DERECHO COMERCIAL

Profesor Miguel Avilés

Primer Semestre 2018

1. COMERCIO

 CONCEPTO DE COMERCIO

El derecho comercial es una rama del derecho que tiene por objeto el comercio. La primera
dificultad con la que nos encontramos a la hora de abordar esta rama del derecho es con el
concepto de comercio, ya que si buscamos un concepto para saber qué es el comercio, la ley no
lo señala expresamente.

Art. 3 CCO. Esta norma debiese indicar qué es el comercio, pero desde el punto de vista jurídico
no nos dice nada, solo plantea un listado de actos de comercio.

Por tanto, primera dificultad desde el punto de vista jurídico, saber qué es el comercio.

Nos encontraremos con dos conceptos de comercio, un concepto económico y uno jurídico.

 Concepto económico

Comercio, como institución o fenómeno, es importante en la actividad económica porque es uno

de los principales medios, es la forma más potente a través de la cual se genera riqueza. El
comercio permite que distintas personas se contacten, inicien relaciones económicas y de dichas
relaciones se va generando el lucro.

El lucro es un beneficio pecuniario o económico, en virtud de él persigo hacerme más rico. Es un

tipo de intercambio que tiene una característica especial que es el beneficio económico. Lo que
persigo es incrementar mi patrimonio, logrando dar valor a las cosas.

Por tanto, para los economistas, el concepto de comercio es restringido y abarca, únicamente, la
distribución y circulación de bienes, excluyendo por ende, aquella actividad productora que
involucra la transformación de bienes para generar o producir otros diversos a través del trabajo
humano, manual o mecanizado.

Ejemplo. IVA, impuesto al valor agregado. Cuándo se le agrega valor a una cosa. Cómo le agrego
valor. El comercio está al medio y al final de la cadena productiva (proceso por el cual la MP o
insumos se convierte en producto apto para ser adquirido o consumido por consumidor final), en
cada etapa de esa cadena, el producto va adquiriendo un mayor valor. En todas esas etapas hay
relaciones de comercio.

La esencia del comercio es la intermediación, es decir, adquiero para luego darle un mayor valor
y ponerlo a la venta para que otro lo adquiera. Cuando soy comerciante no compro para usar, sino
que para vender. Soy un intermediario entre el productor y el consumidor final.

El comercio habitualmente se identifica con la tercera fase de la industria. La industria tiene tres
fases:

- Etapa extractiva: extraer recursos naturales de cualquier naturaleza. Minería, pesca,

actividades forestales, etc.
- Etapa manufacturera: transformación de la MP en bien de consumo. Industria textil, papel,
fabricación de muebles, artilleros, etc.
- Etapa comercial: actividad comercial, intercambio entre productos terminados.

También puedo extraer MP sin necesidad de transformarla. Se puede vender madera al consumidor
final o comprar productos ya terminados para venderlos.
En una primera etapa, por tanto, el concepto comercio, se identifica con la fase terciaria de la
industria (etapa comercial o mercantil), pero no necesariamente es así. Hay que analizar el fin
que se le da al intercambio respecto de un producto que extraigo directamente.

 Concepto jurídico

No hay norma que habla del comercio. Legislador no define expresamente el comercio. Se puede
tener una especie de ayuda al observar que por lo general cuando legislador habla del comercio,
lo hace sobre bienes que son susceptibles de actos jurídicos o bienes que se pueden apropiar,
bienes comerciables, bienes apropiables.

Manifestaciones del legislador en que habla del comercio, pero no lo define:

- Art. 1464 CC sobre objeto ilícito en la enajenación: N°1 de las cosas que no están
en el comercio.

- Art. 1461 inc. 1° CC referente a los requisitos del objeto cuando recae sobre una
cosa.

Art. 1461 inc. 1° “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino
las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”.

Requisitos

1° real, que exista o se espera que exista

2° determinado o determinable, en cuanto al género y en cuanto a la especie

3° comerciable

- Art. 1461 inc. final CC referente a los requisitos del objeto que recae sobre un
hecho.

Art. 1461 inc. final “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario
a las buenas costumbres o al orden público.”.

Debe ser física y moralmente posible, es decir, también debe estar dentro del ámbito de hechos
que pueden ser susceptibles de un acuerdo de voluntad, existencia de un acto válido.

- Art. 1670 CC. Modos de extinguir obligaciones

Art. 1670 “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en
el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las
excepciones de los artículos subsiguientes.”.

De la pérdida de la cosa que se debe. Doctrina lo denomina como imposibilidad de ejecución, ya

que concepto abarca 3 clases de obligaciones. La cosa que se debe se pierde, cuando el cuerpo
cierto que se debe perece o porque deja de estar en el comercio.

*Obligaciones de dar: son aquellas en las que se entrega algo.

*Obligaciones de hacer: ejecución de un hecho. Contrato de promesa (me obliga a
celebrar otro contrato determinado, en un plazo x o cuando se cumpla x condición)
Ejemplo. Derecho de aprovechamiento de aguas. dejen de ser objeto de apropiación privada. En
10 años los venderé en 10 mil millones, pero estado compra dichos derechos, derechos dejan de
estar en el comercio.

Cuando una cosa deja de ser comerciable, cualquier obligación que estuviese pendiente y consista
en la entrega de ese bien, se extingue.

- Art. 2498 CC. De la prescripción con que se adquieren las cosas.

Art. 2498 “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el
comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros
derechos reales que no están especialmente exceptuados.”.

Bienes que se pueden adquirir por prescripción son los bienes que están en el comercio, requisito
para que opere la prescripción adquisitiva.

- Art. 700 CC. De la posesión y sus diferentes calidades.

Art. 700 “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.”

Requisito de la prescripción:
1° paso del tiempo
2° posesión (tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño) 3°comerciable

- Otras normas

- Art. 97 n°8 y n°9 CT. Delitos tributarios. Emisión y retiro de boleta (evade impuestos,
puede anular boleta).

Art. 97 N°8 y N°9: “Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la
forma que a continuación se indica:

8° El comercio ejercido a sabiendas sobre mercaderías, valores o especies de cualquiera naturaleza sin
que se hayan cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y pago de los impuestos que graven
su producción o comercio, con multa del cincuenta por ciento al trescientos por ciento de los impuestos
eludidos y con presidio o relegación menores en su grado medio. La reincidencia será sancionada con pena
de presidio o relegación menores en su grado máximo.

9° El ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria con multa del treinta por ciento de
una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su
grado medio y, además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases
respectivos.”

Dos delitos tributarios que dicen relación con el comercio:

 Comercio irregular. Art. 97 N°8. Lo ejecuta un comerciante establecido con inicio

de actividad, pero a sabiendas que no cumple y sabe que otros no han dado
cumplimiento a las obligaciones tributarias. Vendo carteras falsas con boleta, pero
dichas carteras no fueron compradas con factura, se traen de contrabando.
 Comercio clandestino. Art. 97 N°9. Hay jurisprudencialmente algunos alcances del
comercio. Jurisprudencia penal le da al comercio un concepto amplio que abarca
toda una cadena de producción, las tres fases de la industria y en la medida en
que estén catalogadas como actos de comercio por el CCO.
 Clandestino: Sin tener inicio de actividades en SII. Ej. Personas que venden en
centro o feria de las pulgas. No son contribuyentes.

Problema. Ejercicio efectivo, es decir, para que se consume debe haber un hecho concreto que es
la venta. Cierta jurisprudencia exige que comercio será clandestino cuando se haga una venta, sin
embargo, otros consideran un concepto más amplio de ejercicio efectivamente clandestino del
comercio y dicen que no sólo hay comercio cuando se vende algo, sino que también lo hay cuando
se transportó, exhibió, los adquirió, imprimió para promocionar, etc. Lo identifican como una
actividad amplia.

- Art. 81 de la Ley de Propiedad Intelectual.

Art. 81: “Comete delito contra la propiedad intelectual y será sancionado con pena de reclusión menor en
su grado mínimo y multa de 50 a 800 unidades tributarias mensuales, el que tenga para comercializar,
comercialice o alquile directamente al público copias de obras, de interpretaciones o de fonogramas,
cualquiera sea su soporte, reproducidos en contravención a las disposiciones de esta ley.

El que con ánimo de lucro fabrique, importe, interne al país, tenga o adquiera para su distribución comercial
las copias a que se refiere el inciso anterior, será sancionado con las penas de reclusión menor en su grado
medio a máximo y multa de 100 a 1.000 unidades tributarias mensuales.”

Comete delito contra la PI el que tenga para comercializar, comercialice o alquile.

Por tanto, el legislador opta por realizar una enumeración de los actos de comercio del art. 3
CCO. Dicho artículo toma un concepto amplio de comercio ya que habíamos dicho que, en una
primera etapa, el concepto económico se identifica con la tercera etapa de la industria, pero hay
ciertos actos de comercio comprendidos en la segunda etapa de la industria.

Art. 3° N°5 CCO. Establecimientos de manufactura, nos salimos de la tercera fase de la industria.
Legislador quiso tomar un concepto más amplio de acto de comercio sin entrar a definirlo. Si
queremos dar una definición:

El comercio, desde el punto de vista jurídico, acto de intermediación realizado con ánimo de
lucro y cuyo fin es propender a la generación y circulación de la riqueza.

Elementos del comercio

- Lucro: ánimo de obtener ganancia o beneficio económico, enriquecimiento patrimonial.

- Intermediación: poner en contacto productor con consumidor final.
- Objeto: generar y hacer circular la riqueza.

2. DERECHO COMERCIAL

 CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL

El derecho comercial como rama del derecho privado preocupada de regular la actividad comercial
y la de los sujetos que la ejercen o intervienen en ella.

¿Qué regula? Los aspectos subjetivo y objetivo o material de la actividad comercial, conformado
el primero por los sujetos activos que la ejercen y, el segundo, por los actos u operaciones que
estos últimos ejecutan o realizan para la circulación y el intercambio de bienes, valores y servicios.

i) La labor de los comerciantes y las relaciones jurídicas que surgen de su actividad

 ii) Los instrumentos, actos y contratos de que éstos se valen para desarrollarla

iii) La organización jurídica que pueden darse para ello y la que asumen los entes
auxiliares del comercio, personas naturales o jurídicas.

1. Empresario individual. No tiene calidad de persona jurídica, se trata de una persona

natural. Facilita bastante las cosas, pero tiene una dificultad práctica, empresa individual
trabaja con su nombre y RUT produce algunos efectos relevantes (punto de vista
económico). Al emprender se trata de obtener una ganancia, perdiendo lo menos posible.
Si le va mal y pierde, y no se separa patrimonio de él ni de la empresa, irán contra su él.
Al producirse esta confusión de patrimonio, las obligaciones del empresario como persona
natural y como empresa individual se confunden y acreedores pueden dirigirse contra todo
el patrimonio. Situación tributaria más desfavorable.

2. Empresa individual de RL, concepto. Entidad con personalidad jurídica, tiene

patrimonio propio distinto del titular, responsabilidad recae sobre patrimonio de la
empresa, patrimonio personal queda salvo en lo que excede al aporte que estuvo dispuesto
a dar. Se constituye una persona jurídica distinta, con distinto patrimonio y responde hasta
el monto que aportó. Opera con RUT distinto.

3. Sociedades. Persona jurídica distinta de los socios a la cual todos los socios consienten
en poner algo en común, ya sea un aporte en dinero o aportan trabajo. Objeto esencial
de la sociedad es la repartición de los beneficios en relación al aporte que cada socio dio.

- Art. 2053 CC. Contrato en que dos o más personas… Diferencia con empresa individual (2
personas).

Art. 2053 CC: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona
jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”

Año 2007, a partir de ese año, producto de una modificación realizada al CCO, párrafo 8vo libro I,
se incorpora una nueva sociedad que se escapa de la regla general, sociedad por acciones (SpA).
Sociedad de capital que funciona como SA, pero no es una SA. Su capital se divide en acciones,
hay accionistas, pero no corren una serie de normas aplicables a las SA sobre todo en las abiertas,
estas deben cumplir con serie de normas. SpA normas más relajadas.

- Art. 424 CCO. SpA, “una o más personas”.

Art. 424 CCO: “La sociedad por acciones, o simplemente la "sociedad" para los efectos de este Párrafo, es
una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de
acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones.

La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los
accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este Párrafo,
podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo,
la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las
normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas.”

*Clasificación de sociedades en cuanto a la relevancia de los socios:

- De personas. Aquellas en las que se conocen todos los socios y en la cual tanto en la
sociedad como en los negocios responden con su patrimonio, solidaria e ilimitadamente
con las obligaciones, lo que les da derecho a todos los socios de administrar la sociedad.
 Lo relevante es la persona del socio. Es irrelevante el aporte, lo que importa es que para
que haya sociedad debe haber un vínculo entre los socios que va más allá de lo económico.
Debe haber una intención de trabajar en conjunto (afecto societatis). Debe haber un
acuerdo entre las personas. No importa factor económico.

 Sociedades colectivas civiles

 Sociedades colectivas comerciales
 Encomandita (simple o por acciones)
 Anónima. Directorio (cuerpo colegiado a cargo del manejo de la sociedad). Accionistas
simplemente es aportar y luego retiro de las utilidades (dividendos).

- De capital. Aquella constituida en virtud de contrato por el cual los socios ponen en común
bienes para el ejercicio de una actividad mercantil con la que obtener lucro, y partir entre
sí las ganancias, representando la condición de socio mediante participaciones sociales
siendo esencialmente transmisible la condición de socio, incorporada o no a las
participaciones.

No importa la relación existente entre los socios. Lo relevante es el aporte. Ese aporte
servirá para que sociedad funciones, produzca utilidades para su posterior repartición.

 Anónima
 Responsabilidad limitada

 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMERCIAL

1. DINÁMICO Y EVOLUCIONA DE MANERA CONSTANTE. Un aspecto importante de la

actividad comercial y que la caracteriza es el lucro y el ánimo de obtenerlo como resultado de la
misma. Como atiende al fenómeno de la actividad comercial ha sido construido en base a las
relaciones de los comerciantes y, por RG, las relaciones de los comerciantes van variando por las
necesidades de tráfico jurídico, tecnología, comunicaciones, etc. Una regulación obsoleta no les
sirve a los comerciantes. Vocación de cambio permanente y constante, debe mantenerse al día
con las distintas formas que adoptan los comerciantes para relacionarse. Evoluciona al ritmo de
los comerciantes y de los negocios que surgen. Es por esto, que en el ámbito mercantil, la
costumbre constituye una fuente privilegiada del derecho.

2. Se basa en el comercio como ACTIVIDAD DE LUCRO E INTERMEDIACIÓN. Elementos

esenciales del comercio. Primera manifestación de la actividad comercial es el trueque, y también
se llega al concepto de valor, en donde la cosa que se entrega por una persona se considera como
equivalente a lo que se recibe a su vez por aquélla. Mediante el intercambio de valores reales, se
da un primer paso hacia la comercialización orientada a la satisfacción de necesidades múltiples.
Luego, con la invención del dinero y el desarrollo de la CV, la intermediación y circulación de
valores reales da paso al intercambio de estos últimos y de los valores representativos, como la
moneda. La intermediación une los dos extremos de la cadena productiva, es decir, los productores
que ofrecen sus bienes con los consumidores que los demandan para satisfacer sus necesidades,
servicio que debe ser retribuido mediante una recompensa lucrativa.

3. TIENDE A LA UNIFORMIDAD. Por RG al estudiar una rama del derecho la abarcamos de

acuerdo a nuestra realidad. El tráfico comercial cada vez tiene menos limitaciones. Por la existencia
de muchas relaciones entre los comerciantes de ordenamientos jurídicos distintos y la apertura de
las fronteras comerciales, se produce un problema al momento de resolver una controversia. El
derecho comercial busca es ser uniforme, es decir, que distintas instituciones que rigen el derecho
comercial sean las mismas para todos los países, ajustándose al marco normativo de cada país.
Facilita y hace más fluido el intercambio. El derecho ha generado varios instrumentos y
organizaciones encargadas de proponer ciertas normas que pueden ser aplicables a distintos OJ
para hacer más expedito el comercio, sobre todo el comercio internacional. El derecho comercial
al tener una vocación más global, debe tender a que las distintas instituciones del derecho
comercial sean lo más parecidas posibles entre los distintos ordenamientos jurídicos.

La Cámara de Comercio Internacional se ocupa de fomentar el desarrollo del comercio

internacional y las inversiones entre los países con economías de mercado en todo el mundo,
recopilando usos comerciales que se recogen en cuerpos de lex mercatoria como los INCOTERMS.

4. SE ORIGINA EN LA COSTUMBRE MERCANTIL. La costumbre como fuente del derecho

tiene una importancia muy superior a la que tiene en otras ramas del derecho, esto es por el
origen del derecho comercial, el cual surge de las relaciones que tenían los comerciantes durante
la edad media (gremios, personas que tenían un oficio en común). A falta de que autoridad se
hiciera cargo, cada gremio fue dotándose de su propia reglamentación interna, no estaba basada
en una norma escrita, sino que se regían de acuerdo a la práctica habitual que tenían en su
actividad. Con el tiempo, las fueron plasmando en estatutos. En el siglo XII, primeros estatutos
de gremios y en ellos, recogían la práctica comercial que tenían y plasmarla en una norma
obligatoria para su actividad. Con el tiempo, todas estas regulaciones internas se complementaron
con los estatutos de los municipios sobre materias comerciales, adquiriendo un carácter de
obligatorio y permanente.

5. TIENDE A LAS DESFORMALIZACIÓN. Derecho comercial está para facilitar el tráfico,

no para entorpecerlo. Debe ser rápido. Por eso, por RG, los contratos mercantiles son
consensuados, se perfeccionan sólo por el consentimiento. Excepción. Sociedades son solemnes.

 FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Formas o vías por las cuales las normas jurídicas mercantiles nacen a la vida del derecho y
adquieren fisonomía propia.

1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. El derecho comercial queda sometido a

la CPR de 1980 en cuanto a norma fundamental que debe primar por sobre toda otra de rango
inferior.

La CPR de 1980 establece y fortalece muchas instituciones que tienden a estimular y defender la
actividad privada. Quita un rol que tenía el estado de Chile más activo en la economía, lo que
obedece a la lógica de esa época en la cual el estado era un agente económico como cualquier
otro (rol regulador y empresario). No sólo regulaba, sino que producía también. El estado toma
un rol regulador y garantizador de los derechos de los demás agentes económicos. La CPR del 80
reconoce que el peso de la economía o el dinamismo no tiene que estar en el estado, sino que en
un particular (razones ideológicas y económicas). Se protege a través de un conjunto de principios
de orden constitucional que se denomina el Orden Público Económico, definido como un
conjunto de principios que buscan establecer reglas claras para que particulares tengan la
seguridad de actuar como agentes económicos, garantizarles el ejercicio de sus derechos. Es el
conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la
autoridad para regularla de acuerdo con los valores de la sociedad articulados en la Constitución.

Principios que configuran el OPE y que se aplican al Derecho comercial.

- AUTONOMÍA DE LOS CUERPOS SOCIALES. Art. 1 inc. 3 CPR.

Art. 1 inc. 3: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza
y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.
Estatuto jurídico del comerciante. Libertad para decidir cómo organizarse jurídicamente (EI,
Sociedad, etc.). CPR da autonomía para organizarse como quiera, mantener y dirigir empresa
como se estime conveniente. Estado no se puede involucrar a menos que no se ajuste a las
limitaciones impuestas por ley. Cada entidad o persona como comerciante tienen pleno derecho a
organizarse como lo estimen conveniente, a dotarse de su propia normativa interna y es libre de
decidir cómo se regula, cómo trabaja, a qué enfoca sus objetivos, siempre y cuando no se infrinja
ninguna normativa.

- SUBSIDIARIEDAD. concepto. Vinculado con ppo anterior. En virtud de ella se impone un

límite al estado para actuar en materia económica. Si no es estrictamente necesario, estado no
puede actuar como agente económico. El estado no tiene iguales, por más que se trate de acercar
al rol del estado, siempre será superior a cualquier otra entidad. Permite salvaguardar la
autonomía que tiene el empresario. Permite a agentes económicos que su actividad no se verá
entorpecida con la actividad del estado.

- LIBERTAD DE ASOCIACIÓN. Vinculada con ppo. de autonomía y sub. Facultad de

organizar entidades lícitas, de ingresar, permanecer en ellas y de retirarse de las mismas, sin
permiso previo y sin más requisitos que los que voluntariamente se aceptaron al ejecutar tales
actos. Facultad de organizarse o no asociarse en la CPR.

Art. 19 N° 15: “La Constitución asegura a todas las personas: El derecho de asociarse sin permiso previo…”.

Manifestación es la de poder constituir sociedades. También tengo posibilidad de no asociarme

(empresario individual, SpA, empresa individual RL). Relevancia: en virtud de esta norma permite
a comerciantes adoptar cualquiera de las organizaciones jurídicas.

- LIBERTAD EN MATERIA ECONÓMICA. CPR reconoce en art. 19 N°21, actividad

propiamente tal, derecho a ejercer cualquier actividad económica lícita (no contraria a la ley,
moral, buena costumbre ni OP), puede ser ejercida por particulares.

Art. 19 N° 21: “La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a desarrollar cualquiera actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una
ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley,
la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.

Contrapartida. Primera intervención del Estado. En materia económica, CPR del 80 saca al estado
de su rol de gente activo en la economía poniéndolo en un rol garantizador y supervisor. Aquí rol
Regulador, pone límites para la actividad económica, se debe cumplir con ley, estado puede
imponer ciertos requisitos como autorizaciones (ejercicio de potestades de regulación de
particulares). Permisos que autoridad da para que bienes puedan ser objeto de comercio o uso en
sociedad determinada (homologación), caso de vehículos (autorización administrativa para que
pueda circular), por otro lado, están las autorizaciones, dirigidas a personas naturales o jurídicas.

EJEMPLO.
*Inicio de actividades ante SII, autorización administrativa consistente en que un contribuyente,
persona natural o jurídica, que ejercerá actividades susceptibles de generar impuestos, le informa
al SII esa circunstancia, con ello podrá emitir documentos tributarios) DELITO DE COMERCIO
CLANDESTINO.
*Patente municipal (Ley de renta municipal), permiso de la municipalidad, obligación de pagar en
casos en que se ejerce cualquier actividad comercial que necesite para funcionar un lugar fijo.
*Patente comercial para negocios
*Patente profesional para ejercer profesión
*Patentes industriales para ejercer una actividad industrial, segunda fase de la industria.
*Patentes de alcohol, venta de bebidas alcohólicas.
*Otras autorizaciones: sanitarias (restaurantes, colegios, clínicas, cementerios).

- IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA EN MATERIA ECONÓMICA.

Art. 19 N° 22: “La Constitución asegura a todas las personas: La no discriminación arbitraria en el trato
que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados
beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer
gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la
estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos”.

Pone freno al estado en su rol como regulador. El comerciante, empresario o emprendedor tiene
derecho a que cuando estado imponga requisitos lo haga en plano de igualdad respecto de las
personas que se encuentran en la misma situación. Ley sí puede imponer diferencias, pero deben
ser razonables. La igualdad no implica que no deben existir diferencias, pero la base para
diferenciar es que hay que darle un trato distinto al que se encuentra en situación distinta.

Por otro lado, impone otra limitación al estado, CPR permite que estado actúe como empresario,
pero con ciertos límites:
1. Requiere autorización legal
2. Ley debe ser de quorum calificado
3. Existiendo esa autorización por ley de quorum, en todo evento estado estará sometido a
legislación común, no de manera distinta a particulares.

- DERIVADOS DEL DERECHO A LA PROPIEDAD Y DERECHO DE PROPIEDAD (arts. 19

N°23, N°24, y N°25).

Art. 19 N° 23. Derecho a la propiedad. Derecho de adquirir el dominio de cualquier bien

apropiable. Derecho de hacernos dueño de cualquier cosa que sea lícitamente apropiable.

Art. 19 N° 23: “La Constitución asegura a todas las personas: La libertad para adquirir el dominio de toda
clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros
preceptos de esta Constitución.

Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”.

Art. 19 N° 24. Derecho de propiedad. En sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales. Derecho de disponer de bienes. Relación con derecho comercial,
característica esencial de la actividad comercial es que consiste en lucro e intermediación, si no
tengo derecho a adquirir ni vender cosas, no tendría sentido hablar de derecho comercial, porque
no tendríamos ninguna posibilidad legitima de ejercer esta actividad. Si no se pudiera vender se
nos estaría privando del ejercicio lícito de una actividad. COMPRAR PARA VENDER.

Art. 19 N° 24: “La Constitución asegura a todas las personas: El derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales...”.

Art. 19 N°25. Sobre la propiedad intelectual.

Art. 19 N° 25: “La Constitución asegura a todas las personas: La libertad de crear y difundir las artes, así
como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo
que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular.

El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición
y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley…”.

2. LEY

Tendencia: descodificación. Recordar característica, derecho dinámico (de la mano con los cambios
que tienen la forma de negociar). Los códigos tienden a ser normas muy rígidas, no desde el punto
de vista de la posibilidad de modificarla (ley ordinaria, no tiene reglas especiales para modificación,
mayoría absoluta de diputados y senados que se encuentren presentes), sin perjuicio, no tienden
a cambiar mucho, no es muy usual.

Cómo legislador se evita estar cada vez que, surge una nueva forma de hacer negocios, modificar
el CCO. Crear una ley especial. En materia comercial, más que la importancia actual de CCO,
supondremos que antes están las leyes especiales.

2.1. LEYES ESPECIALES

Normas de rango legal que, en virtud del criterio de especialidad normativa, y en base al fenómeno
de la descodificación son normas que legislador ha ido creando para que la legislación no se
mantenga rezagada y no sea necesaria introducir permanentemente modificaciones en el CCO.
Cuando una ley se modifica mucho se desnaturaliza, se hace incompresible, etc.

En virtud del criterio de especialidad, cuando las leyes especiales regulen una materia determinada
se aplicará de manera preferente al CCO. Cuando nada dice, nos vamos a la ley general, en este
caso, CCO.

Art. 2 CCO: “En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las
disposiciones del Código Civil.”

Ejemplos de leyes especiales en material comercial:

 Ley 18.046. Ley sobre Sociedades Anónimas de 1981.

Regula todo lo relativo a dicha forma de organización jurídica.

S.A. abiertas y cerradas. Diferencia radica en que SA abiertas, se va a la bolsa y se compran y

venden acciones, la circulación de las acciones está libremente abierta al público en general. En
las cerradas, no están en bolsa, no cotizan, para adquirir dependerá de la disposición del dueño
de las acciones a vender.
Órganos de administración de las SA, juntas de accionistas y modificaciones que se pueden hacer
a las sociedades, en ese sentido, se regulan las fusiones, divisiones y transformaciones
(situaciones en las que hay más de una SA).
Fusión: mezcla de dos sociedades, naciendo una nueva.
División: separación de una sociedad.

 Ley 3918. Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada.

Escrita por Luis Claro de Solar. Establece ese tipo social. Tipo de sociedad mercantil en la cual la
responsabilidad está limitada al capital aportado, y, por lo tanto, en el caso de que se contraigan
deudas, no responde con el patrimonio personal de los socios, sino al aportado en dicha empresa
Limitada (LTDA). Presenta como una sociedad de tipo capitalista en la que el capital, que estará
dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes
no responderán personalmente de las deudas sociales. Dos o más personas (hasta 50 socios).
Protección del patrimonio de sus socios, cada socio se hace responsable por las obligaciones
contraídas hasta el monto de su respectivo aporte.

En la práctica, si voy a pedir un préstamo, ¿será negocio para los bancos? * Art. 1511 CC.
obligaciones solidarias.

Art. 1511: “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de
una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota
en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o
cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.”

Codeudores solidarios, se va primero en contra de sociedad, saldo adeudado a banco se paga en

conjunto por parte de los deudores. Puede que un deudor parezca más solvente, se le cobra a él,
aunque ocupe de su patrimonio. Luego tendrá derecho a que otros dos deudores le devuelvan el
dinero (parte que correspondía a cada deudor). Garantía es que socios se constituyan como
codeudores solidarios.

 Ley 19.857. Ley de empresas individuales de responsabilidad limitada de 2003.

 Ley 18.045. Mercado de valores. Vincular con compra y venta de acciones.

Las acciones son valores, los valores a parte de las acciones, están los bonos, efectos de comercio,
fondos mutuos, son bienes incorporales pero que pueden ser objeto de compra y venta en el
mercado. Art. 3°. Concepto de valor. Cualquier título transferible incluyendo acciones, opciones
a la compra y venta de acciones, bonos, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de
comercio y, en general, todo título de crédito o inversión.

 Ley 19.499. Saneamiento de vicios de nulidad de sociedades

Dotarnos de ciertas herramientas que nos permitan de manera sencilla y práctica sanear cualquier
vicio en que hayamos incurrido al momento de constitución de una sociedad para evitar que sea
anulada. Nos establece requisitos de saneamiento de nulidad, los vicios que son saneables y vicios
que no requieren ser saneados.
En virtud de la descodificación del DCO, en vez de tender a la modificación del CCO, es regular a
través de leyes especiales. En virtud del principio de especiales, se busca primero en la ley
especial, en silencio de ella, CCO.

3. CODIGO DE COMERCIO

Norma de carácter básico y supletorio en materia comercial, en caso de no existir una ley especial
que regula una materia comercial, se aplica normas del CCO. Ver art. 4 CC.

Art. 4 CC: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y
demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.

Ámbito de aplicación del CCO

Art. 1 CCO: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones
mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.”

Triple ámbito de aplicación

1. Obligaciones contraídas por comerciantes: operaciones mercantiles (acto de

comercio). Cómo se entiende esta norma. A contrario censu, podríamos entender en principio que,
si una persona no comerciante ejecuta una obligación mercantil, CCO no se debería aplicar, pero
no, en ciertos casos, CCO se aplica incluso a los no comerciantes cuando ejecutan actos de
comercio.

Art. 8 CCO: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a
las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.”

Dos tendencias o clases de doctrina:

- Concepciones subjetivas: basadas en la idea de que el derecho comercial es el derecho

de los comerciantes, por tanto, lo que lo define es quien lo ejecuta.
- Concepciones objetivas: se debe estar al tipo o naturaleza del acto más que a quien lo
ejecuta. Lo que importa es que se ejecute un acto que la ley califique como de comercio.

CCO sigue concepción objetiva. Mercantilidad del acto no se determina por persona que lo ejecuta,
sino que lo que manda son los efectos del acto, el tratamiento que la ley le da.

2. Obligaciones contraídas por no comerciantes para asegurar el cumplimiento de

obligaciones comerciales: PPO de accesoriedad. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Para definir el carácter mercantil o no mercantil de un acto, se debe ver si hay un acto principal y
su naturaleza.

3. Contratos mercantiles

Problema. Qué nos da a entender norma, que se considerarán como mercantiles a los actos
exclusivamente mercantiles, lo que desconoce la realidad del art. 3 inc. 1 CCO., es decir, los actos
mixtos o de doble carácter (comercial para una parte y civil para otra). Ej. Compro a Falabella una
TV, acto para Falabella es un acto mercantil porque compro TV para vender, en cambio, para mí
es un acto civil. Según esta norma se nos estaría dando a entender que estos actos no existen.
Su redacción nos deja fuera varias particularidades.

En resumen:

- Personas que no son comerciantes pueden ejecutar actos de comercio (Art. 8). Posición
objetiva.
- Obligaciones contraídas por no comerciantes. Se olvida existencia del principio de
accesoriedad.
- Obligaciones derivadas de contratos mercantiles excluye los actos mixtos.

4. COSTUMBRE MERCANTIL

Sandoval: Repetición constante y uniforme de una conducta por los miembros de una comunidad,
que se realiza con el convencimiento de que ello contribuye a satisfacer una necesidad jurídica.

Elementos objetivo: norma de conducta debe ser repetida y practicada de manera uniforme y
constante por los integrantes de la comunidad.

Elemento subjetivo: convicción de que la práctica que se lleva a cabo, tiene fuerza obligatoria,
pues satisface una necesidad jurídica

La regla general en materia civil es que la costumbre constituye derecho cuando la ley se remite
a ella. Ámbito de aplicación restringido.

Art. 2 CC: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.”

En materia comercial, costumbre toma otra relevancia. No se remite a la costumbre sólo

cuando ley se refiera expresamente a ella, sino que nos servirá para dos fines:

- Suplir el silencio de la ley.

Art. 4 CCO: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen
son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio.”

Servirá como elemento para llenar lagunas legales. Condiciones o requisitos para que opere como
fuente del derecho:

1. Uniformidad. Conducta que va a ser objeto de esta repetición y desemboca en un carácter

obligatorio. Consiste en que cada vez que esta conducta se ejecute por algún agente de comercio
será igual o similar. Por ejemplo, operaciones bancarias, cómo se contabilizan, al ejecutar una
operación en caja o mediante transferencia electrónica o pago con tarjetas, esos movimientos
aparecen con una separación temporal, hoy es 28, si hice una transferencia a las 9 am, aparecerá
con fecha 28, si la realizo después de las 14 aparece el día después. Bancos por razones de buen
funcionamiento, operaciones que se celebran hasta las 14, se contabilidad en día hábil en que se
celebraron, después de las 14, al día hábil siguiente. Uniformidad está dada por todos los bancos.
Todos los agentes que ejecutan esta conducta lo hacen de la misma manera, se ciñen a la misma
forma de ejecución.

2. Publicidad. Carácter público de la costumbre. Lo es cuando es de conocimiento de todos

los agentes económicos, lo que se contrapone a otra práctica comercial que es la de los usos.
Diferencia entre costumbre y uso. La costumbre tiene carácter de generalidad y compartida por
todos, pero usos también son conductas constantes pero ejecutadas por un agente en particular.
Banco x no se regirá por la regla de las 14 horas, sino que el rango serán las 19 horas. Para ese
banco, no consistirá en una costumbre, sino que en un uso. Para él será una práctica habitual,
pero no tiene un carácter masivo. Diferencia dada por la generalidad, uso es más acotado,
costumbre tiene aplicación general.

3. Reiteración: costumbre ejecutada una sola vez no tiene valor, sino que debe repetirse a
lo largo del tiempo. Cuántas veces debe ejecutarse una conducta para que sea costumbre. Ley
no señala nada, por tanto, será una cuestión de hecho que deberá probarse caso a caso.

4. Convencimiento: elemento subjetivo. De los comerciantes de que estas repeticiones

constantes, uniformes y generales de la costumbre tienen fuerza obligatoria.

5. Generalidad. Ejecución de la costumbre por todos los comerciantes.

- Elemento de interpretación de la ley comercial.

Las reglas generales en materia de interpretación se encuentran en art. 19 y ss del CC.

Costumbre nos servirá para interpretar las normas comerciales cuando necesitamos interpretar el
sentido de las palabras o frases técnicas del comercio (en materia civil no se puede).

Art. 6 CCO: “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones.”

Diferencias entre costumbre civil y costumbre mercantil

1. Costumbre civil constituye derecho cuando la ley se remite a ella, en cambio, en materia
comercial, actúa como elemento supletorio, es decir, cuando ley no se pronuncie sobre
una determinada materia, o como elemento interpretativo
2. En materia civil, costumbre no tiene un rol interpretativo, en materia mercantil, sí.
3. El CC no establece los elementos de la costumbre, sino que solamente se limita a señalar
cuándo se puede aplicar. En cambio, el art. 4 CCO sí nos da los elementos de la
costumbre.
4. CC no establece cómo debe acreditarse la costumbre, CCO en art. 5 nos menciona las
reglas de acuerdo a las cuales se acreditará la costumbre, no basta con imputarla, el que
quiera hacer valer una costumbre como derecho deberá probarla:

Art. 5 CCO: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:

1°. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

2°. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.”

En materia de navegación y comercio marítimo:

Art. 825 CCO: “En las materias reguladas por este Libro, la costumbre podrá ser probada, además de las
formas que señala el artículo 5° de este Código, por informe de peritos, que el tribunal apreciará según
las reglas de la sana crítica.”
Clasificación de la costumbre

Dependiendo de la función que el ordenamiento jurídico le asigna a la costumbre:

- Según la ley. Es aquella que constituye una fuente formal del derecho cuando la ley se
remite a ella (CC, art. 2).
- Fuera de ley. Es aquella que opera ya sea salvando los vacíos y llenando las lagunas de la
ley, aclarando su sentido o precisando sus expresiones técnicas (CCO, art. 4 y 6).
- Contra la ley. Es aquella contraria a la norma legal escrita, con entidad suficiente para
modificarla e incluso para derogarla cuando ha caído en desuso.

5. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

3. EL ACTO DE COMERCIO

Nociones generales:

Derecho comercial en su origen, derecho de los comerciantes (concepción subjetiva).

Orientada a la persona en un comienzo. Conformación de gremios.

Post revolución francesa, DCO se funda el acto de comercio (concepción objetiva). Obstáculo
detrás de organización gremial significaba que actividad se podía ejercer solo personas que
componían el gremio. Ideas de revolución eran la libertad, ¿no se podía tener la libertad de lo que
yo quisiera ejercer porque un grupo de señores decían que no aprendieron el oficio con ellos? No.

Dificultad para precisar su concepto, legislador opta por enumerar. Concepto se centra en
actividad ejercida. Surge idea de acto de comercio como piedra base del DCO. Institución se basa
en la actividad misma y no en personas que ejercen la actividad.

Concepto de empresa, actos de comercio como actos de la empresa (vuelta a concepción

subjetiva). Dificultades derivadas de un montón de detalles o elementos que se deben tomar en
cuenta que impiden precisar con total certeza que un determinado acto es o no comercial.

Ley del consumidor (19496), relación es un acto mixto. Se tiene un proveedor y un consumidor
(comprador). Actos que se rigen por aquella ley son los actos que tienen el carácter de civiles
para el consumidor y mercantiles o comerciales para el proveedor.

Art. 1: “La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores,
establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas
materias.”

Legislador evita entrar en el problema de definir un acto de comercio, solo los enumera.

Se quiere volver a concepción subjetiva, ya que objetiva nos genera ciertas dificultades que nos
impiden saber cuándo un acto es mercantil o no, se intenta conceptualizar el acto desde un punto
de vista subjetivo, acto de comercio entendido como actos celebrados entre empresas.

CCO adopta criterio objetivo. Se enfoca en la idea del acto propiamente tal. Manifestado en
art. 3 CCO.
 ACTO COMERCIO

Doctrina

Todo negocio u operación sobre bienes muebles realizado mediante intermediación o calificado
por la ley como tal por la sola forma que asume, con propósito lucrativo (Sandoval).

El no tener una definición legal es problema general.

Elementos

 Objeto: bienes muebles. Excepción. Art. 3 N°20 (Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: Las empresas de construcción de bienes
inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza). actividad que recae sobre bienes
inmuebles. Razón práctica. Reforma introducida en 1977. Bajo la antigua ley de quiebra, una de
las principales limitaciones para acogerse a esta institución era que el deudor debía ser comercial.
Muchas empresas constructoras tenían problemas de liquidez y no podían irse a quiebra por no
cumplir con requisitos legales. Esto posibilita que empresas constructoras se puedan acoger a la
ley de quiebras.

 Intermediación entre productor y consumidor.

 Carácter formal (sujeto, objeto y causa no son relevantes). Es un acto de comercio

porque la ley lo señala. No puedo crear actos de comercio por la sola voluntad.

 Ánimo de lucro. Componente subjetivo. Expectativa de obtener un beneficio económico.

 ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE CALIFICAR UN ACTO COMO MERCANTIL?

1. Por la legislación de fondo aplicable. Dependiendo de si un acto es civil o

comercial.

 Existencia de reglas diversas en uno u otro caso (ej. Constitución de sociedad colectiva.
Hay dos sociedades colectivas civiles y comerciales. Diferencia, civiles son consensuales y
comerciales son solemnes.
 Supletoriedad del CC (ej. Arrendamiento mercantil, CCO no dice nada sobre este tema,
aplicación del CC, art. 1915 y ss). Si un acto es civil, se aplica CC directamente.

2. Para efectos probatorios.

 Reglas generales están CC. Pero hay casos especiales en CCO. (De la prueba de los
contratos y las obligaciones)

- Art. 128 CCO. Prueba testimonial. En materia comercial puedo probar por testigos sin
importar la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo en los casos en que
la ley exija escritura pública. En materia civil, CC nos pone límite para prueba de testigos, art.
1709 CC, más de 2 UTM.

- Art. 127 CCO. Escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el
artículo 1703 del Código Civil.

- Contabilidad. CC no permite o no considera la contabilidad como medio probatorio, en

cambio, el CCO respecto de los actos de comercio no sólo los reconoce como prueba, sino que
también hay otra excepción aún mayor, consiste en que contabilidad además de tener valor
probatorio también hace fe al favor del que lleva los libros.

- Art. 129 CCO. Prueba testimonial incluso puede alterar el contenido de una escritura
pública. La escritura pública en materia civil, no se puede modificar.

3. Para fines profesionales

 Art. 7 CCO. Nos indica quiénes son comerciantes. Son comerciantes los que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.

Importancia con ley de reorganización (20720), dependiendo del tipo de deudor, se aplica un
procedimiento de reorganización que el que se aplica a la persona deudora.

Determinación del procedimiento concursal aplicable. Los comerciantes están comprendidos en el

concepto de empresa deudora (art. 2 N° 12 y 13 Ley 20.720). Toda persona jurídica privada con
o sin fines de lucro (art. 42 N°2 LIR) y personas deudoras naturales contribuyentes de primera
categoría (empresario individual), art. 42 N°1 LIR, personas naturales s/actividad). Todos los que
trabajan con remuneración. Rentas del trabajo dependiente.

4. Capacidad

 Art. 10 CCO. Caso del menor adulto. Cuando los hijos de familia y los menores que
administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren los artículos 246
y 439 del Código Civil ejecutaren algún acto de comercio, quedarán obligados hasta concurrencia
de su peculio y sometidos a las leyes de comercio.
 Art. 11 CCO. La mujer casada comerciante se regirá por lo dispuesto en el artículo 150
del Código Civil.

17 años puede actuar como comerciante. Reglas especiales.

5. Fines tributarios

 Aplicación IVA (art. 2, DL 825 de 1974). Grava ventas y servicios.

Art. 2: “Para los efectos de esta ley, salvo que la naturaleza del texto implique otro significado, se
entenderá:

N°1 Por "venta", toda convención independiente de la designación que le den las partes, que sirva para
transferir a título oneroso el dominio de bienes corporales muebles, bienes corporales inmuebles, excluidos
los terrenos, de una cuota de dominio sobre dichos bienes o de derechos reales constituidos sobre ellos,
como, asimismo, todo acto o contrato que conduzca al mismo fin o que la presente ley equipare a venta.

N°2 Por "servicio", la acción o prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe un
interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración, siempre que provenga del ejercicio
de las actividades comprendidas en los N°s. 3 y 4, del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto a la
Renta.

- Venta  habitualidad (SII considera naturaleza, cantidad y frecuencia ventas bienes

corporales muebles). Concepto de venta, vendedor. Habitualidad. SII determina a su juicio
exclusivo la habitualidad. Relevante cuando nos encontramos frente a persona que no es
comerciante.
- Servicio  se grava en la medida que provenga, entre otros, de una actividad comercial
(art. 20 n°3 y 4 LIR). Clave. “…siempre que provenga de una de las actividades…”. Art. 20 N°3:
“…rentas del comercio…” si presto un servicio clasificado en el art. estaré gravado con renta. Si no
estoy comprendido en arts. no son comerciantes y no están gravados.

Art. 20 LIR: “Establécese un impuesto de 24% que podrá ser imputado a los impuestos global
complementario y adicional de acuerdo con las normas de los artículos 56, N° 3 y 63. Este impuesto se
determinará, recaudará y pagará sobre:

N°3 Las rentas de la industria, del comercio, de la minería y de la explotación de riquezas del mar y
demás actividades extractivas, compañías aéreas, de seguros, de los bancos, asociaciones de ahorro y
préstamos, sociedades administradoras de fondos, sociedades de inversión o capitalización, de empresas
financieras y otras de actividad análoga, constructora, periodísticas, publicitarias, de radiodifusión,
televisión, procesamiento automático de datos y telecomunicaciones.

N°4 Las rentas obtenidas por corredores, sean titulados o no, sin perjuicio de lo que al respecto dispone
el N° 2° del artículo 42°, comisionistas con oficina establecida, martilleros, agentes de aduanas,
embarcadores y otros que intervengan en el comercio marítimo, portuario y aduanero, y agentes de
seguros que no sean personas naturales; colegios, academias e institutos de enseñanza particulares y
otros establecimientos particulares de este género; clínicas, hospitales, laboratorios y otros
establecimientos análogos particulares y empresas de diversión y esparcimiento.”

6. Para la aplicación de ley del consumidor (19946)

Art. 2: “Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:

a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras

disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor...”

Si proveedor es comerciante se aplica la ley del consumidor.

 CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE DEFINICIÓN LEGAL

1. Voluntad de las partes

Rol limitado. Partes no pueden crear actos de comercio. Sólo legislador tiene esa posibilidad.

 Autonomía de la voluntad. Art. 1545 CC. Referente al efecto de las obligaciones (Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales)

Las partes no pueden atribuir a un acto carácter mercantil (la Mercantilidad la determina la ley)

Fundamento: excepcionalidad del derecho comercial (capacidad, formalidades, prueba,

prescripción, etc.). Regla general menor adulto CC, no puede actuar por sí mismo, a diferencia del
CCO.

2. Teoría de lo accesorio

Nos permite entender la noción de acto de comercio o bien nos puede limitar la noción de acto de
comercio.
El acto accesorio es aquel que auxilia o sirve de complemento a otra actividad principal de
carácter comercial, haciéndola posible, facilitándola o garantizando su ejecución y cumplimiento.

La accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con

una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial ya sea porque
los facilita o contribuye a acrecentarlos o realizarlos, o simplemente porque lo garantiza.

Por ejemplo, nos ayuda a extender la noción de acto de comercio, caso de supermercados, Art. 3
N°5 CCO, establecimientos comerciales (Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes,
tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes), si compra un camión para
llevar compras, sería un acto por naturaleza civil, no compro el camión para venderlo, pero
aplicando la teoría de lo accesorio, lo considero mercantil porque complemento una industria o
actividad comercial.

Por el contrario, si soy agricultor y fui a la parcela de al lado y compré dos novillos para hacer
dinero extra, no es un acto de comercio porque la agricultura no es una actividad comercial,
primero porque no está en el art. 3, además de que no hay intermediación, las actividades
extractivas no hay comercio. Comerciante es un vínculo entre productor y consumidor. Restringiría
el concepto de comercio.

Importancia

 Ayuda a establecer el carácter mercantil o civil de un acto jurídico cuando legislador

no ha sido claro.
 Se pueden llenar lagunas legales.
 Nos permite extender el ámbito de aplicación del art. 3 CCO.
 Taxatividad del art. 3° CCO.

Hay una discusión sobre el alcance del art. 3 en cuanto a su taxatividad. Posición
mayoritaria opina que si es taxativo.

Doctrina construye la teoría de lo accesorio en base a dos normas: en cuanto a la

segunda parte del art. 1 CCO (aplicabilidad del código) “… personas no
comerciantes…” y art. 3° N°1 inc. 2. “Sin embargo, no son actos de comercio la
compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las
operaciones principales de una industria no comercial.”

3. Actos mixtos o de doble carácter

La existencia de estos actos mixtos está en encabezado del art. 3° “Son actos de comercio ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos…” Por lo tanto, Un mismo acto puede
ser para ambas partes mercantil o mercantil para una y civil para la otra.

Importancia de saber si un acto es o no mixto.

Problemas que presenta:

- Frente a un acto mixto hay que tener claro para quién será mercantil y para quién civil y
legislación aplicable
- Nos permite determinar cómo se probará la obligación

4. Mercantilidad de los inmuebles

Excepción. Empresas constructoras no eran comerciantes por tanto no estaban acogidas por art.
3, se incluye en 3 N°20, se mercantiliza la construcción de inmuebles por adherencia.
 Art. 3 N°20: “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos,
puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.”

Contingencia en momento dado producto de la necesidad de incorporar las empresas

constructoras.

Fundamento de por qué inmuebles no están considerados dentro de la Mercantilidad,

comercio se caracteriza por ser dinámico y tráfico inmobiliario opera de manera lenta,
solemnidades, lo que retrasa y atenta contra dinamismo del comercio. Tiene muchas trabas.

También está presente la especulación en el mercado inmobiliario, lo que busco cuando compro y
vendo de esa manera está presente el lucro.

5. Carácter taxativo del art. 3°

Relevancia. Dependiendo de si es o no taxativo se sabe si procede o no la analogía para

determinar si un acto es mercantil o no. Si es taxativo no se puede aplicar la analogía a casos que
se encuentren fuera. En cambio, si no es taxativo y es enunciativo sí se podría aplicar.

Si llegase a haber alguna duda respecto de si un acto está o no comprendido en el art. 3°, siempre
se debe decir que el acto es civil ya que la MERCANTILIDAD NO SE PRESUME, se tiene que probar
por quien la alega. Corresponde al interesado probar que un acto es mercantil.

Posiciones:

- Art. 3 es taxativo: posición mayoritaria.

Argumentos:

 Derecho comercial es de excepción, RG es carácter civil de los actos, como art. 3

establece excepciones al carácter civil debo mirarlas de manera restrictiva.
Excepcionalidad del derecho comercial radica el carácter taxativo del art. 3
 Historia de la ley o CCO. En el sentido de que redacto del CCO hizo varios proyectos y
en el original contemplaba posibilidad de aplicar analogía por las dudas, pero en
proyecto definitivo norma se suprime. También había otro art., además del art. 3°,
que contenía un catálogo de actos que no eran de comercio, norma que también se
suprimió. Por tanto, se interpreta que, si legislador no consideró ambos casos, quiso
decir que acto de comercio se agota en art. 3°.
 Carácter formal del acto de comercio. Único lugar en donde están los actos de comercio
es en art. 3°, sino no es acto de comercio. La ley los determina.

- Art. 3° no es taxativo, sino que enunciativo. Posición minoritaria.

Argumentos:

 Redacción del art. 3. El articulo comienza diciendo que “son actos de comercio” si
norma fuera taxativa no diría son, sino que “los actos de comercio son”
 Hay actos de comercio que aparentemente están fuera del art. 3°. Ejemplos:
*Ley de SA. Art. 1° inc. 2°. “LA SA es siempre mercantil aun cuando se forme para
la organización de negocios de carácter civil.”
*EIRL y SpA. Mercantilidad formal. Ley les atribuye carácter de mercantil a
determinados actos. Contraargumento, una SA no necesariamente está constituida
para realizar actos de comercio. Su nos quedamos sólo con la Mercantilidad formal
volveríamos a concepción subjetiva del comercio, siendo que prima criterio objetivo.
 * Cuenta corriente mercantil regulada en CCO pero no mencionada en art. 3°. Cuenta
corriente como contrato es un acto civil
*Mutuo comercial regulado en código, pero lo que determinara si mutuo es comercial
o no será la teoría de lo accesorio. Examinar caso a caso.
*Contrato accesorios en material comercial se aplica misma regla, teoría de lo
accesorio.

4. ARTÍCULO 3 CCO

 CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Art. 3° nos permite hacer ciertas clasificaciones de los actos de comercio:

*Lugar en que se realiza la actividad

- Terrestres
 1 al 12 y 20
- Marítimos
 13 al 19

*Criterio de Mercantilidad

- Intención al momento de contratar

 1 al 4
Art. 1. Compra y permuta de cosas muebles hechas con “ánimo de vender”
Art. 2. Compra de un establecimiento de comercio. Una compra para que sea mercantil
debe venir precedida de una venta mercantil.
Art. 3. arrendamiento de cosa mueble con ánimo de subarrendar.
Art. 4. comisión o mandato comercial.

- Actos serán mercantiles cuando estés ejecutados por una empresa

 5 al 9 y 20
Art. 5. fábricas, bazares, etc.
Art. 6. empresas de transporte
Art. 7. empresas de depósito o mercadería
Art. 8. empresas de espectáculos públicos
Art. 9. empresas de seguros terrestres
Art. 20. empresas constructoras

- Actos formales de comercio, Siempre, independiente de quién los celebre o

intención, siempre serán actos de comercio.
 Art. 10. Títulos de crédito.

- Intermediación. Actos en los cuales legislador demuestra que la hay.

 11 y 12
Art. 11. operaciones de banco. Concepto de banco (art. 40 LGB). El banco es intermediador
ya que CAPTA DINERO DEL PUBLICO Y LO PONE A DISPOSICION DE OTRAS PERSONAS.
12. operaciones de bolsa
 ART. 3°. SON ACTOS DE COMERCIO, YA DE PARTE DE AMBOS
CONTRATANTES, YA DE PARTE DE UNO DE ELLOS:

N°1. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas,

permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no
comercial.

Compra mercantil:

Contrato mediante el cual el vendedor se obliga a entregar al comprador una cosa determinada a
cambio de un precio que se paga en dinero. La permuta es cosa por cosa.

Además de los requisitos propios de la CV, la compra mercantil posee otros requisitos:

1. Recae siempre sobre bienes muebles. Bienes muebles (Art. 567 CC). Muebles son las que
pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los
animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza
externa, como las cosas inanimadas.

Art. 565 CC. Realiza distinción:

 Corporales. Tiene un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos.
 Incorporales. Meros derechos (créditos y servidumbres activas)

Un bien corporal mueble es objeto de una compra mercantil. Los bienes muebles incorporales
tienen una salvedad. Hay jurisprudencia que dice que no. Doctrina mayoritaria plantea que ley no
hace distinción.

2. Adquisición a título oneroso. Si fuera gratuito no sería venta.

3. Intención de vender. Compro para vender. La intención debe estar al momento de
comprar. si compre con intención de vender y luego no se consuma la venta igual sigue
siendo el acto mercantil. No es necesario que el ánimo se mantenga luego de
perfeccionada la venta ni que la venta se realice posteriormente.
4. Materialidad del bien. Se puede vender en la misma forma en que se adquirió o de forma
distinta.
5. Ánimo de lucro. Compra debe ser para obtener una ganancia.

Venta mercantil.

Es mercantil cuando sea precedida por una compra mercantil.

Permuta.

A la ley se le aplican las normas de la compraventa.

Arrendamiento mercantil.

Art. 1915 CC. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente,
la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

Analizar desde dos puntos de vista:

- Arrendador: art. 3 N°1. Para que sea mercantil debe estar precedido de una compra
mercantil o una permuta mercantil.
 Si cuando compré tenía intención de vender, pero no de arrendar, arrendamiento igual es
mercantil.
- Arrendatario: Art. 3 N°3. Intención de subarrendar. Respecto del subarriendo, el
subarrendatario ¿podría arrendar para volver a subarrendar? No hay impedimento, lo que
importa es la intención del arrendatario. En todos los casos se aplica la misma regla.

N°2 La compra de un establecimiento de comercio.

Es acto de comercio la compra de un establecimiento de comercio. Concepto empresa o

comerciante. En general, no puede desarrollar su labor de la nada, necesita de un conjunto de
medios, bienes para desarrollar la actividad comercial, conjunto de bienes corporales muebles
mediante los cuales se auxilia para el desarrollo de la actividad comercial, ¿cuáles son?
Mercaderías, activos fijos (bienes que siendo parte del activo de una empresa que se destinan
directamente a la actividad comercial, auxilian la actividad, no son objeto de actos de comercio),
bienes incorporales (derechos, conjunto de derechos que forman parte del establecimiento de
comercio, como la marca y nombre comercial, permite a los clientes o consumidores diferenciar a
un comerciante de otro, distinción de productos, patentes de inversiones, derecho de llaves).
Destinación de la suma de bienes corporales e incorporales es igual al establecimiento de comercio.

Establecimiento de comercio no se encuentra definido en la ley, doctrina también tiene dificultades

para conceptualizarlo, no se pone de acuerdo en cuanto a los elementos que configuran este todo
del que se habla, es una universalidad de hecho, un todo unido, integrado e interdependiente, el
cual, en ciertos casos no puede ser disgregado ya que no se estaría en presencia de esta
institución. Ejemplo: herencia es una universalidad de derecho o jurídica. La biblioteca es una
universalidad de hecho.

Históricamente, el establecimiento de comercio emana del derecho francés, ya que en

determinado momento se necesitaba cobrar impuestos, por tanto, una forma de recaudar
impuestos era la venta de un fondo de comercio (primera vez que se habla del término), mas
menos con mismas características de hoy. Otras legislaciones si han tratado de ir más allá dando
concepto de la definición.

Italia, art. 2555 CC. EC es un conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio
de la empresa.

Colombia, art. 515 CCO. Conjunto de bienes organizados por empresario para realizar los fines de
la empresa.

Chile no lo define, aproximación ley 20720 (ley de insolvencia), insolvencia TRANSFRONTERIZA,

situaciones en donde se debe aplicar normas de insolvencia más allá de nuestras fronteras, ya sea
porque una organización chilena producirá efectos en el extranjero o viceversa. El art. 301 letra
f) no define estrictamente el EC, entiende todo lugar de operaciones en que deudor ejerce de
forma no transitoria una actividad económica con … no habla de comerciante, sino que, de deudor,
pero igual sirve para tener una idea de los elementos.

La doctrina (Sandoval), franceses se han acercado de manera correcta a lo que es un EC. Conjunto
de elementos mobiliarios (autores franceses)… ponen énfasis en que primero la necesidad del
comerciante cuente con elementos que pueden ser corporales o incorporales destinados al ejercicio
de la actividad comercial a lo que hay que sumarle el elemento de que es transferible y
transmisible.

Concepto JEKER, organización económica constituida por una universalidad de hecho integrada
por bienes de distinta naturaleza, muebles corporales e incorporales, vinculados material o
inmaterialmente con un único fin de carácter mercantil.
Jurisprudencia tampoco se atreve a definirlo, pero ha hablado de sus elementos configuradores.
Las cosas que componen un EC, nos dice lo que se ha repetido anteriormente, bienes corporales
e incorporales (derecho de llave, nombre, marca, lema comercial, etc.)

Relevante: elemento de la destinación que da el empresario o comerciante a bienes, deben estar

destinados al ejercicio de la actividad.

EC tiene dos aristas:

1. Material: bienes que lo componen (corporales e incorporales)

2. Funcional: destinación a actividad comercial

Disposiciones que no definen EC pero se refieren a él:

- Art. 237. Factor de comercio (administrador de un establecimiento de comercio)

- Art. 369. La razón social (nombre que adopta un EC no es un accesorio del establecimiento
comercial.
- Art. 444 CPC. Juicio ejecutivo, norma referida a la ejecución que recae sobre un EC.
- Art. 64 CC. Domicilio. Se presume el ánimo de…
- Art. 570, 890, 861, 963 CC. Mencionan al EC.
- Art. 8 letra f de la ley de IVA. Venta de un EC es un hecho gravado con impuesto al valor
agregado.

Elementos del EC son:

- Bienes corporales e incorporales. Corporales. No hay característica especial más allá del
concepto de bien corporales. Se requieren dos cosas:
*Deben ser bienes corporales muebles
*Que estén destinados al ejercicio de una actividad comercial
Inmuebles va en contra de característica de dinamismo del derecho comercial. Traba
el tráfico. Excluidos de la Mercantilidad. Excepción. Art. 3 N°20. Razón práctica para
aplicar ley de quiebras.

Mayoritariamente, doctrina dice que inmuebles no forman parte del EC. Todo EC para
funcionar debe estar en un inmueble. Vendedores ambulantes no son comerciantes
porque no tiene EC. Inmuebles no se incluyen en la Mercantilidad.

¿Aplicación del PPO de accesoriedad? Doctrina, NO:

1. Por RG, los comerciantes arriendan los locales, muy pocas veces comerciante
compra inmueble. Lo que impide que el PPO de la venta esté incluido el inmueble.
2. Cuando se vende un EC, no es relevante el inmueble, si se transfiere, es accesorio.
Lo que busco cuando compro o vendo un EC ejercer una actividad comercial. Si
no logro quedarme con el local, puedo suplir dicha dificultad arrendando otro local
y ejerzo actividad igual.

Opinión minoritaria, una sentencia de la Corte Suprema año 40 y algo, en ciertos casos, si se podía
considerar el inmueble como elemento del EC, pero habría que indagar en la intención de los
contratantes. Si tuvieron intención de incluir el inmueble donde funciona la actividad comercial sí
se entendería dentro.

Por otra parte, tenemos otros elementos: bienes incorporales o derechos.

Esto es lo relevante en la compra o venta de un EC, está el verdadero valor. la doctrina señala
que los más relevantes son:

- Clientela. Conjunto de personas que tienen la costumbre de requerir los servicios de una
casa de comercio. Habitualmente van a un establecimiento y adquieren productos o servicios.
Problema. Señalan que no debería considerarse como elemento separado del EC. No se puede
vender a los clientes. No es transferible. Lo que define a la clientela es el derecho a elegir del
consumidor, debo tener confianza en proveedor. Clientela si está asociado a EC, pero no significa
que la conserve, dependerá de las preferencias del cliente.
Doctrina prefiere sumar concepto de clientela con derecho de llaves, lo que se denominaría el
GOODWILL, suma de dos elementos configuran el elemento nuevo que determina el éxito de un
negocio y posibilidad que tiene de generar…

Derecho de llave: capacidad o aptitud de un EC para producir utilidades. Sandoval: “fuente de

utilidad o beneficio que significan para el EC circunstancias tales como su prestigio, ubicación,
calidad de la clientela o bondad de los productos que expende”.

¿Por qué un negocio genera utilidades y otros no? Influye nombre, decoración, higiene, ubicación,
reputación, prestigio, tipo de cliente, etc. Serie de factores que determinan que un negocio tenga
más utilidades que a otro.

Elemento más importante: prestigio. Otros elementos lo complementan.

Es muy difícil de avaluar el derecho de llaves, no se le puede poner precio. Es subjetivo, se trata
de aptitudes. Elemento no transferible, no puedo cuantificar monetariamente el éxito que tendrá
un negocio. Jurisprudencia ha dicho que cuando expropian negocia indemnizan todo menos el
derecho de llave, no se puede cuantificar el daño patrimonial causado por la expropiación.