedida sentencia alguna. Independientemente de esta distinción
consideramos necesario realizar una retrospectiva a fin de revisar la
evolución histórica así como el diverso tratamiento normativo que recibió

63
 esta institución jurídica en el Perú, con la única finalidad de comprobar que
no es una institución tan novedosa como aparenta sino que por el contrario,
dependiendo de la época y el contexto, su regulación no llegó a ser tan
eficiente convirtiéndola en insuficiente para cumplir con la finalidad prevista
en el cuerpo legal que la contenía.

2. JUSTIFICACIÓN DE LA IMPLEMENTACIÓN DE
LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

1.1. La Cultura de paz y la desjudicialización de los conflictos

A nuestro entender, son dos las justificaciones sobre las que reposa
la implementación de la conciliación extrajudicial en nuestro país.

Un primer fundamento, de tipo filosófico, y mencionado de forma

lírica en el artículo 2º de la Ley de Conciliación, radica en el
establecimiento de la llamada Cultura de Paz.

Si entendemos el término Cultura como una serie de

comportamientos socialmente aceptados y arraigados por su práctica
constante al interior de una sociedad, resulta lógico suponer que el
término Cultura de Paz nos presenta la idea por la cual se propugna
el hecho de que en una sociedad donde las forma adversariales de
resolver conflictos se han institucionalizado como la manera más
común de hacer respetar nuestros derechos, creando un clima de
confrontación en la resolución de disputas -la llamada cultura de
litigio.

W. Ury,53 señala que “lo que caracteriza el grado de civilización de

una sociedad, no es la mayor o menor conflictividad de sus
integrantes, sino el modo en que los conflictos se solucionan. Hay
tres grandes modos de resolver un conflicto: sobre la base de los
intereses, sobre la base de los derechos y sobre la base del poder.
(…) Los tres mecanismos tienen un rol apropiado, pero la llave se
halla en la proporción. En una sociedad enferma la mayoría de las
disputas se resuelve en base al poder, muchas en función del
derecho, y los menos en función a los intereses. En las sociedades
saludables, la proporción está invertida: la mayor parte de los
conflictos se solucionan conciliando intereses – a través de
procedimientos como la negociación y la mediación –, algunas
disputas se saldan a través del derecho –mediante mecanismos
judiciales-, y las menos en base al poder”.

De acuerdo a este planteamiento, nuestra sociedad aún se encuentra

enferma, y urge que encontremos el remedio para su curación.
Necesitamos cambiar la cultura de conflictividad en que estamos
inmersos, por una cultura de entendimiento, para así vivir en paz y

53
URY, William: Informa de su visita a la Fundación Libra. Revista Libra, año 1, N° 2,
1999. P. 19. Citado por R. Caivano, obra cit. P. 32.

64
construir nuestro futuro y el de nuestros hijos en un ambiente de
armonía y prosperidad social.

Si bien la negociación o transacción, existió desde que el hombre

apareció en la Tierra y la mediación y conciliación también son
bastante antiguos, sin embargo, su estudio sistemático y su difusión
es bastante reciente, y se inicia en la década de los 70 en los
Estados Unidos de Norteamérica con el propósito de que la sociedad
tenga nuevas formas que permitan, en primer lugar, su posibilidad de
acceso a la justicia, y en segundo lugar, que el servicio de justicia
que obtenga la población sea más eficiente, es decir, más objetivo,
más rápido, menos costoso y más dignificante, permitiendo a las
personas ejercer su derecho a definir sus propias soluciones,
mediante el empleo de una gama variada de procedimientos,
reservando al proceso judicial, como último recurso, cuando se
agotan otras posibilidades que presentan los MARC’s.

Tradicionalmente en nuestra sociedad se ha visto al proceso judicial

como la forma natural que deben emplear las personas cuando
enfrentan un conflicto. No está mal, sin embargo esta alternativa con
el tiempo, poco a poco ha ido perdiendo eficiencia en su respuesta a
las necesidades y expectativas de la sociedad, entre otras causas,
por el aumento de la población a un ritmo mayor que el
experimentado por el Poder Judicial, que cada día enfrenta mayores
limitaciones, frente a una demanda cada vez mayor, con casos de
diversas naturaleza y complejidad.

Adicionalmente, el acceso a la educación de la población (aún con

todas sus deficiencias) y las facilidades de información que
actualmente se disponen, ha elevado el nivel de conciencia de la
sociedad en su conjunto. Cada día se exige un mayor nivel en la
calidad de atención; y esto no es sólo con referencia al servicio que
presta el Poder Judicial, sino al que prestan todas las instituciones
públicas y privadas.

Cada vez con mayor incidencia, el enfoque va girando para centrarse

en el cliente, que viene a ser toda persona que solicita o adquiere un
servicio o un bien. La sociedad va comprendiendo que las
instituciones deben estar al servicio de los ciudadanos.

No obstante, la capacidad de reacción de las instituciones, por falta

de recursos principalmente, no siempre logran este objetivo,
generando un déficit en la calidad del servicio que brindan, como es
el caso del Poder Judicial. Esta circunstancia, obliga a ver nuevos
modelos que garanticen que el problema de fondo – el acceso a la
justicia – sea atendido con formas más eficientes.

La calidad del servicio que presta el Poder Judicial, aún mejorando

sustantivamente, no resuelve un problema de fondo: la necesidad de

65
 promover una “cultura de paz” en nuestra sociedad, que cambie
nuestra “cultura litigiosa” por una “cultura de entendimiento”.

El conflicto es parte natural en la vida de las personas, por lo que no

debe preocuparnos su existencia. Roque Caivano señala, que “lo
preocupante no es la existencia del conflicto, sino la falta de vías
adecuadas para resolverlo” 54

El proceso judicial no deja en manos de las partes la solución

creativa y responsable de la controversia. Sus resultados, por
centrarse sólo en posiciones (demandas y exigencias de las partes)
enfrentan aún más a las personas, aumentando sus discrepancias y
por tanto, afectando sus relaciones. El litigio, como problema de
fondo, no siempre se resuelve con una sentencia.

Por ello la sociedad progresivamente va comprendiendo que los

métodos adversariales como el proceso judicial, resultan ineficientes,
y se comienza a sentir manifestaciones concretas para abrir las
puertas a nuevos modelos que satisfagan mejor sus necesidades.

Respecto de lo anterior, Martha Oyhanarte 55 sostiene que: “La Ley

limita el poder hegemónico de los gobiernos e impone el estado de
derecho, pero como medio para resolver conflictos provee limitadas
opciones. La Ley es coercitiva más que consensual, jerárquica, más
que democrática, rígida y predeterminada más que flexible. Fabrica
un perdedor y fabrica un ganador. Crea una ficción de objetividad. No
hay lugar para los sentimentos heridos…Es racional, pero carece de
sabiduría.”

Conforme crece la población y se agudiza la crisis de la economía,

se incrementan los conflictos; sin embargo el Poder Judicial no tiene
capacidad de respuesta, básicamente, por la falta de recursos. El
volumen considerable de expedientes que deben que ser resueltos,
limitan su capacidad operativa, generando soluciones tardías.

Por otro lado, además de la cantidad de expedientes, la complejidad

y diversidad de asuntos que un mismo juez tiene que resolver, afecta
en algunos casos, los pronunciamientos, con graves implicancias
que este hecho podría significar para la parte afectada.

También tenemos que reconocer que aún el Poder Judicial no tiene

suficiente número de jueces y auxiliares de justicia;
consecuentemente, su relativa autonomía está expuesta a
presiones que en algunos casos, desnaturalizan su razón de ser,
afectando su imagen y credibilidad ante la sociedad.

54
CAIVANO, Roque J., y otros: Negociación, Conciliación y Arbitraje. Mecanismos
Alternativos para la Resolución de Conflictos. P. 24. Editor APENAC. 1998.
55
En “Mediación: Una transformación en la cultura” de J. Gottherl y Adriana Schiffrin.
P. 30. Edit, Paidos. Primera Edición. 1996.

66
 La falta de presupuesto suficiente que permita una infraestructura
adecuada con tecnología de punta, limita muy seriamente las
funciones jurisdiccionales, hecho que se percibe aún más en el
interior del país; sumado a las remuneraciones de los magistrados,
cuyos ingresos no les permite un nivel decoroso de vida y una
permanente actualización profesional, acorde a sus delicadas
funciones como representantes del Estado en la administración de
justicia, disminuyéndoles el verdadero sitial que les corresponde.
Esto, solamente para señalar los aspectos más saltantes que afectan
la función jurisdiccional.

3. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

EN EL PERÚ

Los antecedentes de la administración de justicia en el Perú nos hablan de

la labor que realizaban los alcaldes de cada pueblo, a quienes los vecinos
de la comunidad recurrían para la solución de los problemas. Estos no
ejercían una función estrictamente conciliadora, todo lo contrario, podíamos
catalogarla de heterocompositiva, porque a través del llamado juicio
conciliatorio, decidían el conflicto tomando como fundamento la lógica del
hombre, que sólo aspiraba al bienestar de los hombres de su comunidad56.

Luego de la independencia del Perú, en octubre de 1821, se creó la Alta

Cámara, hoy Corte Suprema de la República y los Juzgados de Paz. En
nuestro país la función ejercida por el juez de paz, adquiere cierta
autonomía institucional a partir de la Constitución de 1823, debido a que el
alcalde no puede atender las funciones de juez de paz por su gran
envergadura, nombrándose jueces de paz en base a criterios de número de
habitantes por población57.

Ante este panorama, el Perú republicano inició la redacción de diversos

cuerpos legales que regularen el nuevo Estado, contemplando dentro de
este nuevo orden la figura de la Conciliación. La Constitución de 1823
establecía en su Art. 120 que ‘“no podrá entablarse demanda civil alguna,
sin haberse intentado la conciliación ante el Juez de Paz”’. La Constitución
de 1826 en su Art. 112 señalaba que ‘“habrá Jueces de Paz en cada pueblo
para las conciliaciones; no debiendo admitir demanda civil alguna, o criminal
de injurias, sin este previo requisito”’. La Constitución de 1828 en su Art.
120 ordenaba que ‘“en cada pueblo habrá Jueces de Paz, para las
conciliaciones, sin cuyo requisito, o es haberla intentado, no se admitirá
demanda alguna civil o criminal por injurias, salvo las acciones fiscales y
demás que exceptúe la ley”.’

56
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Op Cit. Pág. 62 y ss.

57
Cfr. LOLI, Silvia. Historia, Derecho y Sociedad en el Perú Republicano del siglo XIX.
Revista Politeia, Lima, en PUENTES DEL BARRIO, Luis. Juzgados de Paz en la Costa
Norte del Perú. Diaconía para ñla justicia y la paz, Arzobispado de Piura y Tumbes,
1997, p. 44.

67
 Posteriormente, el Código de Procedimientos Judiciales de Santa Cruz de
1836, reguló a la Conciliación como un acto previo a la demanda ante un
Juez de letras58. Transcurrido el tiempo, el Código de Enjuiciamientos
Civiles en 1851 continuó con la posición asumida en el Código de Santa
Cruz, esto es, que la conciliación precedía a toda demanda que le
correspondía un juicio escrito59.
En el pasado siglo XX, las Constituciones de 1920, 1933, 1979 y 1993, no
establecieron la conciliación como medio alternativo de resolución de
conflictos que sí consagraban las Constituciones en la primera etapa del
siglo anterior. Dejó así de ser un requisito de procedibilidad la conciliación,
sin embargo normas de inferior jerarquía legislaron sobre la materia.

El Código de Procedimientos Civiles de 1912 derogó el sistema de

conciliación prejudicial quedando así solo como facultad jurisdiccional de los
jueces civiles o laborales; en ninguno de sus capítulos se hizo mención a la
conciliación, de tal forma que ésta quedó sólo legislada en el mencionado
reglamento de los jueces de paz de 1854 en su artículo 42.

El Código Procesal Civil de 1992, introdujo la conciliación obligatoria en los

procedimientos dentro del proceso civil, estableciéndola en los procesos de
conocimiento, abreviado y sumarísimo, en los que se estableció la
audiencia de conciliación como acto procesal obligatorio.

La Ley de Conciliación Extrajudicial Nº 26872 establece nuevamente la

conciliación prejudicial obligatoria como medio alternativo de resolución de
conflictos y como requisito de admisibilidad. Por Decreto Legislativo Nº
1070, del 28 de junio del 2008, la Conciliación Extrajudicial es un requisito
de procedibilidad.

En síntesis, consideran los autores60 que la conciliación el Perú ha

atravesado históricamente por cuatro etapas:

1. La conciliación extrajudicial obligatoria ante los Alcaldes en el periodo

comprendido entre los años 1812 a 1834.

2. Conciliación extrajudicial facultativa ante los Jueces de Paz en el periodo

de 1834 a la fecha.

3. Conciliación judicial en los juzgados civiles a partir de la promulgación

del Código Procesal Civil de 1992.

58
El art. 119 del Código de Santa Cruz refería: “no se admitirá demanda civil, sin que
la acompañe un certificado del Juez de Paz, que acredite haberse intentado el juicio
conciliatorio, bajo pena de nulidad, excepto los casos en que este no sea necesario”.
59
El art. 284 del Código de Enjuiciamientos Civiles lo enunciaba así: “la conciliación
debe preceder a toda demanda correspondiente a un juicio escrito, excepto en los
casos que expresa este título”.
60
GATICA RODRÍGUEZ, Miguel y otros. La Conciliación Extrajudicial, Lima, Grafica
Horizonte S.A., 2000, p.152-153.

68
 4. Conciliación extrajudicial obligatoria en los centros de conciliación
extrajudicial a partir del año 2000.

En consecuencia, desde la promulgación de la Ley Nº 26872, Ley de

Conciliación, podemos hablar en el Perú de la Conciliación Pre Judicial o
Pre Procesal y de la Conciliación Judicial61 conforme a lo regulado en el
Código Procesal Civil, Art. 323, el cual establece que las partes pueden
conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre
que no se haya expedido sentencia en segunda instancia.

Podemos concluir que la conciliación como mecanismo procesal para la

solución de conflictos en el Perú, no es una institución nueva, sino que su
existencia data de muchos años atrás, tal como lo hemos analizado en este
punto.

4. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA
CONCILIACIÓN EN EL PERÚ

4.1. Regulación a Nivel Constitucional

4.1.1. La Constitución de Cádiz de 1812

Los antecedentes históricos de la institución de la conciliación

extrajudicial en el Perú, en tanto que comenzó a gozar de
autonomía política respecto de España, se remontan a 1812 con
la Constitución de Cádiz, la que en su capítulo II, sobre
administración de justicia en lo civil, contiene tres artículos que
hacen mención expresa a la institución de la conciliación.

Así, el artículo 282° señalaba: “El alcalde de cada pueblo ejercerá

en él el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar por
negocios civiles ó por injurias, deberá presentarse a él con este
objeto”. A su vez, el artículo 283° prescribía de manera clara en
qué consistía la función conciliadora del alcalde al señalar: “El
alcalde con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte,
oirá al demandante y al demandado, se enterará de las razones
en que respectivamente apoyen su intención, y tomará, oído el
dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca
propia para el fin de terminar el litigio sin mas progreso, como se
terminará en efecto, si las partes se aquietan con esta decisión
extrajudicial”. Finalmente, el artículo 284° señalaba el carácter de
obligatoriedad de intentar la solución del conflicto mediante la vía
de la conciliación al prescribir que “Sin hacer constar que se ha
61
Cabe mencionar que mediante Decreto Legislativo Nº 1070, promulgado el 28 de
junio del 2008, en su única Disposición Modificatoria se modifica el Código Procesal
Civil; estableciéndose de que la conciliación judicial ya no es una etapa del proceso
judicial y que todo proceso conciliatorio se llevará a cabo ante un centro de
Conciliación (Art. 324º CPC). Sin embargo, si las partes lo solicitan el Juez puede
convocar a una audiencia de conciliación en cualquier etapa del proceso.

69
 intentado el medio de la conciliación, no se entablará pleito
ninguno”.

Si bien es cierto esta Constitución nunca llegó a tener vigencia

plena para nuestro país aunque era aplicable al Perú en su
condición de Colonia española en América, no por ello deja de
tener importancia para nuestro estudio al considerarse que
delineó un sistema conciliatorio para la solución de los problemas
cotidianos entre vecinos del mismo pueblo, encargando a los
alcaldes la responsabilidad de mantener el equilibrio de las
relaciones entre los pobladores, otorgándoles con ese fin la
potestad de administrar justicia, la cual vino a complementar las
funciones de velar por la infraestructura y organización del pueblo
que ya poseían, sirviendo como una fuente de inspiración para la
regulación que se hiciera posteriormente durante el inicio de
nuestra vida independiente.

4.1.2. Constitución Política del Perú de 1823.

Posteriormente, en los inicios de la República se dictó la

Constitución Política de la República Peruana sancionada por el
Primer Congreso Constituyente el 12 de Noviembre de 1823,
regulando la institución de la conciliación previa en el capítulo VIII
dedicado al Poder Judiciario, cuyo artículo 120° prescribía “No
podrá entablarse demanda alguna civil, sin haberse intentado la
conciliación ante el Juez de paz”. Debe notarse como sellos más
notorios de la conciliación el carácter obligatorio y previo a todo
proceso civil, así como el establecimiento de los Jueces de Paz.

Esta misma Constitución señalaba en sus artículos 142° y 143°,

bajo el rubro referido al Poder Municipal, que los alcaldes son los
Jueces de Paz de su respectiva población, conociendo de las
demandas verbales de menor cuantía si son civiles, y de los
procesos penales que sólo requieran una corrección moderada
como las injurias leves y delitos menores.

Para ser alcalde se exigía ser vecino del lugar por lo menos diez
años antes de la postulación, en un afán de garantizar un mínimo
de elementos comunes entre él y los pobladores de su
jurisdicción, favoreciendo la comunicación entre ellos. Otros
requisitos para ser elector, y por lo tanto para ser elegible como
alcalde, eran ser ciudadano, es decir, tener propiedades y/o
probar determinados niveles de ingreso o renta, determinando
que dicho cargo recayera siempre en algunos de los miembros
del grupo de poder local, ya que la gran mayoría de la población
era excluida del proceso de elecciones por no reunir los requisitos
mencionados para ser ciudadanos ya que sólo el poder

70
 económico garantizaba participación en el reparto del poder
político62.

4.1.3. Constitución Política del Perú de 1826.

La Constitución de 1826 contempló esta institución en el capítulo

V, de la Administración de Justicia, cuyo artículo 112° señalaba
“Habrá Jueces de Paz en cada pueblo para las conciliaciones; no
debiéndose admitir demanda alguna civil, o criminal de injurias,
sin este previo requisito”.

Para esta Constitución la justicia de paz deja de ser una función

del alcalde para convertirse en un rol municipal, al señalar su
artículo 124° que "los destinos de los alcaldes y jueces de paz
son concejiles, y ningún ciudadano sin causa justa podrá eximirse
de desempeñarlos", y adquiere importancia al otorgarse a los
Jueces de Paz amplia potestad conciliatoria, como condición
previa al desarrollo de los procesos en otras instancias, dándose
importancia a la aplicación de la lógica cotidiana antes que la
lógica formal para la solución de conflictos63. Así, el artículo 113°
señalaba en qué consistía la labor del conciliador, señalando al
respecto que “El ministerio de los conciliadores se limita a oír las
solicitudes de las partes, instruirlas de sus derechos, y procurar
entre ellas un acomodamiento prudente”. Como se puede
apreciar, esta Constitución extendió el ámbito de acción de la
conciliación no sólo a los procesos civiles, sino que podía
intentarse ésta en los procesos criminales sobre injurias, sin cuyo
requisito no podría acudirse al órgano jurisdiccional competente.
Finalmente, se excluían del ámbito de la conciliación a las
acciones fiscales, según se desprende del artículo 114° de la
Constitución bajo comentario.

Promoviendo el acceso de la población a la justicia de paz, se

estableció la obligación de nombrar a un Juez de Paz en los
poblados pequeños, aunque sólo tuviese cien personas; en los
poblados medianos se determinaba la existencia de un Juez por
cada doscientas personas, y en los poblados grandes, uno por
cada quinientas. Por otro lado, se requería de un mínimo de dos
mil personas para justificar la existencia de un alcalde. Como
puede advertirse, el cargo de Juez de Paz era ejercido al interior
de los municipios, pero tenía estrecha vinculación con el
recientemente creado sistema judicial peruano.

4.1.4. Constitución Política del Perú de 1828.

Silvia LOLI, “El Acceso a la Justicia y la Justicia de Paz en el Perú”, en: Poder Judicial.
62

Acceso a la Justicia. Oficina Técnica de Proyectos de Cooperación Internacional del

Poder Judicial, Primera Edición, Lima, 1997, p. 84.
63
Silvia LOLI, Op. Cit. p. 85.

71
 La Constitución de 1828 reguló la justicia de paz en el rubro
dedicado a la administración de justicia y reafirma la capacidad
conciliatoria de los Jueces de Paz, al establecer en su Título
Sexto sobre Poder Judicial y Administración de Justicia,
específicamente en el artículo 120° que “En cada pueblo habrá
Jueces de Paz, para las conciliaciones, sin cuyo requisito, o el de
haberla intentado, no se admitirá demanda alguna civil, o criminal
de injurias, salvo las acciones fiscales y demás que exceptúe la
ley”.

Hasta aquí se reguló de manera constitucional esta institución de

la conciliación previa, cuya característica más saltante era la de la
obligatoriedad de intentar un acuerdo satisfactorio entre las partes
antes de acudir al poder judicial, recayendo en el alcalde primero,
y luego en el Juez de Paz, tan delicada labor. Las posteriores
Constituciones de 1836 y 1839 asignan a los Jueces de Paz
competencia sólo para los procesos de menor cuantía, obviando
toda referencia a procesos de conciliación previa, aunque esta
potestad conciliatoria aparece en los Reglamentos para Jueces
de Paz de 1834 y 1839. En efecto, mediante Decreto del 16 de
noviembre de 1838, se derogó el Reglamento de Tribunales de
1834, así como las leyes referidas a la Justicia de Paz, dejándose
sin efecto la disposición que adscribía estos juzgados a las Juntas
Municipales, señalándose que los nuevos jueces serían
nombrados por el gobierno, de una terna elaborada por el
prefecto -en el caso de Lima- o los sub-prefectos -en las
provincias-.

El 29 de noviembre de 1839, durante el gobierno del Mariscal

Agustín Gamarra, se promulgó el Reglamento de Jueces de Paz,
que mantenía la facultad del Juez de Paz para intervenir como
Juez de conciliación antes de todos los procesos, así como su
competencia para instruir juicios sumarios en reemplazo de los
jueces de primera instancia, siempre que estos no existieran en el
lugar. Esto estaba orientado a permitir a la ciudadanía el acceso a
la justicia, supliendo las falencias provenientes del mismo aparato
judicial, expresada en estos casos por la ausencia de jueces de
primera instancia, lo que originó una coexistencia entre la justicia
de paz y el Poder Judicial, gozando del mismo poder de
legitimidad, al tener ambas como sustento el Derecho Natural,
aunque con formas diferentes -pero no opuestas- de enfrentar el
conflicto, razón por la cual la justicia de paz fue incorporada al
Poder Judicial sin transformaciones y respetándose su
especificidad a través de normas y reglamentos propios,
limitándose éste -el Poder Judicial- a ser un espacio de referencia
que hace posible su supervivencia, debido esto a la disolución de
los municipios en 1836.

4.2. Regulación a Nivel Procesal

72
4.2.1. Código de Procedimientos Civiles de 1836.

En materia procesal, el primer código procesal que reguló la

conciliación previa fue el Código de Procedimientos Civiles de
Bolivia, que por mandato del Mariscal Andrés de Santa Cruz, en
ese entonces Presidente de Bolivia y convertido luego en
Protector de Bolivia y los Estados Sud-Peruano y Nor-Peruano -lo
que se vino a conocer como Confederación Peruano-Boliviana-,
pasó a regir desde el primero de noviembre de 1836 para el
Estado Nor-Peruano, estando vigente desde antes en el Estado
Sud-Peruano, y que fue conocido también como Código de Santa
Cruz, cuyo artículo 119° señalaba “No se admitirá demanda civil,
sin que se acompañe un Certificado del Juez de Paz, que
acredite haberse intentado el juicio conciliatorio, bajo pena de
nulidad, excepto en los casos en que este no sea necesario”.

En este cuerpo legal, la conciliación fue concebida como un acto

previo a la interposición de la demanda ante un Juez de Letras.
Se iniciaba el procedimiento ante el Juez de Paz del domicilio del
demandado, pudiéndose realizar la petición de manera verbal
cualquier día incluyendo los días feriados. El Juez de Paz invitaba
a comparecer de manera obligatoria ya sea en persona o
mediante apoderado instruido. El Juez tenía que proponer algún
acomodamiento prudente de transacción y de equidad, bajo pena
de nulidad, y si las partes manifestaban su conformidad con este
acomodamiento terminaba la demanda. Si la parte citada no
asistía se le citaba para una segunda oportunidad bajo
apercibimiento de multa, y si persistía la inasistencia entonces se
daba por concluido el procedimiento, otorgando al demandante la
certificación de haberse intentado el acto conciliatorio y como no
hubo resultado por culpa del demandado se le aplicaba a éste
una multa, y si la inasistencia era del demandante, entonces a
éste se le aplicaba la multa; pero si la inasistencia era de ambas,
se tenía por no intentada la conciliación y no se imponía multa y
podría citarse de nuevo si se volvía a solicitar la conciliación.

Otra disposición muy interesante del mismo Código bajo

comentario mencionaba que, transcurrido un año de haberse
verificado el juicio de conciliación en que no hubo avenimiento de
partes y no se hubiere interpuesto la demanda, era necesario un
nuevo juicio de conciliación para poder interponer la demanda, lo
que supone la caducidad de la constancia que se expedía en el
mencionado plazo.

Por otro lado, este requisito previo de intentar la conciliación no

era exigido para los casos de acciones sobre concurso de
acreedores, concurso a capellanías, interdictos de posesión, de
obra nueva, reconocimiento de documentos, retracto, formación
de inventarios y partición de herencia, u otros casos urgentes de
igual naturaleza.

73
 4.2.2. Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852.

El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, promulgado el 19

de diciembre de 1851 por el Presidente José Rufino Echenique, y
vigente desde el 28 de julio de 1852, reguló la conciliación previa
en la sección primera del Libro segundo, como diligencia que
debía practicarse antes de los juicios. Así, el Título segundo
trataba de manera exclusiva sobre la conciliación.

El artículo 284° prescribía que “la conciliación debe preceder a

toda demanda correspondiente a un juicio escrito”64, realizándose,
conforme el artículo 285°, ante el Juez de paz del domicilio del
demandado, ó ante el que ejerza sus funciones.65 A su vez, el
artículo 286° mencionaba como competentes para conocer de
conciliación los jueces de paz, en las causas de fuero común; y
los que señalan las leyes especiales, en las causas de los demás
fueros.66 Por otro lado, el artículo 287° señalaba de manera
taxativa los casos en los que no procedía el llamado juicio de
conciliación, a saber:

A) En las causas criminales que deben seguirse

de oficio;67

B) En los juicios verbales;68

64
Por definición contenida en el art. 279° del Código bajo comentario, los juicios
civiles podían ser verbales o escritos. Verbales son los que se siguen de palabra, ante
los jueces de paz; escritos los que se siguen por escrito, ante los jueces competentes.
Los arts. 1227° a 1239°, establecían además que si la demanda era sobre cantidad
que no excediera de doscientos pesos, el juicio sería verbal, debiendo resolverse por
el Juez de paz, siendo la sentencia pronunciada inapelable si es que recae sobre
asuntos cuyo interés no exceda de veinte pesos. Por su parte, el art. 1240° señalaba
que en las causas ordinarias cuyo interés no excediera de quinientos pesos, sería
interpuesta la demanda ante un Juez de primera instancia, requiriéndose en estos
casos de conciliación.
65
Cfr. Con los arts. 298º, 299º y 595° de este Código. Este último señala: “En los
casos en que debe practicarse la conciliación ante el Juez de primera instancia, según
este Código, se decretará en el escrito de demanda, que comparezcan las partes al
acto conciliativo, señalándoseles día y hora”.
66
En los juicios de divorcio regulados en el Código de Procedimientos bajo
comentario, véase los artículos 374° (“Con la contestación, resultando mérito
bastante, se declarará expedita la acción de divorcio; y se mandará citar a los
cónyuges, señalándoles día y hora para que comparezcan en su juzgado al acto de
conciliación”) y 380° (“en los juicios de divorcio no se puede pronunciar sentencia sin
nuevo comparendo para conciliar a los cónyuges”).
67
Como excepción a esta disposición tenemos el Art. 132º del Código de
Enjuiciamientos Penales se determinaba la procedencia de la conciliación en los
juicios por querella sobre injurias verbales o por escrito que no sea impreso.

Ver: Arts. 279° (sobre definición de juicio verbal y escrito), así como 1227° al 1239°
68

del código bajo comentario (sobre juicios verbales). Pero es necesario precisar que sí

74
 C) En las demandas en que tienen interés los
menores y demás personas incapaces, el Estado, iglesias,
monasterios, hospitales, universidades, colegios, escuelas de
instrucción primaria y demás establecimientos públicos que no
tengan libre administración de sus bienes;

D) En los juicios sumarios de posesión;

E) En las demandas de obra nueva o sobre

edificios que amenaza ruina;

F) En las demandas sobre bienes de los

pueblos;

G) En las demandas contra ausentes, mientras

la ausencia no está declarada judicialmente;

H) En los juicios de concurso de acreedores;

I) En el reconocimiento de vales o pagarés;

J) En la interposición de las demandas de

retracto; sin perjuicio de verificarse la conciliación después de
interpuesta la demanda;

K) En los casos urgentes; pero si después

hubiese que interponerse demanda que motive contención en
juicio ordinario, la conciliación es indispensable.

El artículo 288° versaba sobre los deberes de los jueces de

conciliación, los cuales estaban obligados en primer lugar, a citar
por medio de cédula a la parte demandada, si pudiese ser habida;
debiendo esta rubricar la cédula, o hacerlo un testigo en su
defecto. Si no pudiese ser habida, se le dejará una copia de la
citación en poder de su esposa, hijos, criados o vecinos,
poniéndose constancia de ello en la cédula, ante un testigo. No
habiendo quien se encargue de entregar la copia, se fijará esta
por mano del alguacil en la puerta del domicilio de la persona
citada, firmando la diligencia el mismo alguacil con un testigo. En
segundo lugar, a expresar en la cédula de citación, los nombres
del demandante y demandado, la cosa que se demanda, el día en
que se libra la cédula, y el día y hora en que las partes deben
comparecer según la distancia. El Juez debe suscribir con firma
entera la cédula de citación, que se entregará al demandante ó al
alguacil, si aquel lo quiere, para los efectos del anterior inciso. Y

procedía la conciliación en los juicios escritos de menor cuantía (Cfr. Art. 1240°),
sobre diligencias preparatorias para el juicio de divorcio (Cfr. Arts. 374° al 380°); y
sobre juicio de división de cosas comunes (Art. 1068°)

75
finalmente, en tercer lugar, a disponer que el demandante ó el
alguacil devuelvan las órdenes con la diligencia de citación.

Se señalaba, además, que debía transcurrir cuando menos un día

de intermedio entre la citación y la comparecencia, conforme al
art. 289°. Si las partes comparecen a la conciliación, dispondrá el
Juez que el actor exponga de palabra su demanda sin permitir
que sea redactada; oirá enseguida al demandado, é impedirá
que las partes se injurien ó se interrumpan cuando están
hablando ante él (Art. 290°).

El artículo 291° otorgaba a las partes la posibilidad de

comparecer con mediadores. En este caso, el Juez debía
escuchar la exposición verbal del demandante y demandado y las
propuestas de los mediadores, quienes no podían intentar otra
cosa que procurar los medios de avenimiento entre las partes. El
Juez estaba habilitado a imponer silencio a los mediadores que
se desvíen de este objeto.

Acto seguido, y oída la exposición de las partes y las indicaciones

de los mediadores, en su caso, proponía el Juez precisamente
cuantos medios de avenimiento estén a su alcance para que las
partes terminen amistosamente sus diferencias. Si convienen los
interesados, procederá á redactar el convenio en términos claros
y en el libro correspondiente, quedando concluida la demanda y
transigido el pleito (Artículo 292°). Caso contrario, si no convienen
las partes, el Juez redactará el acta, sin poner en ella mas que la
constancia de haberlas oído sobre el objeto del juicio que se
iniciará sin alegación alguna; y de no haber resultado conciliación,
á pesar de los medios que propuso en la discusión verbal
(Artículo 293°).

El artículo 294° señalaba que toda acta debía ser firmada por el
Juez, las partes y el escribano, ó por dos testigos a falta de éste.
Si alguna de las partes no quiere o no sabe escribir, se haría
mención de esta circunstancia en el acta. Los jueces expedirán
en el papel sellado correspondiente, y sin llevar derecho alguno,
los certificados que pidieren las partes, quienes solamente
pagarán dos reales por foja de a cincuenta renglones.

A pesar de ser obligatoria la concurrencia a la audiencia de

conciliación, el artículo 296° preveía la posibilidad de una
eventual inasistencia de las partes a la audiencia de conciliación
en el día señalado, el Juez expedirá en el siguiente día el
certificado de no haber concurrido y de haberse intentado en vano
la conciliación.

El artículo 300° establecía que los medios de avenimiento que

proponía el Juez de primera instancia en los actos de conciliación,
no servirán de pretexto para recusarlo en el juicio principal que

76
 surja de no haberse llegado a acuerdo alguno. Finalmente, el
artículo 301° especificaba que la falta de conciliación podía
subsanarse en cualquier estado de la causa, sin que se anule lo
actuado.

La función conciliadora seguía siendo ejercida por los jueces de

paz pero, debido a que los municipios no habían sido aún
reinstaurados, en 1855 el presidente Ramón Castilla emitió un
Decreto disponiendo que, transitoriamente, los jueces de paz
sean nombrados por los prefectos a propuesta de las Cortes
respectivas, con lo cual los jueces de paz se mantenían dentro de
la estructura formal del Poder Judicial, pero en el nivel más bajo.
En este sentido, la noción de revisabilidad de los fallos del Juez
de inferior jerarquía por parte del superior sufrió distorsiones, ya
que esta lógica no pudo ser aplicada a las soluciones obtenidas
por acuerdo conciliatorio entre las partes, dado que la
disconformidad de los involucrados suponía ausencia de solución,
no existiendo así fallo alguno que revisar. Pero por otro lado, el
Juez de paz remonta su condición de inferior jerárquico en el
ejercicio de su función conciliadora y de prevención ya que se le
consideraba como una función distinta a la judicial, con
suficientes elementos para resolver un litigio a través del uso del
sentido común.

4.2.3. Código de Procedimientos Civiles de 1912.

Hasta 1912, pues, existió en el Perú una forma de conciliación

que tuvo las siguientes características: Previa, Obligatoria y ante
Juez Especializado, llamado de Paz, no ante el Juez del litigio.
Posteriormente, el Código de Procedimientos Civiles, aprobado
por Ley No. 1510 del 15 de diciembre de 1911 y vigente desde el
28 de Julio de 1912 no reguló la conciliación previa, es más,
suprime la conciliación extrajudicial como diligencia preparatoria,
encontrando la justificación de este accionar en la exposición de
motivos de dicho Código la que se señalaba que "la experiencia
ha comprobado la ineficacia de la conciliación como diligencia
anterior a toda demanda. El Comité no la suprime absolutamente:
en el Proyecto de Ley Orgánica la establece con carácter de
facultativa, para que los Jueces la intenten, cuando por la
naturaleza de la causa y las circunstancias del proceso, crean
factible un avenimiento entre los interesados (...) difícilmente
apreciará el Juez la conveniencia de una tentativa de conciliación
antes que la demanda haya sido contestada y de que el
desarrollo del pleito le haya dado a conocer la calidad de los
litigantes, los antecedentes de la causa y las probabilidades de
obtener el arreglo. Por eso, el derecho de convocar la
conciliación, que debe ser exclusiva del Juez de la causa, no de
los Jueces de Paz, puede ejercitarse en cualquier estado del
juicio y no precisamente antes de proveer la demanda, y en tal

77
 concepto, la conciliación deja de pertenecer al número de
diligencias preparatorias".69

El silencio respecto a la conciliación previa supuso una pérdida

importante para la justicia de paz, porque desde entonces se
redujo a la escala más baja del Poder Judicial, competente sólo
para conocer problemas de mínima cuantía, y que por Ley Nº
4871 del 3 de enero de 1924, se estableció que la judicatura de
paz de Lima fuera ejercida por letrados, haciéndose extensiva al
Callao y a las capitales de departamento en setiembre del mismo
año, con lo se dividió a la justicia de paz en letrada y no letrada, la
primera estrechamente vinculada al Poder Judicial a partir de su
incorporación en una jerarquía ligeramente superior y
compartiendo con los demás jueces la característica de ser
abogados; siendo que los jueces de paz no letrados se convierten
en el nivel más bajo del Poder Judicial, ligándose a las clases
más pobres.

Será a partir de 1912 que, según lo manifestado por el artículo

103º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que señalaba que "los
jueces de primera instancia están facultados para ordenar un
comparendo en cualquier estado del juicio y procurar por este
medio la conciliación de las partes", que la conciliación se vuelve
procesal (dentro del proceso), facultativa (cuando la pedía el
Juez o las partes, lo que ya debía considerarse como una
situación extraña dentro de la lógica procesal de entonces), ante
el Juez del litigio y, en cualquier momento del proceso. Con
criterio similar, fue regulada la conciliación en las posteriores

69
COMITÉ DE REFORMA PROCESAL. Exposición de Motivos del Código de
Procedimientos Civiles. Casa Editora de Sanmarti y Co., Lima, 1912. p. 56.

78
 Leyes Orgánicas del Poder Judicial de 196370 y 199271, como una
facultad del Juez de la causa72.

4.2.4. Código Procesal Civil de 1993.

A diferencia de su antecesor de 1912, el Código Procesal Civil de

1993 sí regula la institución de la conciliación pero con el carácter
de ser una audiencia obligatoria que debe realizar el Juez al
interior del proceso, perdiendo su carácter de pre-procesal. Con
su puesta en vigencia se ha establecido la conciliación procesal
en el Perú con las siguientes características: Es procesal (dentro
del proceso); Es obligatoria, bajo sanción de nulidad del proceso;
Se hace ante el Juez del litigio; y, se hace en la audiencia
respectiva o en cualquier momento posterior del proceso, a
pedido del Juez o de las partes.

Esta forma de conciliación llamada procesal está normada,

básicamente, en dos partes del Código Procesal Civil, a saber:

70
Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963:
“Artículo 183º.- Los Jueces de Primera Instancia en lo Civil están facultados para
ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio y procurar por este medio la
conciliación de las partes sobre todo el litigio o, de no ser posible, sobre algunos
puntos concretos del mismo. Si la conciliación se realiza en forma total se sentará
acta indicando con precisión el acuerdo a que lleguen las partes. Si es sólo parcial, se
indicará en el acta los puntos en que las partes están de acuerdo y aquellos otros en
que no están conformes y se dejan para la resolución judicial. Ratificadas las partes
en el texto del acta, con asistencia de su respectivo abogado, procederán a firmarla y
entonces los acuerdos que se hayan concertado serán exigibles en vía de ejecución
de sentencia, formándose cuaderno separado cuando la conciliación es sólo parcial”.
71
Ley Orgánica del Poder Judicial de 1992:
“Artículo 185º.- Son facultades de los Magistrados:
1.- Propiciar la conciliación de las partes mediante un comparendo en cualquier
estado del juicio. Si la conciliación se realiza en forma total se sienta acta indicando
con precisión el acuerdo a que lleguen las partes. Si es sólo parcial, se indica en el
acta los puntos en los que las partes están de acuerdo y aquellos otros en que no
están conformes y que quedan pendientes para la resolución judicial. Ratificadas las
partes en el texto del acta, con asistencia de su respectivo abogado, proceden a
firmarla, en cuyo caso los acuerdos que se hayan concertado son exigibles en la vía
de ejecución de sentencia, formando cuaderno separado cuando la conciliación es
sólo parcial.
No es de aplicación esta facultad, cuando la naturaleza del proceso no lo permita”.
72
Conviene mencionar que en los casos de alimentos, se estableció un sistema de
obligatoriedad de llevar a cabo la audiencia de conciliación al interior del proceso
respectivo, según se desprende de una lectura de los artículos 9º y 10º del Decreto
Ley Nº 20177, del 16 de octubre de 1973, referente a Juicio de alimentos. De la
misma manera, los artículos 9º y 10º del Decreto Legislativo Nº 128, de fecha 12 de
junio de 1981, relativo al Juicio sumario de Alimentos. En ambos casos nos
encontramos ante una audiencia obligatoria y dentro del proceso. Ver: Elvito
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ. “La Conciliación en el Derecho Procesal Civil Peruano”. En:
Manual de Derecho Procesal Civil. 2da. Edición actualizada y aumentada. Editorial
Jurídica Grijley. Lima, 1998. p. 430 y ss.

79
La primera parte se remite a considerarla como una de las formas
especiales de conclusión del proceso (junto con el allanamiento y
reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento -de la
acción y de la pretensión- y el abandono), y regulándola como tal
en los artículos 323º al 329º que se encuentran en el Capítulo I
sobre Conciliación, Título IX, Formas Especiales de conclusión
del proceso, Sección Tercera sobre Actividad Procesal, del Libro I
sobre Justicia Civil.

Por lo regulado en los artículos mencionados, las partes pueden

conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso,
siempre que no se haya expedido sentencia en segunda
instancia, recurriendo para ello ante el Juez del proceso en la
audiencia respectiva, o en la que éste convoque de oficio o
cuando lo soliciten las partes para tal efecto, siendo que el Juez
no es pasible de ser recusado por las manifestaciones que
pudiera formular en la audiencia de conciliación. Por otro lado,
solamente será aprobada la conciliación que trate sobre derechos
disponibles siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza
jurídica del derecho en litigio, con lo que se concluye el proceso
con el mismo efecto de una sentencia en el sentido de tener
autoridad de cosa juzgada, existiendo la posibilidad de realizar
conciliaciones parciales, en cuyo caso se continuará el proceso
respecto de las pretensiones o de las personas no afectadas.

Es importante recalcar que, según la regulación contenida en el

artículo 326º del Código adjetivo, el Juez escuchará las razones
que se expongan y de inmediato está obligado a proponer una
fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje, y si
esta fórmula fuese aceptada por las partes, se deberá anotar en
el Libro de Conciliaciones del Juzgado, dejándose constancia en
el expediente; pero si esta no es aceptada, entonces se deberá
extender un acta describiéndose la fórmula planteada,
mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a
la misma. El asunto adicional radica en el hecho que, si la
sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en
la conciliación y fue rechazado, se le impone al que lo rechazó
una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de
Referencia Procesal, salvo que se trate de procesos de alimentos,
en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en atención al monto
demandado y al que se ordena pagar en sentencia.

La segunda parte, dentro de la etapa postulatoria del proceso, se

encuentra regulada en los artículos 468º y siguientes que se
encuentran en el Título VI sobre Audiencia Conciliatoria o de
fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, dentro
de la Sección IV (Postulación del proceso) del Libro I (Justicia
Civil) del mismo Código. Señala el Código Procesal que, una vez
expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados
los defectos advertidos, el Juez fija día y hora para la realización

80
 de la audiencia conciliatoria, con el fin de propiciar la conciliación
entre las partes, con lo cual pueden ocurrir dos situaciones; Si
hay acuerdo conciliatorio, el Juez deberá especificar
cuidadosamente el contenido del acuerdo y el acta que se
suscriba deberá ser debidamente firmada por los intervinientes
adquiriendo el mismo valor que una sentencia con autoridad de
cosa juzgada, se concluye el proceso evitándose la expedición de
sentencia, pero solucionando la controversia de manera definitiva,
siendo que los derechos que de allí emanen pueden ser
ejecutados, protocolizados o inscritos con el sólo mérito de la
copia certificada del acta. Si no hay acuerdo, el Juez, con lo
expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos
controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de
prueba, ordenando luego la actuación de los medios probatorios y
la continuación del proceso.

4.3. A Nivel Legislativo

4.3.1. Los Proyectos de Ley Nº 2565/96-CR y 2581-96-CR

La Ley de Conciliación Nº 26872 surgió a raíz de los Proyectos de

Ley Nº 2565/96-CR y 2581/96-CR propuestos el primero por los
señores congresistas doctores Jorge Muñiz Siches, Jorge
Avendaño Valdez y la doctora Lourdes Flores Nano, y el segundo
por el doctor Óscar Medelius Rodríguez y que dieron origen a un
texto sustitutorio aprobado en el dictamen en mayoría de la
Comisión de Justicia y debatido en la décimo primera (sic) sesión
vespertina del día jueves 11 de setiembre de 1997. 73

Los aspectos más importantes del Proyecto Nº 2565/96-CR

radicaban en el hecho de fundamentar a la conciliación en el
principio de la autonomía de la voluntad, además de enumerar
los principios éticos en los que reposaba (equidad, veracidad,
buena fe, confidencialidad, legalidad, celeridad y economía
procesal). Por otro lado, la conciliación debía realizarse de
manera obligatoria previa al inicio de un proceso judicial en los
Centros de Conciliación creados especialmente para tal fin y
sobre aquellas controversias que se configuraran en pretensiones
sobre derechos disponibles, siendo el caso que, de llegarse a un
acuerdo, el acta que los contiene era susceptible de ser ejecutada
en caso de incumplimiento a través del procedimiento de
ejecución de resoluciones judiciales.

73
Ver: CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Diario de los Debates. Primera
Legislatura Ordinaria de 1997, Tomo I. Lima, 1997.pp. 815-851.

81
Otro aspecto importante de este proyecto de ley se encontraba en
el hecho de que el conciliador podía proponer fórmulas
conciliatorias no obligatorias, a la vez que se señalaba que la
creación y supervisión de los Centros de Conciliación dependía
del Ministerio de Justicia a la vez que se contemplaba la creación
de la Junta Nacional de Centros de Conciliación como una
persona jurídica que agrupaba a los Centros de Conciliación.

Por su parte, el Proyecto Nº 2581/96-CR mencionaba que el

ámbito de aplicación de la conciliación estaba dado por las
controversias determinadas o determinables respecto de las
cuales las partes tuvieran facultad de libre disposición, siendo un
procedimiento de carácter obligatorio antes de acudir al Poder
Judicial, salvo en el caso de procesos cautelares y ejecutivos. Por
otro lado, las partes podían optar por solicitarla ante el Poder
Judicial o ante los Centros de Conciliación, diciéndose que el
conciliador debía ser abogado. Los eventuales acuerdos
constarían en un Acta a la cual se le daba el efecto de cosa
juzgada, previo a lo cual debían ser homologadas ante el Juez de
Paz Letrado competente.

Los autores de ambos Proyectos de Ley propusieron un texto

sustitutorio, el cual presentaba como principales características el
hecho de definir a la conciliación como un mecanismo alternativo
de resolución de conflictos, basado en el principio de la
autonomía de la voluntad y con carácter obligatorio previo al
proceso judicial. Asimismo, este procedimiento debía realizarse
siguiendo los principios éticos de equidad, veracidad, buena fe,
confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad y
economía; debiendo ser materia de conciliación las pretensiones
determinadas o determinables sobre derechos disponibles de las
partes.

Asimismo, se establecía la posibilidad de elegir conciliar entre un

Centro de Conciliación o el Poder Judicial, para lo cual el
procedimiento era único para conciliar ante cualquiera de ellos,
siendo que la audiencia de conciliación era una sola pero
comprendía la posibilidad de realizarla en varias sesiones, con la
única condición de que la concurrencia a esta audiencia era
personal, salvo las excepciones previstas por ley para actuar a
través de representantes legales.

Por otro lado, el conciliador podía ser o no ser abogado, para lo

cual los Centros de conciliación debían tener un soporte
profesional multidisciplinario. En el caso de las actas de
conciliación con acuerdo, estas podían ser reclamadas as través
del procedimiento de ejecución de resoluciones judiciales,
eliminándose de esta manera el proceso de homologación de
actas ante los Juzgados de Paz Letrados.

82
 Finalmente, en cuanto a la supervisión y aprobación de los
Centros de Conciliación, recaía en el Ministerio de Justicia, y se
establecía a la Junta Nacional de Centros de Conciliación como el
ente que agrupaba a dichos centros.

4.3.2. Ley Nº 26872, de Conciliación (Extrajudicial)

En noviembre de 1997 entró en vigencia la Ley N°26872, Ley de

Conciliación, que fue reglamentada en enero de 1998 mediante
Decreto Supremo N° 001-98-JUS. De conformidad con lo
prescrito en esos instrumentos, la Conciliación Extrajudicial se
desarrolla previa a la presentación de cualquier demanda ante el
Poder Judicial, fijándose en un primer momento que sería
requisito de procedibilidad (finalmente se modificó el texto de la
ley señalando que es requisito de admisibilidad) para todas las
demandas que versen sobre materias conciliables a presentarse
a nivel nacional, a partir del 14 de enero del año 2000, plazo que
fue prorrogado en un primer momento hasta el 14 de enero del
año 2001 por Ley N° 27212 de fecha 09 de diciembre de 1999 y
luego por Ley Nº 27398 hasta el 01 de marzo del 2001
únicamente para los distritos conciliatorios de Lima y Callao; A
excepción de los distritos conciliatorios de las provincias de
Arequipa y Trujillo así como en el distrito judicial del Cono Norte
de Lima, en donde por Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS de
fecha 21 de septiembre del 2000 se implementó el Plan Piloto de
Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial a partir del 02 de
noviembre del 2000, siendo obligatorio para las partes acudir a un
Centro de Conciliación para buscar solución total o parcial a su
conflicto o controversia antes de acudir al órgano jurisdiccional a
solicitar tutela efectiva, en los casos que se trate de pretensiones
determinadas o determinables que versen sobre derechos
disponibles, excluyéndose temporalmente los temas de derecho
familiar y laboral.

Es de destacarse que mediante Decreto Legislativo Nº 1070,

promulgado el 28 de junio del 2008, en su Quinta Disposición
Final se declara culminado el Plan Piloto dispuesto por Decreto
Supremo N° 007-2000-JUS prorrogado por la Primera Disposición
Complementaria. Asimismo, dicho Decreto Legislativo entrará en
vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Conciliatorios
según el Calendario Oficial que será aprobado mediante Decreto
Supremo, exceptuándose de dicho Calendario a los distritos
conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa, así como el Distrito
Judicial del Cono Norte de Lima, salvo la provincia de Canta, en
los cuales será aplicado a los sesenta (60) días calendario de la
publicación de dicha norma.

Así, la conciliación seguirá teniendo el carácter de estar

suspendida en su obligatoriedad (facultativa en la práctica) en los

83
demás distritos conciliatorios hasta que su obligatoriedad se
implemente progresivamente por parte del Ministerio de Justicia
teniendo en cuenta el número de Centros de Conciliación y de
Conciliadores acreditados.

Sus características son las siguientes: Es previa a la instauración

de un proceso al ser requisito de procedibilidad; Es obligatoria; y
se realiza con la participación de un conciliador, en un Centro de
Conciliación debidamente autorizado. Con esta forma de
conciliación se evita el litigio. La Ley N° 26872 declara de interés
nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación
como mecanismo alternativo de solución de conflictos, señalando
que la conciliación propicia una cultura de paz. Estos propósitos
coinciden plenamente con los fines del proceso judicial. Así, el
Código Procesal Civil señala que el Juez deberá atender a que la
finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia
jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su
finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. Vemos que
existe un objetivo común por parte de la administración de justicia
y los medios alternativos o complementarios de resolución de
conflictos, esto es, la paz social, formando una nueva mentalidad
en la ciudadanía, intentando que ella opte por preferir la solución
y la prevención del conflicto antes que litigar y generar
confrontaciones que perturben la armonía social.

Estas dos formas de conciliación (la procesal y la extrajudicial)

tienen sus propias vías y sus propios procedimientos lo cual está
expresado en la sétima disposición complementaria, transitoria y
final de la Ley de Conciliación al señalar que "el procedimiento de
conciliación creado en ella se realiza de modo independiente de
aquel que regula el Código Procesal Civil".

84
 CAPÍTULO II
JUSTIFICACIÓN DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LA OBLIGATORIEDAD DE
LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

1. FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN

La finalidad de la Conciliación Extrajudicial es, como bien afirma la Ley,

propiciar una Cultura de Paz. Entiendo por cultura de paz aquel estado de
convivencia pacífica entre los miembros de una sociedad, dispuesto a
priorizar, en caso de algún conflicto, el diálogo y la comunicación para
obtener así mutuos beneficios. Carlos Humberto Alva, por su parte, lo
concibe como “el conjunto de valores y actitudes que se dirigen a la
construcción de condiciones de vida que consoliden el desarrollo integral de
la persona humana, su realización física y sicológica, tanto de forma
individual como colectiva”74.

La conciliación extrajudicial se constituye así en un mecanismo propulsor de

esta paz social, al reducir a niveles tolerables la carga procesal del Estado
con toda la insatisfacción que este servicio tradicional acarrea a los
ciudadanos.

2. LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO

ETAPA PREVIA AL PROCESO JUDICIAL

74
Alva, Carlos Humberto. Conciliación y educación ciudadana para todos. En El
Peruano. Lima: 29 de marzo de 1999. Sección B. Pág. B – 6.

85
 El artículo 6º de la Ley Nº 26872, modificada por Decreto Legislativo Nº
1070, establece que la conciliación es un requisito de procedibilidad para
los procesos referidos en el artículo 7º de dicha Ley75.

El carácter de obligatorio que se le da al procedimiento de conciliación

extrajudicial, ha sido objeto de debate, no sólo en el Perú sino también en
otros países como Argentina y Colombia. En general, en América Latina
está muy arraigado el criterio de llevar todos los conflictos a juicio y es poco
extendida la cultura de la negociación, por lo que hace necesaria esta
obligatoriedad a fin de que el sistema conciliatorio inicialmente funcione.

Debemos tener en cuenta que la obligación es de acudir, antes del Poder

Judicial, a un Centro de Conciliación a procurar una solución consensual al
problema que afrontan las partes. No es obligatoria la conciliación, sino
seguir el procedimiento, intentar conciliar. La obligatoriedad a la que alude
la Ley se refiere a la obligación de la concurrencia previa al proceso y está
dirigida a crear la oportunidad para conciliar sin “obligar” a que se llegue al
acuerdo conciliatorio mismo. La conciliación no es un juicio, no es un
proceso, es simplemente un acto y su resultado puede ser positivo o
negativo. Lo contrario sería quitar el carácter de consensual de la
institución.

La Ley no propicia, por tanto, la obligación de conciliar, sino promover la

comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la
controversia.

Aun cuando no se llegue a conciliar en dicho procedimiento, al menos se

logrará un acercamiento entre las partes, lo que hará más fácil la labor de
los magistrados en la eventualidad de que se inicie un proceso judicial.

Adicionalmente, es importante destacar que la obligatoriedad de la

conciliación es la única manera de lograr que la Ley no se convierta en una
declaración lírica con ninguna o escasa utilización en la realidad. La
obligatoriedad en una etapa pre – procesal permitirá demostrar que la
conciliación funciona de manera más efectiva, evitando largos y costosos
procesos judiciales y haciendo posible un cambio en la mentalidad de las
personas que lleve a la institucionalización de la conciliación. Su objetivo es,
por consiguiente, hacer posible la solución de conflictos de manera
masiva76.
75
Ley 26872, modificada por Decreto Legislativo Nº 1070:

“Artículo 6°.- Falta de intento Conciliatorio.

Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita

ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial
para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de
calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de
interés para obrar.”
76
Martinez Coco, Elvira. Consideraciones generales en torno de la Conciliación
Extrajudicial. En Libro Homenaje al Dr. Pedro Patrón Faura. Editorial Gráfica
Horizonte. Lima: 1998. Pág 331.

86
3. CONCILIACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL
EN EL PERÚ

En cuanto a la forma como administrar los conflictos, lo que entendemos

como lógica, la conciliación y el proceso judicial se diferencia por el nivel de
solución, el criterio de solución a emplearse, la atmósfera particular de cada
mecanismo, la orientación hacia el conflicto y el tipo del control del tercero.

A) Nivel de Solución: el proceso judicial la solución en las pretensiones se

plantean e la demanda, contestación de la demanda y la reconvención
que viene a constituir el petitorio, que se sustenta en hechos pasados.

B) La Conciliación: apunta a resolver problemas presentes o no presentes

en estos documentos con el fin de explorar posibles soluciones que
satisfagan los intereses y necesidades de las partes.

C) Criterio de Solución: la solución en el proceso judicial esta basado en

la norma, en cambio en la conciliación se utiliza criterios imaginativos
promovidos por las partes y el conciliador.

D) Atmósfera: en el proceso judicial se desarrolla en una atmósfera de

confrontación a diferencias de la conciliación en el que se desarrolla en
forma cooperativa para solucionar conflicto.

E) Orientación hacia el conflicto: los hechos pasados que se discuten

desembocan a una consecuencia jurídica. La conciliación si bien discute
hechos pasados desplaza el conflicto al presente para enrumbarlos a
discusión de soluciones futuras.

F) Control de Proceso: en la vía judicial es el juez quien controla el

proceso; en la conciliación existe una relación horizontal entre el
conciliador y las partes.

4. PREMISAS QUE SUSTENTAN LA

CONCILIACIÓN

La conciliación es la consecuencia de un conjunto de premisas que

sustentan su contenido esencial.

A) El conflicto como aspecto natural de la vida se percibe como un reto y

una posibilidad de cambio positivo.

B) En la práctica el conflicto no es propiamente un fenómeno nocivo o

intolerante como comúnmente se piensa, sino más bien es una
posibilidad de creación, cambio positivo, unión grupal y desarrollo.

C) Las mejores soluciones son pragmáticas imaginativas, equitativas,

duraderas y satisfactorias para las partes.

87
D) La resolución de conflictos no se aboca a la liquidación del conflicto, sino
a una resolución o transformación caracterizada por una solución
cualitativamente aceptable para las partes.

E) La comunicación adecuada favorece la eficiente resolución de conflictos.

F) En una solución de conflicto la comunicación es defectuosa en su

cantidad o forma.

G) La participación del conciliador de las partes en la búsqueda de la

soluciones es necesaria.

H) Ya hemos dicho como las partes con la asistencia del tercer conciliador
debe buscar alternativas de solución. El tercero debe incentivar a que
todos conjuntamente busquen soluciones por más que las partes
quieran someterse a su consejo.

I) El conciliador goza de las condiciones adecuadas para realizar su

gestión.

J) El conciliador no necesita ser un experto para ser un buen conciliador,

esto se logra mediante la práctica intensiva, y al ascendiente que tenga
dentro de su comunidad. Así es harto conocido que el conciliador
empírico en zonas retiradas de nuestro país especialmente del ande
peruano esta personalizada en la figura del Juez de paz.

K) La cooperación o confianza se puede crear con la adecuada

participación del tercero.

L) A propósito los tratados de conciliación y mediación señalan que en los

procesos de resolución de conflictos requieren que este se desarrolle
dentro de un mínimo de confianza.

M) Consecuentemente el rol del conciliador es desplegar un conjunto de

estrategias que estimulen la confianza.

N) El balance de poder fomentar un mejor manejo y eventual resolución del

conflicto con el fin de asegurar una solución satisfactoria del conflicto el
conciliador debe crear las condiciones para que las partes en conflicto
sientan que participan en iguales términos en la solución del conflicto.

88
 CAPÍTULO III
LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN CIFRAS

1. EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO EN LA PROVINCIA DE

HUAURA EN CIFRAS (2005 – 2008)

Los centros de conciliación iniciaron cantidad total de 104 conciliaciones

durante el año 2005, correspondiendo 17 a materias civiles, 87 a materias
en familia y ninguna en casos penales y laborales77.

Los centros de conciliación iniciaron cantidad total de 105 conciliaciones

durante el año 2006, correspondiendo 2 a materias civiles, 103 a materias
en familia y ninguna en casos penales y laborales.

Los centros de conciliación iniciaron cantidad total de 65 conciliaciones

durante el año 2007, correspondiendo 65 materias en familia y ninguna en
casos civiles, penales y laborales.

77
En casos penales se puede conciliar únicamente los procesos de indemnización de
la comisión de delitos y faltas y los provenientes de daños en materia ambiental. En
materia laboral, si bien es cierto es una materia exigible de conciliar previamente a la
fecha el Ministerio de Justicia no ha dictado ningún curso de especialización en
materia laboral, lo que los Centros de Conciliación y los conciliadores no pueden
conciliar sobre dicha materia ya que se requiere seguir un curso de especialización y
tener la acreditación de conciliador especializado en laboral.

89
 Los centros de conciliación iniciaron cantidad total de 169 conciliaciones
durante el año 2008, correspondiendo 6 a materias civiles, 163 a materias
en familia y ninguna en casos penales y laborales.

C. CONCILIACIÓN MATERIAS CONCILIABLES INICIADAS

(PROV.
TOTAL
HUAURA) CIVIL FAMILIA PENAL LABORAL OTRAS
AÑOS
2005 104 17 87 0 0 0
2006 105 2 103 0 0 0
2007 65 0 65 0 0 0
2008 169 6 163 0 0 0
TOTAL 443 25 418 0 0 0

CONCILIACIONES INICIADAS POR MATERIAS

CONCILIABLES

100%
90%
80%
70%
60% CIVIL
50% FAMILIA
40% PENAL
30% LABORAL
20%
10%
0%
2005 2006 2007 2008

90
 TOTAL DE CONCILIACIONES INICIADAS POR AÑOS

40%

35%

30%

25%

20%

15%

10%

5%

0%
2005 2006 2007 2008

Referente al resultado de la conciliación, se observa que en el año 2005 se

realizaron un total de 72 casos de conciliación, de los cuales 32 concluyeron
por acuerdo total, ninguno por acuerdo parcial, 6 por falta de acuerdo, 20
por inasistencia de una de las partes, 14 por inasistencia de ambas partes y
ninguna por Desconocimiento de Domicilio.

Durante el año 2006, los centros de conciliación concluyeron 95

conciliaciones, reflejando un incremento de 23 conciliaciones con relación al
año anterior que registró 72, correspondiendo de los cuales 34 concluyeron
por acuerdo total, ninguno por acuerdo parcial, 7 por falta de acuerdo, 24
por inasistencia de una de las partes, 30 por inasistencia de ambas partes y
ninguna por Desconocimiento de Domicilio.

Durante el año 2007, los centros de conciliación concluyeron 42

conciliaciones, reflejando un descenso de 53 conciliaciones con relación al
año anterior que registró 95, correspondiendo de los cuales 21 concluyeron
por acuerdo total, 2 por acuerdo parcial, 6 por falta de acuerdo, 10 por
inasistencia de una de las partes, 10 por inasistencia de ambas partes.78

Durante el año 2008, los centros de conciliación concluyeron 164

conciliaciones, reflejando un incremento de 122 conciliaciones con relación
al año anterior que registró 42, correspondiendo de los cuales 74
concluyeron por acuerdo total, ninguno por acuerdo parcial, 20 por falta de
acuerdo, 34 por inasistencia de una de las partes, 36 por inasistencia de
ambas partes y ninguna por Decisión Motivada del Conciliador.79

78
De acuerdo al D.S. 004-2005-JUS el Desconocimiento del Domicilio ya no era una
forma de conclusión del proceso de Conciliación.

91
 CONCILIACIONES CONCLUIDAS POR TIPO DE ACUERDO
C.
DECISIÓN
CONCILIACIÓN FALTA
INASIST. DE MOTIVADA
(PROV. TOTAL TOTA PARCI DE INASIST. DE DESCON. DE
LAS DEL
HUAURA) L AL ACUERD UNA PARTE DOMICILIO
PARTES CONCILIADO
AÑOS O
R
2005 72 32 0 6 20 14 0 -
2006 95 34 0 7 24 30 0 -
2007 49 21 2 6 10 10 - -
2008 164 74 0 20 34 36 - 0
TOTAL 380 161 2 39 88 90 0 0

CONCILIACIONES CONCLUIDAS POR TIPO DE ACUERDO

80
ACUERDO TOTAL
70

60 ACUERDO PARCIAL

50 FALTA DE ACUERDO

40 INASISTENCIA DE UNA DE
LAS PARTES
30 INASISTENCIA DE AMBAS
PARTES
20
DESCONOCIMIENTO DE
DOMICLIO
10
DECISIÓN MOTIVADA DEL
0 CONCILIADOR
2005 2006 2007 2008

79
Conforme con el Artículo 15º de la Ley 26872, modificado por D. LEG. 1070, se
puede concluir la conciliación por Decisión Motivada del Conciliador en audiencia
efectiva, por advertir violación a los principios de la conciliación, retirarse una de las
partes ante de la conclusión de la audiencia o por negarse a firmar el Acta de
Conciliación.

92
 TOTAL DE CONCILIACIONES CONCLUIDAS POR AÑOS

45%

40%

35%

30%

25%

20%

15%

10%

5%

0%
2005 2006 2007 2008

CONCLUSIONES

1. En nuestra vida en sociedad vamos a encontrar un gran número de

relaciones llenas de conflictos, ante las cuales, de ordinario, el común de la
gente opta por resolverlas mediante el empleo de formas antagónicas y de
enfrentamiento como sucede con el uso arraigado del Poder Judicial,
desconociendo la existencia de mecanismos distintos a éste.

2. El sistema de administración de justicia tal y como lo conocemos

actualmente es relativamente nuevo en comparación con otras formas de
solución de conflictos, como la negociación directa, la mediación
conciliación o arbitraje, estos dos últimos conocidos desde la época de los
griegos y romanos.

3. La actual tendencia de implementar los denominados MARCs se justifica

en la incapacidad del Estado para resolver eficientemente todos los
conflictos que se le presentan, pero también porque los mismos usuarios
del Poder Judicial buscan formas más prácticas de resolver sus conflictos.

4. En el caso de la Conciliación Extrajudicial, su implementación en el

ordenamiento jurídico peruano no es novedoso ni reciente, prueba de ello

93
es que encontramos su regulación preprocesal y obligatoria en las tres
constituciones políticas de 1823, 1826 y 1828.

5. La implementación de la conciliación extrajudicial persigue como

propósitos importantes la implementación de una cultura de paz así como la
descongestión del despacho judicial.

6. En cuanto al impacto y la efectividad de la conciliación, las cifras deben

ser analizadas no en relación a la cantidad de solicitudes totales, sino
tomando en consideración aquellos en los que hay presencia efectiva de las
partes.

7. La conciliación no debe verse como un encarecimiento o un obstáculo al

acceso a la justicia. Si bien es cierto que no soluciona todos los casos que
transiten por dicha instancia y que deberán proseguir su comino en el Poder
Judicial, para aquellos casos en los que hay solución por medio de
acuerdos conciliatorios, tenemos que se eliminen los costos económicos y
afectivos que generaría el hecho de ir a un proceso judicial.

8. En tanto sea requisito de procedibilidad, y esta sea facultativa en la

provincia de Huaura, debe regularse de manera específica aquellos casos
en los que se debe exigir el cumplimiento de dicho requisito.

• Si bien es cierto la conciliación es obligatoria en

materias civiles (determinadas o determinables), contratación con el
Estado, familia y laboral, quedando suspendidos éstos en su
obligatoriedad, soy de la idea que se debe de implementar la
obligatoriedad en las materias antes señaladas. Pero especialmente,
considero que se debería dar una implementación de la obligatoriedad
especialmente en temas de familia ya que su incidencia es mucho mayor
a nivel judicial y la conciliación en familia puede proveer un espacio de
diálogo más idóneo que el clima judicial. En los casos de laboral, se
debería mantener la aludida suspensión, debido a lo complejo de la
materia y la necesaria especialización legal en materia laboral, habida
cuenta el carácter tuitivo del derecho laboral y del carácter de
irrenunciabilidad de derechos.

9. La implementación de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial

debe realizarse gradualmente, como lo plantea el Decreto Legislativo Nº
1070, pero debe tenerse en consideración la población y el estimado de la
carga procesal existente en cada Distrito Conciliatorio. Con esto en cuenta
se debe de apertura por cada cantidad de habitantes de un Distrito
Conciliatorio una determinada cantidad de Centros de Conciliación, lo cual
garantizaría la permanencia perenne de los centros de conciliación.

10. Asimismo, corresponde al Ministerio de Justicia en primera instancia y a

los propios operadores del sistema conciliatorio (conciliadores, centros de
conciliación centros de formación y capacitación de conciliadores y
capacitadotes), realizar mayores labores de difusión de las ventajas de la
conciliación extrajudicial entre sus potenciales usuarios, a fin de incrementar

94
la demanda por servicios conciliatorio, a fin de crear conciencia en la
población de su existencia y potencial empleo.

11. En la provincia de Huaura, se puede apreciar que poco a poco se está

acogiendo la conciliación extrajudicial como medio de solución de
controversias, por lo que se debería incrementar las labores de difusión
sobre la materia en coordinación con el Ministerio de Justicia y los Centros
de Conciliación (privados y gratuitos) existentes en la provincia para tal fin.

12. En la provincia de Huaura se registra un número de conciliaciones

extrajudiciales iniciadas y concluidas relativamente alto, a pesar de ser
facultativa, y debería considerarse para implementar la obligatoriedad de
ésta como requisito de procedibilidad en la provincia precitada.

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ANEXOS

98