PRONUNCIAMIENTO N° 001-2010/DTN

Entidad: Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL)

Referencia: Concurso Público Nº 0035-2009-SEDAPAL, convocada para la

contratación del: “Servicio integral de actividades comerciales”

1. ANTECEDENTES

Mediante Carta Nº 032-2009-CE, recibida el 16.12.09, el Comité Especial del proceso de

selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) las tres (3) observaciones formuladas el participante CONCYSSA S.A., la única
observación presentada por el participante COMPAÑÍA AMERICANA DE
MULTISERVICIOS DEL PERÚ S.R.L. (CAM PERÚ S.R.L.), las tres (3) observaciones
presentadas por el participante JOSÉ RUEDA ÁLVAREZ, las tres (3) observaciones
formuladas por el participante ASISTENTES TÉCNICOS S.A.C, las seis (6) observaciones
presentadas por el participante CENTROAGUAS S.A., el cuestionamiento a la absolución de
observaciones formulado por el participante COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS
S.A., así como el informe técnico en el que sustenta las razones para no acogerlas, en
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante
la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF,
en adelante el Reglamento.

Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del
Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las
observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas
parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son
consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones
formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que
considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como tal
antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.

En el presente caso, el participante COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., en su

solicitud de elevación, cuestiona la absolución de algunas de las observaciones efectuadas por
el Comité Especial; sin embargo, de la revisión de la documentación obrante en el expediente
se advierte que el mencionado participante se registró como tal el 02.12.09, es decir, luego del
vencimiento del plazo para la formulación de observaciones, que fue el 24.11.09, motivo por
el cual este Organismo Supervisor no se encuentra habilitado para emitir pronunciamiento
respecto de los cuestionamientos formulados.

Por otra parte, el participante CONCYSSA en su solicitud de elevación cuestiona todo el

pliego de absolución de observaciones, sin enunciar motivo alguno; en tal sentido, en virtud a
lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor únicamente se
pronunciará respecto de las observaciones no acogidas.

De otro lado, en su solicitud de elevación, el participante ASISTENTES TÉCNICOS S.A.C,

cuestiona, entre otros, el no acogimiento de las Observaciones Nº 47, 48, 76 y 90 presentadas
por un tercero, y formula dos nuevas observaciones, una vinculada con la eliminación del
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factor “mejora a las condiciones previstas” y otra referida al costo del registro de
participantes; sobre el particular, toda vez que el no acogimiento de la observación de un
tercero y el presentar observaciones nuevas, no se enmarcan dentro de los supuestos
establecidos por el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor no emitirá
pronunciamiento respecto de ellos.

Finalmente, de la revisión de los antecedentes obrantes en el expediente del presente proceso

de selección, se advierte que las Observaciones Nº 91 y 93 fueron acogidas, las
Observaciones Nº 33, 81 y 95 fueron acogidas parcialmente; por lo que, en virtud a lo
dispuesto en el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor solo se pronunciará
respecto de las Observaciones Nº 32, 34, 76, 77, 78, 79, 82, 83, 90, 92 y 94 que no fueron
acogidas, y los extremos no acogidos de las Observaciones Nº 33, 81 y 95; sin perjuicio de las
observaciones de oficio que puedan realizarse, al amparo de lo previsto por el inciso a) del
artículo 58° de la Ley.

2. OBSERVACIONES

A) Observante: CONCYSSA S.A.

Observación Nº 32: Contra el factor “Cumplimiento del servicio”

El participante cuestiona que las Bases hayan regulado el factor “Cumplimiento del servicio”
debido a que éste vulnera el principio de trato justo e igualitario, en la medida que las
denominadas “otras penalidades” no se aplican de manera uniforme en el país, y que no todas
las legislaciones tienen este tipo de regulación, lo que hace desventajosa su aplicación; en esa
medida, solicita que se suprima dicho factor de las Bases.

Pronunciamiento

Sobre el particular, el artículo 43º del Reglamento establece que las Bases deberán fijar los
factores, puntajes y criterios que se aplicarán para la determinación de la mejor propuesta.
Asimismo, señala que el Comité Especial es el encargado de fijar los factores de evaluación
técnicos, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria,
debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Dichos factores solo
podrán calificar aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo exigido.

Por su parte, el numeral 2 del artículo 45º del Reglamento faculta al Comité Especial a
evaluar a los postores en función de la real ejecución de un contrato, premiando al postor que
haya ejecutado servicios sin haber incurrido penalidades en la ejecución de su prestación.

En esa medida, toda vez que la finalidad de los factores de evaluación es determinar la
propuesta de mejor calidad, y en tanto es de exclusiva competencia y responsabilidad del
Comité Especial fijar los factores de evaluación, este Organismo Supervisor ha decidido NO
ACOGER la observación formulada.

Sin perjuicio de ello, el factor regulado en las Bases otorgará dos (2) puntos por cada
constancia o certificado que acredite que la prestación se ejecutó sin incurrir en penalidades,
siempre que dicho servicio sea uno de los presentados para acreditar la experiencia del postor.
Al respecto, debe tenerse presente que, si bien el artículo 45º del Reglamento indica que la
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evaluación debe efectuarse en función del número de constancias o certificados que acrediten
que los servicios empleados para acreditar la experiencia del postor se ejecutaron sin incurrir
en penalidades, siempre que no se exija más de diez (10) contratos para otorgar el máximo
puntaje1, del citado numeral se desprende que la normativa en contrataciones ha establecido
un correlato entre la documentación presentada para acreditar la experiencia del postor y la
presentada para acreditar el factor referido al cumplimiento de la prestación.

De esto último, debe inferirse que la vinculación exigida está sustentada en que, para la
normativa, no sólo es importante determinar la experiencia del postor en determinada
actividad sino que además resulta trascendente que la experiencia que determinará su elección
como proveedor, haya sido adquirida a través de prestaciones ejecutadas de manera eficiente y
diligente.

Aquí, resulta importante resaltar, que lo que persigue la normativa con el factor relacionado
con el comportamiento en las prestaciones ejecutadas no es evaluar el número de relaciones
contractuales en las que participó el postor (ya que ello es evaluado por el factor experiencia)
ni su comportamiento en general, sino el comportamiento en las prestaciones que este emplee
para que su propuesta sea considerada la más adecuada para satisfacer las necesidades de la
Entidad, de allí la vinculación exigida entre unas y otras.

En el presente caso, con la metodología prevista por las Bases, podría presentarse el caso en
que un proveedor haya obtenido la experiencia necesaria para obtener el máximo puntaje en
tal factor (y, por tanto ser, en ese aspecto, la mejor opción para la Entidad) con un número de
prestaciones menor al exigido para obtener el máximo puntaje en el factor que evalúa su
comportamiento como proveedor (Cumplimiento en la ejecución del servicio), con lo que, aun
cuando la totalidad de dichas prestaciones se hayan ejecutado sin incurrir en penalidades, no
podría obtener el puntaje que, por su comportamiento como agente de mercado, le
correspondería.

Peor aún, podría presentarse el caso en que dos postores acrediten la experiencia necesaria
para obtener el máximo puntaje en dicho factor, siendo que el primero de ellos la acredita con
cinco relaciones contractuales, de las cuales tres fueron ejecutadas sin penalidades, mientras
que el segundo acredita su experiencia con tan solo dos relaciones contractuales, habiéndose
ejecutado ambas sin incurrir en penalidades; en tal supuesto, con la metodología de
evaluación empleada, el postor que presentó un comportamiento menos adecuado en la
obtención de la experiencia que presenta para ser elegido como proveedor de la Entidad,
obtendría un puntaje mayor que aquel que obtuvo toda su experiencia con un comportamiento
ideal.

En virtud a lo expuesto, debe reformularse el factor en cuestión de modo tal que no resulte
necesario presentar un número preestablecido de relaciones contractuales para obtener el
máximo puntaje.

Ahora bien, considerando que, tal como lo señalamos anteriormente, el objeto y razonabilidad
del factor en cuestión es que la experiencia del postor se sustente en contrataciones ejecutadas
de manera eficiente y diligente, se propone la siguiente fórmula de evaluación:

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Posición adoptada por este Organismo Supervisor en el Pronunciamiento Nº 249-2009 de la que, luego de su
reevaluación, se apartó mediante el Pronunciamiento Nº 278-2009/DTN.
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PCP= PF x CBC
NC
Donde:
PCP = Puntaje a otorgarse al postor

PF = Puntaje máximo del Factor

CBC = Número de constancias sin penalidades

NC = Número de contrataciones presentadas para acreditar la

experiencia del postor *

Observación Nº 33: Contra el factor referido al objeto de la convocatoria

El observante solicita que se suprima el factor de evaluación referido al objeto de la

convocatoria debido a que asignará puntaje al postor que haya desarrollado y ejecutado un
sistema automatizado para empresas de saneamiento, las cuales son actividades que no se
encuentran relacionadas con el objeto de la convocatoria.

Pronunciamiento

Al absolver la observación el Comité Especial modificó el factor de evaluación estableciendo

lo siguiente: “Se evaluará que el postor en las actividades comerciales que ha desplegado a
lo largo de su experiencia acreditada en el numeral 6.1.1), haya desarrollado y/o ejecutado
y/o aplicado un sistema automatizado para empresas de saneamiento que permita generar,
ejecutar y controlar las actividades contratadas las cuales deberán estar relacionadas con el
presente Concurso Público, tal sistema deberá estar desarrollado en Visual Basic y/o .NET
y/o JAVA u otros con las misma funcionalidad, usando como Base de Datos Oracle y/o SQL
Server y/o Access u otros con las misma funcionalidad. // Se acreditará con copia simple de
la constancia y/o certificado emitido por la entidad a la que brindó el servicio en la cual se
de cuenta de que el proveedor desarrolló y/o ejecutó y/o aplicó un sistema automatizado para
empresas de saneamiento que permita generar, ejecutar y controlar las actividades
contratadas las cuales deberán estar relacionadas con el presente Concurso Público, tal
sistema deberá estar desarrollado en Visual Basic y/o .NET y/o JAVA u otros con las misma
funcionalidad usando como Base de Datos Oracle y/o SQL Server y/o Access u otros con las
misma funcionalidad. En consecuencia, se asignarán 5 puntos al postor que presente la
referida constancia y 0 puntos a quien no la presente, siendo preciso señalar que SEDAPAL
se reserva el derecho de verificar la veracidad de la información y documentación presentada
oportunamente…”

Al respecto, debe indicarse que los factores de evaluación tienen por finalidad determinar a la
propuesta de mejor calidad, y para ello las Bases deben regular “factores” que deben ser
objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.

Ahora bien, en atención del criterio de congruencia los factores tienen que encontrarse
directamente vinculados a la contratación que se va a efectuar, de lo contrario carecería de
objeto que se asigne puntaje por alguna oferta que no signifique una mejora en la ejecución
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del servicio.

En el presente caso, de la revisión del factor en cuestión se advierte que se asignaría puntaje al
postor que haya desarrollado, ejecutado o aplicado un sistema automatizado para empresas de
saneamiento que permita ejecutar actividades relacionadas con el presente proceso de
selección, siendo que las constancias que se presenten para acreditar este factor deben
referirse a los servicios que se presentó para acreditar la experiencia del postor.

En virtud a lo expuesto, toda vez que es de exclusiva competencia del Comité Especial la
determinación de los factores de evaluación, este Organismo Supervisor ha decidido NO
ACOGER la observación formulada.

Sin perjuicio de ello, deberá publicar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
(SEACE), junto a la integración de Bases, un informe técnico en el que se evidencie la
razonabilidad y congruencia del factor, así como que dicha evaluación no implica la
calificación de la experiencia del postor.

Observación Nº 34: Contra la afectación de los gastos generales

El observante manifiesta que cuando la Entidad suministre medidores y válvulas va a afectar

directamente los gastos generales del contratista, debido a que el valor referencial se ha
elaborado sin tener en consideración el suministro de dichos equipos, por lo que solicita que
no se considere el suministro en la ejecución del presente contrato.

Pronunciamiento

El artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la
definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la
Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el
mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el
postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y
funcionalidad del servicio requerido.

Por su parte, cabe señalar que de acuerdo con el artículo 27º de la Ley, concordado con el
artículo 13º del Reglamento, la definición del valor referencial es facultad del órgano
encargado de las contrataciones de cada Entidad, el cual será determinado sobre la base de un
estudio de las posibilidades y condiciones que ofrece el mercado.

Asimismo, el artículo 13° del Reglamento establece que el valor referencial de los bienes,
servicios u obras requeridas por la Entidad se calculará incluyendo todos los tributos, seguros,
transporte, inspecciones, pruebas y costos laborales conforme a la legislación vigente,
considerando todos los aspectos que pudieran incidir directamente sobre su costo.

Es el caso que, en el numeral 5.14 de los términos de referencia de las Bases se establece
como parte de las condiciones contractuales que puede darse el caso en que SEDAPAL provea
medidores o válvulas al contratista.
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En tal sentido, toda vez que el cuestionamiento del observante se encuentra referido a que el
costo derivado del suministro de la Entidad de los medidores y válvulas no se encontraría
contemplado dentro del valor referencial, cuya determinación es de exclusiva competencia y
responsabilidad de la Entidad¸ este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la
observación formulada.

Sin perjuicio de ello, deberá registrar en el SEACE, junto a la integración de Bases, un

informe técnico en el que se indique en qué casos la Entidad va a suministrar los medidores y
válvulas, cuántos va a suministrar y si el costo que involucra dicho suministro se encuentra
incluido en el valor referencial.

B) Observante: CAM PERÚ S.R.L.

Observación Nº 76: Contra el objeto del proceso y el factor “Experiencia

en la actividad”

En el primer extremo de su observación el participante cuestiona el objeto del proceso de

selección debido a que la mayor incidencia porcentual se encuentra en la adquisición de
bienes, por lo que solicita que el objeto del proceso sea modificado.

En el segundo extremo de la observación cuestiona que para acreditar la experiencia del

postor se restrinja a contrataciones prestadas a empresas de servicios de saneamiento debido a
que no existe técnicamente ninguna diferencia entre las actividades requeridas para las
empresas del sector saneamiento como a las empresas del sector eléctrico. En esa medida,
solicita que se permita acreditar la experiencia obtenida en el sector eléctrico, máxime si en
anteriores procesos convocados por SEDAPAL se permitió acreditar dicha experiencia.

En el tercer extremo de la observación manifiesta que las Bases son incongruentes debido a
que indican que el factor va a evaluar la experiencia obtenida en servicios iguales o similares
al objeto de la convocatoria, sin embargo, luego restringen la experiencia a servicios prestados
en sector saneamiento.

Por último, en el cuarto extremo de la observación solicita que la experiencia se acredite en el

suministro de medidores.

Pronunciamiento

En relación con el primer extremo de la observación debe indicarse que, conforme a lo

indicado al absolver la observación Nº 34, es responsabilidad de la Entidad la determinación
del requerimiento, lo que incluye la determinación del objeto del proceso.

Por su parte, el artículo 19º del Reglamento dispone que en el caso de contrataciones que
involucren un conjunto de prestaciones el objeto principal del proceso se determinará en
función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el costo.

En tal sentido, toda vez que es de exclusiva competencia y responsabilidad de la Entidad

determinar el objeto del proceso, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER este
extremo de la observación; no obstante, deberá publicar en el SEACE, junto a la integración
de Bases, un informe técnico en el que sustente que la mayor incidencia porcentual se
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encuentra en la ejecución del servicio, en caso contrario, se habría incurrido en un vicio que
acarrearía la nulidad del proceso de selección.

Respecto del segundo, tercer y cuarto extremo de la observación cabe acotar que, conforme se
indicó al absolver la observación Nº 32, es de exclusiva competencia y responsabilidad del
Comité Especial fijar los factores de evaluación, lo que incluye la determinación de los
criterios que acreditan la experiencia, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER
estos extremos de la observación formulada.

Sin perjuicio de ello, deberá registrar en el SEACE, con ocasión de la integración de Bases,
un informe en el que sustente técnicamente las razones por las que solo pueden ser
considerados como similares aquellos servicios prestados a empresas de saneamiento.

Finalmente, en la medida que el presente factor está calificando la experiencia en prestaciones

iguales o similares al objeto de la convocatoria, está evaluando la experiencia del postor en la
especialidad, por lo que deberá modificarse la denominación del factor de evaluación.

C) Observante: ASISTENTES TÉCNICOS S.A.C

Observación Nº 77: Contra el valor referencia y la forma de pago

En el primer extremo de la observación cuestiona que al costo unitario por gestión no se le

haya incluido ninguna compensación por las conexiones sin medidor, con lo cual no se estaría
reconociendo el pago por trabajos efectivamente ejecutados.

En el segundo extremo de la observación cuestiona que el pago se condicione a la lectura de

los medidores, debido a que el pago estaría sujeto a la acción de terceros, ya que si éstos
roban, manipulan, o impiden la lectura, el contratista no podría tener el pago que le
corresponde pese a haber realizado los trabajos de gestión. En esa medida, solicita que se
suprima de las Bases la condición referida a que el pago se encuentra supeditado al
cumplimiento de las siguientes condiciones: i) medidor operativo, ii) activo a la facturación y
iii) facturado por lectura

Pronunciamiento

En cuanto al primer extremo de la observación resulta necesario señalar que, el Comité

Especial, en el pliego de absolución de observaciones indicó que “…se precisa que el Costo
Unitario por Gestión es fijado por el postor, este costo debe cubrir las actividades
comerciales que el contratista realice a las conexiones sin medidor, de tal manera que no se
vea perjudicado económicamente. Este costo unitario por gestión debe considerar en sus
cálculos, el promedio de las conexiones totales desde el inicio hasta el final del servicio, así
como el cronograma estimado de instalación de medidores, ya que así está calculado en la
estructura de costos debiendo tener en cuenta además que el valor referencial ha sido
obtenido promediando la estructura de costos y las cotizaciones validas del estudio de
mercado, por lo tanto, el costo unitario por gestión (del valor referencial), resulta superior al
indicado en la estructura de costos (S/. 1.91)”.

Ahora bien, en la medida que, conforme se indicó al absolver la observación Nª 34, es de

competencia exclusiva de la Entidad la determinación del valor referencial, este Organismo
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Supervisor ha decidido NO ACOGER este extremo de la observación. No obstante, con

ocasión de la integración de Bases, deberá publicar en el SEACE el estudio de mercado en el
que se evidencie que para la determinación del valor referencial se ha incluido el costo
actividades comerciales que el contratista realice a las conexiones sin medidor.

En cuanto al segundo extremo de la observación, debe indicarse que de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 180º del Reglamento los pagos que la Entidad efectúa al contratista se
van a efectuar después que éste ejecute la respectiva prestación.

Por su parte, como ha sido indicado en al absolver las observaciones Nº 34 y 76, la Entidad es
la que define su requerimiento, lo que, por ende, incluye las prestaciones que deberá ejecutar
el contratista.

En el presente caso, el literal B.4 de los requerimientos técnicos mínimos se establece que
para el reconocimiento el pago, el contratista deberá cumplir, para cada medidor, con las
siguientes consideraciones: i) medidor operativo, ii) activo de facturación, y iii) facturado por
lectura de medidor.

En tal sentido, toda vez que el pago se efectuará luego de ejecutadas las prestaciones, las
cuales son definidas por la Entidad, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER
este extremo de la observación formulada.

Sin perjuicio de ello, a fin que la ejecución de la prestación efectuada por el contratista y su
respectivo pago, no se vean perjudicados por la actuación de terceros, deberá precisarse en las
Bases las medidas de seguridad que va a adoptar o suele adoptar la Entidad para que
cuestiones externas no afecten el normal desenvolvimiento y continuidad del contrato, de lo
contrario, si el riesgo de la afectación de terceros ha sido considerado como un concepto al
momento de la determinación del valor referencial.

Observación Nº 78: Contra el incremento de los costos

El observante cuestiona que en el pliego de absolución de consultas se haya establecido que

en caso se generen nuevas tasas o se modifiquen las existentes por conceptos vinculados a los
que se van a prestar, no se permitirán modificaciones a los precios ofertados, debido a que
dichas modificaciones en los costos son ajenos al contratista. Por ello, solicita la Entidad
permita un aumento en los precios cuando estos son derivados de modificaciones de tasas,
impuestos, contribuciones, remuneraciones, asignaciones, entre otros.

Pronunciamiento
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De acuerdo con la normativa, tanto el valor referencial como las propuestas que formulen los
postores deben incluir todos los costos que incidan en el servicio a contratar, lo que incluye
todos los tributos que resulten aplicables; sin embargo, puede suceder que pese a haberse
observado tales disposiciones, durante la ejecución contractual el gobierno cree nuevos
tributos que influyan en el costo del servicio contratado o eleve la remuneración mínima vital.

Sobre el particular, el incremento de la remuneración mínima vital o la variación o creación

de tributos resultan ser actos de gobierno, fundados en el interés público, que pueden alterar
el equilibrio económico-financiero de un contrato administrativo. En ese sentido, las
consecuencias de la aplicación de un acto de gobierno pueden ser definitivas o provisionales,
causando la resolución del contrato o el reajuste de las prestaciones durante la ejecución del
mismo, respectivamente2.

Para ello es pertinente establecer modificaciones a algunas cláusulas del contrato debido a que
es necesario restablecer la justicia contractual originaria, manteniendo de este modo el
equilibrio económico y financiero del contrato.

En consecuencia, un incremento en la remuneración mínima vital decretado por el Gobierno

Central o la creación de un tributo, sólo podría obligar a la Entidad a revisar las condiciones
y términos del contrato, a fin de decidir sobre su continuidad, más no implicará, a priori, que
ésta deba aceptar incrementar el pago a consecuencia de los aumentos producidos por los
actos del gobierno.

Por lo expuesto, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente

observación; sin perjuicio de ello, resultará pertinente que el Comité Especial incluya una
cláusula en la proforma del contrato, mediante la cual se reconozca la obligación de la
Entidad de revisar, en coordinación con el contratista, la situación producida por los
eventuales incrementos en la remuneración mínima vital o la creación o modificación de
tributos que afecten el equilibrio económico-financiero de la relación contractual, a fin de
buscar una solución consensuada y en beneficio de las partes, debiendo tener en cuenta que
ello dependerá de la disponibilidad presupuestaria de la Entidad y del aseguramiento de los
intereses públicos comprometidos en la realización del objeto del contrato.

Observación Nº 79: Contra el factor “Experiencia en la actividad”

El participante cuestiona que para acreditar la experiencia del postor solo se considere los
servicios prestados a empresas de saneamiento, debido a que los servicios prestados a
empresas eléctricas o de gas son similares al objeto de la convocatoria; motivo por el cual
solicita que se permita acreditar experiencia en servicios de actividades comerciales prestadas
a empresas de gas y electricidad.

Pronunciamiento

Considerando que el objeto de la presente observación está relacionado con el objeto de la

Observación Nº 76 formulada por el participante CAM PERÚ S.R,L., este Organismo
Supervisor reitera el pronunciamiento emitido al absolver dicha observación.

2
Esta es la posición adoptada por Miguel MARIENHOFF. Véase su obra: Tratado de Derecho Administrativo.
Buenos Aires: T. III-A; 3° ed. Abeledo - Perrot. Pág. 493 y 494
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En consecuencia, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER estos extremos de la

observación formulada. Sin perjuicio de ello, deberá registrar en el SEACE, con ocasión de la
integración de Bases, un informe en el que sustente técnicamente las razones por las que solo
pueden ser considerados como similares aquellos servicios prestados a empresas del sector
saneamiento.

D) Observante: JOSÉ RUEDA ÁLVAREZ

Observación Nº 81: Contra los términos de referencia

En relación con el extremo no acogido de la presente observación, el participante en su

observación indicó literalmente lo siguiente: “No se observa correspondencia entre el
concepto estratégico definido en los términos de referencia de las bases y las exigencias de
las mismas, lo que hace inviable que se desarrolle una gestión por resultados en base a la
experiencia del contratista cuando es la entidad contratante quien define entre otros,
procedimientos y rendimientos máximos, y por ende las bases no garantizan que se otorgue la
buena pro a la propuesta técnica y económica más favorable…”

Pronunciamiento

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 56º del Reglamento el participante que
presente observaciones tiene la obligación de formularlas por escrito y deben ser debidamente
fundamentadas.

Sobre el particular, debe indicarse que de la revisión de la observación del participante no se

advierte de manera clara y precisa cuál sería su pretensión, por lo que al ser ambigua y
confusa, no corresponde a este Organismo Supervisor emitir pronunciamiento al respecto.

Observación Nº 82: Contra la no entrega de adelantos

El observante cuestiona que en las Bases no se haya previsto la entrega de adelantos, debido a
que por la naturaleza de las prestaciones resulta necesario proveer al contratista de un anticipo
o adelanto a fin de evitar algún desequilibrio financiero del contrato.

Pronunciamiento

El artículo 38º de la Ley establece que siempre que se haya establecido en las Bases, la
Entidad podrá entregar adelantos al contratista. Por su parte, el artículo 171º del Reglamento
dispone que las Bases pueden establecer entregas de adelantos directos al contratista.

De las normas acotadas se desprende que es potestad de la Entidad determinar si va a entregar

adelantos para la ejecución de los contratos, con lo cual tal posibilidad no es un derecho del
contratista, sino una prerrogativa del Estado.

En virtud a lo expuesto, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la

observación formulada.
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Observación Nº 83: Contra la aplicación de penalidades

El participante cuestiona la aplicación de penalidades contenida en el numeral 2.14 de las

Bases, así como la establecida en el literal E del numeral 5.11 de los términos de referencia,
debido a que son desproporcionadas.

Pronunciamiento

El artículo 166º del Reglamento dispone que en las Bases se podrán establecer penalidades
distintas a la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, siempre y cuando sean
objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria.

Sobre el particular, debe indicarse que las denominadas “otras penalidades” tienen por
finalidad disuadir al contratista del cumplimiento defectuoso de las prestaciones a las que se
comprometió al momento de presentar su oferta o que incumplan parte de la oferta
presentada.

De la revisión de las penalidades reguladas en el numeral 2.14 de las Bases y el literal E del
numeral 5.11 de los términos de referencia, se advierte que tienen por finalidad disuadir al
contratista de ejecutar el servicio sin cumplir con los requisitos establecidos para ello en las
Bases, así como que no cumpla con la meta ofertada, que pudo ser objeto de asignación de
puntaje, lo cual resulta razonable.

En esa medida, considerando que resulta razonable la aplicación de las mencionadas

penalidades, y en tanto el observante no ha sustentado la desproporcionalidad de las tasas,
este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada.

E) Observante: CENTROAGUAS S.A.

Observación Nº 90: Contra el factor “Cumplimiento del servicio”

El participante solicita que para el presente factor de evaluación se considere los montos de
facturación de los certificados que acreditan que no hay penalidad, y no en función al número
de contratos presentados.

Pronunciamiento

Considerando que el objeto de la presente observación está relacionado con el objeto de la

Observación Nº 32 formulada por el participante CONCYSSA, este Organismo Supervisor
reitera el pronunciamiento emitido al absolver dicha observación.

En tal sentido, en la medida que la pretensión del observante es que se modifique la

metodología de evaluación del factor, y en tanto es de exclusiva competencia y
responsabilidad del Comité Especial fijar los factores de evaluación, este Organismo
Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada.

Observación Nº 92: Contra la no entrega de adelantos

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El observante cuestiona que en las Bases no se haya previsto la entrega de adelantos, lo cual,
por las características financieras del negocio, restringe la participación de potenciales
postores; motivo por el cual solicita que se regule la entrega de adelantos.

Pronunciamiento

Considerando que el objeto de la presente observación está relacionado con el objeto de la

Observación Nº 82 formulada por el participante JOSÉ RUEDA ÁLVAREZ, este Organismo
Supervisor reitera el pronunciamiento emitido al absolver dicha observación. En
consecuencia, se ha decidido NO ACOGER la observación formulada.

Observación Nº 94: Contra la no definición del inicio del servicio

El observante cuestiona que en el numeral 4.7 de las Bases no se haya definido con claridad el
inicio del servicio, lo cual, a la larga puede perjudicar la ejecución del contrato; en esa
medida, solicita que se precise dicha información en las Bases.

Pronunciamiento

El artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, dispone que el área
usuaria debe definir con precisión la cantidad, calidad y características del servicio que se
pretende contratar.

Por su parte, debe indicarse que en atención a lo dispuesto por el Principio de Transparencia 3
las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores.

De las normas acotadas se desprende que, para la determinación de su requerimiento el área

usuaria debe establecer criterios precisos, a fin que los postores puedan contar con los
elementos necesarios para poder elaborar su oferta.

En tal sentido, toda vez que en las Bases no se ha precisado las condiciones que deben
cumplirse para el inicio de la prestación del servicio, este Organismo Supervisor ha decidido
ACOGER la observación formulada, por lo que corresponderá al Comité Especial, en
coordinación con el área usuaria, efectuar las precisiones del caso.

Observación Nº 95: Contra los requisitos mínimos y el valor referencial

En el primer extremo de la observación, el participante cuestiona que para la planificación de

3
Artículo 4.- Principios que rigen a las contrataciones.-
[…]
h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones
objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a
la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La
convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.
[…]
 13

los trabajos se dependa del horario de servicio y esquema de racionamiento implementado por
SEDAPAL, dado que ello puede generar pérdidas al contratista puesto que puede darse el caso
que el contratista vaya a efectuar labores de inspección e instalación y que en esas fechas haya
razonamiento del servicio.

En el segundo extremo de la observación el participante cuestiona que en los términos de

referencia se están considerando actividades, como por ejemplo las campañas de
sensibilización, que no se encuentran costeadas. Asimismo, se advierte que en las Bases no se
ha especificado el procedimiento para las campañas de sensibilización.

En el tercer extremo de la observación, el participante cuestiona que no se ha definido la

cantidad, tipo de tecnología, periodicidad, ni monto vinculado a las muestras de medidores
adicionales que se podrá solicitar para la evaluación del contratista, lo que vulnera los
principios de razonabilidad y equidad.

Pronunciamiento

Conforme se indicó al absolver la observación Nº 32, toda vez que es de exclusiva

competencia y responsabilidad de la Entidad la determinación de los términos de referencia,
así como del valor referencial, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la
observación formulada.

Sin perjuicio de ello, a fin que la ejecución de la prestación efectuada por el contratista no se
vea perjudicada por los racionamientos efectuados por SEDAPAL, deberá precisarse en las
Bases las medidas que va a adoptar la Entidad para que los racionamientos no afecten el
normal desenvolvimiento del contrato.

De otro lado, debido a que el valor referencial debe incluir todo aquel costo que incide en la
contratación, deberá publicarse en el SEACE, junto a la integración de Bases, un informe
técnico en el que sustente que todas las actividades que debe ejecutar el contratista, como
parte de su prestación, se encuentran incluidas en el valor referencial.

Finalmente, en la medida que los requerimientos de la Entidad deben establecerse de manera

clara y precisa, deberá consignarse en las Bases el procedimiento para las campañas de
sensibilización, así como la cantidad, tipo de tecnología, periodicidad de las muestras
adicionales a solicitar.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE

CONTRATACIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de

contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley,
este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas,
habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento.

3.1. Modificación del calendario del proceso de selección

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 58° y 59º del Reglamento, la integración de
Bases se produce luego de la notificación del Pronunciamiento que emita el OSCE. Por tanto,
 14

el Comité Especial deberá modificar las fechas de integración de Bases, de presentación de

propuestas y de otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que entre la
integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días
hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el
Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), a tenor del artículo 24º del
Reglamento.

Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53° del
Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de
selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases;
por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser
modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración.

3.2. Garantías

Al absolver la observación Nº 60 el Comité Especial indica que respecto de la garantía de

seriedad de oferta el postor únicamente podrá presentar una sola garantía. Sobre el particular,
debe indicarse que la finalidad de la garantía de seriedad de oferta es asegurar que la vigencia
de la oferta hasta la suscripción del contrato.

En esa medida, si el postor presenta una o más garantías cuyo monto sea equivalente al
establecido en las Bases, se estaría cumpliendo la finalidad de la garantía de seriedad de
oferta; motivo por el cual deberá dejarse sin efecto la absolución de la observación Nº 60.

3.3. Modificaciones a los requisitos mínimos

Al absolver las consultas y observaciones presentadas por los participantes, se advierte que el
Comité Especial ha efectuado una serie de modificaciones a los requisitos mínimos. Al
respecto, cabe señalar que el Comité Especial carece de competencia para autorizar, de
manera independiente, la modificación de dichos requisitos, por cuanto su determinación
corresponde al área de dónde provienen los requerimientos.

En esa medida, el Comité Especial deberá verificar, bajo responsabilidad, que las
mencionadas modificaciones cuentan con la autorización del área usuaria.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:

4.1. NO ACOGER las Observaciones Nº 32, 33 y 34 formuladas por el participante

CONCYSSA S.A., contra las Bases del Concurso Público Nº 0035-2009-SEDAPAL,
convocada para la contratación del: “Servicio integral de actividades comerciales”; sin
perjuicio de lo cual deberá cumplirse con lo dispuesto por este Organismo Supervisor.

4.2. NO ACOGER la Observación Nº 76 formuladas por el participante CAM PERÚ

S.R.L., contra las Bases del Concurso Público Nº 0035-2009-SEDAPAL, convocada
para la contratación del: “Servicio integral de actividades comerciales”; sin perjuicio de
lo cual deberá cumplirse con lo dispuesto por este Organismo Supervisor.
 15

4.3. NO ACOGER las Observaciones Nº 77, 78 y 79 formuladas por el participante

ASISTENTES TÉCNICOS S.A.C, contra las Bases del Concurso Público Nº 0035-
2009-SEDAPAL, convocada para la contratación del: “Servicio integral de actividades
comerciales”; sin perjuicio de lo cual deberá cumplirse con lo dispuesto por este
Organismo Supervisor.

4.4. NO ACOGER las Observaciones Nº 82 y 83 formuladas por el participante JOSÉ

RUEDA ÁLVAREZ, contra las Bases del Concurso Público Nº 0035-2009-SEDAPAL,
convocada para la contratación del: “Servicio integral de actividades comerciales”.

4.5. NO ACOGER las Observaciones Nº 90, 92 y 95 formuladas por el participante

CENTROAGUAS S.A., contra las Bases del Concurso Público Nº 0035-2009-
SEDAPAL, convocada para la contratación del: “Servicio integral de actividades
comerciales”; sin perjuicio de lo cual deberá cumplirse con lo dispuesto por este
Organismo Supervisor.

4.6. ACOGER la Observación Nº 94 formulada por el participante CENTROAGUAS S.A.,

contra las Bases del Concurso Público Nº 0035-2009-SEDAPAL, convocada para la
contratación del: “Servicio integral de actividades comerciales”; por lo que deberá
cumplirse con lo resuelto por este Organismo Supervisor.

4.7. NO PRONUNCIARSE respecto de la Observación Nº 81 formulada por el participante

JOSÉ RUEDA ÁLVAREZ, contra las Bases del Concurso Público Nº 0035-2009-
SEDAPAL, convocada para la contratación del: “Servicio integral de actividades
comerciales”.

4.8. NO PRONUNCIARSE respecto de los cuestionamientos presentados por el

participante COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., contra las Bases del
Concurso Público Nº 0035-2009-SEDAPAL, convocada para la contratación del:
“Servicio integral de actividades comerciales”, por no enmarcarse en ninguno de los
supuestos que habilitan al OSCE a emitir pronunciamiento.

4.9. NO PRONUNCIARSE respecto de los cuestionamientos a no acogimiento de las

observaciones de un tercero y a la formulación de observaciones nuevas presentadas por
el participante ASISTENTES TÉCNICOS S.A.C, contra las Bases del Concurso Público
Nº 0035-2009-SEDAPAL, convocada para la contratación del: “Servicio integral de
actividades comerciales”, por no enmarcarse en ninguno de los supuestos que habilitan
al OSCE a emitir pronunciamiento.

4.10. NO PRONUNCIARSE respecto de los cuestionamientos no fundamentados

formulados por el participante CONCYSSA S.A., contra las Bases del Concurso Público
Nº 0035-2009-SEDAPAL, convocada para la contratación del: “Servicio integral de
actividades comerciales”, por no enmarcarse en ninguno de los supuestos que habilitan
al OSCE a emitir pronunciamiento.

4.11. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3
del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que
hubiere a lugar.
 16

4.12. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá

implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo
responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en
atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea
necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento.

4.13. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto
original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas
en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y
en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60º del Reglamento.

4.14. Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial
implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente
Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del
proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de
nulidad de todos los actos posteriores.

Jesús María, 5 de enero de 2010

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN

Director Técnico Normativo

MVL/.