EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 419

Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica

Regional y Subregional Andina (Edición especial)
6 (Iquique, Chile, 2006)
pp. 419 - 433

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD,
SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES
EN EL SISTEMA ARGENTINO

MARÍA X IMENA KOVALENKO*

I. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

La supremacía constitucional es susceptible de examinarse desde dos puntos

de vista. En un sentido fáctico, significa que la constitución es el fundamento y la
base de todo el orden jurídico-político de un Estado. Y en un sentido formal,
propio del constitucionalismo clásico, significa que la Constitución se encuentra
revestida de superlegalidad, sustentada en la idea de jerarquía, que conlleva a que
todas las normas y actos se ajusten a ella1.
Al decir de Bidart Campos2, supremacía significa que “la constitución es la
fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal. Esto, al colocar a la Constitu-
ción en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella –desde dicha cúspide– la que
dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden…”.
Por su parte, Quiroga Lavié –al hacer referencia al principio de supremacía–
expresa que “es la particular relación de supra-subordinación en que se encuentran las
normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado” 3. Lo cual implica la vali-
dez de todas las normas y actos del ordenamiento jurídico, la unidad del ordena-
miento jurídico, la gradación de diferentes peldaños o niveles, la distinción entre

* D.N.I. 25.440.673. Tel: 0054- 261 -4395213. Ximekova2002@yahoo.com.ar. Vaticano n° 1.695 -Godoy
Cruz - Mendoza- Argentina. Facultad de Derecho de la Universidad del Aconcagua.
1 Cfr. BIDART C AMPOS, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Editorial EDIAR, (Buenos Aires,
1997), t. I, pp. 333/334.
2 B IDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 334.
3 QUIROGA L AVIÉ, Humberto, Derecho Constitucional Argentino, Editorial Rubinzal-Culzoni, (Buenos Aires,
2001), t. I, p. 523.
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poder constituyente y poderes constituidos, la rigidez constitucional y un sistema

de control para fiscalizar el cumplimiento de la relación de suprasubordinación a
la que el autor hace referencia4. En efecto, si no existiera un mecanismo fiscaliza-
dor (con un órgano determinado, un procedimiento específico y una vía para
resolverlo), dicha supremacía sería una mera declaración teórica5.
Antes de que la Constitución argentina fuera reformada en el año 1994, la
Constitución de 1863/60 contenía un solo artículo que hacía referencia a la su-
premacía constitucional. De esta manera, la doctrina fundaba la supremacía en el
artículo 31 de la Constitución Nacional que establece: “Esta Constitución, las leyes
de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…”. Del presente ar-
tículo surgía, en principio, que tanto la Constitución, como las leyes nacionales y
los tratados celebrados con potencias extranjeras se encontraban en la cúspide del
ordenamiento jurídico. No obstante ello, de la interpretación de los artículos 27 y
28 de la Constitución de 1853/60 se desprendía que la Constitución se ubicaba
en primer lugar; luego las leyes nacionales y por debajo de estas, los tratados. A
partir del fallo “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros/ Ampa-
ro”6 este orden se modifica, quedando la Constitución siempre en la cúspide del
ordenamiento jurídico, luego los tratados celebrados con potencias extranjeras y
por último las leyes nacionales.
Con la reforma constitucional de 1994 se incorporan nuevos elementos
–artículo 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional–, con lo cual el orden de
prelación en nuestro derecho es el siguiente:

1) Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos

con jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 párrafos 2 y 3, Constitu-
ción Nacional);
2) Otros Tratados (Concordatos, Tratados de Integración y el derecho derivado
de ellos, artículos 27 y 75 inciso 22 párrafo 1 in fine e inciso 24 párrafo 1
in fine, Constitución Nacional);

4 En el mismo sentido se expresa Mario MIDÓN cuando establece que “La noción de supremacía constitu-
cional trae como consecuencia inmediata los conceptos de rigidez, existencia de peldaños en el orden
jurídico y control de constitucionalidad”. MIDON , Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argenti-
no, Editorial Plus Ultra, (Buenos Aires, 1997), p. 110.
5 Cfr. QUIROGA L AVIÉ , Humberto, cit. (n. 3), t. I, pp. 523/524.
6 ED 148-338 y LL 1992-C, pág. 540.
 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 421

3) Leyes Nacionales del Congreso (artículo 28), reglamentos del Poder Ejecu-
tivo: de necesidad y urgencia (artículo 99 inciso 3 párrafos 2, 3 y 4, Consti-
tución Nacional) y delegados (artículo 76, Constitución Nacional);
4) Decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo (artículo 99 inciso 2 Constitu-
ción Nacional);
5) Derecho Local: provincias (artículos 5, 31 y 123, Constitución Nacional) y
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 129, Constitución Nacional).

II. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Una vez esbozada –en breves líneas– la supremacía constitucional del orde-
namiento jurídico argentino, podemos volcarnos ahora al control de constitucio-
nalidad, entendiendo por tal el mecanismo a través del cual se garantizará el orden
jerárquico normativo establecido por la Constitución7. De otra manera, la supre-
macía constitucional sería una mera afirmación teórica, carente de consecuencias
prácticas.
Podemos decir, citando a Quiroga Lavié que “La supremacía… tiene que ser
garantizada mediante algún sistema de fiscalización dirigido a asegurar que las nor-
mas superiores prevalezcan en su aplicación sobre las normas o actos inferiores del
ordenamiento jurídico. Si no hay control, la supremacía es un simple enunciado y la
Constitución dejaría de ser rígida, pues podría ser modificada por los poderes ordina-
rios del Estado al dictar normas o actos que se opusieran a lo prescripto por el vértice
de ordenamiento jurídico” 8.
El autor refiere que el mecanismo consistente en cotejar la norma o acto
que se presume contrario a la Constitución y la norma suprema, desplazando a los
primeros en caso de resultar incompatibles con la Constitución –ya sea formal o
sustancialmente– declarándolos inconstitucionales en consecuencia, es lo que co-
nocemos como control de constitucionalidad en sentido estricto.
Mientras que el control de constitucionalidad en sentido lato, se configura
mediante el control que hacen los demás poderes del Estado, así en la Argentina
por ejemplo, dicho control lo ejerce el Poder Ejecutivo cuando veta un proyecto
de ley por reputarlo inconstitucional o el Congreso cuando suspende el estado de
sitio declarado por el Poder Ejecutivo cuando el primero se encontraba en receso9.

7 B IDART CAMPOS expresa: “La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un sistema
garantista que apunte a la defensa de la Constitución”. BIDART CAMPOS , Germán, cit. (n. 1), p 336.
8 QUIROGA L AVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, p. 551.
9 Cfr. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, p. 552.
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No obstante lo expuesto anteriormente, el sistema de control de constitu-

cionalidad en la Argentina es de carácter jurisdiccional10, lo que significa que el
mismo es ejercido por los jueces11, y dentro de las dos modalidades que presenta
este sistema, concentrado o difuso12, se aplica este último, atento puede ser ejerci-
do por todos los jueces, ya sean nacionales o provinciales, cualquiera sea la instan-
cia o el fuero. Sin perjuicio de llegar hasta la Corte Suprema de Justicia de la
Nación a través del recurso extraordinario contemplado en el artículo 14 de la Ley
nº 48, en cuyo caso el control se concentraría.
Al respecto Ekmekdjian establece: “La atribución de esta competencia al Poder
Judicial le otorga un verdadero poder de veto sobre los actos de los otros poderes, que robustece
la doctrina de los frenos y contrapesos entre los tres poderes constituidos…” Y continúa “La
consolidación ulterior de ese rol de la Corte Suprema de Justicia la convierte en guardián de
la supralegalidad constitucional por medio del ejercicio intenso del control de constitucionali-
dad de las leyes, motivando la expresión de Lambert sobre el `gobierno de los jueces´” 13.
Lo expuesto hasta aquí, en lo que al régimen argentino respecta, es en
relación al órgano que lo ejerce, debemos abocarnos ahora al procedimiento que
se utiliza para ejercer el control. El mismo puede ser instrumentado a través de
una acción o de una excepción.
Si bien la vía hábil utilizada para provocar dicho control ha sido siempre la
indirecta o incidental –a través de la denominada excepción de inconstitucionali-
dad–, destacamos que en la actualidad también se pone en funcionamiento el
sistema de control en forma directa por vía de amparo (artículo 43 de la Constitu-
ción Nacional) o acción declarativa de certeza (artículo 322 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación)14.

10 En contraposición al sistema de control de constitucionalidad político que es aquel en el cual el control se

encuentra a cargo de un órgano “político” especial, distinto de los órganos judiciales ordinarios.
11 Sin olvidar que “Nuestro régimen conoció transitoriamente un sistema de control político parcial entre
1853 y 1860. En efecto, el texto originario de 1853, hasta su reforma en 1860, atribuía al congreso federal
la revisión de las constituciones provinciales antes de su promulgación, pudiendo reprobarlas si no estaban
conformes con los principios y disposiciones de la Constitución federal. Tal mecanismo era político en
cuanto al órgano que controlaba –el Congreso–, y parcial en cuanto a la materia controlada –únicamente
las constituciones provinciales–”, BIDART C AMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 359.
12 “El sistema de control jurisdiccional difuso ha tenido su origen en los Estados Unidos, no como fruto de
una expresa mención por parte de la Constitución, sino como consecuencia necesaria de la facultad de
interpretación de leyes concedida a los jueces. Fue de esa manera como en el precedente “Marbury vs.
Madison” se admite la potestad judicial para declarar inconstitucional normas emanadas de otros poderes”,
TORICELLI, Maximiliano, El sistema de control constitucional Argentino, LexisNexis-Depalma (Buenos Aires,
2002), pp. 42/43.
13 E KMEKDJIAN, Miguel A., Manual de la Constitución Argentina, 5a Edición, Editorial Lexis Nexis Depalma,
(Buenos Aires, 2002), p. 45.
14 En este sentido se inclina también Toricelli cuando expresa: “El carácter incidental de este sistema de
control (refiriéndose al jurisdiccional difuso), aunque distintivo en un comienzo, ha dejado actualmente de
ser uno de sus rasgos fundamentales. Hoy en día, con el reconocimiento de ciertas acciones (amparos,
acciones declarativas, mandamus, etc.), se permite a los particulares accionar ante la norma que consideran
inconstitucional, sin necesidad de esperar la consumación del daño para poder defenderse mediante la
excepción de inconstitucionalidad”, T ORICELLI , Maximiliano, cit. (n. 12). p. 44.
 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 423

No obstante haber expresado la Corte Nacional en numerosos fallos que el

control se ejerce por vía de excepción, en virtud de lo dispuesto por el artículo
segundo de la Ley nº 27 que prescribe que los tribunales federales solo ejercen
jurisdicción en los “casos contenciosos” 15; con el devenir del tiempo, dicho crite-
rio ha sido ampliado. De esta manera, la Corte ha ido elastizando el concepto de
“caso contencioso”, incluido en el artículo mencionado, admitiendo el control de
constitucionalidad a través de acciones.
Todo ello en virtud del carácter judicial que tiene el control de constitucio-
nalidad en nuestro Derecho. “Como la teoría del control no aparece pormenorizada
en la Constitución, la jurisprudencia se ha encargado de sentar las directrices fundan-
tes que a la hora de su ejercicio deben ser observadas por el órgano jurisdiccional” 16.
De esta forma, vemos cómo estamos expuestos a las permanentes fluctua-
ciones que surgen de las distintas posturas que adopta nuestro máximo órgano
jurisdiccional, como intérprete último de la Constitución.
Advertimos que dichas variaciones también se han ido presentando en otros
aspectos del control de constitucionalidad, como por ejemplo, el ámbito de dis-
crecionalidad del tribunal en ejercicio del poder de veto, que en muchas oportuni-
dades ha sido ampliado pero que el mismo no sigue una progresión constante,
sino que tiene avances y a su vez retrocesos, que pueden atribuirse, en la mayoría
de los casos, a causas políticas. Entre ellas, encontramos el principio sustentado
por la Corte Suprema de Justicia que establece que en las declaraciones de incons-
titucionalidad es dable ser muy parcos y prudentes, con la finalidad de preservar
la división de poderes y el consecuente equilibrio existente entre ellos, evitando de
esta manera, la invasión hacia los otros dos poderes del Estado17.
Otra de las características del control de constitucionalidad que ha sido
objeto de cambios a lo largo del tiempo, es la referida a la improcedencia del
control de constitucionalidad de oficio, pero solo en principio, como afirma Qui-
roga Lavié, ya que la jurisprudencia clásica de la Corte sostenía que los jueces no
podían, de oficio, declarar la inconstitucionalidad de una norma o acto, sino que
debían hacerlo cuando mediara petición de parte. Dicha postura fue mutando a
raíz de distintos factores como la sanción de la Ley nº 23.098 sobre hábeas
corpus, que admitió la declaración de inconstitucionalidad de oficio en su artículo

15 “El perfil que se daba entonces al “caso contencioso” de la ley 27 era muy rígido; solo configuraba un caso
de esa índole… aquel en que partes contrapuestas disputaban intereses contrarios con posibilidad de
llegarse a una sentencia “de condena” que reconociera un derecho a cuya efectividad obstaran las normas
que se impugnaban como inconstitucionales…”, BIDART CAMPOS , Germán, cit. (n. 1), p. 360.
16 M IDON , Mario A. R., cit. (n. 4) p. 128.
17 Cfr. EKMEKDJIAN, Miguel A., cit. (n. 13) p. 46.
424 MARÍA XIMENA KOVALENKO

sexto; la existencia de votos en disidencia de algunos ministros de la Corte Supre-

ma18 que admitieron la declaración de inconstitucionalidad de oficio sin que
mediara petición de parte; la reforma de la Constitución Nacional del año 1994
que en su artículo 43, primer párrafo in fine, que prevé la posibilidad de que el
juez declare la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva19. Debemos destacar que –a nuestro juicio– la postura a favor del control de
constitucionalidad de oficio ha quedado consolidada luego de los fallos “Mill de
Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de Corrientes”20, del 27-09-2001 y
“Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República
Argentina) s/ quiebra”21, (19-8-2004) donde la Corte, con distinta composición,
se ha vuelto a expedir en sentido coincidente.
Nos resta entonces delimitar las características del control de constituciona-
lidad en el régimen argentino en cuanto a sus efectos, que por la importancia del
mismo hemos preferido tratarlo en parágrafo aparte.

III. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

En cuanto a los efectos que produce la sentencia dictada en ejercicio del

control de constitucionalidad podemos agruparlos en dos rubros. Así, Bidart
Campos dice: “… cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo impli-
ca no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o ‘inter
partes’, dejando subsistente la vigencia normológica de la norma fuera de ese caso…”.
Mientras que “cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional más
allá del caso, el efecto es amplio, ‘erga omnes’… o ‘extra partes’. Este efecto puede
revestir dos modalidades: que la norma inconstitucional quede automáticamente dero-
gada; o, que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional
por parte del órgano que la dictó” 22.
En el sistema argentino el efecto ha sido siempre el primero 23 , circuns-
cribiéndose a la causa donde ha sido dictada la sentencia. Es decir, los efectos
se limitan a las partes intervinientes, sin perder eficacia la norma declarada

18 Los jueces Carlos S. F AYT y Augusto C. BELLUSCIO en “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario”
del año 1984 (F.306:303) se expresaron a favor del control de constitucionalidad de oficio.
19 Cfr. QUIROGA L AVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, p. 561.
20 LL, 2001-F, 891.
21 ED, 2 de septiembre de 2004, págs. 5/6/7.
22 BIDART CAMPOS , Germán, cit. (n. 1), p. 358.
23 Es una característica propia del sistema jurisdiccional difuso, adoptado para nuestro ordenamiento jurídi-
co, que la declaración de inconstitucionalidad produzca efectos solo en el caso concreto.
 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 425

inconstitucional, dejando subsistentes sus efectos que podrían ser aplicados en

otros casos 24.
No obstante lo expuesto, consideramos relevante destacar que muchas ve-
ces, por la ejemplaridad que revisten las sentencias emanadas de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, los efectos se proyectan más allá del caso concreto, “…no
produciéndose la derogación de las normas declaradas inconstitucionales, pero logran-
do reiteración del precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los demás
tribunales” 25.
Es la misma Corte la que ha establecido la obligatoriedad de su doctrina
judicial: “…no obstante que la Corte Suprema solo decide en los procesos concretos que
le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferio-
res tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellas. En consecuencia carecen de
fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se aparten de los precedentes
de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición
sentada por el tribunal en su carácter de intérprete supremo de la Constitución nacio-
nal y de las leyes dictadas en su consecuencia” 26.
Se produce el efecto que Ekmekdjian llama de “arrastre o seguimiento” por
parte de los tribunales inferiores, teniendo presente que –existiendo una decisión
de la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del control de constitucionalidad– en
otros casos con similares características y planteados ante el mismo tribunal, ten-
drán, probablemente, la misma solución27.
El mentado autor hace una relación entre el efecto y el medio empleado,
estableciendo una regla y una excepción. La regla consiste en que si la sentencia
ha sido dictada en virtud de una acción de inconstitucionalidad, el efecto será erga
omnes. Y es lo que ocurre en las constituciones provinciales que prevén las accio-
nes declarativas de inconstitucionalidad.
Mientras que cuando la sentencia ha sido dictada en un proceso donde el
control de constitucionalidad se ejerce por vía de excepción, el efecto será inter
partes. Siendo este el caso de nuestro sistema judicial en orden a la Constitución
Nacional28.

24 “La doctrina nacional se muestra coincidente con esta situación. Tanto constitucionalistas como procesalis-
tas afirman que, más allá de sus preferencias, la norma es inconstitucional en el caso concreto”, TORICELLI,
Maximiliano, cit. (n. 12). p. 165.
25 B IDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 362.
26 CS, 4/7/1985, Cerámica San Lorenzo, JA 1986-I-17; LA LEY, 1986-A, 179.
27 Cfr. EKMEKDJIAN, Miguel A., cit. (n. 13) p. 48.
28 Cfr. EKMEKDJIAN, Miguel A., cit. (n. 13) p. 48.
426 MARÍA XIMENA KOVALENKO

A su turno, Quiroga Lavié29, establece una relación con el sistema de con-

trol de constitucionalidad, ya que cuando distingue entre sistema político y judi-
cial, afirma que la diferencia sustancial está dada por el efecto, más allá del órgano
encargado de llevar a cabo dicho control. Afirma, entonces, que en el sistema
político el efecto es erga omnes, derogando o anulando la norma; mientras que en
el judicial, el efecto se caracteriza por ser inter partes, es decir, la norma pierde
eficacia en el caso concreto, pero no la deroga. Y agrega un tercer sistema, que es
el mixto, que según el criterio clasificatorio reseñado, “los órganos encargados de
controlar la constitucionalidad de las normas, según los casos, derogan (efecto erga
omnes) o inaplican (efecto inter partes) la norma cuestionada por violar la suprema-
cía cuestionada” 30. Para establecer finalmente su postura con respecto al sistema
argentino, el cual, a partir de la reforma de 1994 puede ubicarse dentro del
sistema mixto, al incluir algunos supuestos en virtud de los cuales puede declarar-
se la nulidad absoluta e insanable. Dicho supuesto será tratado, junto con otros en
el próximo apartado, atento configurar una de las excepciones a la regla general.

IV. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL

Tal como hemos expuesto, la regla general consiste en que el efecto de la

sentencia de inconstitucionalidad se ajusta al caso concreto, es decir que su efecto
es “inter partes”. No obstante, existen algunas excepciones a ese principio general
que van a estar dadas por disposiciones legales que expresamente prevean la san-
ción de nulidad, con el consecuente efecto erga omnes.

4.1 Decretos de necesidad y urgencia

La primera de las excepciones que abordaremos se encuentra circunscripta a

aquellos casos en los cuales el Poder Ejecutivo dicte disposiciones legislativas fuera
de los supuestos expresamente previstos por la Constitución Nacional (artículo 99
inciso 3, párrafo 2, Constitución Nacional).
En este tema seguimos a Quiroga Lavié31 quien expresa que con posteriori-
dad a la Reforma Constitucional de 1994, existen algunos supuestos en los cuales

29 Cfr. QUIROGA L AVIÉ , Humberto, cit. (n. 3), t. I, pp. 552/553.

30 Q UIROGA L AVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, p. 554.
31 Cfr. QUIROGA L AVIÉ, Humberto, (n. 3), t. I, pp. 552/555.
 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 427

los jueces pueden declarar la nulidad de la norma inconstitucional. Lo que lo lleva

a incluir a la Argentina dentro del sistema de control mixto, conforme el criterio
clasificatorio adoptado por el autor –referido a los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad–, en virtud del cual el órgano encargado de ejercer el control
de constitucionalidad, en algunos casos declarará que la sentencia tendrá efecto
inter partes y en otros, lo extenderá erga omnes, derogando la norma en cuestión.
“Así, la Constitución reformada en 1994 ha organizado un sistema de control
de la supremacía constitucional mixto, dirigido a lograr la efectiva vigencia de todas
las normas supremas, porque mayoritariamente sus efectos se reducen a las partes
involucradas y, en otros, la exceden” 32. Encontramos, entonces, el supuesto que
contempla el artículo 99 inciso 3, párrafo 2 de la Constitución Nacional que
prevé la sanción de nulidad para aquellos casos en que el Poder Ejecutivo emita
disposiciones legislativas (decretos de necesidad y urgencia, delegados y de pro-
mulgación parcial) fuera del marco constitucional.
“… se extiende para los supuestos previstos en el artículo 36, párrafo 1 in
fine Constitución Nacional (“insanablemente nulos”); con la histórica disposición
del artículo 29, parte 2 de la Constitución Nacional (“nulidad insanable”). Estas
previsiones acerca de la “nulidad”, “absoluta” e “insanable” como categorías cons-
titucionales significan, a nuestro entender, haber institucionalizado en nuestro
país la competencia de los jueces para que este tipo de inconstitucionalidades (en
rigor, nulificación), con el específico efecto erga omnes de todas las nulidades
absolutas, su carácter no retroactivo y su imposibilidad de convalidación ulterior,
puedan declararse incluso de oficio”.
“De este modo, luego de la Reforma de 1994, no toda declaración de inconsti-
tucionalidad tendrá mero efecto inter partes, sino que en los casos en los que el
presidente disponga medidas legislativas al margen de la Constitución tendrá efectos
erga omnes” 33.

4.2 Derecho Público Provincial

Encontramos en el derecho constitucional provincial, algunas diferencias

relativas al control de constitucionalidad, tanto en cuanto al órgano que lo ejerce
como a las vías utilizadas para solicitar el control de constitucionalidad. Pero en

32 QUIROGA L AVIÉ, Humberto, (n. 3), t. I, pp. 554/555.

33 Continúa el constitucionalista “Empero, este nuevo control de constitucionalidad no significa que los
jueces sustituyan a los representantes del pueblo. Muy por el contrario, lo que hacen es reafirmar la
función legislativa del Congreso ante la intromisión no autorizada por la Constitución por parte del
Ejecutivo (art. 99, inc. 3, párr. 2, CN), o la soberanía del pueblo conculcada por actos de fuerza (art. 36,
párr. 1, CN) o el otorgamiento de facultades extraordinarias (art. 29 CN)”. Q UIROGA L AVIÉ, (n. 3), t. I,
pp. 555.
428 MARÍA XIMENA KOVALENKO

cuanto al efecto, tema que nos atañe en el presente trabajo, debemos destacar que
la diferencia es sustancial34.
Así, existen constituciones provinciales que prevén el efecto erga omnes, con
la consecuente abrogación de la norma declarada inconstitucional. Los supuestos
son distintos ya que en algunas ocasiones se prevé que la declaración de inconsti-
tucionalidad por parte del Superior Tribunal de Justicia derogue la norma en
cuestión35; pero también existe la posibilidad de que el efecto erga omnes de la
declaración de inconstitucionalidad de una norma general no se produzca con la
primera sentencia que dicte el Superior Tribunal, sino en las posteriores sentencias
que dicte dicho órgano36; asimismo, encontramos el supuesto de que como pro-
ducto de la reiteración de sentencias, se obtenga la derogación automática de la
norma37; otras constituciones dejan librado dicho efecto a la opción del Superior
Tribunal38; por último, también encontramos provincias donde la denominada
vinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal hace que los tribunales
inferiores apliquen obligatoriamente dicha jurisprudencia39.
34 Véase BIDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 363.
35 Es el caso de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que en su artículo 113 establece:
“Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer: …inciso 2.- Originaria y exclusivamente en las
acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emana-
da de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La
declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la
Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de
los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide
el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior”.
36 Este supuesto lo contemplan las cartas de Chubut –artículo 175–, Río Negro –artículo 208–, Tierra del
Fuego –artículo 159–.
37 Constituciones como la de Chubut prevén este supuesto. De esta manera, en su artículo 175 establece:
“Cuando el Superior Tribunal de Justicia declara por dos veces consecutivas o tres alternadas la inconstitu-
cionalidad de una norma legal, esta deja de tener vigencia a partir del día siguiente a la publicación oficial
de la sentencia definitiva”.
38 Es el caso de Río Negro que en su artículo 208 establece: “Cuando el Superior Tribunal de Justicia, en
juicio contencioso, declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto
materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en resolución expresa dictada por
separado, declarar abrogada la vigencia de la norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a partir de
su publicación oficial.
Si la regla en cuestión fuere una ley, el Superior Tribunal de Justicia debe dirigirse a la Legislatura a fin de
que proceda a eliminar su oposición con la norma superior. Se produce la derogación automática de no
adoptarse aquella decisión en el término de seis meses de recibida la comunicación del Superior Tribunal
de Justicia quien ordena la publicación del fallo”.
De la misma manera lo hace Tierra del Fuego que en su artículo 159 dispone: “Cuando el Superior
Tribunal de Justicia declare por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de una norma
jurídica materia de litigio, podrá resolver la suspensión de su vigencia en pronunciamiento expreso dictado
por separado, el que será notificado en forma fehaciente a la autoridad que la dictara y dado a conocer en
el diario de publicaciones legales dentro de los cinco días de emitido”.
39 Encontramos constituciones como la de San Juan que en su artículo 209 establece: “La interpretación que
haga la Corte de Justicia en sus pronunciamientos plenarios sobre el texto de esta Constitución, leyes,
decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, es de aplicación obligatoria para todos los tribunales
inferiores. La ley establece la forma y el procedimiento para obtener la revisión de la jurisprudencia”.
Asimismo, la Carta de Formosa en su artículo 171 reza: “La interpretación que el Superior Tribunal haga
de esta Constitución, de las leyes, tratados y de los convenios colectivos de trabajo provincial, es obligato-
ria para los jueces y tribunales inferiores. La legislación establecerá la forma en que podrá requerirse y
procederse a la revisión de la jurisprudencia del Superior Tribunal”.
 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 429

Es dable dar a conocer una aclaración que nos trae Bidart Campos40, en
cuanto a que “Cuando el derecho público provincial confiere a la declaración de
inconstitucionalidad emanada de tribunales locales un efecto amplio –por ej., deroga-
torio de la norma descalificada como inconstitucional– es menester afirmar que tal
efecto jamás puede producirse respecto de normas emanadas del gobierno federal (por
ej., leyes del congreso), porque si se produjera asistiríamos a la incongruencia de que
un tribunal provincial pudiera, mediante declaración de inconstitucionalidad, privar
de vigencia normológica a normas generales del gobierno federal, lo cual equivaldría a
una especie de “nulificación” propia de las confederaciones y no del estado federal”.

I4.3 “Fallo Falaschi” Autos nº 46.698, caratulados: “Unión del Centro Demo-
crático y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ Acción de incons-
titucionalidad” (4/5/1989)

El “fallo Falaschi” configura otro de los supuestos de excepción a los efectos

de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad. En el mismo, el Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Mendoza, le otorgó efectos expansivos a la
declaración de inconstitucionalidad de un decreto del Poder Ejecutivo fundándose
en que se encontraban comprometidos intereses públicos, por lo que no se consi-
deraba vulnerado el principio de separación de poderes.
El presente fallo trata sobre una acción de inconstitucionalidad que se in-
terpone contra el decreto nº 169/89 del Poder Ejecutivo Provincial, en virtud del
cual se disponía la convocatoria a elecciones de convencionales constituyentes. El
21 de abril de 1987 la Legislatura había sancionado la Ley nº 5.197 que declaraba
la necesidad de reforma constitucional, conforme establece el artículo 220 de la
Constitución de Mendoza.
Atento el sistema de reforma constitucional que prevé la Carta Magna cons-
ta de varias etapas, una vez sancionada la mencionada ley, con la mayoría requeri-
da, debe ser sometida al pueblo para que en la próxima elección de diputados, se
vote –en todas las secciones electorales– en pro o en contra de la convocatoria de
una Convención Constituyente (artículo 221).
Conforme lo dispuesto, y continuando con el relato de los hechos que
motivaron el pronunciamiento, el 6 de septiembre de 1987 se sometió al pueblo
–en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 221 de la Carta provincial– para
que vote en pro o en contra de la convocatoria de una Convención Constituyente.
Una vez realizado el escrutinio y habiéndose obtenido, aparentemente, el voto

40 B IDART CAMPOS , Germán, cit. (n. 1), p. Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Editorial
EDIAR, 1997, Tomo I, pág. 363.
430 MARÍA XIMENA KOVALENKO

afirmativo de más de la mitad del electorado, el Poder Ejecutivo convocó a elec-

ciones de Constituyentes mediante Decreto 169/89.
Contra este decreto se interpone acción de inconstitucionalidad. En primer
lugar lo hace la Unión del Centro Democrático y luego el Sr. Falaschi, argumen-
tando ambos que no se habían cumplido con los recaudos exigidos por el art. 221
segundo párrafo, de la Constitución de Mendoza; el mencionado artículo exige
que la mayoría de los “electores” de la Provincia vote afirmativamente, para que el
Poder Ejecutivo convoque a una Convención Constituyente41.
El fallo gira alrededor de la interpretación del vocablo “electores” al que
hace referencia el artículo 221, si el mismo equivale a “empadronados” o a “votan-
tes”, y la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci (como ministra preopinante) realiza
un análisis exhaustivo del término, arribando a la conclusión de que la palabra
“elector” no significa “votante efectivo” sino mero empadronado.
Entre los temas a decidir dentro de la primera cuestión planteada –referida
a la procedibilidad de la acción interpuesta– el segundo, es el que atrae nuestra
atención al referirse al efecto que tendrá la sentencia en cuestión. Si bien la
demandada alegaba que los efectos del acto no podían alcanzar sino a quienes han
sido parte en el proceso, la Dra. Kemelmajer dispuso que “Advirtiendo en primer
lugar que, vigente la constitución de 1916, no existe norma expresa que limite los
efectos de la sentencia solo a las partes, en todos los supuestos en que la acción es
iniciada por particulares… Otorgar legitimación… y limitar los efectos de la senten-
cia a las partes es un contrasentido lógico-jurídico. En los hechos significaría privar a
esta Corte de poder DECISORIO, sería un mero órgano consultor pues su fallo carece-
ría de imperium” 42.
Finalmente, la decisión de la sentencia en este punto fue otorgarle efectos
generales, con los alcances previstos en el artículo 177, segundo párrafo de la Cons-
titución de Mendoza43, referido a los efectos de la declaración de invalidez cuando
la acción ha sido interpuesta por el Fiscal del Estado, aplicable por analogía.

4.4 “Caso Fayt” (19/8/1999)

“El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Carlos S. Fayt,

planteó a través de una acción meramente declarativa la nulidad de la cláusula

41 Véase Díaz, Rodolfo, Estudio sobre la iniciativa de reforma de la Constitución de Mendoza, Editorial Univer-
sidad de Congreso, (Buenos Aires, 2004), pp. 31/36.
42 E.D., T. 133, p. 721/740.
43 Artículo 177 Constitución de Mendoza: “…Tendrá también personería para demandar ante la Suprema
Corte y demás tribunales de la Provincia, la nulidad de toda ley, decreto, contrato o resolución, contrarios
a las prescripciones de esta Constitución o que en cualquier forma perjudiquen los intereses fiscales de la
Provincia”.
 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 431

introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4 °, párrafo

tercero44 y de la disposición transitoria undécima, en mérito a las cuales se limita la
inamovilidad de los magistrados judiciales al cumplimiento de la edad límite de
setenta y cinco años. Se fundó para ello en que la cláusula cuestionada y, consecuente-
mente, la norma incluida en ella no estaba dentro de los límites de la competencia
habilitada por la ley 24.309 –que declaró la necesidad de la reforma constitucional–
a la convención constituyente (Adla, LIV-A, 89).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver por vía del recurso
extraordinario planteado, decidió por mayoría hacer lugar a la nulidad solicitada,
dictando así un pronunciamiento de trascendencia histórica en los anales de la doctri-
na judicial, declarando por primera vez la nulidad del contenido de una reforma a la
Constitución Nacional” 45.
Citando a Ekmekdjian, la Corte Suprema ejerció control de constitucionali-
dad de una reforma constitucional, expresa el constitucionalista “… se analiza … la
posibilidad de controlar la validez constitucional del ejercicio del Poder Constituyente
(bien que derivado), efectuado por uno de los poderes constituidos (el Judicial)” 46.
Lo trascendental del fallo, es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
declaró la nulidad de la cláusula en cuestión, con el consecuente efecto erga omnes
que toda declaración de nulidad trae aparejado.
García Belsunce cuestiona dicho pronunciamiento –porque en el caso Fayt
se declaró nula la cláusula de la reforma constitucional y no se la declaró inconsti-
tucional–, teniendo en cuenta que toda sentencia que declare la inconstitucionali-
dad de una norma o acto infraconstitucional tendrá, en el sistema argentino,
efecto inter partes47.
En este sentido, expresa el autor “Para hallar el porqué de la decisión de la
Corte de declarar la nulidad de la cláusula en cuestión, simplemente hay que tener
presente que el art. 6° de la ley 24.309 que convocara a la reforma constituyente de
1994, preceptúa que “Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, dero-
gaciones y agregados que realice la convención constituyente apartándose de la compe-
tencia establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración”. La sanción de

44 Artículo 99 de la Constitución Nacional: “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
inciso 4 -…Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo
a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco. Todos los nombramien-
tos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trámite”.
45 G ARCÍA B ELSUNCE, Horacio A., La inconstitucionalidad o nulidad de una Reforma Constitucional. Implican-
cias de su declaración, Publicado en Academia Nacional de Derecho.
46 E KMEKDJIAN , Miguel A., El control de constitucionalidad de la reforma constitucional, Publicado en Suple-
mento Universitario La Ley, 19/8/1999.
47 Cfr. GARCÍA BELSUNCE , Horacio A., cit. (n. 45).
432 MARÍA XIMENA KOVALENKO

nulidad viene así prevista por la ley misma y por ello es que su declaración judicial
–como ha ocurrido en el caso– tiene efecto erga omnes para todos los casos que
pudieren equipararse al planteado por el recurrente en la causa que nos ocupa” 48.
De esta manera, vemos cómo las excepciones a la regla general se encuen-
tran expresamente contempladas en disposiciones legales, que prevén la sanción
de nulidad, con el consecuente efecto erga omnes.

4.5 Reglamentos administrativos

La temática relativa a la eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de

reglamentos no es menos polémica que las anteriores, existen posiciones encontra-
das en torno a la misma. Conforme lo expuesto, ubicamos dicha postura dentro
de la doctrina administrativista, que es donde prevalece la opinión favorable al
reconocimiento de efectos “extra-partes” a las sentencias que invalidan reglamen-
tos ilegales.
En este sentido se ha manifestado Cassagne49, quien encontrándose a favor
de esta postura, rebate dos argumentos esgrimidos en contra de la misma.
Así, a quienes sostienen que aceptar el efecto erga omnes de una sentencia
declarativa de inconstitucionalidad violaría el principio de separación de poderes,
Cassagne contesta que “…dado que en nuestro sistema el Poder Judicial es el auténti-
co y fiel intérprete de la Constitución y en atención a que la naturaleza de la función
que se ejerce al declarar la inconstitucionalidad de una ley en una causa planteada
ante los tribunales es, evidentemente, de naturaleza jurisdiccional (en tanto resuelve
una controversia con fuerza de verdad legal) ese argumento debe desecharse” 50.
Y cita a Bidart Campos, quien esgrime “no habría, pues, penetración indebi-
da del Poder Judicial en el Poder Legislativo, sino restablecimiento liso y llano de la
Constitución; invalidar un acto que, utilizando esas competencias, ha transgredido la
Constitución, no es conculcar la división de poderes, sino, al contrario, conservarla
para el único fin que ha motivado su establecimiento: hacer lo que la constitución
manda o permite”51.
El otro argumento contrario al efecto extra-partes de la sentencia que
anula un reglamento surge de la cláusula contenida en el artículo 116 de la

48 GARCÍA BELSUNCE , Horacio A., cit. (n. 45).

49 Cfr. CASSAGNE , Juan Carlos, El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance
general, LA LEY 2001-E, 1226.
50 CASSAGNE , Juan Carlos, cit. (n. 49).
51 BIDART CAMPOS , Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, (El Derecho Consti-
tucional del Poder), Buenos Aires, 1991, T. II, pág. 366. Citado por CASSAGNE , Juan Carlos, cit. (n. 49).
 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 433

Constitución Nacional. De esta manera, quienes se manifiestan en contra, esgri-

men que los efectos de una sentencia que declara inconstitucional o ilegal un
reglamento del Poder Ejecutivo se limitan a quienes han sido partes en la con-
troversia judicial.
No obstante existir acuerdo doctrinario acerca de que el control de consti-
tucionalidad se ejerce siempre que exista un caso, no es sobreabundante aclarar
que los jueces nunca pueden realizar declaraciones abstractas. Pero no es este el
punto en discusión, sino el efecto que tendrá en la causa la declaración de incons-
titucionalidad.
“En esa línea, la distinción que suele hacerse entre la declaración de inconstitu-
cionalidad que se traduce en la inaplicación de la ley o del reglamento al caso y
anulación de la norma con alcance general carece de sentido lógico-jurídico. Dicha
distinción no pasa de ser sutil dado que toda sentencia declarativa de una inconstitu-
cionalidad o ilegalidad traduce la nulidad o invalidación de la norma, ya fuere que se
aplique exclusivamente “inter-partes” o tenga efectos erga omnes. Lo que hay que
distinguir, entonces, no radica en el efecto de la inconstitucionalidad o ilegalidad que
es siempre la nulidad o invalidación de la ley o del reglamento sino el efecto de dicha
nulidad, según se proyecte este solo entre las partes o sea erga omnes.
“Ahora bien, cuando la sentencia no limita su alcance en relación a los sujetos a
los que se aplica (“inter-partes”) y contiene una declaración de nulidad o simplemente
priva de efectos a un reglamento, es evidente que la declaración de nulidad (sin
limitar el efecto a las partes del litigio o a un sector determinado de los destinatarios
de la norma general) o la privación de efectos de un reglamento, no traduce la
inaplicabilidad de la norma anulada al caso concreto sino, antes bien, la extinción de
la norma general con efectos “erga omnes” 52.

52 C ASSAGNE , Juan Carlos, cit. (n. 49).