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A PROTEÇÃO INTERNACIONAL
DE BENS CULTURAIS
TEXTOS ESCOLHIDOS
NEHCIT
PREPARAÇÃO DE ORIGINAIS Alice Lopes Fabris
DIAGRAMAÇÃO Mariana Tymburibá Aramuni
PROJETO GRÁFICO Mariana Tymburibá Aramuni
CAPA Gabriela Rangel
TRADUÇÃO Alice Lopes Fabris
Alice Lopes Fabris, Jean Marie Henckaens, John Merryman, Roger O’Keefe, Vincent Negri (autores).
Os textos que compõem a coletânea foram traduzidos de textos publicados no portal da UNESCO,
Revista Internacional da Cruz Vermelha, American Journal of International Law e Amicus Curiae. Ambos
os autores e as revistas autorizaram a tradução.
Todos os direitos reservados. “A presente obra é protegida por uma Licença de Uso Não-Comercial,
comerciais mediante menção dos autores, da licença e respeito à integralidade do texto. “Para cada
novo uso ou distribuição, deve-se deixar claro para terceiros os termos da licença desta obra.”
Creative Commons
Prefácio
Estudo jurídico sobre a proteção do patrimônio cultural por meio das resoluções do
Conselho de Segurança das Nações Unidas: o patrimônio cultural sob o prisma da
resolução 2199 (2015) do Conselho de Segurança
Vincent Negri
Jean-Marie Henckaerts
1
VERRI, Pierre. “The Condition of Cultural Property in Armed Conflicts: From Antiquity to World War II” International
Review of the Red Cross, n. 245, 1985, pp. 67-78.
2
3
Ibid., livre V, I, 9.2.
4
Dado retirado do Observatory of Syrian Cultural Heritage da UNESCO.
5
UNESCO, “Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict”. Disponível em: <http://www.unesco.org/
new/en/culture/themes/armed-conflict-and-heritage/>. Acessado em 18 de agosto de 2014.
de pessoas,6 o português é a sexta língua mais falada no mundo e está presente
nos continentes Americano, Europeu, Africano e Asiático. Para incentivar novos
estudos desta matéria, foram escolhidos três textos que refletem três importantes
aspectos do direito internacional do patrimônio cultural.
Por meio da leitura dos três textos supracitados, esperamos fornecer uma base
para o primeiro encontro com o direito internacional do patrimônio cultural e
fomentar uma melhor compreensão do sistema de proteção internacional do
patrimônio cultural.
6
Dado retirado em junho de 2015 no Observatório da Língua Portuguesa.
VINCENT NEGRI
Vincent Negri1*
1*
2
Este artigo foi originalmente publicado no portal da UNESCO. Esta tradução foi autorizada pelo autor e
pela Organização.
1
VINCENT NEGRI
Vincent Negri
2
VINCENT NEGRI
3
O preâmbulo faz referência à necessidade de “preservar em qualquer tempo de perigo todos os monumentos
imovíveis (sic) nacionais ou pertencentes a particulares que formam o tesouro cultural das nações”.
4
Convenção (II) concernente às leis e aos usos da guerra terrestre, adotada em Haia, em 29 de julho de 1899;
Convenção (IV) relativa às leis aos e usos de guerra terrestre, adotada em Haia, em 18 de outubro de 1907.
3
VINCENT NEGRI
5
Doc. UNESCO 32C/25, 17 jul. 2003, Anexo II, p. 2.
6
Embora ela tenha inspirado as Convenções da UNESCO – especialmente a Convenção para a Proteção do
Patrimônio Mundial, Cultural e Natural de 1972 e a Convenção de Haia para a Proteção dos Bens Culturais
em caso de Conflito Armado de 1954 – e outros instrumentos internacionais – Protocolo Adicional I de 1977
às Convenções de Genebra de 1949, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia e o
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional –, a declaração é “um texto de direito não cogente que não
na matéria de proteção de patrimônio cultural. Seu objetivo principal é triplo: (i) enunciar os princípios de
base para a proteção do patrimônio cultural, visando expressamente à destruição intencional em tempo de
paz e em tempo de guerra; (ii) reforçar a sensibilização do fenômeno cada vez mais difundido da destruição
intencional desse patrimônio; (iii) incentivar indiretamente a participação dos Estados que não são parte
da Convenção de Haia de 1954 e seus dois Protocolos, aos Protocolos Adicionais de 1977 e aos demais
acordos que regem a proteção do patrimônio cultural” [Doc. UNESCO 32C/25, 17 jul. 2003, Anexo II, § 6, p. 2].
7
Julgamento do TPII, 26 de fevereiro de 2001, Le Procureur c/ Dario Kordic et Mario Cerkez, Caso n° IT-
95-14/2-T, § 206 et 207 : “Esse ato [de destruição e degradação e dos edifícios consagrados à religião]
é similar à ‘destruição ou ao dano deliberado de edifícios consagrados à religião’, o que constitui uma
violação das leis ou costumes da guerra visada pelo artigo 3 d) do Estatuto [do TPII]. Por conseguinte,
Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia. Ademais, o Tribunal Militar Internacional
[Tribunal de Nuremberg], a jurisprudência deste Tribunal Internacional e o relatório da Comissão de Direito
Internacional (CDI) de 1991, entre outros, todos consideraram que a destruição de edifícios consagrados à
religião constitui, sem equívoco, um ato de perseguição no sentido de crime contra a humanidade. Esse ato,
quando é perpetuado com a intenção discriminatória requerida, equivale a um ataque contra a identidade
religiosa de um povo. Como tal, ilustra de maneira quasi exemplar a noção de ‘crimes contra humanidade’,
pois, de fato, é a humanidade em seu conjunto que é afetada pela destruição de uma cultural religiosa
4
VINCENT NEGRI
8
Relatório da Comissão de Direito Internacional, 43ª sessão, 29 de abril - 19 de julho de 1991, Supplément
A/46/10. Ver o Projeto de Código de Crimes contra a Paz e Segurança da Humanidade, p. 260 e segs.,
especialmente p. 292.
9
Preâmbulo da Convenção de Haia para a Proteção dos Bens Culturais em caso de Conflito Armado de
1954. Ver também UNESCO/RES/31C/26 (2001), Atos que constituem um crime contra o patrimônio comum
da humanidade.
10
Ver UNESCO/RES/27C/3.5 (1993): “(...) os princípios fundamentais que são a proteção e a preservação
de bens culturais em caso de conflitos armados poderiam ser considerados como pertencentes do direito
internacional costumeiro (…) a aceitação universal da Convenção de Haia de 1954 e seu protocolo é uma
11
S/RES/1269 (1999) de 19 de outubro de 1999.
12
Essa instrução de cooperação interestatal no plano administrativo e judiciário para prevenir os atos
5
VINCENT NEGRI
somente pela via militar e pelas medidas coercitivas, mas deve ser também
combatido com o tratamento das condições favoráveis à propagação
do terrorismo. Nessa esteira, o Conselho de Segurança ressaltou que
“continuar a trabalhar no plano internacional para aprofundar o diálogo
das civilizações e a compreensão entre elas, com o objetivo de impedir a
depreciação de uma ou outra religião ou cultura, pode ajudar no combate às
forças que incitam a polarização e o extremismo e contribuirá para reforçar
a luta contra o terrorismo.”15
de terrorismo, conforme o direito internacional, poderia (deveria?) ser interpretada como favorizando a
conclusão dos acordos bilaterais sob o fundamento do artigo 9 da Convenção Relativa às Medidas a Serem
Adotadas para Proibir e Impedir a Importação, Exportação e Transferência de Propriedades Ilícitas dos Bens
Culturais de 1970.
13
S/RES/1373 (2001) de 28 de setembro de 2001.
14
S/RES/1535 (2004) de 26 de março de 2004.
15
Declaração do Presidente do Conselho de Segurança, 27 de setembro de 2010; S/PRST/2010/19.
16
S/RES/1267 (1999) de 15 de outubro de 1999.
6
VINCENT NEGRI
Depois de 17
17
S/RES/1483 (2003) de 22 de maio de 2003.
18
Notaremos que o Regulamento de 1907 é aquele adotado pela Convenção (IV) relativa às leis e aos usos
de guerra terrestre, adotada em Haia, em 18 de outubro de 1907. O artigo 47 do Regulamento dispõe que
“a pilhagem é formalmente proibida”; na segunda alínea do artigo 56, precisa-se que “qualquer apreensão,
destruição a ou degradação intencional de estabelecimentos semelhantes [estabelecimentos destinados
aos cultos, à caridade e à instituição, às artes e à ciência], monumentos históricos, obras de arte e de
ciência, é proibida e deve ser investigada”.
7
VINCENT NEGRI
8
VINCENT NEGRI
19
Ver supra.
20
Nos termos do artigo 24 da Carta das Nações Unidas, os Estados-membros “conferem ao Conselho de
Segurança a principal responsabilidade pela manutenção da paz e da segurança internacionais”; não é
“uma responsabilidade exclusiva que a Carta confere nesse objetivo ao Conselho de Segurança”; CIJ, 26 de
novembro de 1984, Nicarágua c/ Estados Unidos da América, § 95. Essa função é de natureza política; CIJ,
26 de novembro de 1984, op. cit.
9
VINCENT NEGRI
a segurança internacional.
Artigo 41
10
VINCENT NEGRI
21
Convenção para a Proteção dos Bens Culturais em caso de Conflito Armado de 1954.
22
Convenção Relativa às Medidas a Serem Adotadas para Proibir e Impedir a Importação, Exportação e
Transferência de Propriedades Ilícitas dos Bens Culturais de 1970.
11
VINCENT NEGRI
23
Nesse sentido, o julgamento da CIJ de 14 de abril de 1992, explicita, no que tange às obrigações geradas
pelas resoluções do Conselho de Segurança sob o fundamento do Capítulo VII, que “as obrigações das
Partes, nesse sentido, prevalecem sobre suas obrigações em virtude de outro acordo internacional”; CIJ, 14
de abril de 1992, Líbano c. Reino Unido, § 39.
24
Esse não é o caso dos regulamentos adotados pela Organização Mundial de Saúde, que são aplicados
diretamente na ordem jurídicas interna dos Estados. O artigo 22 da Constituição da Organização Mundial
membros que comuniquem ao diretor-geral a sua rejeição ou as suas reservas dentro do prazo indicado
12
VINCENT NEGRI
1. São proibidos:
25
Ver CIJ, 14 de abril de 1992, op. cit.
13
VINCENT NEGRI
26
Art. 288 do Tratado da União Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
14
VINCENT NEGRI
15
VINCENT NEGRI
16
VINCENT NEGRI
17
VINCENT NEGRI
27
25 IDI, Resolução de 23 de agosto de 1898, Anuário, 1898, t. 17, p. 284.
28
Ver S/RES/917 (1994) de 6 de maio de 1994.
29
S/RES/757 (1992) de 30 de maio de 1992, sobre o embargo à antiga Iugoslávia. Resolução citada a
título de exemplo, as resoluções do Conselho de Segurança que trazem sanções econômicas e comerciais
comportam esse tipo de dispositivo.
18
VINCENT NEGRI
30
“Museus membros normalmente não deveriam adquirir uma obra a não ser que uma pesquisa substancial
sobre sua proveniência demonstre que a obra não estava no país onde foi provavelmente descoberta antes
de 1970 ou de onde foi legalmente exportada após 1970.”
19
VINCENT NEGRI
31
Sobre essa questão da primazia das obrigações oriundas de uma resolução do Conselho de Segurança
sobre um tratado internacional: CIJ, 14 de abril de 1992, Líbia c. Reino Unido, § 39; Ver supra.
32
V. Em anexo as Convenções da UNESCO das quais o Iraque e a Síria fazem parte.
20
VINCENT NEGRI
33
Ver supra.
21
VINCENT NEGRI
25 de março de 2015
34
A resolução 56/83, adotada em 12 de dezembro de 2001 pela Assembleia Geral das Nações Unidas [A/
RES/56/83 (2001)], “nota os artigos sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente
ilícitos apresentado pela Comissão de Direito Internacional […] e recomenda que os governos deem a
devida atenção aos mesmos; sem prejudicar a sua eventual adoção ou toda outra medida apropriada a ser
tomada”.
22
VINCENT NEGRI
35
Em sua adesão a Convenção da UNESCO de 1972, dentre as reservas formuladas pela Síria, temos:
“o governo da República Árabe da Síria considera que o sistema de cooperação previsto no artigo 7º
impõe aos Estados membros a prestação de toda ajuda possível ao Estado cuja parte de seu território
23
JEAN-MARIE HENCKAERTS
Jean-Marie Henckaerts1*
Armado2
1*
Jean-Marie Henckaerts é consultor jurídico da Divisão Jurídica do CICV. Ele acompanhou, em nome do
CICV (que possuiu status de observação na Conferência diplomática em Haia), a negociação e adoção do
Segundo Protocolo. Esse artigo reflete o pensamento do autor e não necessariamente o da CICV.
2
Esse artigo foi originalmente publicado em 1999 como Jean-Marie Henckaerts, New Rules for the
protection of cultural property in armed conflict, International Review of the Red Cross (1999), No. 835. Essa
tradução foi realizada mediante a autorização do autor e da International Review of the Red Cross.
24
JEAN-MARIE HENCKAERTS
Jean-Marie Henckaerts
3
“All things of value are defenceless.”
“Todas as coisas de valor estão sem defesa”
Uma famosa frase do poeta holandês Lucebert (tradução para o inglês do autor ).
4
Convenção para a Proteção dos Bens Culturais em caso de Conflito Armado, adotada em Haia, em 14
de maio de 1954, reimprimida em Dietrich Schindler & Jiri Toman (Eds.),
, 3rd ed., Martinus Nijhoff/Henry Dunant
Institute, Dordrecht/ Geneva, 1988, pp. 745-759 [Convenção de Haia de 1954].
5
7
Protocolo à Convenção para a Proteção dos Bens Culturais em caso de Conflito Armado, adotada em Haia,
em 14 de maio de 1954, ibid., pp. 777-782.
25
JEAN-MARIE HENCKAERTS
Nos anos seguintes, o governo dos Países Baixos continuou a ser a força
motriz por trás do processo de revisão e três reuniões de especialistas
foram organizadas, tendo como resultado o documento “Lauswolt”, nome
da cidade no qual foi projetado. O documento de Lauswolt constitui em um
projeto de tratado que tomou como base a revisão do professor Boylan.
para discutir mais algumas questão legais e a proposta dos Países Baixos
em convocar uma conferência diplomática em 1999 para transformar o
documento de Lauswolt em um tratado foi acolhida.
8
Patrick J. Boylan, Review of the Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed
Conflict (The Hague Convention of 1954), UNESCO, Paris, 1993, p. 19.
26
JEAN-MARIE HENCKAERTS
• Medidas de precaução;
• Aspectos institucionais.
9
UNESCO Doc. HC/1999/1, 9 de outubro de 1998.
10
Ver o Synoptic report with its Addendum and Corrigendum of comments on the Preliminary Draft Second
Protocol to the 1954 Hague Convention received from High Contracting Parties to the Hague Convention
for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict 1954, other UNESCO Member States
and international organizations, UNESCO Docs. HC/1999/4, 15 de janeiro de 1999, HC/1999/4/Add.1,
Março 1999, e HC/1999/4/Add.1/Corr.1, 18 de março de 1999. Aspectos militares e legais do projeto
preliminar foram discutidos mais profundamente com base no direito humanitário moderno no Encontro
de Especialistas para o aperfeiçoamento da Convenção de Haia de 1954, Leiden (Netherlands), 17-18 de
dezembro de 1998.
11
Projeto do Segundo Protocolo da Convenção de Haia de 1954 para a Proteção dos Bens Culturais em
caso de Conflito Armado, UNESCO Doc. HC/1999/1/rev.1, Fevereiro de 1999.
12
Segundo Protocolo à Convenção de Haia de 1954 para a Proteção dos Bens Culturais em caso de Conflito
Armado, adota em Haia em 17 de maio de 1999, UNESCO Doc. HC/1999/7, 26 de março de 1999 [Segundo
Protocolo].
27
JEAN-MARIE HENCKAERTS
data.13 Ele continuou aberto para assinaturas até dia 31 de dezembro de 1999.
13
14
Convenção de Haia de 1954, op. cit., artigo 39(5).
28
JEAN-MARIE HENCKAERTS
15
Segundo Protocolo, op. cit., artigo 5.
16
Ibid., artigo 29.
17
Ibid., artigo 24
29
JEAN-MARIE HENCKAERTS
18
Ibid., artigo 29(4).
19
Convenção de Haia de 1954, op. cit., artigo 25.
20
Segundo Protocolo, op. cit., artigo 30.
30
JEAN-MARIE HENCKAERTS
21
Boylan, op. cit., p.54-57.
22
Ver Burrus M. Carnahan, “Lincoln. Lieber and the laws of war: The origins and limits of the principle of
military necessity”, , Vol. 92, 1998, 213; e Horace B. Robertson, Jr.,
“The principle of military objective in the law of armed conflict”, in Michael N. Schmitt (Ed.), The Law of
Military Operations — Liber Amicorum Professor Jack Grunawalt, International Law Studies, Vol. 72, Naval
War College Press, Newport, Rhode Island, 1998, p.197.
23
Regulações à Convenção (IV) relativa às leis e usos de guerra terrestre, adotada em Haia, em 18 de
outubro de 1907, 18 de outubro de 1907, artigo 23(g), in Schindler/ Toman, op. cit., p.83.
24
cogente. Ver, por exemplo o artigo 24(1) da Regras de Haia relativas à guerra aérea, projetada pela Comissão
de Jurístas em Haia, dez. 1922 – fev. 1923, in Schindler/Toman, op. cit.,, p.210:
“Bombardeios aéreos são legítimos somente quando direcionados a objetivos militares, isto é, um objetivo
pelo qual sua destruição ou dano constitua uma vantagem militar distinta para o beligerante.”
31
JEAN-MARIE HENCKAERTS
Limitar ataques aos objetivos militares iria em grande parte atingir esse
objetivo. Não se deve esquecer que a Convenção de Haia de 1954 foi
adotada bem antes dos Protocolos Adicionais de 1977 às Convenções de
Genebra de 1949. A Convenção foi projetada contra o histórico da Segunda
Guerra Mundial, em um tempo que ainda era considerado aceitável que
cidades inteiras fossem atacadas. No decorrer deste conflito, a Convenção
de Haia de 1954 procurou proteger bens culturais valiosos.
25
Yves Sandoz, Christophe Swinarski e Bruno Zimmerman (eds.),
, ICRC/Martinus Nijhoff, Dordrecht/Geneva, 1987,
p.395, citando Éric David, La protection des populations civiles pendant les conflits armés, International
Institute for Human Rights, VIIIth Teaching Session, Julho 1977, Strasbourg, p. 52.
26
Protocolo I Adicional às Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949 relativo à Proteção das Vítimas
dos Conflitos Armados Internacionais [Primeiro Protocolo Adicional], in Schindler/Toman, op. cit., p.621-
688.
32
JEAN-MARIE HENCKAERTS
são o mais claro que foi permitido pelas negociações da CDDH e eles são
razoavelmente estritos.
33
JEAN-MARIE HENCKAERTS
pela segunda condição, a saber: que não deve existir outra alternativa
possível. A necessidade militar poderia, portanto, em teoria, nunca ser
no caminho de uma frota em avanço, uma vez que quase sempre existem
27
Ibid., artigo 57(3) que prevê “Quando é possível eleger entre vários objetivos militares para se obter uma
vantagem militar equivalente, optar-se-á pelo objetivo cujo ataque, segundo seja de prever, apresente menor
perigo para as pessoas civis e os bens de caráter civil, [que não são bens culturais].” O texto adicionado
demonstra como o artigo 57(3) deveria ser lido por Estados que são parte de ambos Primeiro e Segundo
Protocolo Adicional às Convenções de Genebra.
34
JEAN-MARIE HENCKAERTS
bens culturais perdem sua proteção geral do momento que eles se tornam
objetivos militares, por exemplo quando eles são utilizados para fazer uma
contribuição efetiva a uma ação militar e quando sua destruição, total ou
localização, propósito ou uso dos objetos que por sua natureza, sua
localização, seu propósito ou sua utilização podem trazer uma contribuição
efetiva para uma ação militar. Vária delegação e países, a maioria de países
do Primeiro Protocolo.
35
JEAN-MARIE HENCKAERTS
utilizados por uma ação militar nunca poderia ser objeto de ataque. Se a
mera localização poderia tornar um bem cultural em um objetivo militar, a
ação positiva seria necessária do possuidor do bem antes que esse pudesse
se tornar um objetivo militar. A CICV apoiou essa abordagem.
Como era acordado que a natureza e o propósito dos bens culturais nunca
poderiam torná-los em objetivo militares, o debate concentrou na questão
da localização. O Comentário da CICV ao Primeiro Protocolo de 1977
observou que o Grupo de Trabalho do Comitê III introduziu o critério de
localização sem explicitar as razões.28 O mesmo pode ser dito do Segundo
Protocolo. Nenhuma razão real foi dada para o porque a localização deveria
ser incluída.
tropas poderia ser bloqueada por uma parede histórica e poderia não existir
um meio de contornar a parede, se esta estivesse localizada em um vale
ou em uma passagem de montanha. Para contornar a parede muito tempo
seria gasto e o comandante, portanto, ou suportaria causalidade ou passaria
pela parede. Neste caso, a parede militar não seria utilizada por uma ação
militar, mas se tornaria um objetivo militar meramente por sua localização.
Esse exemplo não parece realista na medida em que essas paredes não
são usualmente construídas em vales ou passagens em montanhas. A
28
Comentário CICV, op. cit., p. 636, para. 2021.
36
JEAN-MARIE HENCKAERTS
em vista sua localização, seja porque deve ser apreendido, seja pela sua
importância em não deixar que o inimigo o apreenda, ou ainda para forçar
o inimigo a se retirar do local.29
e lugares onde os doentes e feridos são recolhidos, desde que não seja
29
Ibid., p. 636, para. 2021.
30
Ibid., p. 621, para. 1955.
31
Ibid.
32
Ibid.
37
JEAN-MARIE HENCKAERTS
Por exemplo, “não é permitido destruir objetos culturais cujo uso não traz
nenhuma contribuição para ações militares, nem objetos culturais que
temporariamente servissem como refúgio para combatentes, mas que não
mais fossem utilizados como tal”.35
A solução foi substituir a frase “pelo seu uso, se transformar num objetivo
militar” pela frase “pela sua função, tiver sido transformado num objetivo
militar”. Isso representa uma dupla mudança. Primeiramente, a palavra
objetivo militar. Além disso, “se transformar” foi substituído por “tiver sido
transformado”.
que não funciona mais como uma não poderia ser considerada como
um objetivo militar. Ademais, o novo texto procura projetar o requisito de
um papel ativo pela parte do possuidor dos bens culturais em torná-los
objetivos militares. Isso somente pode ser realizado mediante o uso.
33
Embora o artigo 53 lida somente com o uso de bens de valor excepcional, por exemplo bens culturais
listados no Registro Internacional de Bens Culturais sob Proteção Especial ou a nova lista de Bens Culturais
sob Proteção Reforçada, o autor argumentará posteriormente que não existe a necessidade de diferenciar
entre a proteção especial ou reforçada e a proteção geral.
34
Comentário CICV, op. cit., p. 648, para. 2079.
35
Ibid. — ver também Michael Bothe, Karl Josef Partsch, Waldemar A. Solf, New Rules for Victims of Armed
Conflicts, Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949, Martinus
Nijhoff, The Hague/Boston/London, 1982, p.334, para. 2.6.
38
JEAN-MARIE HENCKAERTS
É notável que advogados militares que pedem textos que são simples para
ensinar e aplicar discutiram tão profundamente sobre diferenças mínimas
que serão difíceis de aplicar e ensinar. A razão pela qual alguns delegados
discutem fortemente pela restrição ter como base o uso era clara. A
mera localização das pirâmides do Egito ou templos nas ilhas gregas
nunca deveria servir de pretexto para atacar tais objetos. A insistência da
mudança de uso para função é difícil de entender, quando o único exemplo
que poderia ser formado é uma parede histórica que bloqueia a passagem.
Esse exemplo pode facilmente ser lidado com a exceção da proibição de
uso de bens culturais, portanto, deixando o sistema consistente, claro e
simples. Espera-se que ele será ensinado e aplicado deste modo.
39
JEAN-MARIE HENCKAERTS
Finalmente, deve ser notado que a decisão de atacar ou usar bens culturais
amparada em necessidade militar explicada acima só pode ser tomada pelo
chefe de uma força militar igual ou superior em importância de um batalhão,
ou por uma força militar menor em tamanho quando as circunstâncias não
permitirem agir diferentemente.37
36
Segundo Protocolo, artigo 6(b). Deve ser notado que o protocolo fala de “revogação amparada em
necessidade militar imperativa” porque esta é a linguagem utilizada no artigo 4(2) da Convenção de Haia de
1954. O Segundo Protocolo é adicional à Convenção de Haia de 1954.
37
Ibid., artigo 6(c).
38
Convenção de Haia de 1954, op. cit., artigo 8(1).
39
Ibid., artigo 8(6).
40
Eles são: a cidade do Vaticano (18 de janeiro de 1960), o refúgio de Alt-Aussee na Áustria (17 de novembro
de 1967), seis refúgios nos Países Baixos (Zandvoort (2), Heemskerk (2, cancelado em 22 de setembro de
1994), Steenwijkerwold (cancelado em 22 de setembro de 1994), Maastricht (12 de maio de 1969))e o centro
de refúgio Oberrieder Stollen refuge na Alemanha (22 de abril de 1978). Ver o Registro Internacional de Bens
Culturais sob Proteção Especial, UNESCO Doc. CLT-97/WS/12, Agosto 1997.
40
JEAN-MARIE HENCKAERTS
•
proteger locais limitares, e a Parte que tenha
controle sobre o bem cultural deve fazer uma
41
Convenção de 1954, Artigo 8(1)(a).
42
iri Toman, Dartmouth/Unesco, Aldershot/
Paris, 1996, p.108-109.
43
Segundo Protocolo, op. cit., artigo 10.
41
JEAN-MARIE HENCKAERTS
44
Ibid., artigos 11(5) e 11(7).
45
NT: até novembro de 2015, 1031 sítios constam na Lista.
46
Ver Toman, op. cit., p. 108-111, para exemplos de bens culturais importantes que, por uma razão ou outra,
não foram incluídos no Registro Internacional de Bens Culturais sob Proteção Especial.
42
JEAN-MARIE HENCKAERTS
O fato é que um novo sistema teve que ser colocar para explicar o porquê
do nome a ser utilizado. O uso contínuo da designação “proteção especial”
implicaria em uma emenda ao sistema existente de proteção especial.
Como o Protocolo é claramente suplementar, um novo nome deveria ser
utilizado e um sistema novo e separado deveria ser colocado em prática.
para quando os bens culturais sob proteção reforçada perdiam sua proteção,
isto é, “se, e enquanto, o bem tiver sido, pela sua utilização, transformado
47
Convenção de Haia de 1954, op. cit., artigo 11(2).
48
Segundo Protocolo, op. cit., artigo 13.
43
JEAN-MARIE HENCKAERTS
que ele não será utilizado para tanto. O argumento que, uma vez que existe
a promessa de não utilizar, a proteção reforçada só pode ser perdida
mediante o uso. Foi ainda argumentado que limitar a perda dessa proteção
para somente o uso, é uma parte essencial do nível de “reforço” que a
proteção oferecia pelo sistema estabelecido. Esse argumento, no entanto,
é equivocado.
49
Você usa, você perde.
44
JEAN-MARIE HENCKAERTS
será utilizado para propósitos militares. Como resultado, o bem nunca deve
ser alvo de ataque. A vantagem de colocar o bem na lista é que o adversário
50
Ver Protocolo Adicional I, artigo 59.
51
Segundo Protocolo, op. cit., artigo 6(d).
52
Primeiro Protocolo Adicional, op. cit., artigo 57(2)(c).
45
JEAN-MARIE HENCKAERTS
diferente.53
53
Segundo Protocolo, op. cit., artigo 6(c).
54
Convenção de Haia de 1954, op. cit., artigo 11(2).
46
JEAN-MARIE HENCKAERTS
bens culturais.
55
Segundo Protocolo, op. cit., artigo 13(2)(c).
47
JEAN-MARIE HENCKAERTS
56
Convenção de Haia de 1954, op. cit., artigo 28.
48
JEAN-MARIE HENCKAERTS
assegurar que as pessoas que cometam tais atos sejam punidas. Para
alcançar este objetivo é necessário ainda um efetivo de aplicação em
nível nacional. Para atingir um efetivo de aplicação em nível nacional é
necessário a implementação de uma legislação contendo os seguintes
aspectos: (a) criminalizar as violações e (b) estabelecer jurisdição para
processar ou extraditar.
A lista das violações graves teve como base nas propostas submetidas
pela Áustria e a CICV para o Grupo de Trabalho do Capítulo Quatro. Isso
57
Segundo Protocolo, op. cit., artigo 18(2).
49
JEAN-MARIE HENCKAERTS
58
Horst Fischer, “Presentation of the Results of the Working Group on Chapter 4”, UNESCO Doc. HC/1999/
INF.5, 25 de março de 1999, p. 2.
59
Primeiro Protocolo Adicional, op. cit., artigo 85(4)(d).
50
JEAN-MARIE HENCKAERTS
Face ao pedido dos Estados Unidos, a provisão foi incluída que exclui os
nacionais dos Estados que não são parte do Segundo Protocolo do regime
de jurisdição universal obrigatória.61
não possuem a obrigação de processar ou extraditar esses indivíduos.
60
Segundo Protocolo, artigo 16(1).
61
Ibid., artigo 16(2)(b).
62
Ibid., artigo 16(2)(a).
63
Fischer, op. cit., p. 3.
64
Segundo Protocolo, artigo 16(2), caput.
51
JEAN-MARIE HENCKAERTS
65
Toman, op. cit., p. 294.
66
Segundo Protocolo, op. cit., artigo 16(2)(a).
67
Ibid., artigo 16(2)(a).
52
JEAN-MARIE HENCKAERTS
Face ao pedido da China e da Índia, uma frase foi adicionada para ressaltar
que o Protocolo não “atentará contra a prioridade de jurisdição” do Estado
no qual o conflito armado ocorre, no que tange as violações graves do
68
Fischer, op. cit., p.3.
69
Segundo Protocolo, op. cit., artigos 3 e 22.
53
JEAN-MARIE HENCKAERTS
70
71
envolvidas no conflito” foi levantada somente nas últimas horas da Conferência Diplomática. Por isso, não
houve discussões se esta compreensão geral do Segundo Protocolo se aplica as forças governamentais
e grupos rebeldes em caso de conflitos armados internos também são válidas para o artigo 11(9). É difícil
54
JEAN-MARIE HENCKAERTS
•
violações graves que devem ser penalizadas com
sanções criminais e ao impor o dever ao Estado de
estabelecer jurisdição sob tais violações;
•
violações e ao estender o âmbito de aplicação aos
conflitos armados de caráter não internacional.
55
JOHN HENRY MERRYMAN
1*
Professor Sweitzer de Direito e Professor Colaborador no Departamento de Arte na Universidade de
Stanford. Este artigo é parte de um trabalho em progresso sobre “bens culturais” realizado com o apoio
generoso da John Simon Guggenheim Memorial Foundation. Agradeço aos professores Thomas Campbell,
Detlev Ch. Dicke, Albert E. Elsen, Marc Franklin, Pierre Lalive e P. J. O’Keefe pelas críticas e sugestões. Erros
de fato, de julgamento e gosto são, claro, meus.
2
Este artigo foi originalmente publicado como John Henry Merryman, Two ways of thinking about cultural
property, American Journal of International Law (1986), Vol. 80, n. 04, pp. 831-853. Esta tradução foi
realizada mediante a autorização do autor e da American Society of Internacional Law. Ambos não são
56
JOHN HENRY MERRYMAN
Convenção da UNESCO sobre Medidas para proibir e impedir a Importação, a Exportação e a Transferência
de Bens Culturais de 1970, nota infra
a) as coleções e exemplares raros de zoologia, botânica, mineralogia e anatomia, e objeto
de interesse paleontológico;
b) os bens relacionados com a história, inclusive a história da ciência e da tecnologia,
com a história militar e social, com a vida dos grandes estadistas, pensadores, cientistas
e artistas nacionais e com os acontecimentos de importância nacional;
c) o produto de escavação arqueológicas (tanto as autorizadas quanto as clandestinas)
ou de descobertas arqueológicas;
d) elementos procedentes do desmembramento de monumentos artísticos ou históricos
e de lugares de interesse arqueológico;
e) antiguidade de mais de cem anos, tais como inscrições, moedas e selos gravados;
f) objetos de interesse etnológico;
g) os bens de interesse artístico, tais como:
(…)
h) manuscritos raros e incunabulos, livros, documentos e publicações antigos de
interesse especial …
fundamentalmente relacionados uns com os outros. Ver T. Alibrandi & P. Ferri, I Beni Culturali e Ambientali
(1985). Cf: Convenção para a Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, Nov. 16, 1972, UNESCO
Doc. 17/C/106 (1972). Para uma discussão sobre o folclore como bem cultural, ver Glassie, “Archaeology
and Folklore: Common Anxieties, Common Hopes”, em Historical Archeaology and the Importance of
Material Things (L. Ferguson ed. 1977).
é ampla e indisciplinada que, felizmente, não necessita de ser aprofundada aqui. Obras de arte e objetos
4
249 UNTS 240. A Conferência que ocorreu em Haia em 1954 foi convocada pela UNESCO, portanto é
correto pensar que a Convenção de alguma forma é um produto da UNESCO. A diferença entre a Convenção
de Haia de 1954 e a Convenção da UNESCO de 1970, que são descritas no artigo, é que elas possuem
57
JOHN HENRY MERRYMAN
terceira categoria de países de trânsito, que, apesar de úteis para outros propósitos, não é relevante para
o presente artigo.
6
O leitor não necessita de ser lembrado que a nação pode ser ambas, de origem e de mercado, no que tange
aos bens culturais. Por exemplo, existe um forte mercado internacional para obras pertencentes a culturas
indígenas norte-americanas, embora o Canadá e os Estados Unidos sejam primeiramente considerados
como países de mercado. Reciprocamente, existem ricos colecionadores de bens culturais nacionais e
estrangeiros na maioria dos países de origem.
7
A questão de por que as nações proíbem a exportação de bens culturais é complexa e interessante e
será tratada em outro artigo. A primeira vista, parece-nos que existem diversas motivações: Byronismo
págs.1903-05); a noção de “patrimônio cultural nacional” e usos dos bens culturais políticos/simbólicos
relacionados; falta de experiência e organização cultural para lidar com os bens culturais como uma
fonte a ser gerida e explorada; interesses ligados à exploração ilegal, mas rentável, dos bens culturais e a
perpetuação favorável desse status quo; etc.
58
JOHN HENRY MERRYMAN
8
823 UNTS 231, reimpresso em 10 ILM 289 (1971).
9
Taylor, “Foreword”, em The Law of War: A documentary history (L. Friedman ed. 1972) [Friedman]; cf: R.
Hartigan, Lieber Code and the Law of War (1983).
Lieber, claro, não foi o primeiro a argumentar pela proteção de bens culturais contra danos ou captura
por parte dos beligerantes. Polybius de Atenas, um historiador grego do século 3-2 a.C., é frequentemente
citado como o primeiro a advogar em favor de tal proteção. Ver: De Visscher, “La Protection internationale
des objets d’art et des monuments historiques (2ème partie)”, Revue de Droit International et Legislative,
vol. 36, 1935, pp. 246, pág. 247, traduzido e reimpresso como De Visscher, “International Protection of Works
of Art and Historic Monuments”, U.S. Dep’t of State, Documents and State papers, vol. 1, 1949, pp. 823.
59
JOHN HENRY MERRYMAN
ocupados ou bombardeados.
O Lieber Code
princípios que governam a conduta dos beligerantes em território inimigo.
10
Friedman, op. cit., pág. 165; R. Hartigan, op. cit., págs. 51-52.
60
JOHN HENRY MERRYMAN
11
Friedman, op. cit., pág. 195.
12
Resolutions of the institute of international law, 36-37 U. B. Scott ed. 1916.
13
Convenção de 29 de julho de 1899, ver 32 Stat. 1803, TS No. 403, reimpresso em Friedman, op. cit., pág.
234.
61
JOHN HENRY MERRYMAN
14
Convenção de 18 de outubro de 1907, ver 36 Stat. 2277, TS No. 539, reimpresso em Friedman, op. cit.,
pág. 323.
15
18 de outubro de 1907, 96 Stat. 2351, TS No. 542.
16
Friedman, op. cit., pag. 441.
62
JOHN HENRY MERRYMAN
17
15 de abril de 1935, 49 Stat. 3267, TS No. 899, 167 LNTS 279. Roerich era um pintor russo, poeta e ativista
pela preservação de bens culturais e viveu na Finlândia, na Inglaterra, nos Estados Unidos e na Índia, onde
morreu em 1947. Sua proposta para a convenção e seu design para a “bandeira da paz” (reproduzido no
Tratado TS No. 899) foram em grande parte adotados pelas Partes da Convenção. Ver E. Alexandrov, The
18
1 U.S. Dep’t of State, Documents 859 (1949).
19
Ver materiais coletados em J. Merryman & A. Elsen, Law, Ethics and the usual arts, pp.1-43ff (1979 -); S.
Williams, The International and national protection of movable cultural property: a comparative study, 23-29
(1978).
63
JOHN HENRY MERRYMAN
20
De fato, o princípio de que os indivíduos acusados de (entre outras coisas) crimes de guerra podem ser
processados pelo seu governo foi aceito muito antes. Ver R. Woetzel, The Nuremberg Trials in International
Law, 17ff (1960). Ademais, existe evidência relevante de que os julgamentos dos acusados de crime de
artigo 228 que os alemães acusados de crime de guerra deveriam ser julgados por Tribunais Militares dos
de alta patente, foi submetida pelos Aliados com o pedido de que eles fossem entregues para julgamento.
O gabinete alemão se opôs de forma tenaz ao pedido, citando a oposição do público alemão. Os alemães
argumentaram aos Aliados que haveria uma revolta se eles tentassem entregar os nomes da lista e os
Friedman, op. cit., pág. 777. Eventualmente, foi acordado que os alemães conduziriam os julgamentos em
sua mais alta Corte, Reichsgericht em Leipzig, aplicando o direito internacional. Os Aliados submeteram uma
lista drasticamente reduzida com 45 nomes e os alemães concordaram com 12 deles. Seis foram julgados
e condenados; eles receberam sentenças leves, variando de alguns meses até 4 anos de prisão. (Aqueles
que eventualmente foram presos imediatamente “escaparam”). Para considerações contemporâneas e
avaliação dos julgamentos, ver: Cc. Mullins, The Leipzig Trials (1921).
64
JOHN HENRY MERRYMAN
Como parece claro que essas considerações tem como base a proteção
de bens culturais no Lieber Code e seus sucessores, sua expressão na
21
Tais ecos podem ser encontrados na Recomendação da UNESCO sobre o intercâmbio de bens culturais
de 26 de Novembro de 1976, UNESCO Doc. IV.B.8, embora usualmente combinada com a insistência na
centralidade do interesse nacional. Assim, o preâmbulo estipula: “Relembrando que os bens culturais
constituem um elemento básico da civilização e cultural nacional,” e “considerando que a política
sistemática de intercâmbio de instituições (…) poderia (…) levar a uma melhor utilização do patrimônio
cultural da humanidade, que consiste na soma dos patrimônios nacionais” (ênfase acrescida). O artigo 2
da Recomendação contém uma disposição menos nacionalista: “notando que todas as formas de bens
culturais são parte integrante do patrimônio comum da humanidade (…)”
22
Para a discussão dos mármores e de sua preservação, integridade e disposição e seu acesso como as
principais três categorias do interesse internacional em bens culturais, ver: Merryman, Thinking about Elgin
Marbles, op. cit., pág. 1916-21.
23
Dois colegas sugeriram que podemos distinguir os objetos culturais somente pelo interesse nacional
ou regional daqueles de verdadeira importância internacional. A Convenção da Haia de 1954 rejeita
“qualquer que seja o povo a quem eles pertençam” com “o patrimônio cultural de toda a humanidade”,
65
JOHN HENRY MERRYMAN
pela Convenção.
pois “cada povo dá a sua contribuição para a cultura mundial.” Ainda, não nos parece irracional supor
que alguns objetos realmente possuem pouca ou nenhuma importância para além das fronteiras locais ou
nacionais: uma efígie de bronze de um político obscuro executada por um artista medíocre de reputação
meramente local presente em um parque de uma cidade no Brasil, por exemplo, a Liberty Bell, constituindo
outro exemplo. Nenhum desses objetos têm valor intrínseco e a importância cultural de cada um nos parece
uma consiste no esforço de distinguir objetos de relevância local daqueles que possuem importância
internacional em uma terra de ninguém que é repleta de incertitude e coberta de minas. A Liberty Bell,
por exemplo, é um símbolo da Revolução Americana, um grande evento da história ocidental. Teria ela
realmente importância somente para os norte-americanos? Outro problema consiste no fato de que o
interesse local ou menor pode de forma inesperada assumir uma importância internacional. Um político
pode ser reavaliado ou o artista pode ter evoluído e realizado grandes obras, deixando a efígie como um
exemplo importante da formação de sua carreira.
24
Friedman, op. cit., pág. 161; R. Hartigan, op. cit., pág. 48.
25
87 (1967, I).
26
66
JOHN HENRY MERRYMAN
circunstâncias que favorecem seu uso durante o conflito são tão fluidas e
“necessidade” facilmente se transforma em “conveniência”.
Turquia insistiram na inclusão de uma exceção para necessidade militar, enquanto a União Soviética, a
Romênia, a Grécia, a Bélgica, o Equador e a Espanha estavam entre aqueles que arguíram que tal exceção
era “incompatível com os o espírito e os princípios essenciais da Convenção.” Irônico, porém, que os
Estados Unidos, que insistiram na exceção militar, juntamente com Reino Unido arguíram que, sem essa
Convenção. É importante ressaltar que o Pacto Roerich, op. cit., do qual os Estados Unidos faziam parte,
não possuía uma cláusula de necessidade militar. Uma votação decisiva do pedido soviético para remover
a cláusula de necessidade militar foi recusada por 20 votos, 7 a favor e 14 abstenções. Idem, pág. 131.
27
American Commission for the Protection and Salvage of Artistic and Historic Monuments in war areas,
Report 48 (1946), [Report]. O Relatório descreve o trabalho da Comissão, criada em 1943, e as operações
em terra da Sessão de Monumentos, Belas Artes e Arquivos, Monuments, Fine Arts, and Archives Section
(MFA&A), e o tratamento dos bens culturais durante as hostilidades da Segunda Guerra Mundial.
28
Dunbar, Military Necessity in War Crimes Trials, 29 Brit. Y.B. Int’L L. 442 (1952).
29
“Hoje, estamos lutando contra um país que contribui bastante para a nossa herança cultural, um país
rico em monumentos que, pela sua criação, auxiliou, e que, hoje, devido à sua idade, ilustra o crescimento
da civilização que é a nossa. Nós estamos obrigados à respeitar esses monumentos enquanto a guerra
nos permitir. Se nós tivermos que escolher entre a destruição de um monumento famoso e o sacrifício
construções devem ser destruídas. Mas a escolha nem sempre é clara como a exposta. Em vários casos, os
monumentos podem ser conservados sem prejudicar as necessidades operacionais... Nada pode ir contra o
argumento de necessidade militar. Este é um princípio aceito. Mas a frase ‘necessidade militar’ é usada, às
67
JOHN HENRY MERRYMAN
o norte da Europa.30
vezes, em situações nas quais seria mais verdadeiro falar em conveniência militar ou conveniência pessoal.
Eu não quero encobrir fraqueza ou indiferença.” Report, op. cit., pág. 48.
30
“Rapidamente, nós estaremos lutando na Europa Continental batalhas designadas para a preservação da
nossa civilização. Inevitavelmente, no nosso caminho, encontraremos monumentos históricos e centros
culturais que simbolizam para o mundo o que estamos lutando para preservar.
É de responsabilidade de cada comandante proteger e respeitar esses símbolos sempre que possível.
Em algumas circunstâncias, o sucesso da operação militar pode ser prejudicado pela nossa relutância em
destruir esses objetos. Nesses casos, como em Cassino, quando o inimigo se apoia em nossas emoções
para proteger suas defesas, a vida de nossos homens está em jogo. Portanto, quando a necessidade militar
exigir, comandantes devem ordenar a ação requerida mesmo se ela envolver a destruição de um sítio
honrado.
68
JOHN HENRY MERRYMAN
32
Sir Harold Nicolson, Marginal Comments, Spectator, 25 de fevereiro de 1944, completo em J. Merryman &
A. Elsen, op. cit., pág.1-85ff.
69
JOHN HENRY MERRYMAN
O que isso diz sobre nossa escala de valores quando colocamos objetivos
militares acima da preservação de monumentos culturais insubstituíveis?34
Essa crítica obviamente ganha força com a criminalização da guerra de
agressão deste século35 e da aceitação da ideia de que bens culturais
pertencem a toda a humanidade, não somente à nação na qual se localizam
ou ao beligerante.36
33
Sem mencionar a perda imensa de vidas. Ver D. Irving, The destruction of Dresden (1963), cf. K. Vonnegut,
34
Ver a discussão sobre o debate em Nahlik, op. cit., pág. 128 e segs.; e versões comparadas de G. Best,
Humanity in Warefare passim (1980); J. Baker & H. Crocker, The Law of Land Warefare concerning the rights
and duties of belligenrents, 145ff, 209-13 (1919).
35
Começando com o Pacto de Kellogg-Briand de 27 de agosto de 1928, 46 Stat. 2343, TS No. 796, 94
LNTS 57, e seguindo com a Carta das Nações Unidas, artigo 2, parágrafo 4, a ilegalidade da guerra de
agressão foi amplamente aceita entre os Estados. Uma das acusações contra os maiores criminosos de
guerra no Tribunal de Nuremberg foi que eles iniciaram e travaram uma guerra de agressão. Carta do
Tribunal Internacional de Nuremberg, Art. 6, International and Conference Series, 1 European and Britsh
Commonwealth 423 (1949).
36
70
JOHN HENRY MERRYMAN
constitucionalmente garantidos, como às vezes acontece no Direito Constitucional Americano (Levine, The
Doctrine of Military Necessity in the Federal Courts, 89 Mil. L. Rev. 3 (1980)), talvez não consista em uma
37
Existe uma aceitação internacional crescente de um interesse similar da humanidade no meio ambiente,
espaço e ambiente marítimo. Cf: Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, aberta para assinatura
em 10 de dezembro de 1982, que prevê em seu preâmbulo que “os fundos marinhos e oceânicos e o seu
subsolo para além dos limites de jurisdição nacional, bem como os respectivos recursos, são patrimônio
comum da humanidade”. O desacordo com as implicações desse conceito de acesso a e gerência do
mar profundo foi uma das principais razões pela qual os Estado Unidos recusou a aderir à Convenção. M.
Akehurst, A modern introduction to international law, 281-82 (5th ed. 1984). Para a discussão da proposta
de aplicação do “patrimônio comum” à Antártica (também oposta pelos Estados Unidos), ver: D. Shapley,
The seventh continent: antartica in a resource age 160 (1985).
38
A Convenção de Haia de 1954 também prevê que as cortes ordinárias – por exemplo as corte que
normalmente processam os crimes – deveriam ser utilizadas, ao invés dos tribunais militares ou tribunais
especiais criados com esses propósitos. Uma das razões para a resistência da Alemanha à disposição
no Tratado de Versalhes que determina que os criminosos de guerra alemães fossem processados pelos
Aliados é que um Tribunal Militar dos Aliados os processaria.
71
JOHN HENRY MERRYMAN
39
“Supranacionalismo”, “metanacionalismo” ou “cosmopolitismo” podem, em sentido estrito, ser mais
adequados do que “internacionalismo”, uma vez que a ideia é que a humanidade, independente das nações
e acordos internacionais, possui interesse. O uso de “internacionalismo” nesse sentido, contudo, tornou-se
comum e é apropriado.
40
Report of the delegates of United States of America to the Seventh International Conference of American
States, Montevideu, Uruguai, 3-26 dezembro de 1933, US Dep’t of State Conference Series, n° 19, pág. 208
(1934).
41
1 U.S. , US Dep’t of State Conference Series 865 (1949).
42
1 UNESCO, The Protection of movable cultural property: compendium of legislative texts, 382 (1984)
[Compendium]. Materiais relevantes posteriores incluíram a Convenção da a Proteção do Patrimônio
Arqueológico, Histórico e Artístico das Nações Americanas (Convenção de São Salvador) de 1976, idem,
pág. 370, e a Recomendação da UNESCO para a Proteção dos Bens Culturais Móveis de 1978, idem, pág.
386. Em 1985, o Conselho da Europa promulgou a Convenção Europeia sobre Crimes contra Bens Culturais,
ETS No. 119, que adiciona matéria penal à legislação usualmente civil de cumprimento de leis de retenção
de bens culturais.
72
JOHN HENRY MERRYMAN
43
A Convenção da UNESCO de 1970 impõe outra obrigação às partes: tomar medidas para assegurar a
listando as obras de maior importância cultural, supervisão as escavações e por meio da educação e
discussão internacional e nas ações realizadas devido à Convenção. O principal esforço é o alistamento dos
países de mercado para auxiliar nas restrições da exportação adotada pelos países de origem.
44
Enquanto este artigo era escrito, a França reportou que tomava as medidas necessárias para se tornar
parte da Convenção da UNESCO de 1970, a República Federal da Alemanha declarou estar “investigando
ativamente a noção”. Letra do Professor P. J. O’Keefe, Universidade of Sydney, a ser escrita, o Professor
O’Keefe também relata que a Dinamarca está introduzindo uma legislação para que se torne parte da
Convenção, assim como a Austrália.
73
JOHN HENRY MERRYMAN
45
Essa preocupação é melhor desenvolvida em: League of Nations, Final Act of the International Conference
on excavations, 1ff (1937); a Recomendação da UNESCO concernente à preservação de bens em perigo
devido a obras privadas ou públicas de 1968, UNESCO Doc. CFS.68/vi. l4x/AFSR; e a Convenção Europeia
para a Proteção do Patrimônio Arqueológico de 6 de maio de 1969, ETS No. 66, Compendium, op. cit., pág.
365.
74
JOHN HENRY MERRYMAN
46
Exemplos de instrumentos internacionais que procuram impor a obrigação às nações de proteger os
bens culturais são: a Recomendação da UNESCO concernente à Proteção, em Nível Nacional, do Patrimônio
Cultural e Nacional de 1972, UNESCO Doc.17/C/107 (15 de novembro de 1972); e a Convenção para a
Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, 27 UST 37, TIAS No. 8226, 1037 UNTS 151.
75
JOHN HENRY MERRYMAN
47
suas obrigações até a adoção de uma legislação de implementação. Após muitos esforços e negociações,
o Convention on Cultural Property Implementation Act foi adotado em 1983 como Pub. L. No. 97-446,96
48
As disposições da Convenção da UNESCO de 1970 foram moderadas pela participação dos Estado
Unidos em seu projeto. Bator, An Essay on the International Trade in Art, 34 Stan. L. Rev. 275, 370 (1982),
republicado como The International Trade in Art 94 (1982). Seus efeitos foram mais limitados pelos Estados
A. Elsen, op. cit., pág. 2-180ff. As disposições do Cultural Property Implementation Act, op. cit., limitam
ainda mais os efeitos da Convenção da UNESCO de 1970 nos Estados Unidos, por meio do processo de
76
JOHN HENRY MERRYMAN
51
Eur. Parl. Ass., Texto adotado pela Assembleia, 35th Ordinary Sess., pt. 2 (Sept. 26-Oct. 6), Res. No. 808
(1983).
52
Discutirei o movimento de repatriação e as presunções que estão ligadas ao uso do termo “repatriação”
com mais detalhes em outro artigo.
53
Os principais trabalhos incluem: P. O’Keefe & L. Prott, op. cit; Niec, Legislative models of protection of
cultural property, 27 Hastings. J. 1089 (1976); B. Burnham, The protection of cultural proterty (1974); K.
Meyer, The plundered past (1973).
77
JOHN HENRY MERRYMAN
54
Ver Merryman, op. cit .
55
De acordo com relatos da imprensa, o governo mexicano possui hoje o Código e recusa seu retorno a
Paris, arguindo que ele foi roubado do México no século XIX. Riding, Between France and México, a Cultural
Crisis, Int’l Herald Tribune, 31 de agosto de 1982, pág. 1; San Francisco Chron., 19 de agosto de 1982, pág
41.
56
Comparar: Peru Wages Campaign to Halt Trade in Stolen Treasures, N.Y. Times, 4 de outubro de 1981, pág.
23; com Schumacher, Peru’s Rich Antiquities Crumbling in Mzlseums, N.Y. Times, 15 de agosto de 1983, §C,
pág.14, col. 1.
78
JOHN HENRY MERRYMAN
57
Discutirei as motivações possíveis para o armazenamento em um artigo separado.
58
Considere a linguagem da Recomendação da UNESCO concernente ao Intercâmbio Internacional de
Bens Culturais, op. cit.: “considerando que várias instituições culturais, independentemente de suas
cuna origem é amplamente documentada, e que alguns desses itens, que são de importância menor ou
secundária para essas instituições devido à sua pluralidade, seriam acolhidos como aquisições valiosas
por instituições em outros países (...)”.
Outras disposições dessa interessante recomendação chamam os Estados a realizar intercâmbio de bens
culturais com instituições em outros países e é claramente direcionada à tendência de armazenamento
descrita no artigo. Como uma recomendação, esse documento não impõe obrigações legais e é dispensado
devido ao nacionalismo retentivo dominante e não possui impacto visível na prática dos Estados.
79
JOHN HENRY MERRYMAN
partes do mundo.59
assim em diante.
59
Um colega sugeriu que a expressão “empobrecimento cultural dos povos em outras partes do mundo” é
enganadora e/ou excessiva. Talvez. Sob maior reflexão, contudo, eu penso que é válido e, embora dramático,
é exata. Se a noção de patrimônio cultural comum é tomada de forma séria, e se o acesso a esses objetos
que o compõem é necessária para seu gozo, como muitos acreditam, então o armazenamento tem o efeito
que eu descrevo.
60
Ver discussão em Bator, op. cit, pág. 317 (“Ten easy lessons on how to create a black market”); Merryman
with Elsen, Hot Art: A Reexamination of the Illegal International Trade in Cultural Objects, J. Arts MGMT. &
L., No. 3, 1982, pp. 5, pág. 16.
61
museus cínicos) para observar a sua existência e implicações. Ademais, a condenação de todos aqueles
80
JOHN HENRY MERRYMAN
América Central hoje são maltratados pelos huaqueros, que, por causa da
ignorância e da necessidade de agir de forma rápida e secreta, realizam
danos desnecessários tanto àquilo que eles tiram do local quanto aos
objetos que são ali deixados. Suas atividades, de natureza clandestina, não
são documentadas e, consequentemente, os objetos que eles removem se
tornam anônimos, privados de um relato cultural. Seria melhor se essas
atividades fossem conduzidas de forma aberta, com os huaqueros fazendo
legalmente o que eles previamente faziam de forma ilegal, supervisionados
62
Dessa forma, dano físico desnecessário poderia ser
evitado e o trabalho de retirada documentado. Hoje, o dinheiro pago por
obras retiradas ilegalmente vai em parte para os huaqueros mas, em grande
parte, vai para subornar a polícia e os agentes de imigração e para gerar
renda a organizações criminosas, locais e internacionais, que conduzem o
mercado ilegal. Seria melhor se a renda do bem cultural vendido estivesse
à disposição do país de origem para apoiar o trabalho de seus arquitetos,
huaqueros
supervisionados? Objetos que somente duplicam trabalho já representados
adequadamente nos países de origem custam caro para estocar de forma
apropriada e constituem uma fonte valiosa e inexplorada para o comércio
internacional. Seria melhor se esses objetos fossem vendidos e o lucro
antiguidades, um importante negociante de arte de Nova Iorque o encorajou e pediu para obter esses objetos
contrastante. Um modo de se ver é que o negociante serve meramente de uma demanda já existente. Outra
culpa os negociantes por criar e nutrir uma demanda. Uma combinação de ambos efeitos realmente existe,
mas é difícil, se olharmos para a história das grandes coleções públicas e privadas, colocar a maior culpa
da criação da demanda nos negociantes. Os negociantes trazem os artefatos culturais e o colecionador
ou o museu, conjuntamente e sem dúvidas, encorajam a demanda para seus serviços e inventários. Mas
a demanda básica tem sua própria existência, crescente do interesse do público e sua curiosidade sobre
o passado da humanidade, nutrido pela educação, bolsas e todo o aparato dos museus e exposição.
Negociantes são um alvo fácil, mas não são a única origem do problema.
62
Ver a descrição das experiências com essa estratégia na Itália e na Alemanha em J. Merryman & A. Elsen,
op. cit., pág.2-112ff.
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Um diálogo solitário
63
A recomendação da UNESCO concernente ao intercâmbio internacional de bens culturais de 1976, op. cit.,
expressa uma tendência claramente antimercado em seu preâmbulo, prevendo: “A circulação internacional
de bens culturais ainda é amplamente dependente das atividades das partes egoístas e, portanto, tende
à especulação, que causa o aumento do preço desses bens, tornando-os inacessíveis aos países e às
A recomendação apoia somente o intercâmbio entre as instituições, rejeitando vendas e outras formas de
transações com colecionadores e negociantes de arte. O argumento do mercado é obviamente controverso
e, em todo caso, necessita de maiores discussões que podem ser realizadas em outros locais.
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O elemento do romance no nacionalismo culturais e a influência de Byron em criar e nutri-lo são discutidos
64
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66
No entanto,
66
Para a troca de correspondência expondo as razões da recusa dos Estados Unidos a assinar a Convenção
de Haia de 1954, ver J. Merryman & A. Elsen, op. cit., pág. 1-75-1-77.
67
Ver nota supra 45.
68
Treaty of Cooperation Providing for the Recovery and Return of Stolen Archaeological, Historical and
Cultural Properties, 17 de julho de 1970, Estados Unidos-México, 22 UST 494, TIAS No. 7088, 791 UNTS 313.
69
Agreement for the Recovery and Return of Stolen Archaeological, Historical and Cultural Properties, 15 de
setembro de 1981, Estados Unidos-Peru, TIAS No. 10 136.
70
Agreement for the Recovery and Return of Stolen Archaeological, Historical and Cultural Properties, 21 de
maio de 1984, Estados Unidos-Guatemala (ainda não publicado).
71
72
Ver a discussão de “The Boston Raphael” em J. Merryman & A. Elsen, op. cit., pág. 2-78
73
Fitzpatrick, A Wayward Course: The Lawless Custums Policy toward Cultural Property, 15 N.Y.UJ. Int’L L.
& Pol. 857 (1983). Um projeto de lei que limitaria as atividades do Serviço de Migração está sendo escrito
pelo Congresso, mas não parece que será aprovado.
74
United States v. McClain, 593 F.2d 658 (5th Cir. 1979); United States v. Hollinshead, 495 F.2d 1154 (9th Cir.
1974). Ambos os casos foram ajuizados com base no Estatuto dos Estados Unidos que pune o transporte
de propriedade roubada no comércio interestatal ou estrangeiro (U.S. statute punishing transportation
of stolen property in interstate or foreign commerce). McClain removeu ilegalmente panelas e pérolas do
México; Hollinshead removeu ilegalmente uma estela do sítio maia Machiquila, na Guatemala. Ambos
trouxeram os objetos para os Estados Unidos para venda. Em ambos os casos, as cortes entenderam que
a retirada foi realizada em violação de leis estrangeiras como “roubos” conforme o Estatuto supracitado e
mantiveram as condenações.
75
Merryman, International Art Law: From Cultural Nationalism to a Common Cultural Heritage, 15 N.Y.U.J.
Int’L L. & Pol. 757 (1983). A liberdade de exportação de bens culturais dos Estados Unidos foi fortemente
limitada pela primeira vez em 1979 pelo 8470ee of the Archaeological Resources Protection Act, Pub. L.
somente para objetos retirados ilegalmente de “terras públicas e terras indígenas – por exemplo, terras de
propriedade governamental ou sob sua jurisdição protetiva”.
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Conclusões
76
Um exemplo recente é Kunstsammlungen zu Weimar v. Elicofon, 678 F.2d 1150 (2d Cir. 1982) (foi ordenado
da Alemanha). Essas regras, claro, foram sujeitas às normas que protegem o comprador de boa-fé e às
estudando propostas de que as compras realizadas em boa-fé de bens culturais deveriam receber menos
proteção do que a normalmente concedida pelo ordenamento jurídico da maioria dos países europeus. A
proposta traria o direito europeu mais próximo do direito americano, que normalmente é menos protetivo,
protege menos o comprador de boa-fé, portanto protege mais o proprietário. Existe uma breve descrição do
trabalho do Instituto em 1986 Revue International de Droit Comparé, pág.130-131. No que tange à limitação
das ações, um lei chamada “The Cultural Property Repose Act” está sendo projetada pelo Congresso dos
Estados Unidos. Se adotada, diminuirá consideravelmente a prescrição aplicada aos casos de estrangeiros
pretendendo recuperar objetos culturais roubados. Não nos parece que essa lei passará pelo Congresso.
Uma lei similar foi adotada em Nova Iorque, mas foi vetada pelo governador em 28 de julho de 1986. N.Y.
Times, 29 jul. 1986, pág. 21.
77
Para uma explicação breve das razões pelas quais os Estados Unidos se envolveram no processo que
culminou na Convenção da UNESCO de 1970, ver Bator, op. cit., pág. 370.
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78
Apesar de que, se o sítio é negligenciado e a retirada salva as obras que de outra forma desapareceriam,
uma retirada cruel e não documentada ainda seria preferencial do ponto de vista dos internacionalistas
culturais.
79
Um colega questionou o desejo de permitir que esses trabalhos sejam adquiridos por colecionadores, uma
vez que eles não estariam à disposição do público, para visitação ou estudo, e a oportunidade de monitorar a
qualidade da preservação que as obras recebem é limitada. Essas considerações são importantes, mas se a
alternativa é deixar essas obras in situ, onde não estão à disposição para visitação ou estudo e não recebem
muitas obras de qualidade de museus adquirido por colecionadores são expostas em museus.
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Jeanneret v. Vichy, 693 F.2d 259 (2d Cir. 1982)
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82
Ver Merryman, op. cit., pág. 1916-21.
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