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MONOGRAFIA
“ANALIZANDO EL ANALISIS”
Presentado por:
Cusco – Perú
2018
CAPITULO VII: “LA PROHIBICIÓN LEGAL DE PROHIBIR
CONTRACTUALMENTE ENAJENAR O GRAVAR”
En efecto, el artículo 882 del Código Civil que sanciona la tesis de la soberanía
de la propiedad privada a través de la prohibición de las cláusulas de
inalienabilidad, menciona así la norma:
Alfredo Bullard desarrolla una posición en contra del artículo 882 del Código civil,
ya que para él no solo se disminuiría el valor económico de la propiedad, también
generaría interés por recibir un beneficio a cambio de la abstención de su
derecho, así para el citado autor “una propiedad a la que se priva de un atributo
tan importante como el que permite gravar o disponer reduce su valor
económico, y evidentemente vale menos que la misma propiedad con el ejercicio
de todos sus atributos sin restricción alguna.” (BULLARD GONZÁLES, 2006)
Para Del risco Sotil, el citado artículo no solo regula a las prohibiciones absolutas,
sino también a las relativas. Las prohibiciones absolutas imponen al titular una
prohibición perpetua respecto a su facultad de disposición; mientras que las
prohibiciones relativas, requieren ciertos requisitos especiales. “[…] La
disposición no hace diferencia entre ambos tipos de prohibiciones, por lo que
según los cánones de la interpretación normativa, no es posible establecer
excepciones a la aplicación de la ley cuando ésta no lo ha hecho de manera
expresa. (DEL RISCO SOTIL, 2016)
En otras palabras, para Del risco Sotil mediante un acto jurídico no puede
impedirse que los bienes sean enajenados o gravados por su propietario. La
experiencia ha demostrado que el carácter radical del artículo como lo podemos
analizar en la Ley General de Sociedades.
El fundamento del Art. 882 es que los bienes deben circular para satisfacer
necesidades humanas. Resultaría perjudicial que los bienes no pudieran ser
transferidos. Se afectaría el tráfico comercial. En el caso de la prohibición de
gravar, además, se perjudica al deudor. El acreedor, por su lado, no se afecta
con el nuevo gravamen, pues tiene una garantía preferente.
1
Criterio adoptado en las Resoluciones Nº 019-2008-SUNARP-TR-A del 18/01/2008 y Nº 086- 2009-
SUNARP-TR-A del 06/03/2009.
Ahora bien, la vigencia formal del artículo 882 del Código ha permitido que desde
la judicatura y los Registros Públicos se cuestionen los acuerdos celebrados por
propietarios de inmuebles, que en atención a sus circunstancias comerciales o
meramente vecinales, han querido limitar la transferencia de sus predios o de
plano impedirla por cierto plazo. Existen diversos negocios inmobiliarios, como
los acuerdos de propietarios en condominios y algunas desmembraciones de la
propiedad, en los que interesa conservar la relación con los titulares originarios
o limitar el acceso a los nuevos. Para el Estado planificador esto sería una
“paralización” de la economía, cuando en realidad son negocios efervescentes
que derivan del único que verdaderamente sabe lo que conviene a su
patrimonio: el propietario.
Los jueces, por su parte, tampoco estaban facultados para fijar una
indemnización en caso de incumplimiento. La cláusula penal vino a solucionar la
deficiencia del sistema. Ella se estipulaba con el fin de que el acreedor pudiera
exigir el pago de una indemnización, en caso que el deudor incumpliera su
obligación de dar -distinta a la de entregar una suma de dinero-, de hacer o de
no hacer.
Más tarde, cuando el derecho romano llegó a hacer exigibles las obligaciones de
dar de toda clase y las obligaciones de hacer y de no hacer, la cláusula penal
conservó la utilidad que tradicionalmente le han reconocido todas las
legislaciones, esto es, evitar la necesidad de probar los perjuicios y su cuantía,
y usarse como instrumento destinado a obligar al deudor a cumplir los
compromisos que había asumido.
Pero las doctrinas del antiguo derecho francés y de Dumoulin y Pothier fueron
distintas. En el caso de Pothier, hasta contradictoriamente distintas con el
espíritu liberal que informo al Código Napoleón, en cuyo contenido tuvo tanta
influencia.
Las normas del Código Civil alemán del año 1900 (artículos 340, párrafo 2, y
343, párrafo 1) tuvieron acogida legislativa poco tiempo después, en el año 1911,
al promulgarse el Código Federal suizo de las obligaciones (artículos 161,
párrafo 2, y 163, párrafo 3). Estos textos legales permiten modificar la cláusula
penal estipulada, tanto para aumentarla como para disminuirla, a solicitud del
acreedor o del deudor, respectivamente.
Dicen Enneccerus, Kipp y Wolff que el Código alemán "ha dispuesto que la pena
convencional, desproporcionalmente elevada, ya vencida, pero aún no pagada,
puede ser reducida a un importe prudencial a petición del deudor"
(ENNECCERUS, KIPP, & WOLF, 1947). Y agregan, que, "Si, como ocurre casi
siempre, corresponde al acreedor una pretensión de indemnización por
incumplimiento, puede exigir la pena, como importe mínimo del daño y, si el
interés de cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este plus, puesto que
la pretensión dirigida a la pena tiende a ser una facilidad, pero no una limitación,
de la pretensión de indemnización".
Ninguna de estas normas optó, sin embargo por la solución de suprimir la pena
cuando se probaba que el acreedor no había sufrido perjuicios.
Angel Ossorio (Ossorio, 1943), autor del anteproyecto de Código Civil boliviano,
consigna en el artículo 767, último párrafo, que la cláusula penal, si no hay daños
y perjuicios, no será exigible. Expresa este tratadista que si la pena sirve para
sustituir la indemnización de daños y perjuicios sólo será aplicable cuando
existan éstos. De otra manera, agrega, la cláusula penal implicaría una lotería.
La cláusula penal sólo sirve para evitar la demostración de la cuantía del
perjuicio, que aparece previamente determinada. Pero los perjuicios tienen que
ser reales.
"Artículo 1301.- Puede celebrarse el contrato con cláusula penal, esto es, con
obligación de pagar cierta cantidad en los casos de demora, o falta de
cumplimiento".
El artículo 181 del mismo anteproyecto disponía que: Para exigir la pena
convencional no es necesario que el acreedor alegue perjuicio. El deudor no
puede eximirse de cumplirla, bajo pretexto de ser excesiva".
La fuente de esta disposición estaba constituida por el artículo 927 del Código
Civil brasileño y por el artículo 690 del Código Civil argentino. Y, finalmente, el
artículo 186 del anteproyecto prescribía que: "El valor de la pena impuesta en la
cláusula penal no puede exceder al de la obligación principal''.
Esta regla sí era propia del Código Civil brasileño (artículo 920) y estaba
destinada a conservar el espíritu de la ley Nº 2760, contra el agio y la usura, que
restringía la libertad de las convenciones por razones de carácter social".
CONCLUSION:
- Asumimos la posición de admitir La prohibición legal de prohibir
contractualmente enajenar o gravar pero en sentido restringido, no
absoluto, se planteaba 10 años como máximo, asimilándolo al usufructo
que tiene naturaleza temporal, pero incluso aunque sean menos años,
sería un avance o salto a la modernidad, tan necesario en nuestro
ordenamiento civil actual.
- Se asume que el deudor conoce mejor el riesgo del incumplimiento al
tener control sobre la conducta objeto de su pretensión. De otro lado, el
acreedor conoce mejor los daños que podría sufrir, pues conoce el valor
de los intereses protegidos por el cumplimiento de la prestación.
i
Actas de la Comi.slón Reformadora del Código Civil, Quinto Fascfculo. pp. 173 y siguientes.