PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

DERECHOS, DEBERES Y GARANTÍAS

FUNDAMENTALES

PROFESOR PATRICIO ZAPATA L.

I SEMESTE 2015
 4/3/2015

Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales

Es importante partir discutiendo qué son los derechos, ya que en una de esas el
sentido en que nosotros vamos a usar la palabra no es exactamente el mismo sentido en que
se usa en otros cursos, desde esa perspectiva vale la pena dar nuestro concepto, en realidad
más que dar nuestro concepto, hay que poner sobre la mesa el problema del concepto, ya
que éste no es uno solo.

Un derecho es una ventaja; es mejor tenerlo que no tenerlo, es mejor tener tres que
tener dos, o mejor tener siete que tener cinco. Es una posición ventajosa, si bien es
imaginable una situación en que alguien prefiera no tener uno, la verdad es que es pacífico
decir que es una ventaja, es un poder, una facultad ventajosa, es deseable porque ese poder
o facultad me permite satisfacer una necesidad, me permite desplegar alguna inquietud y si
se quisieran añadir otras definiciones: nos permite florecer, nos permiten nuestra mayor
realización material y espiritual, el pleno desarrollo de la personalidad, la felicidad, etc.

Un derecho es una posición ventajosa, porque el poder o la facultad que se nos

reconoce nos ayuda con algo que buscamos o pretendemos. En ese sentido, los derechos
personales, los derechos reales, los derechos humanos, los derechos fundamentales, todos
tienen una estructura común; hay un sujeto a quien se le reconoce esta posición ventajosa,
la cual consiste en tener un poder o una facultad para algo que le sirve. Pero después de ese
esqueleto empiezan a surgir las diferencias; en los derechos reales por ejemplo, éstos se
tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona y el resto de la comunidad está
obligada a permitir el aprovechamiento útil y pacífico de esa cosa, en los derechos
personales, el poder se tiene respecto alguien que por un hecho suyo o la sola disposición
de la ley está obligada a realizar alguna prestación o acción (dar, hacer o no hacer). Ahora,
en este curso hablaremos de derechos fundamentales.

Respecto a éstos, existen varias diferencias con esos otros derechos; hay un sujeto a
quien se le reconoce una posición ventajosa, la razón de ello no es porque haya hecho algo
para merecerlo, ni porque esté disponible para una prestación, sino que el solo hecho de ser
persona lo hace merecedor de estos derechos fundamentales. Los derechos
fundamentales tienen un grado de universalidad que los distingue de los derechos
personales y reales; todo individuo de la especie humana por el hecho de ser tal, goza de un
conjunto de derechos fundamentales. El tener o no un derecho real o personal depende de
distintas circunstancias, es decir, éstos son menos universales a diferencia de los derechos
fundamentales.

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 Ahora los derechos fundamentales no son absolutamente universales, los derechos
humanos sí lo son. Entonces, si hiciéramos una escala: derechos personales y reales NO son
universales, luego derechos fundamentales son más universales, pero lo realmente universal
son los derechos humanos. Los derechos fundamentales son ciertos derechos que han sido
reconocidos por el ordenamiento jurídico interno, es decir, por la constitución del país, por
lo que es posible que la constitución de un país sea más generosa o mezquina a la hora
reconocer derechos.

La comunidad mundial o internacional está típicamente en un nivel de mayor

generosidad pero también están las diferentes comunidades nacionales, en el derecho
fundamental hay un filtro; la comunidad concreta en que una persona vive, le dio un
reconocimiento formal a esa posición ventajosa y se la reconoció a todas las personas pero
pasando en primer lugar por el momento en que se decidió tomar ese derecho para luego
reconocerlo formalmente.

Por eso alguien podría decir, perfectamente, que es necesario o que sería bueno que
en una comunidad se ampliara el catálogo de derechos fundamentales, que hay derechos o
garantías que no han sido reconocidas. También, al revés, se podría decir que se nos ha
pasado la mano y que se han elevado a la categoría de derecho fundamental cuestiones que
no deberían ser reconocidas como tal. Esto puede sonar paradojal: ¿cómo va a ser malo que
algo sea derecho fundamental? Se dijo, al principio, que era mejor tener derechos que no
tenerlos y tener muchos a tener pocos. Pero resulta que ya estamos viendo que es posible
discutir la decisión de reconocer un poder como derecho fundamental, en el fondo, es mirar
los posibles riesgos o peligros que conllevan reconocer una posición ventajosa como
derecho fundamental, ya llegaremos a eso.

El derecho fundamental es una posición ventajosa porque está ligado a una

inclinación o aspiración, aquí el profesor está siendo liberadamente agnóstico, ya que
desde el punto de vista del iusnaturalismo los derechos fundamentales son posiciones
ventajosas en el sentido que nos permite desplegar nuestras inclinaciones naturales y que le
permiten a nuestra naturaleza florecer completamente, habrían entonces, un conjunto de
derechos que son en el fondo, bienes básicos para cualquier persona y en cualquier
momento, que si no son reconocidos se faltaría a una obligación en esa comunidad.

Hay otros que han sobrellevado esas cátedras de Derecho Natural y piensan que lo
que realmente hay son conquistas sociales, logros históricos, intereses de grupos y
organizaciones que logran un cierto nivel de reconocimiento mayor una vez que tienen la
capacidad o fuerza política de hacerlo. No piensan que esto tiene una conexión necesaria
con la naturaleza humana.

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 Sea cual sea el trasfondo del problema, lo que hace el derecho fundamental es
reconocer la posición ventajosa que es vista como importante para la persona para
desarrollarse, para sus intereses, su progreso y felicidad. En el momento en que se le
coloca el timbre de derecho fundamental, esa posición adquiere un grado de rigidez
significativo, el cual va a variar; en algunos países es una notable rigidez, en otros es una
rigidez relativa. Esto quiere decir que en el momento en que se reconoce una posición como
derecho fundamental, se le está asegurando a la persona que esa situación difícilmente va a
ser alterada por la política, por la economía o por los cambios sociales, es decir, es una
pretensión sumamente ambiciosa. En casi todas las constituciones del mundo, el capítulo
referido a los derechos fundamentales es difícil de modificar, en Chile para cambiar algo
del capítulo III se requieren 2/3 del senado y de la cámara de diputados y además la firma
del presidente. Se le otorga a esta posición un grado de inamovilidad y certeza.

Si se piensa bien, ¿podemos como comunidad decirle a alguien que tiene estos
derechos incluso contra los avatares de la economía? Esto es justamente lo que se discute
en Grecia, Portugal y España en los últimos años. A esos habitantes se le reconoció un
conjunto de derechos sociales como derechos fundamentes pero llegó una crisis económica
y con ella también los gobiernos y organismos internacionales que les dijeron, por ejemplo,
que la salud ya no es gratis, o que se tendrá que trabajar más, o que se pagará por la
educación, etc. Ahí la gente se preguntó: ¿acaso no eran éstos derechos fundamentales? ¿en
qué quedó la promesa de fijeza y rigidez? ¿no era acaso una gracia del derecho fundamental
que me cobijara de los avatares de la vida? ¿que podía estar tranquilo en un mundo incierto
con estos reconocimientos? La promesa que hace la constitución, la posición que está
reconociendo, está a prueba de los avatares ordinarios de la política y la economía de la
sociedad. Por supuesto que no es completamente rígido, ya que la constitución puede ser
cambiada.

Esta cualidad de los derechos fundamentales, de quedar colocados al margen de la

política común, ha sido descrita por varios autores de distintas maneras. Nosotros veremos
tres:

1) Ronald Dworkin: los derechos son “triumphs”, que sería traducido como cartas
de triunfos o comodines. ¿Qué quería decir con esto Dworkin? En la vida de la
comunidad, mis posiciones e intereses están constantemente sobre la mesa, estamos
expuestos a que en virtud de una nueva ley tributaria haya que pagar más impuestos,
por ejemplo, o estamos expuestos a que lo hacíamos antes en el estadio ya no
podemos hacerlo, es decir, mis márgenes de libertades y posibilidades están sobre la
mesa, y de alguna manera la comunidad puede achicarlos, redistribuirlos, obligar y
eso tiene mucho que ver con las posiciones de poder relativas.
En una democracia, al final se cuentan los votos, para por ejemplo hacer una
reforma laboral, lo que puede significar a que a un empresario se le reduzcan los

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 márgenes de libertad que tenía. Si la vida comunitaria fuera algo así como un juego,
donde uno gana en la base de construir una buena mano, los derechos serían como
un carta que con el solo hecho de poseerla me transforma en vencedor, aunque los
otros tengan más cartas o hayan logrado más votos.
La idea de Dworkin nos permite pensar cuál es el problema si hay muchas cartas de
triunfo, si todo fuese una carta de triunfo el juego sería una “lata” ya que nadie
ganaría porque todos tendrían esa cartas, no habría juego y para que éste exista y sea
entretenido y significativo es necesario que hayan pocas cartas de triunfo. Para que
haya comunidad democrática no pueden haber 600 cartas de triunfo porque no
vamos a poder tomar una decisión.
Si la carta es tan amplia no se puede discutir democráticamente el asunto. Este
concepto nos muestra como un derecho fundamental nos protege de los avatares de
la política ordinaria, ya que cambiar la constitución es otra cosa. Pero al mismo
tiempo esta imagen nos muestra los riesgos de la inflación de los derechos
fundamentales.

2) Luigi Ferrajoli: es un gran jurista procesalista italiano que habla de lo

“indecidible”, es decir, lo que no se puede decidir en nuestro día a día. Se puede
decidir sobre otras cosas pero no sobre los derechos fundamentales. La discusión es
entonces; ¿cuándo empieza lo indecidible? ¿en qué momento nos toparemos con un
derecho fundamental? Hay un punto que no puede ser decidido si nos referimos a un
derecho fundamental. Ejemplo: el caso del tabaco, es cierto que está altamente
gravado por impuestos y que el producto está casi totalmente controlado por los
enemigos de él y eso está bien porque de esa forma se salvan vidas porque es muy
dañino para la salud, pero también surge la duda: ¿acaso esa industria no tendría
también un espacio de lo indecidible?
Si todo es indecidible, no hay democracia, no hay decisiones colectivas. En el fondo
habría que hacer una constitución, poner todo lo que se quiere ahí y luego no se
haría nada.

3) Ernesto Garzón Valdés: los derechos fundamentales son un “coto vedado”. Esta
expresión viene de la idea medieval en que había ciertos predios que estaban
abiertos a las cazas, otros que estaban a abiertos solo a la cacería del dueño,
entonces coto vedado se referiría a un terreno donde no podrían entrar los demás,
vedado a las mayorías, a los vaivenes económicos, sociales y políticos. Nuevamente
no todo puede ser un coto vedado, ya que no habrían discusiones colectivas.

En conclusión, al juicio del profesor, estos derechos fundamentales cumplen un

papel en el sentido que los titulares de ellos pueden gozar de esas posiciones ventajosas con
una cierta tranquilidad y seguridad de que son algo que es suyo, que no están
constantemente expuestos a la incertidumbre.

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 Lo que hacen los derechos fundamentales es decir que hay asuntos de la vida que
no tienen por qué causar estrés en las personas, que ellas deberán preocuparse por ejemplo
de tener que pagar la universidad de los hijos o de tener que comer en el mes, pero no
deberán preocuparse por ejemplo de no poder profesar su religión porque la comunidad en
la que viven no se los permite, esos serían asuntos ya conquistados, que otros en el pasado
con su vida lograron que eso fuese asegurado.

Si bien es cierto que los derechos fundamentales nos dan una cierta tranquilidad, el
verdadero sostén sobre el que se apoyan estos derechos no es lo que dice la constitución,
los abogados o los tribunales, sino que es nuestra capacidad como ciudadanos de
defenderlos y que estemos dispuestos a hacerlo cuando sea necesario, no dormirnos en la
confianza de que éstos existen y están reconocidos, es decir, siempre hay que estar
vigilantes. Los vigilantes no son necesariamente los miembros del tribunal constitucional,
ya de hecho ellos mismos pueden ser posibles vulneradores de estos derechos.

Como los derechos fundamentales tienen esta consecuencia que impiden que las
mayorías actúen, hay muchas personas que han dicho que hay que tener cuidado con la
inflación de los derechos. En muchas de estas discusiones hay un importante componente
que es decidible, aunque no nos guste lo que se diga.

Entonces la definición de derecho fundamental que vamos a proponer

provisionalmente es: “un derecho fundamental es un poder o facultad que se le reconoce a
las personas por un ordenamiento jurídico nacional en la convicción de que ese poder
satisface una necesidad básica muy importante o un bien básico importante”. Junto con
ese reconocimiento el ordenamiento otorga una rigidez y garantías.

Pata terminar; en un derecho fundamental vemos a un titular, tenemos un poder o

facultad que se le reconoce, vemos un bien básico muy importante, que es el filtro ya que
no todo es derecho fundamental, solo lo que se identifique como aspiración básica y
además el reconocimiento tiene como consecuencia esta rigidez y además viene con
garantías.

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 5/3/2015

Cuando hablamos de derechos fundamentales nos preocupará lo siguiente:

1) Cuál es el contenido: qué es lo que se protege o reconoce. Esto da a lugar a

importantes preguntas y discusiones.

2) Fuentes materiales: de dónde viene la decisión de que un derecho fundamental sea

tal, cuál es su fundamento. También da lugar a un debate.

3) Fuente formal: qué mecanismo valida una determinada libertad, poder o posición
ventajosa y la oficializa como derecho fundamental. Hay un filtro; no todas las
posiciones ventajosas llevan la camiseta que dice derecho fundamental, el tema aquí
es quién reparte esa camiseta, es una cuestión formal.

4) Efectos o características de reconocer que una determinada libertad y poder es un

derecho fundamental.

I. Contenido

Los derechos son posiciones ventajosas para los individuos, es algo a lo que se aspira,
vimos también que una inflación de derechos podría no ser bueno para la comunidad. Lo
que es bueno para cada uno de nosotros, en exceso puede no ser bueno para la comunidad.

Ha habido una evolución a lo largo de la historia cuando uno pone la lupa en qué han
consistido estas posiciones ventajosas, el profesor diría que esto también sería un
enriquecimiento. Si uno mira los últimos 400 años, la noción de contenido del derecho se
ha ido enriqueciendo y no empobreciendo. Pero otra cosa es hablar de la práctica o vivencia
de esos derechos.

El primer momento es el nacimiento del constitucionalismo, durante el siglo XVII.

Antes de eso sí se hablaba de derechos y libertades, había preocupación por éstos, pero el
paquete de ideas sistematizadas y maduradas empieza a perfilarse hacia el siglo XVII, a
propósito de los debates que se producen contra el poder real. Todo esto fue liderado por
una clase social, la burguesía, que era una clase social emergente que hacía su reclamo
desde el poder económico pero el cual no gozaba de un equivalente poder político.

Esa clase social tiene en esos años una gran cantidad de recursos, sin embargo, no
participa en las decisiones, no tiene el mismo prestigio que tiene la nobleza. Para algunos
de estos miembros de esta clase social el dinero es importante, pero les gustaría por ejemplo

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poder ejercer con libertad sus visones religiosas y no ser discriminados por ser judíos,
luteranos o católicos.

Ellos quieren traducir ese poder económico que han conquistado en poder político, en
reconocimiento, en respeto, en espacios de autonomía. No quieren verse expuestos de
manera terrible y cruda al peso del poder del Estado, no quieren completamente quedar
desnudos frente a esa eventualidad, les interesa por ejemplo, que hayan garantías
procesales.

En esta primera etapa el contenido es un reclamo de autonomía de individuos frente

al poder del estado, o más bien el reconocimiento institucional de un reclamo de autonomía
de un individuo frente al estado. Esto deja fuera muchas cosas que hoy día consideramos
derechos fundamentales; hoy se habla de derechos de colectivos y no solo de individuos, no
se habla solo de derechos para que me dejen tranquilo sino también de derechos para que
me den algo, y también hablamos de derechos frente a otras personas y no solo frente al
Estado.

La definición de 1650-60-80 del primer Bill of Rights, que seguirá siendo la

definición hasta entrado el siglo XIX es una definición que tiene que ver con el reclamo del
interés de individuos burgueses frente al poder público. Este reclamo consiste básicamente
en un “déjeme tranquilo”, “no se meta conmigo” o “si se mete conmigo sujétese a un cierto
procedimiento que yo pueda conocer con anterioridad y que mi familia sepa que esa
detención fue ordenada por un juez, que seré llevado a un juicio frente a un tribual, habrá
testigos, etc.”. Esa posibilidad ahora, para ese individuo está suavizada por estas garantías
escritas, lo que obviamente cambia la vida, es una ventaja frente al poder del Estado.

Los primeros derechos tiene que ver con estas preocupaciones: “voy a ser juzgados
por mis pares, los jurados”, “si me van a cobrar un impuesto tengo que participar en la
definición de ese impuesto, o sea, si el rey quiere que yo le financie su guerra porque yo
pongo la plata, quiero estar en la cámara de los comunes para decidir si hay guerra y cuál
va a ser el impuesto”, “queremos tener derecho a que si me van a detener sea con orden
judicial”, “no quiero que haya tortura como medio para obtener la confesión”, “quiero que
se supriman las penas más dolorosas”, etc. Durante mucho tiempo eso era el corazón de los
derechos fundamentales.

El segundo momento, en el siglo XIX, es decir, 200 años después, empieza a surgir
un nuevo sector social, el proletario, el trabajador de la ciudad, que manufactura los bienes
para la burguesía. Surge un conjunto de individuos que trabajan en las ciudades en
condiciones que son bastantes precarias. La situación de estas personas parece a ojos de
muchos inaceptable.

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 Este sector va a ir adquiriendo poder político en base a la organización, a la
movilización en base a la lucha, en algunos lugares ese esfuerzo se va a canalizar a través
de los sindicatos, en otros lugares a través de ellos y los partidos políticos o también a
través de la acción directa contra los poderes establecidos. Hacia 1900 hay un nuevo sujeto
que está haciendo demandas. Entonces este sector va a exigir ciertas condiciones como:
trabajo con un límite de horario, salario mínimo, salud, educación, vivienda, vacaciones,
seguridad social, garantías para los accidentes laborales.

A diferencia del burgués que puede para esos eventos descansar en su chequera, la
situación del proletario no le permite hacer esa acumulación, por lo tanto están expuestos a
todas estas eventualidades, lo que exigen es que le den una cierta seguridad para vivir una
vida menos horrible. Ellos tendrán éxito, comenzando por la constitución mexicana de
1917, la cual será la primera en reconocer como derecho fundamental este tipo diferente de
reclamo, se le llama también “Constitución de Querétaro”. Ya no podemos seguir diciendo
que los derechos fundamentales son “reconocimientos institucionales a ciertos reclamos de
autonomía que hacen individuos respecto del Estado”. Ahora hay que decir que los
derechos fundamentales son “reconocimientos oficiales a reclamos de autonomía y
también exigencias de prestaciones que hacen individuos al Estado”.

Desde 1917 hay que acomodar la definición, ya que los nuevos reclamos no calzan
con la caracterización clásica. Pero, ¿qué pasa cando uno toma una categoría jurídica que
tenía 200 años de existencia y le mete a un nuevo pasajero que es muy distinto? Según
Fernando Atria hay una tensión absolutamente irreductible entre la manera en que se
construye la categoría de derecho fundamental y este componente nuevo que es la
exigencia de una prestación del Estado. De tal modo que siendo él un hombre de izquierda
y simpatizando con la lucha de los sindicatos y los partidos de izquierda para que los
trabajadores obtuvieran salud y educación gratis, previsión, etc., y estando convencido que
el Estado tiene el deber de hacer esas prestaciones, él agrega, sin embargo, que la categoría
de derecho fundamental no es idónea para expresar ese reclamo. Es decir, desde el
pensamiento de izquierda hay un cuestionamiento a la idea de derechos sociales, lo cual es
más común ver desde campo conservador o liberal si es o no una buena idea. En el fondo lo
que dice Atria es que el concepto de derecho fundamental está indisolublemente atado a su
rigen liberal, que es individual (artículo ¿Existen los derechos sociales?).

Con o sin artículo de Atria, las constituciones en su mayoría empezaron a reconocer

derechos fundamentales sociales y hay una cierta tendencia desde 1917 hasta fines del siglo
XX. No es una tendencia lineal, hay distintos énfasis, hay constituciones que han sido muy
generosas en esa materia, otras que son bastantes más medidas, como por ejemplo, la
constitución alemana actual, ella dice que Alemania es un estado social de derecho, pero es
súper prudente a la hora de reconocer derechos sociales.

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 En Chile, la constitución de Arturo Alessandri de 1925 era muy tímida en materia
de derechos fundamentales sociales, apenas se insinuaban y esto se entiende porque era
muy temprano, ya que la primera en hacerlo había sido la mexicana de 1917 y la segunda la
de Weimar de 1919. Durante la vigencia de la constitución de 1925 como comunidad
fuimos ampliando ese catálogo de derechos fundamentales sociales, fuimos obligando al
estado a otorgar más prestaciones o fuimos reconociendo que las personas también tenían el
derecho a exigir estas prestaciones.

La constitución actual, la de 1980 circunscribe o limita bastante ese reconocimiento

a que había llegado la de 1925. Entonces, hay ciertos derechos fundamentales sociales en la
constitución, pero no son muchos y se les reconoce con bastante cautela, como que el autor
de la constitución estuviera consciente de que no conviene ser demasiado generoso en esta
materia porque hay riesgos.

Entonces, el concepto se hinchó, creció; si en un primer momento el reclamo era de

libertad negativa pasó a ser en el siglo XX el derecho fundamental que también incluye
libertades positivas. Hasta aquí se ha puesto el acento hasta el momento en el tema social,
pero hay que agregar otra cosa; también durante el siglo XX se empezó a entender que una
democracia que supone el gobierno del pueblo, debe reconocer como derecho fundamental
la libertad de participar realmente. Para un liberal como John Locke el tema era que el
estado no puede censurar ni impedir una reunión, pero la participación depende de cada uno
si así lo quiere. En el siglo XX surge la idea, con bastante fuerza, que participar es un
derecho que debe ser reconocido y apoyado, lo que también va a haciendo que el concepto
de derecho fundamental se vuelva cada vez más complejo, que tenga más contenidos.

Aquí estamos entonces, en el tercer momento, 1950-60, después de la Segunda

Guerra Mundial, ahí nos damos cuenta que nosotros podemos sufrir una perturbación no
solo por la acción del estado sino también por la acción de un privado o un particular. A
mediados del siglo XX surge la idea de que hay ciertos casos o hipótesis en que el puro
derecho civil o penal que son las respuestas clásicas, no son suficientes y que resulta
contradictorio después de la Segunda Guerra Mundial o después de la Declaración de los
Derechos del Hombre, que cuando pasen estas cosas la constitución mire al techo, que ella
responda que el problema es entre particulares, que ella no tiene nada que ver ahí, que se
debe confiar en el derecho. Esa era la respuesta estándar y así fue por mucho tiempo, por
eso para el 99% de la gente la constitución no era una cuestión de uso cotidiano.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, las comunidades echan pie atrás en lo que
había sido la hegemonía positivista en el lenguaje y fondo de los 100 años anteriores y
vuelven a infundir moral, ética, carga ideológica en los documentos jurídicos como
redacción, nos llenamos de dignidad, inviolable, sagrado, los textos constitucionales se
cargaron y a muchos les parece que eso no puede ser un puro discurso , que no puede ser

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que la constitución diga cosas maravillosas sobre la dignidad, solidaridad, la honra y resulta
que abajo, en la planicie los temas se resuelvan de acuerdo a soluciones civilistas, laborales,
previsionales, comerciales que no están a la altura de esa exigencia. Entonces viene la idea
de que hay que traer a la constitución de ahí arriba y usarla para sanitizar o como otros
dirían, reemplazar, todo ese ordenamiento jurídico que no está a la altura.

Esto fue lo que pasó en Alemania, los jueces alemanes, el Tribunal Constitucional
Alemán, resolvió en un famoso caso de 1950, “Lüth”, que los derechos fundamentales
reconocidos en la constitución no eran solamente espacios de libertad que se tenían frente al
estado, sino que además los derechos fundamentales eran ventajas que se podían esgrimir
frente al abuso de otros particulares, entonces era posible por ejemplo defenderse con la
constitución frente a un vecino. Esto es posible hoy en día gracias a ese salto.

Entonces, con cada uno de estos saltos, uno podría decir que se gana, que más es
mejor, pero no es tan obvio, se podría decir igualmente “más es más confuso”, que quizás
ese más no es mejor.

Cuando hablamos del contenido de derechos fundamentales hemos visto que hay:
una primera etapa de noción liberal, una segunda etapa de noción social- política y una
tercer etapa de “drittwirkung”, es decir en esta etapa la constitución irradia sobre el
ordenamiento jurídico, lo que significa que en una discusión entre privados en derecho civil
o penal, éstos están bajo la luz de la constitución y debe ser resulta bajo la misma. No es lo
mismo que decir debe ser resuelta POR la constitución, sino que el ordenamiento jurídico
resuelve teniendo en cuenta la constitución.

Luego hay una cuarta etapa que son los derechos de los colectivos. Hasta 1960 se
entendía que los derechos fundamentales eran derechos de individuos, en esa época surge la
mirada de que hay ciertos grupos de personas que comparten ciertos rasgos: mujeres,
minusválidos, consumidores, etnias, etc., éstos son distintos; pueden estar ligados por
intereses o por rasgos que son inamovibles. Nuevamente, no se puede entender este debate
abstrayéndonos de lo que pasa en los años 60, ésta es una época de descolonización en
África, en cuestión de 10 años surgen, donde habían colonias, repúblicas independientes y
asume mucha fuerza el discurso contra el dominio del hombre blanco, contra el dominio de
un modelo hegemónico, hay una conciencia que no existía a nivel abierto sobre los
derechos de ciertos colectivos, como los pueblos originarios. Está también el tema del
consumo o el daño ambiental.

Este fenómeno que se llama derechos de tercera generación, ya en la última etapa

del siglo XX, donde el reclamo lo hacen grupos y consiste ya no en un “déjenme tranquilo”
ni tampoco es una prestación concreta, el reclamo es una solución legal, que se adopten
marcos concretos.

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 Como en las otras etapas, hay personas que aceptan este engrosamiento felizmente,
otros que advierten problemas o plantean sus dudas; ¿quién habla a nombre de los grupos?
Son activistas que hablan a nombre de ellos, no hay un titular concreto, además piden ya no
una prestación sino un cambio legal, pero ¿qué pasa si la democracia adquiere otra solución
legal?

La constitución chilena actual es bastante fuerte en materia de derechos de primera

generación: propiedad, libertad de enseñanza, asociación, libertad económica y más
mezquina o cautelosa en materia de derechos de segunda generación, y ya en este último
campo es prácticamente muda, lo cual tiene una explicación, fue redactada en el año 80 y la
idea de los derechos colectivos estaba recién surgiendo. Aun así, el profesor cree que se
coló al menos un derecho colectivo, en el 19 nº8 , en el cual coexisten un derecho liberal y
un derecho colectivo.
10/3/2015

¿Qué es lo que se protege con un derecho fundamental? ¿cuál es su contenido? En la

clase pasada vimos que esto ha sido dinámico. En un primer momento se protegía un
espacio de autonomía. Hoy se le llama a esas autonomías derechos de primera generación.
Irrumpen durante el siglo XVII. Van a ser la base del concepto de derecho fundamental
hasta bien entrado el siglo XX.

En un segundo momento vemos que consiste en una prestación por parte del Estado;
salud, educación vivienda, etc. Son llamados “derechos de segunda generación”, también
DESC: derechos económicos, sociales y culturales. Estos hacen su aparición en la primera
mitad del siglo XX.

En un tercer momento el concepto de derecho fundamental pasa a ser una posición

ventajosa que se tiene no solo para exigir contra el Estado, sino que también contra otros
particulares. Esto es lo llamado efecto transversal de los derechos fundamentales. Hoy
día concebimos que cualquier particular también puede ser responsable de la violación de
un derecho fundamental.

La cuarta etapa es la que identifica como sujetos de derechos a ciertos colectivos o

grupos. Estos reclaman un tipo de reconocimiento o prestación. Estos son los llamados
derechos de tercera generación. Por ejemplo, derecho a la paz, al medioambiente, a un
reconocimiento cultural, derechos de las mujeres, personas con discapacidad, derechos del
niño, etc. Eso no calza perfectamente con la idea liberal del siglo XVII. Es propio de este
último momento.

Nuestra actual constitución es bastante generosa a la hora de reconocer los derechos

de primera generación, de manera robusta. Por ejemplo el derecho de propiedad, libertad de

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asociación, incluso la libertad de prensa. Hoy en día la libertad de expresión tiene un
reconocimiento importante. Los de primera generación están muy reconocidos.

Los DESC de 1 a 10 están protegidos un 2,5 según Zapata, lo cual es discutible.

Zapata dice que están reconocidos algunos derechos de segunda generación, pero no con la
misma intensidad o profundidad.

El efecto horizontal del derecho está recogido en la constitución, requetecontra

reconocido en la práctica de tribunales y en la doctrina de profesores. Todos los días hay un
particular presentando recursos de protección. Ese sujeto esgrime que se le ha violado un
derecho fundamental, otro particular.

Por último en materia de derechos de tercera generación la constitución es poco

explícita, poco acogedora con estos derechos. Hay una razón cronológica. Esta constitución
es de 1980, los derechos colectivos son posteriores. Sin embargo hay ciertas reticencias
contra los derechos colectivos.

Interesante es el 19 nº 8, lo analizaremos para ver a que tipo pertenece este derecho:

19.- La Constitución asegura a todas las personas:

8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos
o libertades para proteger el medio ambiente;

En el primer inciso se presenta al derecho. Los siguientes incisos vienen a

complementar el derecho. La mayoría de los profesores entiende que aquí se reconoce el
derecho de los individuos a vivir en un ambiente libre de contaminación, es decir que otros
no perturben MI medioambiente. Esto abre una serie de preguntas: ¿tengo derecho a un
medioambiente absolutamente libre de contaminación? ¿Es posible? ¿O tengo derecho a
que los umbrales de contaminación no superen un cierto nivel? Pero siempre es el derecho
de un individuo a que su entorno inmediato se mantenga limpio. Por lo tanto si una planta
produce olor insoportable cerca de mi casa se podría ir de protección por el 19 número 8,
porque contamina mi medioambiente. Quienes han sido afectados por el olor podrían ir a
reclamar. Si es un derecho de primera generación solo aquel que ha sido afectado. Es
verdad que pide cierta prestación del Estado, pero es más bien un derecho liberal. Pero el
artículo también dice que el Estado debe tutelar la preservación de la naturaleza. Esto
significa que hay un derecho y que además el Estado tiene esta pega extra o que además
existe un derecho de la nación a que se preserve la naturaleza.

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 La naturaleza distingue. Por muy animalista que se sea un ratón de colalarga no
tiene el mismo significado que un cóndor. Las Torres del Paine no es lo mismo que un
cerro cualquiera. Cuando dice preservar la naturaleza se refiere a algo que tiene un cierto
valor, no se quiere proteger cualquier pedazo de arena. Zapata es de los que piensa que todo
lo que está en el 19 son derechos. En ese caso aquí tendríamos un derecho doble, el de un
individuo para que no se contamine su medioambiente y un derecho colectivo para
preservar la naturaleza. Sería una posición ventajosa reconocida por el derecho. Un derecho
colectivo bien escondido. Es probable que varios profesores no vean ningún derecho
colectivo.

Paréntesis sobre el lenguaje de la Constitución: esta no va a ser la única vez en

que Zapata vea un derecho en un artículo y otros no. El derecho usa un lenguaje particular y
la Constitución tiene un lenguaje particularmente complejo.

Zapata habla de Doctor Who para graficar esto. Habla sobre la Tardis, una máquina
que le permite a los Timelords viajar por el tiempo y el espacio. Para evitar que ataquen al
señor del tiempo y que pase piola, estas máquinas tienen un sistema de camuflaje para pasar
piola con el ambiente. Cuando comenzó la serie, la primera mimetización de la Tardis era
una caceta telefónica de Londres para llamar a la policía. Ocurrió un desperfecto y desde
entonces la Tardis tiene esa forma. Lo peculiar de la Tardis es que es más grande por dentro
que por fuera. Adentro de la Tardis hay muchas cosas, y por fuera es chiquitita. Eso es la
Constitución, es mucho más grande por dentro. Eso grafica lo interesante de las
discusiones. La Constitución es enorme. Cada artículo es una pieza. Y tiene que ser así
porque las constituciones son para viajar en el tiempo, son para una comunidad completa.

El lenguaje de la Constitución tiene esa complejidad. La forma en que habla una

Constitución es peculiar. No es el lenguaje de la ingeniería o la economía absoluta. Por eso
es redundante a veces.

Ejemplo de redundancia:
1) 19 nº 2; si se hace una primera afirmación amplia ¿Cuál es el sentido de hacer
afirmaciones redundante? Todas la personas tienen igualdad. En Chile no hay
personas ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos. Hombres y mujeres
son iguales ante la ley. Si se usa la lógica pura, uno puede decir para qué ser tan
redundantes con estas frases. Hay personas que se acercan a la Constitución cuando
les conviene con esta lógica.

2) 19 nº1: si ya se dijo que la Constitución asegura la vida de las personas, lo que

sigue en el inciso dos no se refiere a las personas, la ley protege la vida de unas
cosas que no son personas, refiriéndose a los que están por nacer. La Constitución
tiene un lenguaje cultural y político, también histórico. No habla con pura lógica.

13
 Cuando dice que en Chile no hay esclavos está recordando que fuimos el primer
país de habla hispana que abolimos la esclavitud. Por eso cada vez que se vuelve a
discutir ese número se ha mantenido.

Esto no tiene que ver solo con la función simbólica del derecho, sino que también
con la función cultural. La Constitución tiene una forma de hablarnos. El mismo hecho de
que use este tipo de lenguaje genera una polémica.

A la primera pregunta, cuál es el contenido de los derecho fundamentales, a lo largo

del tiempo se han ido enriqueciendo los mismos.

II. La fuente material de los derechos fundamentales

Algunas personas no dudarán en afirmar que la fuente material de los derechos

fundamentales es la naturaleza humana y lo que hacen las constituciones es reconocer esa
realidad anterior, “la naturaleza humana”. Otros dirán que no existe tal cosa como
naturaleza humana, no estamos en condiciones de derivar de ello un conjunto de
afirmaciones políticas. Lo que existe son ciertas conquistas sociales, luchas o
conclusiones. La Constitución es una pacto en el cual las aspiraciones de los grupos estarán
presentes. Son Derechos Fundamentales aquello que la política ha conquistado.

Zapata cree que no es necesario optar entre estas dos posturas. Se puede creer en la
naturaleza humana, pero que hay que dar la pelea para que sean reconocidos. Ha habido
luchas.

III. Fuentes formales

Un derecho fundamental es un derecho que es reconocido de manera oficial por un

ordenamiento constitucional. Si no existe ese reconocimiento no estamos ante un derecho
fundamental. Puede ser un derecho humano muy importante, pero desde el punto de vista
jurídico no podemos decir que es un derecho fundamental. Ese reconocimiento puede ser:
(1) directo o (2) indirecto, puede incluso ser (3) implícito.

Es directo cuando abrimos la Constitución en el artículo 19 y lo encontramos

explícitamente. También hay un reconocimiento indirecto, por la vía del artículo nº5 de la
Constitución. La vía indirecta a través de la cual la comunidad chilena reconoce un
derecho fundamental es a través del artículo 5, “Tratados internacionales”. El contenido de
estos es diferente a la Constitución, es un reconocimiento. La propia Constitución lo dice.

14
 El reconocimiento puede ser implícito, aquello que se subentiende. No está dicho,
pero está sugerido. Lo más misterioso. Podemos discutir si esto es una buena idea, de que
hayan derechos fundamentales implícitos. Se podría decir que no es bueno que se pueda
encontrar entre líneas un derecho fundamental, que le demos poder a los jueces de
encontrar algo insinuado. Esta objeción no es ridícula. No obstante a estas alturas ya hay
suficientes fallos de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, que reconocen que
existen. Se ha reconocido en fallos importantes el derecho a la identidad, el derecho a la
integridad física y psíquica. Implícito no significa inventado, creado de la nada. La idea es
que de lo que la Constitución dice se puede desprender una conclusión sensata que también
estaría protegiendo algo más. Hay una expresión de la Corte Suprema de USA en donde se
habla de penumbras. Los Derechos Fundamentales arrojaban una cierta sombra. Está el
espacio que ocupa el Derecho Fundamental y luego una emanación, una penumbra que
proyectan, un territorio colonizado por el Derecho Fundamental, derecho
fundamentalizado.

Responder pregunta:
 En primer lugar contenido de los derechos fundamentales: de primera
generación, segunda generación, efecto transversal, tercera generación.
 En segundo lugar fuente material: discusión, naturaleza humana, conquistas
políticas o ambas combinadas.
 En tercer lugar fuente formal: reconocimiento oficial en un ordenamiento,
directo, indirecto e implícito.

Para Zapata los derechos reconocidos en tratados tienen el mismo o mayor valor que
los derechos reconocidos en la Constitución. Eso lo vimos el semestre pasado.

Distinción entre Derecho Humano, Derecho Fundamental y Derechos:

Esto no es pacífico, como casi todo en el curso. Si un hombre en la noche se acerca

a una mujer y la agrede sexualmente y la mata es innegable que desde muchísimos puntos
de vista ha cometido una injusticia y esa conducta lleva una sanción, es un delito. Se
esperaría que la reacción fuera severa, pues es considerado grave. Se ha violado un
derecho. Si razonamos como hemos razonado y pensamos en el efecto horizontal, se ha
violado el derecho a la vida y la integridad psíquica y física de la persona, por lo que se
podría decir que estamos ante un tema constitucional. Probablemente en una situación
común no debiéramos ver aspectos constitucionales, esto es penal. Se hará una
investigación, se detendrá al asesor, se seguirá un juicio y se determinará una condena.

15
 Durante todo el procedimiento lo que se discute son pruebas y la ley penal. Es
posible que en esta discusión aparezcan argumentos constitucionales. Zapata diría que esa
mujer y su familia no pensará en que un derecho constitucional ha sido violado.
Si esta misma mujer estuviera con su pololo en la India y sale por la noche con
minifalda y varios tipos la violan, pensando que al salir así se estaba insinuando, la
diferencia es que en esa cultura creen que eso no es nada grave. Existe la posibilidad de que
ese delito sea impune bajo esa legislación. Existe la posibilidad por lo tanto que sea un
tema de Derechos Humanos, que se haga una campaña internacional sobre los derechos de
la mujer.

La diferencia entre estos dos casos no es la cantidad de veces que ocurre. ¿En qué
momento un tema que no es de Derechos Humanos pasa a serlo? Una de las razones más
evidentes es cuando el sistema interno que debiera neutralizar una conducta no reacciona.
Desde ese momento se trasnforma en una causa de derechos humanos.

Otro ejemplo, Chile 1963. El MIR asalta un banco y le disparan al carabinero. Se

violó un derecho, desde el punto general del ordenamiento, de acuerdo con la Constitución,
etc. No es tan claro que sea un tema de derechos humanos. Esa misma noche se juntas 20 o
más carabineros y se organizan para ira a matar como represalia a los integrantes del MIR,
mueren 4 o 5 personas. Al día siguiente salen organizaciones a decir que se han violado
derechos humanos. La viuda del carabinero quizás dirá por qué esta organización levanta
esta demanda cuando mueren los del MIR y no el carabinero. Aquí es muy importante tratar
de entender. Si uno entiende que la diferencia estaría en que en el primer caso lo que
probablemente ocurriría es que todo el sistema se pondrá en marcha, los aparatos del
Estado buscarána los responsables para castigarlos. En el segundo caso existe la
posibilidad de que el conjunto de aparatos del Estado no haga nada por reprimir a los
responsables e incluso los apoye. Cuando agentes del Estado, da lo mismo el color político,
cuando ellos violan el derecho a al vida violan los derechos humanos. Es probable que el
ordenamiento interno no resuelva satisfactoriamente el problema.

El ideal sería hacer un reconocimeinto de derechos tan potente que se logre alcanzar
lo que a nivel internacional se estima como derechos humanos. Es difícil que un país logre
ese estado.

Puede haber violaciones humanos en Suiza. No ocurrirá necesariamente si un

policía agrede a un civil. Pero si ese policía es amparado por el aparato estatal, es una
conducta frecuente, solo atacan extranjeros, podríamos estar frente a un tema de derechos
humanos.

No todo atentado contra la vida genera un tema de derechos humanos. No porque la

vida de cierta persoan no valga. Todas las vidas valen lo mismo.

16
 Los carteles de narcotráfico en México, si tuviera suficiente poder podría suscitar un
problema de Derechos Humanos. Una banda de maleantes en la Pintana que ha matado
gente, no necesariamente.

Hay que tener un cierto criterio para hablar de los Derechos Humanos, un criterio
que se respete con todos. Si se habla mucho de Derechos Humanos es un síntoma de la
debilidad de nuestro reconocimiento a los Derechos Fundamentales.

Si se llega a una situación que el Estado pueda asegurar la vida de las personas en
mínimo, se podría hablar de un tema de derechos humanos. Así como puede haber
terrorismo de Estado, también pueden haber violaciones a los derechos humanos por parte
de privados, pero para que sea genuinamente de derechos humanos, el Estado debe ser
incapaz de generar una respuesta proporcional. Volviendo a la idea general, la violación a
los Derechos Humanos no es sinónimo de actos repetitivos y crueles, sino que debe haber
un poder muy grande garantizando impunidad. No existe respuesta de las instituciones por
lo que se debe mirar afuera.

Si las cosas van bien habrán temas de derechos fundamentales. Si el sistema está
resquebrajado se hablará de Derechos Humanos. El Derecho Humano no tiene un
reconocimiento oficial del Estado y suponen un fracaso del Estado.
11/ 3/2015

Ayer se vio que el concepto de derecho fundamental que otros profesores llaman
“derecho publico subjetivo”, lo propio de ellos es un reconocimiento que hace el
ordenamiento jurídico, el cual puede ser directo (nº 19), indirecto (tratados) o implícito,
siendo este último el más polémico de todos, ya que deja más al margen el criterio o
descriterio del intérprete o juez.
Luego hicimos una distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos.

IV. Efectos o características

Ahora veremos los efectos que tiene que le reconozcamos a una libertad, a una posición
ventajosa el carácter de derecho fundamental, qué es lo que ocurre cuando se procede en
ese reconocimiento.

1) Efecto simbólico cultural: el profesor cree que no hay que despreciarlo, muchos
creen que es el menos importante y el que menos se debería analizar en una facultad
de derecho. Pero la verdad es que la constitución no es solo una ley, tiene una
connotación especial, por lo que no es raro que los países coloquen en la

17
 constitución ciertas declaraciones de un fuerte contenido simbólico. Después hay
que ver cuánta eficacia concreta le damos a eso, pero éstas tienen ese contenido.
Reconocer por ejemplo que la nación chilena es pluriétnica, que la conforman el
pueblo rapanui, el pueblo mapuche, el pueblo aimara, esa es una declaración y habrá
que discutir que efecto jurídico tiene, pero en sí misma esta declaración tiene un
efecto político simbólico, porque es probable que esta declaración signifique algo
para este grupo que ha sido reconocido.
Debiera ayudar a cohesionar más a la comunidad reconocer este derecho
fundamental, por supuesto si es pura letra muerta puede ser un bumerang, es decir,
puede volverse en nuestra contra. Por ejemplo: reconocer el derecho al trabajo
cuando hay un 50% de cesantía.

2) Rigidez: una vez que hemos declarado que esta libertad es un derecho fundamental,
ella queda fuera del alcance de la política cotidiana y para poder hacer un cambio o
alteración, la política tiene que hacer un esfuerzo superlativo de reunir a los 2/3 de
diputado y senadores en ejercicio y tener además el concurso del Presidente de la
República. Para la política ordinaria ese tipo de logro es difícil, con o sin sistema
electoral binominal, 2/3 es un objetivo muy ambicioso en la política común.
Vivimos en sociedad muy plural donde cuesta convocar a un 30% que sustente un
mismo proyecto, ahora estamos hablando de un 67% , es decir, es mucho más
difícil. Este es un efecto deliberado, las constituciones exigen estos altos quórums
porque justamente saben que es muy difícil llegar a esos umbrales y eso le
proporciona a la posición ventajosa cierta estabilidad y les da seguridad a sus
titulares. Tratándose de derechos fundamentales la regla es que la constituciones
protejan esos derechos con quórums altos, aun así es excepcional que en Chile
tengamos ese extensísimo dominio orgánico constitucional, donde lo que impera es
la regla del los 4/7. Pero no es tan raro, en el derecho comprado, que para cambiar
alguna cosa en la parte de derechos fundamentales se necesite un nivel de exigencia
muy alto.
En USA para cambiar la constitución, cualquier parte de ella, se necesita en primer
lugar conseguir los 2/3 de la cámara de representantes, 2/3 del senado y después
además la ratificación de los ¾ de los 50 estados. Por eso es tan difícil cambiar la
constitución norteamericana.
Sin embargo, esta rigidez no es absoluta, no hay intangibilidad, por lo tanto
cualquiera de los artículos del nº 19 puede ser cambiado. Hay otras constituciones,
como la alemana donde hay ciertas cláusulas que son intangibles.

3) Garantías: otro efecto jurídico, la constitución junto con el reconocimiento ofrece

una garantía, entonces hay que distinguir entre derecho fundamental y garantía. A
veces se utilizarán como sinónimos, pero si se habla más seriamente garantía
significa algo diferente. El derecho fundamental es algo que se asegura y la garantía

18
 son los mecanismo a través de los cuales se asegura, son medios o instrumentos al
servicio de un derecho. Tan importantes son que hay quienes que dicen que sin
garantías no hay derechos, ellos creen que solo se hablará de derechos
fundamentales cuando concurran copulativamente la existencia de un bien básico,
un reconocimiento formal y una garantía, de faltar esta última se trataría de un
derecho fundamental mentiroso o de un pseudo derecho fundamental.
Cada sistema constitucional establece algún tipo de régimen de garantías, ésta no es
una sola, se podrá pensar que en cierto país es mejor que en otro, cada uno va
configurando un sistema de acuerdo a su historia y posibilidades.

La garantía más obvia para este curso es el Recurso de Protección, es la más

evidente, está en la propia constitución y aparece inmediatamente después del art. 19, es
además la que más aparece en los medios.

El recuso de protección, el art. 20, es una garantía que no está concedida para todos
los derechos, sino solo para algunos, lo cual plantea de inmediato una pregunta: ¿qué pasa
con los derechos que no le llevan garantía de protección? ¿son igualmente derechos como
los otros?

Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos
en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º,
15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre
contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá
ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19,
cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por
un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

La enumeración que el art. 20 hace, es una que cubre el 80% del art. 19, si uno lo
piensa bien el criterio parece ser que a los derechos liberales se les dio la garantía de
protección, pero a los derechos sociales al parecer no, por razones que se discutieron en su
momento y que se discutirán más adelante. La polémica está dada porque hay quienes que
comparten esas razones y otros no.

EL profesor quiere adelantar lo siguiente: aunque uno no compartiera la razón, a él

no lo convence que el hecho de no tener esa garantía tenga el efecto inmediato de
desvanecer el derecho por completo, o sea, hay varias garantías, el recurso de protección

19
una de ellas, por lo tanto el hecho de que no se le haya dado esa garantía, la del recurso de
protección, al derecho a la educación, por ejemplo, no significa que no tenga otras
garantías. Por lo tanto puede seguir siendo considerado un derecho fundamental al que
quizás le falta algo, que no tiene el mismo arsenal de herramientas que otro derecho
fundamental, pero el tema es que no está exento de ellas. Hay quienes dicen que no es
derecho fundamental porque no tiene la garantía del recurso de protección.

El profesor cree que hay varias garantías para cada uno de los números del art. 19.
Otra cosa es pensar que se debería extender el recurso de protección a todos los números.

Derechos Fundamentales en la Constitución

Vamos a hacer un vuelo sobre el art. 19. Primero vamos a ver que es un territorio
importante; es una artículo largo, son 26 números y algunos de ellos son a su vez largos
también.
Si empezamos a tratar de distinguir estos números, del 1 al 26, se pueden empezar a
ver ciertas familias; ciertos números se refieren a lo que podríamos llamar “libertades”,
algunas libertades espirituales, por ejemplo la libertad de expresión (nº12), la libertad
religiosa (nº6). Hay otras libertades que están relacionados con los espiritual pero que igual
conllevan una cierta corporeidad, la libertad personal del nº 7, la de reunirse, la cual no es
material en estricto rigor, ya que la gente que se reúne lo hace por una idea o propósito. La
libertad de asociación que implica reunirse más permanentemente.

Hay otras libertades más materiales: la libertad económica, números 20, 21, 22, 23,
24 y parte del 25. Se han hecho varios esfuerzos por clasificar estos derechos, lo cual no es
sencillo, hay derechos que desafían clasificaciones, por otra parte estas clasificaciones
pueden usarse de manera equivoca.

Ejemplo: 19 nº 19;

Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

19º.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical
será siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones.
Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas;

20
 Hay gente que dice que aquí hay un derecho social, ya que sindicalizarse sería una
conquista del trabajador en el siglo XX. Pero si uno piensa que lo que hace que un derecho
sea social no es quienes son los que históricamente lucharon por esto, sino su contenido, en
el derecho a sindicalizarse no se pide prestación por parte del estado, aquí el estado no debe
garantizar un mínimo, en este derecho no hay implicada una prestación, sino un poder para
organizarse a un grupo, a los trabajadores. Entonces, seria en realidad un derecho político y
no social.

Las primeras clases, el profesor nos hizo un recorrido histórico respecto al

surgimiento de estos derechos respecto a esto el profesor cree que esa circunstancia
histórica no debiera oscurecer el hecho que una vez que se conquistas estas ventajas ellas se
ofrecen a todas las personas, por lo tanto los obreros, los campesinos, los pobres no
deberían menospreciar el valor que tienen los derechos de primera generación. El profesor
aclara que nos menciona esto porque en alguna parte del siglo XX se instaló el siguiente
discurso en el terreno de lo que podríamos llamar una parte de la izquierda jurídica y
política; a los pobres lo que les interesa son los derechos sociales: vivienda, educación,
salud, trabajo. Por lo tanto, no le dan tanta atención a esas libertades burguesas. Quizás lo
que estaban diciendo es que éstas eran de menor importancia.

Para el profesor, esos derechos son universales, cualquier persona puede invocar
cualquiera de estos derechos sin importar su condición. La gracia de los derechos
fundamentales es que trabajan para todos. Es cierto que en su conquista se haya pensado en
un determinado grupo de beneficiarios, pero al cabo de 40 años están sirviendo a todos.
Esto es un patrimonio civilizatorio común que a todos nos debiera preocupar, tenemos que
ser capaces de superar visiones miopes. La gracia está en que incluso los más impopulares
gocen de ellos. Este carácter universal de los derechos no quita que éstos tengan una
historia.

Así como hay personas que plantean que los derechos sociales no son derechos sino
aspiraciones, al otro lado de la arena ideológica hay quienes que dicen que los derechos
patrimoniales no son derechos fundamentales, que el derecho a la propiedad no es un
derecho fundamental y que no puede ser puesto a la misma altura del derecho a la vida por
ejemplo. Al profesor sí le parece que los derechos patrimoniales son de carácter universal,
incluso para aquellos que no tienen gran cantidad de posesiones.

Vamos a ver que constantemente hay quienes proponen ranking de derechos, que
nos dicen que algunos derechos son más derechos que otros o que algunos que no son
verdaderos. La aproximación del profesor es que resulta complejo establecer a priori una
jerarquía entre lo que son bienes básicos. Incluso el derecho a la vida, que para muchos
puede resultar obvio como el nº 1 no solo en la lista sino también en el ranking, al profesor
no le resulta que sea evidente que siempre éste gane frente a cualquier otro derecho.

21
Ejemplo: los testigos de Jehová que no aceptan transfusiones de sangre incluso cuando
están en riesgo de morir.

Lo que hace la constitución no es decir “tome esto y yo le prometo que nunca se lo

vamos a tocar o a quitar” lo que hace la constitución es decir “le voy a garantizar que
ciertas cosas que para usted son valiosas, solo van a ser afectadas de acuerdo a un cierto
procedimiento razonable y proporcional. Esa es la seguridad que le ofrezco”. “Usted no
puede estar seguro que nadie nunca le va a tocar su casa, porque se la pueden expropiar, la
garantía que le estamos dando es tratar de dejarlo igual o lo más próximo a ello”.

La constitución es realista, dice que cuando los demás quieran ir detrás suyo van a
tener que sujetarse a ciertas restricciones. Cuando eso ocurra, cuando una mayoría vaya
detrás de alguien, esa persona va a poder esgrimir esta especie de carta de triunfo. La cual
no impedirá que la gente haga lo que está haciendo, sino más bien la somete a un proceso.

12/3/2015

Estructura de los Derechos Fundamentales

En el artículo 19 de la Constitución se encuentran reconocidos los derechos

fundamentales de forma directa. Existen otros derechos fundamentales reconocidos de
forma indirecta por vía tratados internacionales de derechos humanos. En el artículo 19
están además los derechos implícitos.

Hay una cierta anatomía común entre los derechos, a pesar de que cada uno tiene su
forma propia, comparten una cierta estructura básica. Todo derecho fundamental presenta
tres áreas: hay un núcleo, luego un volumen o cuerpo importante que rodea al núcleo y
finalmente, hay una capa más delgada.

Lo que hace la constitución al reconocer un derecho es someter a las personas que

quieren vulnerar un derecho a un procedimiento, a ciertas corta pisas, ya que es imposible
asegurar una completa inviolabilidad.

Hay una capa superficial que está constantemente expuesta al contacto con las
regulaciones, ya que no puede pretenderse que los derechos estén flotando en un vacío si se
vive en comunidad que se rige por normas. Algunas regulaciones son muy tenues, no nos
piden mucho (ejemplo: que se exija que un automóvil tenga espejo retrovisor), en cambio,
hay otras que son más exigentes (que los autos tengan airbags). A mayor gravamen al
derecho mayor garantía, por esto la constitución va exigiendo más requisitos dependiendo
de la intensidad de la regulación. Si ya no es simplemente el roce que se produce por el

22
contacto en sociedad, sino que ahora se está limitando el ejercicio del derecho la
constitución dice no se puede, mientras no se cumpla con las exigencias. Lo cual se
encuentra establecido en el artículo 19 n°26:

26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Se refuerza la idea de que cuando exista un precepto legal que regule un derecho
(usar casco para andar en moto, usar cinturón de seguridad, etc.) no será necesaria una
autorización de la constitución, no así en el caso que se limite su ejercicio o esencia. En
aquellas situaciones, si será imperante que se cumpla con los procedimientos que la CPR
manda. La seguridad que nos entrega la constitución es que los preceptos legales nunca
podrán afectar la esencia (núcleo) del derecho.

Análisis Derecho de Propiedad: la ley es la única que puede establecer ciertas

cosas que podríamos llamar de goce como el modo de adquirir, usar y disponer de ella.
Luego la constitución autoriza a la ley para que limite la propiedad en el caso de función
social. Además, de establecer una fuerte regulación de la expropiación, debido a un
antecedente histórico (Unidad Popular), donde se prohíbe a menos de que se cumpla con
ciertos requisitos, los que protegen intensamente la propiedad.

Ahora el problema es saber cuándo existe una regulación y cuando una limitación
a la esencia del derecho, cuando estas no son tan evidentes. Por ejemplo, en el caso de la
ley que obliga a todas las radios a emitir un 20% de música nacional dentro de su
programación. Para algunas radios podría ser una limitación y para otras una simple
regulación.
17/3/2015

Los distintos derechos que reconoce el artículo 19 presentan una cierta anatomía
común, se puede identificar una cierta estructura básica compartida (núcleo-cuerpo-
superficie). La constitución ordena que se respeten y promuevan los derechos, lo cual no
significa que estos estén exentos de afectaciones. A veces, la afectación va ser tenue, será
un roce sobre la superficie que lo ajusta con otros derechos, lo que denominaremos
regulaciones. Para regular no necesito invocar una autorización expresa de la constitución,
sino que basta con una justificación de bien común

Si la afectación va ser más intensa vamos a hablar de una restricción o limitación,

donde sí se necesita una autorización de la Constitución. Algunos profesores exigen que la
constitución de una autorización muy compleja, mientras otros dirán que ni siquiera es
necesaria una autorización expresa.

23
 Hay ciertos casos en el artículo 19 donde la autorización será más específica que
en otros, lo cual nos permite entender que hay derechos que son más vulnerables que otros.
Se puede deducir la manera en que la constitución mira al derecho. También de esto se
puede entender que existen derechos más “queridos” que otros porque están más
garantizados en el texto.

Por ejemplo, el derecho a reunión (19 n°13) pareciera a simple vista, estar menos
garantizado que el derecho de libertad de expresión, sin embargo, hacer una lectura
sistemática nos da entender que lo que en realidad quiere decir la constitución al entregarle
la facultad de autorizar las marcha a las policías es establecer que este derecho a reunión
solo puede ser regulado, y no limitado (establecer por donde ira la marcha, en que horario
será, quienes serán los encargado de la marcha, etc.)El 19 n° 13 revela un modo de tratar un
derecho.

Derechos Fundamentales Art. 19

Art. 19°. “La constitución asegura a todas las personas”.

La mayoría de la doctrina entiende que se refiere tanto a personas naturales como

a personas jurídicas, con excepción de los derechos que por su naturaleza solo pueden ser
de personas naturales.

La libertad de conciencia es un derecho fundamental ¿Quién puede invocar una

persona jurídica? O es solo algo que puede invocar una persona natural? El rector Sánchez
dijo respecto al proyecto de despenalización del aborto del gobierno, estaría violando la
libertad de conciencia de la PUC, ante lo cual algunas personas respondieron que este es un
derecho que solo puede invocar una persona natural. Luego en una segunda instancia el
rector preciso que esto era un tema que tenía que ver con la autonomía de los grupos
intermedios más que con la libertad de conciencia.

Otro tema es el de las donaciones a campañas electorales, lo que muchos creen

que es algo muy peligroso ya que se le estaría entregando la facultad de invocar la libertad
de expresión a una empresa, una persona jurídica, siendo que es un derecho propio de las
personas naturales. Por tanto, el problema está en los derechos que invocan las personas
jurídicas, no en que estén desprovistos de ellos.

Entonces, se entiende que existen derechos propios de las personas naturales y

otros que son tanto de personas naturales como de personas jurídicas, como el derecho de
propiedad.

24
 24/3/2015

I. Derecho a la vida

Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;

Lo que está garantizado es un cierto nivel de protección. En lo más básico la

Constitución asegura a todas las personas que el Estado no va a dirigirse contra la vida de
las personas. Esto es más definitorio que antaño cuando la pena de muerte existía en Chile,
es decir, hoy ni siquiera se quita la vida por penas gravísimas, sin embargo, aún hoy en día
existe una hipótesis en que si pueden tomar tu vida, ciertos delitos de carácter militar
cometidos en tiempos de guerra. Hemos avanzado en los últimos años entonces, a la
erradicación de la pena de muerte, pero sigue estando en nuestra legislación, la posibilidad
de la pena de muerte por un delito militar en tiempos de guerra .El argumento sería que la
pena de muerte en este caso sería lo más cercano a la legítima defensa, no tanto porque el
delito sea grave sino más bien porque se está en una situación límite. El riesgo de la pena
de muerte es que no se puede rectificar si se comete un error.

La constitución nos garantiza un cierto nivel de protección a la vida. En primer

lugar el estado no va a tomar la vida de una persona, ni siquiera como castigo, por la
salvedad que acabamos de recordar, que seguimos teniendo la pena de muerte en nuestra
legislación. En Chile, teníamos la pena de muerte hasta hace 10 años atrás por ciertos
delitos (por ejemplo: los violadores de Valparaíso fueron fusilados o el chacal de
Nagueltoro).

El segundo compromiso, es que el estado debe adoptar ciertas medidas que protejan
la vida frente a la agresión de terceros, frente al riesgo que significa que venga otro a
matarme. La Constitución no señala como debe ser esa protección, probablemente es de
cajón que esa protección debe incluir un castigo muy fuerte para quien mate.

Pocas semanas después del atentado de las Torres Gemelas, varios países del mundo
aprobaron legislaciones que se hacían cargo del peligro que significa usar el avión como
arma. En Alemania se aprobó una ley que establecía que si un avión se dirigía a un objetivo
para destruirlo, dicho avión podía ser derribado. Antes esto, el tribunal constitucional
alemán se pronunció diciendo que el estado no podía tomar deliberadamente la vida de

25
inocentes para salvar la vida de otros. Otra cosa es que si alguien toma esa decisión sea el
juez quien decida el nivel de culpabilidad. Eso es tomarse hasta el extremo el deber del
Estado de inhibirse ante la vida de sus ciudadanos.

Por otro lado, desde hace algunos años el gabinete de Israel revindico la posibilidad
de decretar lo que ellos llaman la ejecución sumario de personas que son terrorista. Una vez
que llega la información al gabinete, lugar donde está por ejemplo, este vota y da la orden
de matar a este terrorista. La corte suprema considero que era muy riesgoso esto si no se
establecían ciertos parámetros, como que sean casos muy parecidos a la legitima defensa,
porque producto de estos estos procedimientos morían miles de civiles.

En Chile hay castigo penal para el homicidio, el parricidio, el infanticidio y el

aborto. Alguien podría decir que a partir de esto el estado está cumpliendo con su labor de
proteger la vida. La Constitución no explicita que hay que usar la pena penal, a partir de lo
cual algunas personas podrían significar que no se esté cumpliendo con el deber del Estado,
ya que esta pena es la más ejemplificadora.

Hay que entender que la pena penal es un instrumento y, que es muy pobre un
Estado cuya única herramienta para proteger los derechos es la pena penal. Hay muchas
otras maneras de proteger la vida. Proteger algo no significa que siempre se tenga que
tomar el garrote de la pena penal. En ciertos casos es tan desproporcionado que no se
aplica. No es tan obvio que lo mejor es la pena penal si se quieren proteger los derechos.
Esto no significa que se tenga que sacar la pena penal.

En Chile, la violación tiene un castigo alto, pero la cantidad de condenas versus

juicios que se inician es muy baja, de lo cual no se sigue que se tenga que sacar la pena
penal, pero sí que deben existir otras medidas que no se agoten en la pena penal.

Hay gente que piensa que la pena penal está podrida desde adentro, que no tiene
remedio, que no sirve para nada, es para hacernos sentir un poco más tranquilos, pero que
en el fondo es injusta, porque generalmente recae sobre los más pobres y, no termina
haciéndose cargo de los verdaderos problemas.

Probablemente sí la pena penal, pero no necesariamente para todo es lo correcto. La

pena penal, debe ser un castigo proporcional, pero ojo con pensar que el castigo debe ser
una fotografía exacta del delito cometido, hay que tomar en cuenta las circunstancias (por
ejemplo, un crimen pasional versus un ladrón que entra a una casa y mata a sus habitantes).

La única manera de cumplir con el deber del estado de proteger la vida no la pena
penal, la defensa de los derechos supone una serie de medidas que no se agotan en ella.

26
 25/3/2015

Vamos a hacer una reflexión más general entre la Constitución, los derechos
fundamentales y el derecho penal.

El castigo penal hoy en día parece una panacea, la solución a todos los problemas.
Es una reacción social. Los derechos dundamentales son bienes valiosos y se quisiera que
los derechos sean respetados. Por lo tanto, es demasiado fácil llegar a la conclusión de que
los derechos fundamentales deben ser protegidos siempre con penas penales.

Relación entre el Derecho Constitucional y Derecho Penal

¿De dónde arranca el Derecho Penal?

Este tiene que ver con un poder del Estado, Ius Poniendi, la potestad castigadora, el
derecho a castigar. El Estado detenta el poder de castigar. Eso no está dicho expresamente
en la Constitución. Pero en el artículo 1 se dice que entre los deberes del Estado está el dar
protección a la población. Se puede desprender que para dar protección, garantizar el orden
público, castigar puede ser necesario.

Lo que hace el Derecho Penal es reglamentar el derecho a castigar. El derecho penal

es un esfuerzo jurídico por amarra, sujetar, constreñir la potestad punitiva, para que el
Leviatán no ande suelto. Busca racionalizar el poder de castigar, humanizar este poder
gigantesco que tiene el Estado.

La Constitución establece que hay ciertos castigos que no se pueden emplear. No se

puede emplear, por ejemplo, la confiscación de bienes. Tampoco se puede castigar
privando a las personas de sus derechos previsionales, su jubilación, su pensión.

Algunas Constituciones prohíben la pena de muerte de manera absoluta, pero en

virtud de tratados suscritos por Chile se ha excluido la muerte como castigo, salvo en casos
de guerra.

También está excluida la tortura como castigo. No está prohibido en el texto, a

menos que uno lo concluyera del 19 N° 1, pero hay un tratado internacional, vía indirecta,
que establece que Chile se compromete a no torturar ni a dar un trato degradante o
inhumano. En lo demás, la Constitución deja en libertad al legislador para que escoja que
tipos de castigo va a emplear.

El Pacto San José de Costa Rica condiciona la aplicación de la pena privativa de

libertad, diciendo que se podrá usar siempre y cuando está acompañada de un esfuerzo
concertado y científico de resocialización y siempre que sea estrictamente necesario. Cada
vez que nosotros estamos condenando a una pena privativa de libertad estamos faltando al
pacto, ya que nuestras cárceles no cumplen con las condiciones mínimas humanas.

27
 La Convención de los Derechos del Niño nos dice que no se puede usar la pena
privativa de libertad con menores de edad. Aquí se produce un problema, porque hay
bandas de menores que delinquen de manera muy violenta.

La Constitución en principio no dice qué es lo que se tiene que castigar, eso es una
decisión que se debe tomar como comunidad. Mirando la Constitución da la impresión de
que hay cosas que sí hay que castigar. Da la impresión por ejemplo que cuando la
constitución habla del terrorismo, le está diciendo al legislador que debe castigarlo,
teniendo una ley especial para castigar estas conductas, pero no como deben ser castigadas.

Hemos firmado tratados en donde se compromete a castigar, por ejemplo; el lavado

de dinero, el narco tráfico, a castigar ciertas conductas que atentan contra los niños, como el
maltrato infantil,

Al parecer desde la mirada de zapata, la Constitución no nos permite perdonar

ciertos crímenes, ciertos delitos que son inamisibles, a través de la vía indirecta, los
tratados. La Constitución política dice cuáles son las penas para los delitos inamisibles.

La Constitución política le fija límites al poder de castigar, le pone requisitos. Por

ejemplo, la ley debe ser anterior a los hechos, debe ser claramente y precisa, debe definir
las conductas que se van a castigar, principio de tipicidad. Finalmente, parece exigir que
para castigar debe existir un grado de libertad en quien comete el delito.

Muchas personas creen que si no existiera la pena penal viviríamos en el caos, que
es necesario este recurso, esta amenaza. Cuando se aplica una pena penal lo que se busca es
que el hecho no vuelva a ocurrir.

¿Será siempre el castigo penal una máxima muestra de aprecio por el Derecho
Fundamental? No es tan obvio que cada vez que se quiera defender un derecho haya que
aplicar una pena penal. Uno tiene que ser capaz de dar un explicación de por qué la pena
penal es lo adecuado para un caso.

Hay que tener mucho cuidado con quienes siempre quieren aplicar la pena penal
cuando el delito es cometido por la clase más baja, pero que cuando es cometido por
alguien de cuello y corbata la encuentra una exageración.

Para el profesor siempre es mejor buscar una pena alternativa, cuando no son casos
extremamente graves, ya que hay momentos en la que la pena penal se vuelve cruel e
injusta

En el art. 19 nº 1, lo que se protege es la vida humana, de un organismo. Los

profesores de constitucional acostumbra diferenciar entre vida celular, vida de un órgano y
vida de un organismo. Lo que se garantiza es la vida de un organismo. Por lo tanto, hay que
definir cuándo termina esa vida.

28
 Es muy importante el tema de la definición, ya que a partir de él se pueden tomar
muchas decisiones. Por ejemplo, si uno define la muerte como la falla de todos los
sistemas, es distinto a hacerlo como la abolición total e irreversible de las funciones
neurológicas, en el primer caso, no se permite el trasplante de órganos, pero en el segundo
sí.

El debate es aún más intenso para los efectos de la pregunta por el inicio, ¿desde
cuándo hay vida humana? Esta discusión debiéramos poder separarla de la que define desde
cuando estamos hablando de una persona para efectos del artículo 19. Uno podría postular
que más allá de que las dos discusiones se nutran de fuentes distintas, no debería haber
ninguna rendija entre ellas, ya que una vez que concordamos que hay vida humana cae
inmediatamente el tema de si es persona o no. A aparentemente, la primera discusión podría
ser más científica, hay gente que cree que se le deberían dejar estas discusiones a la ciencia.
Pero esto parece ser imposible, porque los mismos científicos tienen un sesgo. Hay
efectivamente entonces, un espacio para el debate.

Hay personas que piensas que estamos hablando desde el momento en que el
individuo se separa completamente la madre. Otros que dirán que una vez que hay una
madurez especifica de las funciones neurológicas hay persona. Otros que desde la
implantación.

El profesor en su texto ha dado entender que hay un individuo de la especie humana

desde el momento en que hay material genético distinto al de la madre, y que desde ese
mismo momento hay persona.

26/3/2015

Chile el año 90 finalmente ratificó el pacto de San José de Costa rica (del año 1969,
muy anterior a la constitución del 80). Chile fue uno de los países que impulso esa
convención, diplomáticos chilenos estuvieron en la primera línea de la elaboración del
sistema interamericano, pero uno vez que se firmó el tratado, nuestro congreso nacional no
alcanzó a ratificarlo por el Golpe de Estado del año 73 y nos quedamos a mitad de camino,
nosotros lo habíamos firmado, pero no había ratificado ni publicado en el diario oficial por
lo que no tendría efectos de ley. Cuando volvió la democracia se publicó en el diario
oficial, entonces entraría a regir un texto que, sobre el derecho de la vida, es distinto al
derecho a la vida de la constitución. El año pasado vimos que si había un texto
constitucional que decía “A” y un tratado que decía “B”, el profesor cree que se debe
armonizar.

El pacto de San José dice Art 4 n°1: “Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida (no dice derecho a la vida), este derecho estará protegido por la ley y
en general a partir del momento de la concepción, nadie puede ser privado de la vida

29
arbitrariamente”( eso permite la hipótesis de la legitima defensa). Ese “en general” da
lugar a mucho debate.

*En una sentencia del año 2012 “Artavia Murillo contra Costa Rica”, la corta
interamericana, que aplica el tratado, interpretó concepción como implantación, sobre la
base de una lectura evolutiva, teleológica. Costa Rica prohibía las técnicas de fertilización
asistida. Entonces si una pareja infértil quería recurrir a algunos de estos mecanismos,
debían ir a México o a Miami porque estaba prohibido en su país. Concretamente no se
permitía ninguna técnica que supusiera el congelamiento de embriones fecundados. Hay
una gran gama de mecanismos de asistencia para la fertilización, como la inseminación in
vitro, pero también está la opción de que se haga la unión en una probeta de gametos
masculinos y femeninos para que luego se inserte alguno de los óvulos fecundados dentro
de la mujer, y el resto quedan congelados para un uso posterior. En Costa Rica no estaba
permitido congelarlos argumentando sobre la base de que ya habiendo un ovulo fecundado,
ya había un bien protegido, entonces no era aceptable que fueran congelados e incluso
botados a la basura.

La Corte Interamericana sostuvo que esta ley costarricense causaba un daño muy
grande, lesionaba ciertos derechos como la libertad, autonomía y privacidad de la pareja y
que era desmedida la protección que se le otorgaba a esos óvulos porque en realidad, no
eran personas porque en realidad la concepción es desde la implantación y por lo tanto
antes de la implantación no hay ningún deber de proteger.

En Chile son muchas las parejas que cuando no pueden tener un hijo de forma
“natural”, buscan la ayuda de la medicina, en Chile eso funciona desde hace 15 años.
Entonces se puede plantear el problema dependiendo la técnica de que se utilice.

Además el Pacto dice en el Articulo 4 n°2 :”En los países que no han abolido la
pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en
cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con
una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del
delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente. ” Esto último se refiere que se congeló la existencia de la pena de muerte en
América Latina, no hubo consenso suficiente para abolir la pena de muerte. Una de las
razones por la cual EEUU no es miembro integral del pacto es que la pena de muerte se
aplica de forma muy liberal o generosa. La idea de congelarla es muy importante porque en
el fondo, en algún momento la pena de muerte se extinguiría.

Además el pacto dice en su Articulo 4 n°3,4 y 5: ”No se restablecerá la pena de

muerte en los Estados que la han abolido. En ningún caso se puede aplicar la pena

30
de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. No se impondrá
la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren
menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en
estado de gravidez”. Claramente Estados Unidos no sigue esta parte del pacto.

En América Latina se ha hecho costumbre ya que nosotros le damos un tratamiento

distinto al delincuente común que al que es perseguido por su acción política o pensamiento
político. Si una persona llega a nuestro país y esta es perseguida por ser narcotraficante,
asesino o estafador, nosotros probablemente no vamos a conceder asilo. Pero si lo
persiguen porque era el ex presidente y lo persiguen porque hubo un cambio político en su
país, Chile se reserva la posibilidad de dar asilo, no es nada contra los otros países, pero el
problema es que el país va a entrar en el conflicto entre el delito político y hechos de sangre
relacionados con la política o terrorismo.

Nosotros tenemos una larga disputa con Argentina porque ellos han reusado la
entrega de una persona que se solicita por el asesinato de Jaime Guzmán. Argentina ha
argumentado su negativa a entregarlo ya que se persigue por razones políticas y además no
tienen seguridad de que será juzgado con imparcialidad. Generalmente a la persona que la
persiguen por sus ideas, además lo acusan de haber hecho otras cosas.
Hay estudios que demuestran que si un hombre negro viola y mata una mujer
blanca la posibilidad de pena de muerte es de un x%, si es un hombre blanco contra una
mujer blanca es más baja la probabilidad, y si es un hombre blanco contra una mujer
negra, es aún más baja.

El profesor preguntará: ¿además de lo que dice el artículo 4to del derecho a la vida que
más hay a nivel americano? Profesor, el año 90 en Asunción, Paraguay, se estimó un
protocolo adicional que complementa el pacto San José de Costa Rica. Algunos países
decidieron eliminar la pena de muerte y dejarla solo para delitos graves, militares en
tiempos de guerra. El año 2008 Chile ratificó este protocolo, entonces ya no podemos
restablecer la pena de muerte para ningún otro delito, solo para delitos graves, militares en
tiempos de guerra (se interpreta como guerra declarada, no estado de sitio, etc.). Pero
prácticamente, ¿Se puede hacer? ¿Qué pasa si el parlamento quiere hacerlo? Lo puede
hacer pero nos sacaran a patadas del sistema interamericano de derecho humanos
(Venezuela se fue hace 2 años).

El ultimo inciso del articulo 19 n°1 dice: “Se prohíbe la aplicación de todo
apremio ilegitimo”. El profe lamenta que no se hay usado un lenguaje más claro. En este
punto la convención, dice en su artículo 5 n°2 que: ”Nadie debe ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de
libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. La

31
tortura se aplica en gobierno de todos los signos. En democracias también existen las
torturas, menos sistemáticas y menos amparadas que en las dictaduras, pero son torturas al
fin y al cabo.

Nuestra constitución habla de apremio ilegitimo, un concepto genérico, donde está

incluida la tortura. De lo que dice la constitución se concluye que hay apremios legítimos.
Apremio en general lo define el profe como: “Una restricción a la libertad corporal de
un individuo que tiene por objeto que preste colaboración con una investigación
legitima, legal, o que cumpla con un deber.”

Con el apremio se intentara forzar la voluntad de una persona para que colabora o
para que cumpla una función.

Apremio legítimo: (si no se cumplen estos requisitos será un apremio ilegítimo)

- Está autorizado expresamente por la ley.
- Que sea concretamente permitido por un juez independiente e imparcial o por
lo menos que sea controlable por un juez independiente e imparcial. No puede
ser decidido por un gobierno de turno o por un funcionario burocrático, y si por
ejemplo lo delegamos a un policía, debe estar bajo la tutela de un juez
independiente e imparcial.
- Debe ser temporal (más corto que largo): no hay números máximos ni mínimos.
La constitución lo aborda a propósito de otros temas, por ejemplo el tiempo
máximo que debe mediar entre la detención de un individuo y su puesta a
disposición a un juez es de 48 horas (se puede prolongar).
- La entidad de la restricción tiene que ser estrictamente necesaria y
proporcional al objetivo al que se busca (Racionalidad). Por ejemplo la
introducción de los grilletes, sería un apremio. Si la persona está juzgada por
robarse un Shampoo del OK Market, no sería necesario los grilletes pero si es un
tipo muy peligroso, uno diría que sí es necesario. Hay criterios.
- Que no se cause un daño físico y/o psicológico intenso deliberadamente.

Ejemplo de un apremio legítimo es de un papa que no paga la pensión alimenticia y se

le insta de parte del tribunal que tiene que pagar de aquí a x día, si no lo cumple, el juez
pedirá que se apremie y arrestaran al papá. Esa persona estará arrestada hasta que pague,
que cumpla una obligación.

Otro ejemplo es que se detiene a una persona de la cual se tiene razones suficientes
para pensar que esa persona es parte de una asociación ilícita, mientras esta en la etapa de
investigación. Se le pedirá al juez la incomunicación del detenido (permitido, pero sujeto a

32
requisitos y no contra la comunicación con los abogados). Este sería un apremio para que
coopere, en el sentido de no influir en la investigación.

Hay otros apremios más discutibles, como aquellos que son inhumanos (dejar a un niño
sin postre porque se portó mal jaja). En Guantánamo los presos que son acusados de estar
relacionados con Al Qaeda, llevan varios años sin ser llevados a juico, con limitaciones
(ropa que usan), no se puede comunicar con su familia, etc. El profe no sabe si estos
apremios son para que “colaboren” (confesar más cosas).

Estos apremios pasan a ser apremios ilegítimos porque no tienen plazos, son crueles,
no son decisiones tomadas por un tribunal imparcial (son tomados por un comandante
militar). EEUU hace la ficción de que los tienen con legitimidad porque son prisioneros de
guerra, porque la guerra aun continua.

La tortura siempre será un apremio ilegitimo. Tortura se define como “Aplicación

intencional de dolor intenso, físico y/o psicológico, con objeto de conseguir que la
persona confiese, delate o como castigo o para que colabore en general” Los fines por
cuales se tortura son muy distintos, incluso se podría agregar “o para amedrentar a otro”.

Sistema de tortura es cuando está organizado “científicamente”, esto agrava el

problema. Es más peligroso y perverso porque hay un sistema que ampara la conducta y
que por lo tanto el sujeto pasa a estar más indefenso porque hay todo un sistema, todo un
país que está humillándolo.

Hay personas que le agregan elementos a la definición (al profe no le gusta, los
encuentra peligrosos). Por ejemplo: “Que deja secuelas” (George Bush, 2011, decreto
administrativo): es peligroso porque es una invitación de buscar maneras de causar
sufrimiento sin que queden evidencias de secuelas. Quizás no queden huellas visibles pero
si quedan secuelas psicológicas.

33
 31/3/ 2015

II. Igualdad

Art. 19 n°2: “La constitución asegura a todas las personas:

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;”

Lo que se garantiza en realidad es la igualdad EN la ley. La verdadera igualdad ANTE

la ley está en el 19 n°3, es una confusión del redactor.

Desde el punto de vista técnico, lo que se va a ver en el numero dos es la igual EN la

ley, que estrictamente este título debió haber ido en el número siguiente (número 3). Porque
una cosa es que la ley o las decisiones nos traten en forma igual (igualdad EN la ley) y otra
cosa distinta es que para reclamar o para pedir yo tenga iguales posibilidades que los demás
(Igualdad ANTE la ley). La igualdad en la ley ha ido evolucionando como concepto, se ha
ido enriqueciendo:
 Primera etapa igualdad básica: igualdad como la misma ley parta todos.
Código civil, Revolución francesa.
 Segunda etapa igualdad formal: igualdad como la misma ley para todos los
iguales.
 Tercera etapa igualdad razonable: las distinciones que se van a hacer tiene
que ser razonables. Significa un examen a fondo.
En una primera etapa lo que se buscaba era poner fin a los tratamientos
privilegiados o diferentes que hacían las leyes. Hubo una época que era típico que las
personas tuvieran sus propias leyes según su clase social, profesión, ciudad donde vivían,
etc. Durante la edad media, cada grupo importante se las arreglaba para conseguir SU ley.
Y según como negociara una ciudad, esos serían los términos que marcaban el tipo de
estatutos que tenían los habitantes de la ciudad. Si eras de Toledo tenías mejores posiciones
frente al monarca que si eras de Segovia. Si eras de Valladolid, tenías que pagar más
impuestos que si eras de Valencia. Y si era un noble y pertenecías a la aristocracia, te
tocaba un cierto tribunal, un cierto tipo de derechos, distinto a si tú eras un banquero por
ejemplo. Eso no escandalizaba a nadie, era parte de la riqueza del desarrollo político.

Contra esa idea se levantó con mucha fuerza la revolución francesa; había que poner
fin a todas las diferencias, la ley tenía que ser igual para todos. Como decía Sieyes: “La
nación es un cuerpo de asociados que viven bajo una ley común, y están representados por
la misma legislatura”. La lucha de los sectores más radicales en la primera etapa de la
revolución, fue abolir las diferencias legales y fusionar las 3 ramas del parlamento y crear

34
una asamblea, una ley. Libertad igualdad y Fraternidad. Eso llevo a la revolución a chocar
contra los intereses de la iglesia católica, que reivindico sus propias leyes de la aristocracia,
de las provincias de algunas ciudades, que defendieron sus propios estatutos. La idea de que
todos estemos sujetos a la misma ley terminó imponiéndose.

Podríamos decir hoy día con perspectiva que se terminó imponiendo hasta el
extremo de traicionarse en algún momento el propósito inicial de ponernos a todos en una
posición equitativa o justa, ya que surge una duda: ¿será justo tratar a todos iguales? ¿No
había cierta ingenuidad en 1789, 1791 y 1793? ¿No tendrían un sentido estas leyes
distintas? Esta igualación era un gran negocio para una clase social que tiene poder
económico, ella es la que le acomoda la autonomía de la voluntad, el derecho privado en
general.

De esa primera idea de igualdad EN la ley, deberíamos destacar lo valioso que

resulto poner fin a las discriminaciones más burdas, partiendo con la esclavitud, peor
también otro tipo de distinciones como la nobleza. Hay que recordar que una de las
primeras cosas que hace Bernardo O’Higgins es abolir los títulos nobiliarios y prohibir a las
familias que tenían algún tipo de títulos el exhibir el símbolo, el escudo respetivo en sus
hogares. Eso sin duda, es algo valioso, pero es una idea que llevada al extremo genera
ciertas dudas y problemas.

Hay ramas del derecho contemporáneo como el derecho laboral, el derecho a los
consumidores, que hacen ver que SI hay diferencias, hay un desequilibrio entre empresario
y trabajador, entonces la ley no tiene por qué tratar igual a todos, la ley puede tener un
sesgo y eso no es algo contrario a los Derechos Fundamentales.

La primera idea (todos iguales) está bien en principio, ya que las leyes, al final,
necesitan distinguir. Una ley distingue por ejemplo cuando dice que para conducir un
vehículo motorizado hay que tener más de 18 años. Trata distintos a los mayores de edad.
La ley distingue cuando establece ciertos requisitos para obtener los subsidios y eso deja a
algunas personas en mejor condición que a otras.

Entonces desde ese punto de vista, esa primera idea de la ley igual para todos tiene
que dar un segundo paso, introducir una corrección. Ese segundo paso es que la ley tiene
que tratar igual a todos los que estén en la misma situación (a todos los que estén
similarmente situados). Esto parece más completo, ya que esto permite a la ley tratar
distinto. Entonces yo voy a establecer por ejemplo, un apoyo a las personas que viene de
regiones en sus estudios universitarios. Se entrega la beca al apoyo regional. Esa ley no es
una ley igual para todos. Violaría la regla si se la doy a alguien de Ñuñoa.

35
 Esta segunda manera de entender la igualdad en la ley, que se impuso hasta 1980,
nos permite enfrentar a un conjunto de leyes o situaciones contrarias a la igualdad. Los
iguales serán tratados iguales y los distintos serán tratados distintos y con eso se podría dar
un check, no se violaba la igualdad en la ley.

Pero ya en los 80 y con más fuerza en los 90, empezó a haber un concepto más rico,
más completo de igualdad. El concepto de “Igualdad razonable”. Ahora lo que se entiende
en esta tercera etapa a que lo que se exige no es tratar igual a todos, y es mucho más allá
que tratar igual a todos los iguales, es mucho más que eso. La igualdad consiste en que
todas y cada una de las diferencias que establezca la ley, van a tener que ser razonables. Ese
pasaría ser el test. La igualdad razonable no se satisface con que el legislador le dé el
mismo trato a todos los que se encuentran en la misma situación

Hay que preguntarse: ¿Qué es lo que se busca proteger? ¿Cuál es el mal que se
busca evitar? Lo que se quiere evitar es esa inclinación humana tan fuerte de favorecer a los
familiares, amigos y perjudicar a los enemigos. Si uno tiene poder en el Estado, o poder
económico, la posibilidad de que tú utilices ese poder es el mal que uno quiere intentar
precaver al reconocer la igualdad en la ley.

Por ejemplo: El gobierno decide presentar un proyecto que se llama “Ley de

reforzamiento de la seguridad municipal” a la luz de lo ocurrido con el carabinero que
murió, por lo que se destinará muchos dineros que irán a los municipios para que optimicen
su lucha contra la delincuencia. Una coalición política cualquiera, al ver todo este dinero y
además del hecho de que las elecciones son en un año y medio más se preguntaría: ¿Cómo
repartimos la plata? ¿Este millón se los damos a la alcaldesa de Viña del Mar? O ¿se lo
damos a la Carola Tobar (porque es de nuestras filas)? Si no tuvieran que darle
explicaciones a nadie, sino tuviéramos ningún tipo de control o transparencia no debiera
sorprender que a la hora de repartir los recursos, el 99% de los recursos fueran a los
amigos. Es bien esperable que no le vayan a regalar un montón de plata a un adversario
político.

¿Puedo mandar al parlamento una ley que diga que la plata ira a todas las
municipalidades de la nueva mayoría? Eso violaría la igualdad. Pero hay que fijarse que
desde un punto de vista puramente formal, alguien podría decir que sí se trata igual a los
iguales, que no son discriminados. Lo que no calza es el criterio de selección, porque
resulta complejo.

Entonces va a parecer un genio, que investigara que hay una correlación altísima,
entre población rural, tercera edad y tasa de sindicalización. Cuando se introducen esos tres
factores, la votación nuestra se dispara y la votación de ellos se va al piso. Entonces si
nosotros dijéramos que la plata va a ir a todas aquellas comunas cuya tasa de ruralidad sea

36
superior a 37%, cuya población de tercera edad sea superior al 22% y cuyo nivel de
sindicalización sea superior a 38%, nosotros nos quedaríamos con mucha plata, pero nadie
va a cachar nada, porque los criterios que elegimos, son criterios neutros u objetivos en
abstracto. Pero en este contexto, al usar esos criterios esconde un propósito avieso, torcido.
Podemos atacar la ley diciendo que estos criterios que se han usado, no están lógicamente
conectados con la finalidad de la ley. El Tribunal constitucional pide al legislador que
explique la forma de repartir el territorio o las distinciones entre las personas, etc. Evaluar
si calzan los fines declarados con los medios utilizados. Cuando se estudia la igualdad, hay
un cierto descalce que puede tolerarse y se puede atribuir a un problema técnico. Pero hay
un momento en el que el descalce es significativo y es ahí donde se prenden las luces del
derecho constitucional porque probablemente esa falta de calce devela lo que en fondo está
en la ley. Esto no se puede decir antes, porque sería un prejuicio, sería solo un juicio
político, este reclamo solo puede ser cuando ya se ha identificado el desequilibrio.

La ventaja de esta metodología de análisis es que ve cosas que la igualdad formal no

ve. La vieja igualdad ve solo los bichos horribles, no estaba hecha para detectar y frenar los
bichos más modernos. Decir que el sistema binominal tenía muchos problemas pero no era
injusto porque trataba igual a todos los distritos ya que todos tenías 2 diputados, es pensar
con una metodología muy básica.

El peligro es que estamos metiendo a los tribunales en un conjunto de decisiones

que son tomadas por nuestros representantes y les estamos dando permiso para que llamen
al legislador y le pregunte ¿Por qué uso estos medios y no estos otros? ¿Se estaría metiendo
en un lugar donde no corresponde (en la política)? Hay gente que piensa que no
corresponde, el profesor no opina lo mismo. Dice que la discusión que se da 6 meses antes
en la cámara de diputados o senadores cuando se está viendo el proyecto de la ley, es
diferente a la discusión que hace el tribunal constitucional al momento de evaluar al
legislador. Que haya un tribunal que vaya forzando a que se den razones es algo que
alimenta la discusión.

La igualdad se ha transformado en el principal elemento del debate constitucional.

Por eso es útil tener buenas metodologías para ser capaces de ver cualquier discriminación
arbitraria
1/4/2015

Vamos a ver que la constitución dice “NI la ley NI autoridad alguna podrán
establecer discriminaciones o diferencias arbitrarias”. En la clase anterior, el profe
insistió mucho en poner ejemplos de leyes, proyectos de ley o una ley que establecen un
trato desigual o poco razonable. Esta garantía (de igualdad) también es exigible frente a la
autoridad, la autoridad tanto estatal como autoridad privada. ¿Se puede discriminar en un
restaurant de onda “joven” por el hecho de que yo sea viejo, profesor de constitucional,

37
pelado? ¿Basta con que coloquen un cartel donde se especifique que es para “jóvenes”? (El
profe entonces aclara que, la clase anterior, hablamos de discriminación en la ley, pero hay
que entender que no sólo se da la discriminación en el proceso legislativo).

*Preguntaron: ¿Qué pasa con el derecho de admisión? Hasta hace unos 4 o 5 años
atrás, el tema quedaba al criterio del juez para evaluar si esa discriminación era razonable o
no. Antes de la ley Zamudio, ocurrió que una persona coreana que fue al sauna Moon de
Vitacura para relajarse y la persona que está en la ventanilla le dice que no admiten a
personas de nacionalidad coreana por la dieta que ellos comen que tiene mucho ajo, y al
momento de transpirar, se produce un olor muy grande y los demás clientes se quejan. La
persona se sintió ofendida y fue al juzgado de policía local de Vitacura, he hizo un reclamo
respecto a la ley del consumidor, ya que no se le había prestado un servicio que estaba
anunciado en términos generales. El juzgado fallo a favor de la mujer, e hizo un
razonamiento así como: si tú vas a establecer una exclusión (que se permite), primero debe
ser avisada con anticipación y además debe ser razonable con el fin que se declara. Si
el problema es la comida, no veo por qué el juicio va a la nacionalidad o a la raza, porque
podría haber otra persona de otra nacionalidad que si haya comido ajo… Como no podemos
meternos a la cabeza del dueño del sauna, no podemos pensar que es racista, pero lo que si
podemos exigirle es coherencia entre los medios y el fin (evitar malos olores). Una solución
podría ser una ducha por ejemplo, pero no podemos ver la nacionalidad.

Con la ley Zamudio se intentó objetivar un poco más pero sigue habiendo un
margen que queda al criterio del juez. Si tengo un club Carrerino y no permito entrar a un
O’higginista, esa discriminación no es arbitraria, pero si no te dejo entrar porque tienes
menos de 30 años eso es ya es otra cosa. Si no te dejo entrar porque sea un “club juvenil” y
tienes 30 años, tampoco sería una discriminación arbitraria.

Artículo 19 n°2: “La constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley.
En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise
su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley”.

Algunos consideran redundante el desarrollo que sigue después de decir que todas
las personas tienen igualdad ante la ley. La palabra privilegio, pese a que alguien pudiera
pensar que es neutral, la verdad es que está cargada, la palabra privilegio la usamos cuando
algo no ha sido ganado, que no ha sido merecido o que ha sigo ganado con “armas” que no
se consideran legítimas (no es el caso de poner un 7 al mejor de curso).

Cuando se habla de la esclavitud también se podría pensar que es redundante si

aseguramos que hay igualdad en la ley. Pero esa afirmación tiene una función cultural. Y
por otra parte el inciso de la esclavitud nos sirve para poder comprender otras situaciones
modernas que no son estrictamente esclavitud pero que se parece mucho. Por ejemplo un

38
empresario para efectos del trabajo en sus campos se consigue traer a trabajadores
paraguayos, los trae al país con una promesa de una súper buena remuneración y
condiciones, pero en realidad les paga la nada misma y viven en condiciones infrahumanas.
Ellos no van a reclamar porque están acá ilegalmente o paso el tiempo del visado para estar
acá, eso no es esclavitud estrictamente (no se pueden vender a otro empresario por
ejemplo), pero es una forma moderna de esclavitud.

La trata de blancas es muy habitual a nivel mundial, y según el profe es una forma
moderna de esclavitud. Esta significa sacar a mujeres jóvenes de sus contextos familiares y
culturales, y llevarlas a otros países para prestar servicios domésticos o servicios sexuales,
desconociendo todos sus derechos, su dignidad. Hay tratados o convenciones
internacionales sobre la trata de blancas.

Entonces cuando habla de que en Chile no hay esclavos podemos tomarlo

literalmente en cuyo caso es casi obvio y redundante, o podemos pensar que ahí hay un
cofre del cual podemos sacar ciertas cosas para efectos de enfrentar modalidades modernas
de esclavitud.

Luego la afirmación de “hombres y mujeres” también parece redundante.

Nuevamente la constitución se está haciendo cargo de la historia, sirve por ultimo para
recordar y que no nos olvidemos nunca que hubo una época en que las mujeres y los
hombres no tenían los mismos derechos o para que recordemos que vivimos en una época
donde en verdad todavía no tienen igualdad de derechos. (Un abogado promedio sobre 40
años gana sobre un 25% más que una mujer abogado promedio). Entonces la frase si tiene
un sentido, la constitución tiene su propio lenguaje, donde esas reiteraciones tienen su
función.
Articulo 19 n°2 inciso segundo: “Ni la ley ni autoridad alguna autoridad alguna
podrán establecer diferencias arbitrarias”

Arbitrariedad es el antónimo de razonabilidad. Lo que salda una distinción es la

razonabilidad lo que cunde una distinción es una arbitrariedad. Una diferencia razonable es
legítima, está de acuerdo con la constitución pero una diferencia que no tiene razones
razonables es arbitraria. Ahora, ¿Cómo distinguimos una diferencia razonable de una
arbitraria? Ayer dábamos una pista, preguntémonos por la coherencia entre los fines y los
medios. No podemos calificar que una diferencia es arbitraria porque nosotros asumimos
que el que hizo la distinción “tenía un ánimo”. Tenemos que hacer el esfuerzo de encontrar
elementos objetivos y de ahí podemos ir a la mente y concluir que , probablemente, dados
los elementos objetivos, lo que movió a la distinción fue un prejuicio, fue una conducta
homofóbica, hostil a las mujeres, extranjeros, etc. Pero para efectos de que se caiga la
distinción ni siquiera es necesario a hablar de ánimo, la distinción puede estar mala aunque

39
la persona sea súper tolerante. El hecho de que tenga una buena intención tampoco salva los
problemas en la manera en que construyo los criterios de selección.

En EE.UU. , el año 1878 abolieron la esclavitud, pero ninguna reforma iba a

cambiar de un día para otro los hábitos arraigados. En el sur de EEUU existía una práctica
de segmentar y segregar la población blanca de la población negra. Vivian en lugares
distintos, se transportaban en medios distintos, iban a colegios distintos. En todos los
estados la mayoría de la población era blanca, y en gran parte de esos estados se mantuvo
en pie el tema de la educación segregada.

Cuando empezaron a haber cuestionamientos, lo que dijo la Corte suprema de

EEUU en el año 1896 fue ver que en EEUU hay igualdad en la ley por lo que no podemos
tratar peor a una persona por el hecho de ser negra. Por lo que nosotros exigimos que todos
los colegios sean iguales independientemente de la raza. En el fondo aceptó que hubiera
colegios para negros y otros para blancos pero en la medida en que la calidad sea la misma
para ambos, no habría problema entonces en ese sentido. “Separados pero iguales”. No
ofende a la igualdad que hayan colegios separados en tanto y cuales sean iguales. Eso sería
satisfactorio desde el punto de vista de tratar igual a los iguales. Durante 30 años los
tribunales de EEUU aceptaron esa idea. El problema se produjo cuando quedo en evidencia
que habían ciertos intangibles que no se podían medir y al día siguiente fuera diferente el
colegio blanco con el colegio negro. La pregunta es entonces ¿Por qué tienes más prestigio
este colegio que este otro colegio? Esto nos lleva al hecho de base de la discriminación;
tiene más prestigio el colegio de blancos PORQUE ES UN COLEGIO DE BLANCOS, en
una sociedad donde los blancos tienen supremacía. Entonces empezó a debilitarse esta idea
ingenua de que se cumplía con la igualdad mientras tuviera el mismo número de metros
cuadrados o de dólares ambos colegios.

La organización de abogados que luchó contra la segregación del siglo XX

finalmente encontró una estrategia de ataque. Dos puntos 1) ¿Hay niños blancos que
quieren entrar a colegios de niños negros? No, sin embargo sí pasa al contrario 2) Hay
estudios psicológicos y pedagógicos que mostraban el efecto que tiene el sentimiento de
autoestima en el aprendizaje. En los colegios blancos los niños iban más entusiasmados. Se
pensó que podría ser por los padres de los niños, ya que los padres de los niños blancos son
profesionales. Pero además se pensó en un segundo factor; el que la sociedad trate al niño
negro como inferior.

*Imaginemos por un momento que se instauraran escuelas públicas de hombres y

otras de mujeres acá en Chile. Una niña de 14 años dice que quiere entrar al instituto
nacional. Si alguien muestra algún tipo de evidencia respecto a los efectos que tiene este
colegio en estar solo con hombres y no con mujeres, la pregunta sería ¿A dónde nos puede

40
llevar este tipo de restricciones? Nosotros podríamos decirle a la niña que ella puede entrar
al mejor liceo de niñas que tiene las mismas condiciones que el liceo de hombres.

¿Uno podría alegar que el colegio municipal de las Condes no tiene la misma
calidad de un Colegio de la Pintana? Yo tengo derecho a la educación gratuita, entonces yo
tengo derecho a la misma educación municipal. El derecho consiste a que si voy a ser
tratado de forma diferente, existan razones razonables para ese trato distinto. Respecto del
Estado podemos ser más estrictos que respecto a los privados.

El Estado hoy día ofrece educación gratuita a través de los municipios. Un niño que
está en un municipio donde el liceo es peor que el liceo municipal de otro municipio,
¿podría reclamar? Acá hay dos preguntas 1) ¿Se ha vulnerado su derecho? 2) ¿Es el recurso
de protección la herramienta para pedir una reparación? El profesor considera que es
importante extender el recurso de protección pero no cree que sea el único remedio para
cada situación constitucional. El abogado de los niños de la Pintana fue a los liceos de las
Condes y les dijo que no. Luego el abogado fue a la corte de apelaciones por el derecho de
discriminación, porque el derecho a educación no da lugar el recurso de protección. La
pregunta es si la discriminación es legal o arbitraria (artículo 20). El municipio se defenderá
diciendo que no ha violado la ley, la ley me permite decir que no en este punto y no he sido
irrazonable. No es arbitraria porque los municipios solo tienen la capacidad para recibir a
los niños de su comuna, si tuviera espacio, encantado de recibirlo por orden de llegada por
ejemplo. La corte de apelaciones de la Pintana no puede remediar el hecho de la mala
distribución de los fondos de las municipalidades. La ley es la encargada de hacer
esto, no los jueces.

Entonces uno podría cuestionar la ley en otros tribunales como el tribunal

constitucional o en la corte de apelaciones. Ojo que no hay un único lugar que solucione
todos nuestros problemas siempre. Lo que tenemos como en cualquier país del mundo son
distintos entes fragmentarios que nos puedan ayudar a solucionar los problemas.
(Contraloría, Corte de Apelaciones, Tribunal constitucional, Recurso de protección).

El hecho de que no exista un remedio perfecto, no significa que no exista el

derecho. Existe el derecho, existen distintas herramientas, algunas más perfectas que otras
que buscan satisfacer ese derecho.

*Si una niña se embarazó en 3ro medio en un liceo municipal, y la expulsan, la

familia ira a la Corte de Apelaciones, irá por igualdad y no por el derecho de educación, y
la corte ordenará que se deje sin efecto la expulsión. Se evaluaran los fines y los medios. El
fin es evitar una mala imagen a las demás de las niñas, pero ¿El medio no será muy
invasivo?

41
 El que haya un derecho significa que la persona que hizo la distinción tiene que
justificar por qué lo hizo. El hecho de que sea un derecho, la carga de la prueba se invierte.
Si es un derecho que me trate de forma razonable, y a mí no me dejan entrar a un restaurant
porque tengo 50 años, no soy yo quien tiene que probar que soy un buen ciudadano, que no
he matado a nadie, que no me emborracho, NO, ELLOS tiene que justificar por qué el
criterio de edad es razonable y quizás lo logren (que el pub de llame “sub30”).

Hay ciertas categorías que se llaman “categorías sospechosas” que imponen al que
usa esta categoría para distinguir una carga de prueba especialmente fuerte, donde no le
bastara con mostrar con que los medios y los fines son coherentes. Por ejemplo yo quiero
avanzar en la supremacía de la raza por lo que no quiero que entren mujeres, ahí si hay
calce entre los medios y fines, pero el uso de criterios de género o sexo obliga a una
justificación especial, donde yo tengo que mostrar fines legítimos de cara al ordenamiento
constitucional. Nuevamente esto obliga a relacionar la garantía con la realidad. Lo mismo
pasa con la categoría de extranjero. (Pero no pasa eso por ejemplo para el cargo de
Presidente de la Republica en el cual SI es razonable que haya esa distinción de “solo los
nacidos en”).

Hay un uso que es más complicado aún. Si la distinción es referente a algo que no
está en mis manos para poder cambiar, por ejemplo mi condición de sexo, pasa a ser aún
más “sospechosa” y por lo tanto se necesita que la distinción sea aún más rigurosa pidiendo
investigaciones, estudios, etc.

Todo esto significa que le estamos dando la facultad a un juez para que pueda
llamar a un individuo y pedirle que explique cuáles son las razones de discriminar con
categorías sospechosas.

Al profesor la Universidad Católica le pide que firme un documento en el cual se

compromete a enseñar según la doctrina de la iglesia, o más bien no ir en contra la doctrina
de la iglesia. Él lo firma a sabiendas. Lo que es más complicado es que le dijeran que por
algo de su vida personal no le van a permitir enseñar algo que nosotros queremos que
enseñe. En ese caso no es legítimo pero en el primer caso, si el profesor no cumple con lo
que firmó, la distinción si sería legitimada por un tribunal.

Pero si lo pensamos al revés, ¿Cualquier uso de reflexión sobre orientación sexual

es en sí misma discriminatoria? Es diferente que el profesor hable desde la objetividad,
desde la totalidad de las opiniones, o que el profesor diga que esto o esto otro es lo único
correcto.

42
 Como Alexy dice: no hay que anticipar que siempre que se de un conflicto entre dos
principios, para cada caso la solución sea la misma, hay que ver las circunstancias, y al
momento de ponderar es donde se verá realmente si se pasa a llevar el derecho o no.

2/4/2015

El art. 19 nº 2 prohíbe a la ley y a la autoridad establecer diferencias

arbitrarias. De esto el profesor interpreta que pueden haber diferencias, que el legislador
puede establecer diferencias pero ellas no pueden ser arbitrarias.

Las diferencias que no son arbitrarias son aquellas razonables, la arbitrariedad sería
entonces la falta de razonabilidad. También se define arbitrariedad como aquello que solo
responde a la voluntad desnuda o al mero capricho. Entonces, una decisión puede ser
arbitraria pero al mismo tiempo correcta desde algún punto de vista.

Arbitrariedad no se asocia con injusto, sino como carente de razonabilidad, carente

de fundamentos que no sea la pura voluntad. Este concepto estrictamente lo que dice es que
lo que hubo fue un acto de voluntad al cual le falta el razonamiento previo. Y esto es
contrario al estado de derecho, si bien es cierto que puede “achuntarle” la autoridad, pero
no se puede funcionar sobre la base que hay intuitivos que le achuntan o que hay santos que
son infalibles, lo que se debe hacer es exigir que las decisiones estén acompañadas de un
cierto protocolo de razones.

Von Mohl decía que el estado de derecho era aquel de la razón y de las razones, que
representa un progreso civilizatorio respecto de un momento previo en que la actuación del
estado está sujeto a la tradición, a la fe religiosa, a la costumbre, ahora la sujeción es a la
razón.
Lo que la constitución condena son las diferencias arbitrarias, donde solo se expresa
una voluntad; la del pueblo, la de la nación, la de un genio.

Ahora ¿cuándo se habrá satisfecho de que hay razonabilidad? Una tentación sería
pensar, “perfecto, el legislador hace una distinción y entrega razones, y estas son razonables
cuando me convencen a mí, o cuando convencen a todos, o a un panel de premio nobeles”.
Ahí habría un error, se entendería razonable como incontestable o irrefutable. Sería
razonable todo aquello que va acompañado de razones tan contundentes que cualquiera las
acepta. Sería un error pensar que una distinción es razonable cuando va acompañada de
razones tan contundentes o potentes que se imponen ante la razón de quienes la observan.
En el juicio del profesor ahí se estaría poniendo una vara demasiado alta al exigir una cierta
unanimidad técnica.

43
 Es indudable que la autoridad debe mostrar antecedentes para justificar una decisión
donde sea evidente que el acto no es de pura voluntad. Deben estar presente las buenas
razones.

¿Significa esto que tiene que sacar una tonelada de estudios tan concluyentes para
que nadie pueda pensar distinto? Obvio que no, siempre va a haber un margen donde la
decisión que se adopta de lugar a una cierta discrepancia. Lo que se necesita es que la
razones sean suficientemente razonables. Pero esto no significa a prueba de objeción.

Una razón es razonable cuando es plausible. El peligro de esta palabra es que puede
ser un poco baja; plausible es algo que suena bien, que no nos mueve al escándalo, no es
necesariamente correcto, no me molesta que alguien lo diga. El temor es que se entienda
por plausible algo que no es demasiado ridículo, eso seria muy bajo, porque nos
contentaríamos con explicaciones que tiene la virtud de no ser grotescas, lo cual es muy
bajo.

El que esté interesado en echar abajo la distinción va a inflar el concepto de

razonabilidad, lo va a volver más exigente. En cambio, quien esté interesado en que se
apruebe esta distinción va a tratar de bajar el umbral y le va a bastar con que haya un
informe por ejemplo.

En este número 2 no aparece la palabra “discriminación”. El profesor cree que

diferencia arbitraria y discriminación es lo mismo. Pero hay dos grupos de personas que
plantean que discriminación es sinónimo de diferencias que por lo tanto habrían
discriminaciones razonables y discriminaciones arbitrarias, o sea discriminaciones buenas y
malas. Discriminación entonces, sería una palabra neutra.

Hay otro texto de la constitución que complica la tesis propuesta por el profesor, el
19 nº 22: La constitución asegura a todas las personas: La no discriminación arbitraria en
el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

Uno podría concluir, leyendo este 19 nº22, que podría haber discriminación
razonable. Lo que se prohíbe aquí es la discriminación arbitraria. Es un problema ya que se
podría pensar que este número está siendo redundante; “hay un error ahí, ¿ por qué agregar
arbitrario? ¿por qué no usar el mismo lenguaje del 19 nº 2?

44
 Como ya se decía hay dos grupos de personas que postulan que las discriminaciones
no están prohibidas. Por un lado hay una primera mirada:

 Liberal: aquí hay que partir por la libertad de los individuos tanto a nivel
constitucional como a nivel jurídico. Desde ese punto de vista hay que
reconocerle al individuo la posibilidad de elegir bien o mal, de achuntarle o
equivocarse, de elegir por buenas o malas razones, elegir con ánimo bueno
o perverso. La libertad es eso. A esa libertad el ordenamiento jurídico le
pone limites después. Desde ese punto de vista el ordenamiento jurídico
debería dejar que las personas hicieran diferencias más bonitas y menos
bonitas. Lo único que se condena son las cosas realmente grotescas. Esa
persona va a preferir acoplar discriminación, que ya le lleva una carga
negativa, con arbitrio. Le va a parecer preferible prohibir las cosas malas
malas, porque quiere proteger al máximo la autonomía de los individuos.

 Izquierda: ellos piensan en el Estado y no en el individuo. Ellos están

constantemente preguntándose qué se puede hacer para corregir situaciones
que son injustas y saben que es el estado quien tiene la posibilidad de
hacerlo. A veces usar ese poder significa hacer distinciones, para favorecer a
grupos desaventajados. Ellos dirían entonces “creo en la discriminación
positiva o buena”, la cual es positiva porque buscar remover obstáculos
estructurales que históricamente han puesto a esos grupos en un segundo
lugar.

Al profesor nunca le ha gustado el término “discriminación positiva”, porque como

ya dijo, el concepto discriminación en sí mismo tiene negatividad y no le entusiasma usar
algo negativo para hacer algo bueno. Para él dar un trato preferente a una minoría étnica o a
las mujeres no es algo negativo para hacer algo positivo, sino es positivo en sí, por eso
prefiere hablar de acción afirmativa y no de discriminación positiva. Las discriminaciones
son en su opinión malas.

Él prefiere decir “el estado y las personas hacemos diferencias todo el tiempo,
cuando hacemos alguna y alguien resulta perjudicado debemos ser capaces de dar razones
de por qué hicimos esa diferencia y ellas deben ser razonables, seamos un privado o el
estado. Si no tenemos esas razones es bien probable que la diferencia sea arbitraria, o sea,
una discriminación”.

Si yo advierto un acto contrario a la igualdad ¿qué puedo hace? ¿puedo recurrir de

protección? El 19 nº 2 si da lugar al recurso de protección, a diferencia de otros números.
Entonces si veo una discriminación puedo ir de protección cumpliendo los requisitos.

45
 La existencia del recurso de protección no agota toda la capacidad tutelar del
derecho. El derecho es un esfuerzo para entrega tutela a una posición ventajosa. El que
haya una herramienta en la propia constitución no quiere decir que ésta agote el esfuerzo
tutelar, por eso puede haber un derecho que no venga con recurso de protección debajo del
brazo, pero sigue siendo derecho. El recurso de protección es algo que debiera acompañar a
todo derecho, ese es el ideal según el profesor, aún así no lo agota.

Según muchos, Chile, es un país donde se discrimina harto (se establecen

diferencias arbitrarias). Sin embargo, la constitución declara la igualdad ante la ley y
además dice que ni la ley ni la autoridad pueden establecer diferencias arbitrarias. Aun así
sí se hace.

Por esto un grupo de personas que empezó a insistir en que aquí había un problema
entre lo que la constitución decía y lo que sucedía en la práctica. Algunos dijeron que lo
que pasaba era que el recurso de protección no estaba funcionando. Por eso lo que había
que hacer era corregir el recurso de protección. Hubo ideas para corregirlo, éste tiene
ciertas definiciones estructurales que son complejas, por ejemplo que solo se pueda ir a una
corte de apelaciones a presentarlos; en nuestro país no hay en todas partes cortes de
apelaciones. En regiones están en las capitales de provincia, por lo que puede darse el caso
de que alguien viva a dos o más horas de esas cortes. Por eso hay gente que dice que el
recurso debería estar al alcance de juzgados de policía local o de letras, ya que éstos están
más cerca de la gente.

El tema del plazo es otro problema: son 30 días y eso significa que la persona no
logra remediar el problema porque entre que lo discriminaron y estuvo tratando de
convencer o se dio cuenta de lo que pasaba se acabaron los treintas días. Entonces se podría
decir que corrigiendo el recurso de protección se tendría una mejor defensa contra la
discriminación.

Hubo otra gente que dijo que si podría hacerse estos cambios, pero mejor sería crear
una acción especial, al lado del recurso de protección, otra acción a nivel de ley. El
proyecto se presentó el año 2004, esa acción era distinta al recurso de protección, la
llamada “Ley Zamudio” (hay que leer esta ley, es parte de la materia).

Las diferencias son; se le dice a las personas que si son discriminados

arbitrariamente, tienen seis meses para ir a un juzgado civil a reclamar. Entonces la primera
diferencia es el plazo, ya no 30 días sino seis meses, en segundo lugar ya no cortes de
apelaciones sino juzgado civil y tercer lugar, con el recurso de protección se pide a la corte
que se deshaga lo mal hecho, pero no se puede pedir que se pague una multa o
indemnización, con la ley Zamudio está opción sí existe: por una parte se deshace lo que se
hizo y además se paga una multa, la cual no es una inmunización de perjuicios, eso corre

46
por otra cuenta, la llamada “responsabilidad extracontractual”. Con la ley Zamudio es una
multa, la cual no viene para mí, sino para el Fisco. El rango del monto es de 250 mil pesos
a 2 millones y medio.

Hubo gente que dijo que además del recurso de protección era necesario tener una
herramienta adicional. En una de esas el recurso de protección no estaba siendo
suficientemente disuasivo. También hubo otros que dijeron que no se podía hacer una ley
Zamudio, porque la propia constitución había establecido el mecanismo de control de la
igualdad, que era el recurso de protección y que el legislador no podía ir más allá de la
constitución, ir más allá era ir contra la constitución. Sería ir más allá ¿dar una definición
de discriminación distinta?

Ley 20609:
Artículo 2º.- Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se
entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca
de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular
cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación
socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la
sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la
orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la
apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

Si hubiéramos dejado aquí el artículo segundo como en algún momento iba, se

habría suscitado un problema: hubiese bastado para que alguien usara esta categoría para
que se pudiese decir “ hay discriminación arbitraria”. Los dos incisos siguientes que buscan
permitir que en ciertos casos se pueda no usar esa categoría:

Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso,
para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden
público.
Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no
obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se
encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial
los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima.

Este artículo ha sido desmenuzado en muchos artículos científicos desde que se

promulgó la le hace cuatro años atrás. Hay muchos detractores y pocos partidarios. Hay

47
quienes leen este artículo como una contradicción, ya que en primera instancia se hace un
elogio a la igualdad, en el primer inciso. Pero luego el propio articulo borraría lo que
escribió, porque en el ultimo inciso se dice que serán legítimos los usos de estos criterios
cuando se hagan en ejercicio de estos otros derechos. En definitiva, se cree que la igualdad
está en el último lugar, bastaría con que alguien diga que se está discriminando en base a
otros derechos. El profesor cree que si uno lo lee bien, se está exigiendo una justificación,
está permitiendo que la persona que usó la distinción la justifique como algo razonable.

Esta ley estaba muerta, llegó al Senado ya muerta, no habían votos para aprobarla,
porque muchos temían que la ley no iba a permitir que se hiciera nunca más alguna
distinción. Lo que destrabó la ley fue ese último inciso, decirle a esas personas con ese
temor “va a poder justificar el uso del criterio de la persona que hizo la distinción”. De
todas formas ese inciso dejó disconforme a gente del Movilh porque creían que al incluirse
ese tercer inciso perdía fuerza el primer inciso, lo cual obligaría a los jueces a no ser tan
duros.

Según el balance de la ley Zamudio, ya ha habido en este año algo de 30 demandas,

las cuales han sido muy pocas las acogidas.

Hubo gente que pensó que una ley que llevara es definición de discriminación que
no está en el 19 nº 2, que llevara multas de 5 a 50 UTM, que llevara la competencia de
jueces de letras, que llevara otro plazo más amplio, todo esto lo cual no está en la
constitución, era por lo tanto inconstitucional.

El profesor está profundamente en contra de lo que esto expresa; el legislador solo

puede hacer lo que la constitución le dice que puede hacer. En la visión de él, el legislador
puede hacer todo aquello que la constitución no le ha prohibido, entonces, por supuesto que
sí se puede hacer una ley para combatir de mejor manera la discriminación, porque es un
derecho fundamental es deber del estado proteger y promover ese derecho y la manera de
hacerlo es mediante legislación. Pretender que lo único que puede hacer el legislador es
traducir lo que la constitución dice, es una manera de entender la constitución, a juicio del
profesor, muy equivocada.

Ernst Forsthoff dice que hay que tener cuidado con entender la Constitución
como un huevo originario, es decir, compensar que en la constitución está el germen
completo de la ley, que la tarea de legislador no es desarrollar solo lo que la constitución
dice.

El profesor está de acuerdo con él; la constitución define un marco, dentro de la cual
el legislador puede hacer A, B, C lo cual puede estar de acuerdo con la constitución, pero
también puede hacer D, que quizás no esté de acuerdo con ello. La Constitución no

48
gobierna la comunidad, sino que el pueblo gobierna, tal como lo dice la Constitución en el
artículo 4, “Chile es una República Democrática”.

El talón de Aquiles de esa postura es que nunca nadie ha objetado que para otro
derecho de la Constitución, el 19 número 21, la libertad para realizar actividades
económicas empresariales, donde también hay recurso de proteccion, hace 25 existe una
ley de libertad económica con un recurso ante otro tribunal con otro plazo y otras medidas.
Frente a esa ley nade ha didho nadie. Por eso la coherencia es importante.

Esto no significa que la ley Zamudio no tenga defectos graves.

7/4/2015

Darle eficacia al derecho fundamental a la igualdad, una ley contra la

discriminación la 20609, les contaba que había habido un cierto debate respecto a si
corresponde o no existiendo el recurso de protección corresponde además crear una acción
complementaria, a él le parece que lo correcto era decir que si, que si se puede, que eso no
anula o invalida el recurso de protección el recurso sigue y la otra acción tiene sus propias
características.

En La Tercera del 21 de marzo tiene unas estadísticas, es bueno ver que es lo que
pasa con una ley después de un tiempo, sus efectos el 2012 hubo 13 demandas presentadas,
en 2013 fueron 33 y en 2014 fueron 56, ósea hay una tendencia al alza, en lo que va del
2015 van 18, si uno lo proyecta puede que a final de año sean 80. Casos finalizados son 80,
del total hay 20 que llegaron a sentencia definitiva, agotaron todas las instancias, la mayoría
han sido desfavorables para los demandantes, con esta cifra no se podría asegurar algo tan
grande ni decir que la ley no funciona, lo que si puede asegurarse que es que no se ha
producido la explosión enorme de demandas que algunos tenia, que íbamos a tener cientos
y cientos de demandas y en total han sido unas pocas en todo el territorio con multas no
muy elevadas.

III. Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos

Vamos a empezar a estudiar ahora el 19 n°3, éste es un derecho súper importante, es

bien entretenido y está bien de moda, la Constitución lo llama igual protección de la ley
en el ejercicio de los derechos, pudo haberlo llamado igualdad ante la ley, pero
acordémonos que por un desliz llamaron así al anterior, entonces lo llama igual protección
de la ley en el ejercicio de los derechos, el nombre es bueno porque describe de que se trata.

¿Qué es lo que se asegura? Se asegura en el 19 n° 2 que las leyes van a tratarnos

igual en el contenido, ya sabemos que pueden establecerse diferencias, pero a reglón

49
seguido yo digo: cuando Valentina vaya al tribunal a reclamar para que le den lo que le
deben, para reclamar contra un abuso contra un atentado ella va a tener las mismas
posibilidades que cuando vayan otros, le vamos a dar una igual protección para el ejercicio
de sus derechos, para la defensa de sus derechos. ¿De qué serviría una ley igual,
razonablemente igual, si resulta que a la hora de la vivencia fuera totalmente distinta? De
nada, sería una broma cruel, porque si para ir a los tribunales por ejemplo hubiera que
pagar un peaje de 20.000 tú te das cuenta inmediatamente que da lo mismo que tengamos
leyes sustantivamente iguales, si yo me voy a encontrar frente a frente a otro que tiene
muchas más posibilidades que yo, que no tengo abogado y él sí, o resulta que los tribunales
son incapaces de oponerse al poderoso, porque no son independientes ¿de qué sirve la
igualdad del 19n°2? El 19n°3 viene a darle un plus en concreto al 19n°2, está bien que
vengan seguidos, se complementan.

En otros países a este derecho se le llama de otra manera, se llama derecho de

acceso a la justicia, en donde el acento está puesto en la palabra acceso, la posibilidad de ir
a ser escuchado, los gringos hablan de su “Day in court” día en la corte, la posibilidad de
decir lo que piensan en el tribunal y para eso hay que acceder al tribunal, otros hablan de
tutela judicial eficaz, son nombres alternativos, acuérdense, el nombre que usa nuestra
Constitución es igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. ¿Por qué me he
referido a estos nombres alternativos? Porque se refieren a lo mismo con otras palabras,
pero estos nombres nos muestran un poco las dimensiones de este derecho; tiene que ver
con acceso, tiene que ver con igual, igual protección igual acceso y tiene que ver con lo
judicial, con los tribunales por eso que tutela judicial eficaz a mí me gusta bastante, la
palabra tutela es bonita, habla de tribunales y agrega eficaces, o sea es exigente, no basta
que haya protección, tiene que ser una protección con apellido. Porque en una de esas
cuando uno se conforma con igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos ¿qué
pasa se dicha protección es poquita? Poquita pero igual. Cuando se usan conceptos como
tutela judicial eficaz, tú le pones un poquito más de potencia y de dramatismo a la
obligación del Estado.

La ventaja de igual protección de la ley es que es más amplio porque no se agota en

los tribunales; hay otras maneras a través de las cuales yo puedo tener acceso a la justicia,
cuando ustedes estudien procesal van a ver que el tribunal es una manera muy perfecta,
humanamente, de resolver los conflictos pero no es la única, existe también la posibilidad
del acuerdo, de la conciliación, el arbitraje, que nos ponemos de acuerdo y donde el tribunal
juega un papel segundario, está ahí como posibilidad pero nosotros resolvemos los
problemas, de cualquier manera el tribunal debe estar siempre ahí por si no funciona la
conversación o si es que hay tal asimetría entre los que conversan que en realidad no
debiera esto conversarse sino que debiera llevarse ante un tribunal, o cuando lo que ocurrió
es tan grave que ni siquiera alguien voluntariamente pudiera aceptar esa infracción, en tal

50
caso el tribunal tiene que actuar. El tribunal debiera jugar un papel importante en este
derecho aunque no esté mencionado en el primer inciso.

¿Cuál es la estructura del derecho?

El 19n°3 tiene 9 incisos, el primer inciso describe el derecho, a estas alturas ya lo

hemos visto, es como el título; los incisos 2, 3 y 4 hablan de la defensa, el 5 habla del
tribunal, el 6 habla del procedimiento, los últimos tres establecen garantías sustantivas
frente al legislador.

Los primeros 6 incisos están muy vinculados, hay un parentesco muy grande,
podríamos decir que en primer inciso está el derecho madre, del que se pueden deducir 3
derechos hijos: derecho a la defensa incisos 2, 3 y 4, derecho al juez natural, inciso 5, y el
derecho a procedimientos racionales y justos en el inciso 6. Para entender cumplido el
derecho madre a la igual protección de la ley, deben respetarse los tres derechos hijos
copulativamente, no sirve de nada tener derecho a la defensa si no hay un juez natural o si
no hay procedimientos racionales y justos. Es un combo, pero por razones analíticas
nosotros somos capaces de distinguir el derecho a la defensa, al juez natural y a los
procedimientos racionales y justos, hay otros profesores (y es legítimo) que no hacen esta
distinción tal cual, a mí me parece importante hacerla.

Los últimos tres incisos podrían no ir aquí porque no son hijos del derecho madre,
podrían ser sobrinos nietos, tienen que ver pero es mucho más lejano el parentesco, en una
de esas tendrían que haber ido en un numero aparte, porque son precisiones de la
Constitución que van dirigidas al legislador que le indican que en materia penal no podrá
hacer esto, ni esto ni esto otro, tienen que ver con la sustancia, o sea podrían haber ido en el
número anterior, podría haber ido perfectamente en el numero dos después de decir que ni
la ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias podría decir a
continuación: en materia penal la ley deberá observar los siguientes principios: el principio
de culpabilidad, el de legalidad, tipicidad. Podría ir ahí, o podríamos haber juntado esos tres
incisos con algunas reglas del art 19n° 12 letras f y g y haber hecho un artículo sobre ley
penal, pero ustedes lo han visto tantas veces, la Constitución tiene desordenes y tenemos
que aprenderlos así.

El derecho a la defensa en primer lugar incluye indudablemente el derecho técnico a

la defensa, el derecho a la defensa técnica, es decir, el derecho a contar con la asesoría de
un profesional, de un abogado, un experto jurídico cuando ustedes escuchan hablar del
derecho a la defensa sin duda se les viene a la mente que el que está al lado de la persona
que está litigando o el imputado hay una persona con un maletín está ejerciendo la defensa
de los intereses de esa persona. El derecho a la defensa pareciera a veces confundirse con la
presencia de este especialista, y claro es muy importante, como hablar de acceso a la justica

51
sin darle al ciudadano la ayuda indispensable para moverse en el laberinto del sistema
jurídico, como va ha haber igual protección en el ejercicio de sus derechos si lanzamos al
ciudadano al panorama kafkiano de los códigos, a ustedes ya no les parece kafkiano porque
ya llevan 2 años estudiándolo, pero al ciudadano común y corriente todo esto le parece un
infierno nuestras palabras son terroríficas, espantosas que le parecen que va a estar
encerrado por mucho tiempo o que va a perder todo. Indudablemente dejar solo al
ciudadano en este laberinto inmediatamente hace irrisorio hablar de igual protección dela
ley en el ejercicio de los derecho. Acá estamos frente a una profesión que tiene un rol
importante en la protección de un derecho fundamental, dicho lo anterior, yo creo que es
bueno ir aclarando que el derecho a la defensa es eso y mucho más, es mucho mas que
tener al abogado, sería un error grave pensar que por el hecho de contar con el abogado
estamos cumpliendo el derecho a la defensa.

Les pondré dos situaciones en las cuales no se respeta el derecho a la defensa y sin
embargo tenemos un abogado:

a. Yo cometo una serie de crímenes ahora y en algunos años más me detiene y me

acusan por ellos, pero en el intertanto yo he desarrollado una gravísima
enfermedad mental, estoy completamente cucú, cuando cometí estos crímenes
horribles no estaba chalados, no estamos frente a un problema de que no hay
responsabilidad penal, NO yo no era un demente, yo mate gente fría y
estudiadamente. Se me va a hacer el juicio, me acusan, encontraron todos los
cadáveres de los estudiantes de segundo de derecho en mi casa. Mis amigos
contratan a la mejor oficina de abogados de Chile y llego a la formalización
acompañado por una legión de los mejores penalistas. Comienza el juicio,
alguien podría decir que se me está respetando mi derecho a la defensa porque
tengo la mejor asesoría jurídica, pero yo no entiendo nada de lo que está
pasando durante el juicio, creo que hay una fiesta. Este sujeto primero no está en
condiciones de entender lo que está pasando, hay un problema cognitivo, no está
en condiciones de dar instrucciones mínimas, una estrategia de defensa, una
persona común no está en posición de elaborar una estrategia fina de defensa
pero hay ciertas cuestiones gruesas que si puede y DEBE decidirlas, el abogado
le tiene que preguntar al cliente si se van a juicio abreviado y aceptamos lo
hechos o a juicio oral y arriesgamos presidio pero no admites los cargos. Si esa
persona esta chalada, no entiende lo que pasa y es incapaz de tomar decisiones,
no va a ser un sujeto en esta acción que se va a llevar adelante, va a ser un
punto que van a trasladar, lo van a llevar a sentar, va a sonreír y después le van a
decir algo que no va a entender. Es muy importante distinguir el problema,
porque lo hay. No se trata de que se vaya a juzgar a una persona por algo que
hizo y no sabía lo que hacía, el sí sabía lo que hacía cuando lo hizo, tampoco es
un problema de que vamos a castigar a alguien que no entienda nada. Estamos

52
llevando adelante una acción estatal con alguien que no puede entender, en mi
comprensión del derecho a la defensa a este sujeto se le está negando tal, no es
culpa de la sociedad eso es cierto. Tenemos el caso de Pinochet, cuando
finalmente se produjo el desafuero, la defensa del general argumento que estaba
padeciendo de forma avanzada demencia senil producto de la edad y se produjo
todo un debate, el tema no era si él había estado o no en comisiones adecuadas,
cuando habían ocurrido los hechos de los que se le acusaba, se hicieron
exámenes médicos la conclusión fue que no entendía, el juicio se suspendió por
respeto al derecho a la defensa. Este es un caso dramático porque para algunas
personas significo no tener un juicio, y era importante tanto para ellos como para
la familia de Pinochet porque una sentencia puede significar que soy inocente.
Para mucha gente era importante para ver hasta donde había llegado la
responsabilidad por los crímenes cometidos. Cuando se toman los derechos en
serio como cartas de triunfo, estas cosas pueden pasar, yo creo que no
debiéramos arrastrar a una persona no sabe lo que pasa. ES UN PRIMER
ESLABON DEL DERECHO A LA DEFENSA ENTENDEDR LO QUE
OCURRE MINIMAMENTE.

Yo creo que las consideraciones consecuencialistas o las utilitarias, o las

sociales aun en las situaciones más apremiantes no debieran llevarnos a
traicionar el núcleo esencial de los derechos fundamentales, en ese sentido Paul
Schafer tiene derechos fundamentales. Pero la pregunta es el núcleo del derecho
fundamental cederá o no ante ciertas situaciones extremas frente a demandas
legítimas, sanas esta es la prueba de fuego para saber si estamos frente a un
derecho fundamental o no. Pero por supuesto uno debiera de evitar en todo lo
posible que en tribunales de justicia se crucen. No creo que la alternativa sea la
impunidad total. Aquí tienes un individuo y la autoridad dice no lo voy a usar
como medio para un fin legítimo y se produce una cuestión muy fuerte ahí de
respeto a la dignidad, obviamente las víctimas no tendrían por qué simpatizar
con la decisión y seria entendible la rabia, pero este es un costo de tomarse en
serio los derechos fundamentales y en ultimo termino es una lección muy
profunda a los que violan los derechos fundamentales, de que nosotros como
comunidad tenemos estándares distintos porque nadie viola los DD FF a menos
que crea que lo hace por una razón apremiante, las personas de ISIS que matan
personas de Siria deben estar convencidos de que su causa es noble, cuando tu
como contraste llegas al respeto de la dignidad incluso del genocida, tu estas
marcando una franja con los que sí lo hacen. Ahora si alguien es peligroso se le
debe aplicar medidas de protección, se debe proteger a la comunidad, no le
haces un juicio. El rinoceronte mataba al hijo del faraón y le hacían un juicio,
nosotros no. Por eso no le hacemos juicios a los niños, distinto es el caso de

53
 USA donde unas niñas de 12 años arriesgan 60 años por acuchillar a una
compañera.

b. Un caso menos dramático, que pasa si yo no estoy loco, estoy bien, y voy a
juicio, tengo la mejor penalista de Chile y empezamos a discutir, el tipo no me
informa de todo lo que pasa y toma decisiones sin informarme ¿creen ustedes
que yo podría reclamar que se ha violado mi derecho a la defensa? Por supuesto
que sí, yo tenía derecho como parte del derecho a la defensa no solo a que
tuviera a cargo a un genio de la defensa jurídica, tenía derecho a que ese genio
me preguntara y me informara. Yo siempre he quedado con duda cuando de
repente aparecen personas condenadas que dicen yo no quería la opción del
juicio abreviado quería ir a juicio oral pero mi abogado me embolinó la perdiz
firme un papel y después me arrepentí porque durante el resto de mi vida tuve
que dar explicaciones de los hechos. Entonces un juez de garantía en materia
penal debiera preguntarse en todo momento cuando está el imputado ahí señor
señorita ¿usted sabe lo que está haciendo? El abogado dice si por supuesto, a
ver abogado apártese un poco yo quiero que ella me diga, sabe que puede hacer
esto y que las consecuencias son esto eso y esto. Esto se llama velar por el
derecho a la defensa, por eso es tan importante que puedan estar presentes los
imputados, es importante que puedan estar presentes los acusadores, las victimas
para que sepan lo que pasan no por intermedio de personas. Que los testigos no
sean secretos, hay toda una discusión, hay situaciones en las cuales uno podría
prestar una cierta protección a los testigos, hay personas que han planteado que
en algunos juicios de la Araucanía es difícil conseguir testigos porque si estos no
son protegidos pueden haber represarías, es complejo la gente no se atreve a
reclamar y se quiere justicia. Por otro lado a mí me parece que es importante
que los testigos se conozcan por dos razones, hay una razón más obvia y es que
la defensa jurídica del acusado pueda saber quiénes son los testigos por ejemplo
para desacreditarlos, a pero si este es Juan López, el peor enemigo de mi
defendido y lo ha acusado de muerte frente a miles de testigos ¿como voy a
hacer esta impugnación si no sé quién es el testigo?, obvio, aquí es donde un
penalista me rajaría, pero para mí es parte del derecho a la defensa que yo
pueda ver quien me acusa y escucharlo, así como puedo escuchar advertencias y
ver lo que pasa. Todo esto, todo este cuidado tan extremo porque cuando
termine este procedimiento va a haber una persona que va a perder algo que
pensaba que era suyo, va a salir más pobre y eso se lo va a haber aplicado es
Estado, nosotros no podemos pretender que esa persona este contenta o feliz y es
muy probable que sienta que obraron manos oscuras que lo perjudicaron, lo
mínimo que podemos tratar de hacer es despejar las dudas de la legitimidad.

54
 Hay circunstancias que pueden afectar mi derecho a la defensa. Un clima muy hostil
para las opiniones, por ejemplo si yo asesine a una niñita y todo el pueblo la conocía por lo
que en las salas hay un determinado clima condenatorio y es imposible encontrar un jurado
medianamente imparcial, podría ser motivo o razón para llevar el juicio a otra ciudad en un
sistema de jurados, en Chile no tenemos jurados hablamos de jueces, de gente de carrera y
uno aspira a que no se dejen influenciar por la opinión, así que no tenemos esta
preocupación. Pero al profesor le parece que si un juez de garantía observa que en un
determinado momento hay un clima que le está siendo muy difícil a la persona que está
siendo acusada plantear sus puntos de vista, que se siente amedrentada ese juez podría
tomar decisiones que van desde por ejemplo, decir voy a desalojar la sala por ha habido
gritos, ruido carteles o voy a postergar el juicio porque para llegar acá tuve que pasar por
una muchedumbre y eso claramente contamina el proceso. Y no descartaría, aunque no
conoce casos en los que se haya resuelto, que el derecho a la defensa que reconoce la
constitución incluyera estas otras aristas.
8/3/2015

La defensa técnica esta tratada en los incisos 2, 3 y 4. El inciso segundo se refiere a

lo que podemos llamar el derecho general de defensa, el siguiente se refiere al derecho de
las víctimas y el cuarto a la defensa del imputado o acusado. Con lo que ya me escucharon
recién ustedes ya podrían sospechar que hay una graduación, una escala, en cada inciso se
utiliza un lenguaje distinto y les anticipo que el derecho a la defensa que se asegura en
términos generales es un derecho que podríamos llamar básico y cuando entramos al tema
penal se va volviendo más robusto y es especialmente robusto cuando se lo concedemos al
imputado.

Hay personas que piensan que esto es absurdo, si hay igualdad nosotros debiéramos
darle el mismo derecho a la defensa técnica a todos, no debiéramos hacer estas distinciones
que hace la Constitución cuando terminemos de verlos veremos la explicación del por qué.
El inciso segundo dice: Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que
la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la
debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los
integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se
regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas
pertenecientes a sus respectivos estatutos.

La primera afirmación es que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la

forma que la ley señale. Esta no es la mejor manera de presentarnos un DD. FF. Los
derechos fundamentales por su propia razón de ser son garantías frente a la ley, frente al
legislador, son cosas que este no puede alterar o vulnerar, eso es lo que hace que estemos
frente a un derecho fundamental, están más allá del alcance de la política ordinaria, de la
ley simple, entonces no es una inteligente manera, creo yo, de presentarnos un derecho

55
decir que tengo derecho a tal cosa de la forma que la ley señale. Si uno toma esto
literalmente se podría decir que es como una promesa engañosa, me están diciendo oigan le
voy a reconocer algo que el legislador no le va a poder quitar, pero al mismo tiempo le
estoy diciendo que es él quien va a dibujar el contenido, los contornos de lo que estoy
asegurando. Entonces estoy encargando al gato cuidar la carnicería. Si lo tomo literalmente
estoy colocando a la principal fuente de preocupación que yo tengo, que es la ley, por eso
lo estoy colocando en la Constitución, i me preocupara la acción administrativa me bastaría
con la ley pero como se trata de la acción legal lo coloco en la constitución. Pero por la
forma en que está redactado este 19 n° 3inc. 2 podríamos pensar que el legislador tiene
carta blanca para elegir las formas en que se asegura este derecho y no tendríamos ni un
mínimo, no habría un piso, cualquier forma que estableciera el legislador estaría bien
porque podría decir “yo puse una forma, si usted la considera poca, si me equivoqué no hay
nada que hacer ya cumplí mi encargo”.

Fíjense que después habla de la debida intervención del letrado, habría una
intervención indebida, ¿vamos a entender que el legislador ha sido encargado para dibujar
por completo los contornos de este derecho a la defensa? Si alguien pensara así yo le diría
francamente no sé porque lo pusieron en la Constitución si es que el legislador tiene carta
blanca. Es muy normal que la Constitución inmediatamente después de reconocer un
derecho le indique al legislador un cierto mandato haga esto, y puede que en ese mandato
no dé instrucciones precisas, como en el caso del inc.2 del 19n°1 donde dice la ley protege
la vida del que está por nacer sin decir cómo debe hacerlo, de manera que alguien podría
eventualmente defender un proyecto de despenalización diciendo que no está violándose la
constitución porque no hay un determinado modo, pero estarán de acuerdo conmigo en que
no podríamos vaciar completamente esa frase y llegar a la conclusión de que el legislador
verá cual protección, y si es mínima es mínima y si es insignificante lo es porque la
constitución no le dijo nada más.

Yo me resisto a pensar que la constitución es esquizofrénica o que es

completamente estúpida y que anuncia y promete algo y a reglón seguido da un permiso
explícito para que el legislador haga lo que quiera, si defiendo absolutamente la idea de que
el legislador siempre tiene un marco, la constitución no lleva de la manito al legislador para
que tenga que hacer exactamente algo que estaba escondido en la propia constitución, y que
habría una especie de código para cada una de las cosas que tiene que hacer el legislador, la
constitución siempre deja un marco, un margen pero no puede ser un margen sin orilla.
Entonces si yo leo toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley
señale yo tengo que ser capaz de encontrar algún mínimo, de manera que si me encuentro
con una ley que se llame “ley de la defensa jurídica” yo pueda decir esta ley no cumple con
el mandato constitucional y el literalista me va a decir ¿cómo que no cumple si es una ley
que reconoce el derecho a la defensa de esa forma?, si no te gusta mala suerte pero cumple;
a mí me parece que uno debe ser capaz de encontrar si no es en el texto mismo, en una

56
lectura general de la Constitución o en los tratados internacionales de derechos humanos de
estos contenidos, y si no están presentes en esa ley uno pueda decir esta ley es
inconstitucional.

Desgraciadamente además, esto está redactado para que las personas se confundan y
piensen que se trata del derecho del abogado, dando a entender que el que tiene el derecho
es el abogado, que es él quien debe hablar con el juez entrar a audiencia, y se produce la
cosa absurda de que van a encontrar que hay una señora que está sentada desde las 9 am en
los juzgados civiles y ya son las 5pm y nadie la atiende, nadie la pesca y entra el abogado,
un señor con corbata que habla fuerte y trata a todo el mundo por su nombre de pila y entra
y habla con el juez rápido hay gente que piensa que aquí se está respetando el derecho a la
defensa. NO, ya ustedes deberían saber que es esa señora la que tiene un derecho que en
esta situación está siendo vulnerado. A mi juicio podría haberse redactado mejor esta
primera el inciso, porque no es lo mimos que decir: toda persona tiene derecho a la defensa
jurídica, corresponde a la ley asegura ciertos estándares básicos de acceso, de eficacia, de
oportunidades, ahí tú le dejas un margen a la ley, por supuesto que siempre hay que dejarle
un margen a la ley pero tu identificas que la constitución no se desfonda. Yo no quiero
decir que en este punto lo sea, porque estoy haciendo el esfuerzo de la dogmática no en la
fase de crítica. Buscamos el mejor sentid posible, que es que esta forma que la ley señale no
puede ser negatoria de este derecho que se promete, si el propio inciso no nos da la
respuesta debemos recurrir al constitucionalismo.

Luego se hace una aclaración sobre las fuerzas armadas, porque dada su gran
naturaleza jerárquica y disciplinada se pensó que había que darle permiso o preferencia a
los ordenamientos internos para que el derecho a la defensa un poquito más liviano y fuera
a ser que alguien pensara que se debía aplicar el mismo criterio de la persona común, dice
que sus estándares pueden ser más bajos, no dice que habrán más garantías, y uno puede
entender que hay que cuidar una cierta manera de funcionar pero indudablemente no
podemos permitir que la reglamentación de las Fuerzas Armadas sacrifique el derecho a la
defensa. Si yo soy teniente y le pego a un general, es más destructor que si ocurre en el
decanato por ejemplo. Para que las instituciones puedan aplicar penas como poner al sol a
alguien no pueden ampararse en este inciso, dicho inciso solo sirve para bajar el estándar de
defensa que puede reclamar un uniformado que va a ser investigado y probablemente
castigado, este inciso lo que hace es autorizar a la ley militar a reconocer un derecho a la
defensa más tenue en los casos de administración interna. Se podría haber redactado mejor,
encuentro que es una redacción poco feliz, porque es tan tajante y tratándose de estos otros
esto, entonces permitiría que alguien hiciera de este punto seguido un abismo. Redacción
del profe:

Sin perjuicio de lo anterior, es decir considerando que son personas con un derecho
a la defensa que tiene que tener un mínimo, en el caso de militares podrán las leyes

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especiales establecer regímenes particulares. El sin perjuicio sirve para entender que no se
borra lo que se dice antes. En el modo teoría también puede leerse así con una lectura
sistemática y finalista.

El inciso siguiente dice: la ley arbitrara los medios para otorgar asesoramiento y
defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. La ley señalará los
casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos
dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal
reconocida por esta Constitución y las leyes.

Cada palabra importa y abre 10 preguntas. La ley arbitrará los medios para otorgar
asesoramiento a quienes no puedan procurárselo por sí mismos, ósea a los pobres es una
ironía que la pobreza sea un privilegio. Nuevamente aparece como bien amplio, podríamos
pensar que pueden ser los medios que la ley quiera, no se garantiza el abogado se dice
asesoramiento y defensa. Durante el primer periodo de la República eran las asociaciones
de abogados, los colegios quienes asumían la defensa de las personas pobres y hace unos 60
o 70 años atrás se crearon por ley las corporaciones de asistencia judicial, estas dependen
del ministerio de justicia se coordinan con la Corte Suprema se relacionan con los colegios
de abogados, se encargan del asesoramiento jurídica de los pobres. Acá las personas se
encuentran con un abogado jefe y 30 cabros salidos de la escuela de derecho, egresados. No
son abogados, algunos son licenciados, pero la mayoría son egresados, algunos han sido
procuradores. Lo que le ofrece el Estado a esta persona pobre es el acompañamiento por 6
meses de este egresado que puede o no tener experiencia, muchas veces le tocan muchos.
¿Cumple el Estado de Chile con su promesa de entregar asesoramiento y defensa a quienes
no puedan procurárselos por ellos mismos? Este es el medio que arbitró. Fíjense bien, aquí
no dice gratuito, dice gratuito más abajo, en el punto seguido siguiente pero uno
subentiende que la defensa que va a hacer el estado es gratuita, las corporaciones cuando
ganan un juicio y hay dinero involucrado se quedan con el 10% de lo que se gana, y es
indispensable para que funcionen estas corporaciones que son pobres como ratas. ¿Esto
viola la constitución? ¿Debe ser a todo evento gratuito dejo de ser pobre porque gano,
debemos distinguir si lo que demanda es pensión de alimentos? Cuando se me acusa de un
crimen tengo derecho a un abogado irrenunciable, si yo soy abogado yo puedo defenderme
(una imbecilidad) o puede ser un fiscal o un abogado particular que se ganó una licitación.

Hay personas que pensaban que nos habíamos pasado la mano con el garantismo y
nos habíamos olvidado de las víctimas, de hecho una de las promesas de campaña de
Sebastián Piñera fue que quería crear una defensoría para las víctimas de manera que las
familias que habían sufrido un crimen tuvieran un apoyo de calidad por parte del Estado,
finalmente no se creó la defensoría pero si se creó esta frase que es el segundo punto
seguido. Hay varias palabras que acotan, en los casos y en las formas lo que nos dice que la
ley no tiene necesidad de entregar asesoría completa a las víctimas o sus familias, no está

58
hablado de abogados, ósea podría ser algo parecido a las corporaciones de justicia y luego
dice a efectos de, aquí se introduce una indicación de cuál va a ser, o como se va a imprimir
la presencia de este abogado y es a efectos de la acción penal que reconocen la constitución
y las leyes. Había que ajustarlo al sistema procesal penal chileno que a nivel constitucional
entrega al ministerio publico la dirección de la acción penal, cuando alguien comete un
delito ataca a la víctima y a la sociedad, tenemos que preocuparnos de ambos, la sociedad
tiene recursos para responder, entregarle la dirección al ministerio publico significa que la
víctima no va a poder hacer todo lo que pueda, que no va a tener control total de la acción.
Tenemos una carpeta con malas pruebas y el fiscal decide no ir a juicio, claramente la
victima si querrá hacerlo.

La ley le entrega al fiscal la responsabilidad. El problema era como conciliar el

derecho de las víctimas con la fiscalía. Pasa a ser un problema de la sociedad, por eso se
introduce a efectos de que introduce otra limitación más porque eso significa que mi
abogado que me pone el estado va a poder hacer unas poquitas cosas, no puede exigir que
se desarchive porque solo pueden hacerlo los fiscales, que hubo que hacer espacio a la
defensa de la víctima en vistas a cuestiones estructurales, parece que la decisión que se
tomó hace 20 años dejo muy débil el derecho de las víctimas, mucha gente queda con la
sensación de que el sistema es poco empático y parece capturado por los protocolos y
formalismos.

Los fiscales tienen que responderle al juez de garantía, se pueden impugnar al fiscal
por el fiscal regional y se puede pedir la destitución del fiscal nacional de Chaguan, el
sistema contempla controles recíprocos. Hay un debate.

El inciso que se agregó también en 2011 fue el de defensa de los acusados, porque
el Estado dirige toda su artillería contra ellos y detrás del Estado está la opinión pública,
por eso la redacción del inciso cuarto: toda persona imputada de delito tiene derecho
irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el estado si
no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley. La obligación entonces es
colocar a alguien no que sea experto de derecho ambiental cuando dice abogado defensor,
sería entonces un estándar exigente, eso significa que el sistema que tenemos en Chile hay
que pensarlo bien, en Chile hay una defensoría penal y es menos fuerte que el ministerio
público, tiene menos abogados, presupuesto, no es equilibrado, se licitan defensas aunque
debieran ser siempre del estado, como asegurarse de que lo hagan bien, existirá un sistema
de control sobre ellos.

Como en tantas otras cosas el respeto a la igualdad no consiste en que sean iguales
unos y otros, en la defensoría no es injusto per se, la distinción es muy razonable que la
defensa no la haga un ejército de burócratas, que en la tarea de perseguir el crimen exista
una uniformidad de doctrina, una definición nacional, para la defensa en cambio uno

59
necesita que para cada defendido haya una defensa distinta y propia, si uno se toma en serio
el derecho la defensa tiene que ser practica sensible y cercana, el defensor se debe deber
más al defendido. Es un error creer que la igualdad exige dos ejércitos iguales. Dado que
atacar es distinto a los que defienden por lo que las estructuras deben ser lógicamente
distintos. Como en el futbol americano, es razonable que los fiscales tengan una estructura
distinta y el legislador ha podido establecer diferencias racionales, no estoy diciendo que
esta perfecta la manera en que en Chile funciona el sistema. En este sentido la constitución
es categórica y enfática.
9/3/2015

Yo espero que haya quedado claro en que consiste este primer derecho hijo, conocer
de qué se trata, comprender y decidir, parte del derecho a la defensa es la defensa técnica, el
texto se refiere a esta, nosotros derivamos un concepto más amplio de defensa. Hay un
derecho general donde la ley arbitra los medios, luego habría un derecho en materia penal,
de las víctimas en que la ley va a ver las formas y los casos en que se va a entregar asesoría
a las víctimas para los efectos de ejercer la acción penal y finalmente y de manera más
robusta habla del derecho de defensa del imputado y usa la palabra abogado defensor.

Este derecho a la defensa tiene un contenido político civil, tiene un componente de

participación, la acción de la justicia fue en la Atenas antigua un espacio de participación,
cualquier ciudadano podía en un año determinado en la situación de ser juez, por otro lado
no habían abogados profesionales por lo que las personas debían defenderse ellas mismas.
Todos habrán leído la Apología de Sócrates quien pronuncia un discurso frente a 500
ciudadanos, para poder vivir en la sociedad había que prepararse, la manera en que
funcionaban los tribunales develaba una manera de entender la relación de las personas con
la comunidad en que la persona es activa, y en segundo lugar esa manera de entender la
justicia fuerza y empuja a los ciudadanos a formarse, la oferta de educación respondía a la
demanda no solo de retórica sino también en el fondo.

El derecho a la defensa no es tener un buen abogado, es ser un sujeto capaz de

participar consiente y lucidamente de lo que ahí se está resolviendo, tiene también una
dimensión social porque hay una prestación, en la caso de una persona pobre, el estado
tiene que entregar una prestación.

El inciso 5 consagra el derecho al juez natural, cuando estudiamos en año pasado el

capítulo sexto vimos que en corazón del poder judicial está el tribunal, el poder judicial es
una estructura que agrupa al 90 % de los tribunales. Veíamos que la constitución definía lo
que era un tribunal de manera oblicua, la facultad de conocer, resolver y hacer cumplir lo
resulto corresponde a los tribunales y deben ser creados por ley. Nos pegamos una visita a
este inciso a propósito de otras características necesarias para un tribunal, aunque en un
lenguaje raro porque dice como no debe ser un tribunal.

60
 Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales sino que por tribunales creados
por ley, con anterioridad a los hechos que se van a juzgar. Acordémonos siempre que una
Constitución es fruto de un aprendizaje histórico, están haciéndose cargo de algo malo que
ya pasó y usarla para lo que viene por eso habla de esclavitud, pena de muerte y otras cosas
pero el mal se presenta con rostros distintos por lo que tenemos que hacer ajustes, si no
somos capaces la Constitución es inútil, debemos usarla para el futuro por eso el lenguaje
amplio.

Las comisiones especiales son los tribunales que arman los triunfadores para juzgar
a los perdedores, yo conquisto el poder de la manera que sea y decido usar ese poder para
castigar a mis enemigos, típicamente los que antes tenían el poder, entonces les creo un
tribunal para castigarlos, alguien podría decir que es un pequeño progreso porque no
asesino directamente a mis enemigos y me tomo la molestia de montar un tribunal, pero
esto no le puede bastar al constitucionalismo, es mejor, pero igual es un problema cuando
hay instituciones ad hoc para juzgar. Este era el argumento que usaron los abogados de los
nazis por el tribunal, porque fue creado luego de que los crímenes se cometieron, el tribunal
respondía que eran crímenes que ya habían sido condenados en convenciones de principios
de los años 20, less humanidad. Por eso se creó un nuevo tribunal penal internacional para
prevenir futuros genocidios. La posibilidad de abuso de las comisiones es enorme. La
constitución nos reconoce el derecho al juez natural Tenemos derecho a este juez por el
simple hecho de ser persona, si nos dan otro tribunal están vulnerando nuestro derecho.

Es un derecho de lo más crucial probablemente de los más cruciales en términos

operativos y prácticos, aquí estamos diciendo que el órgano que te va a juzgar debe
satisfacer ciertas características:

1. Creado por ley.

2. Con anterioridad.

3. Independiente: el órgano no debe estar sujeto a la jerarquía de otro órgano estatal,

la independencia tiene que ver con la inamovilidad, si por ejemplo los jueces puede
ser removidos por el presidente no hay independencia, aunque de hecho nunca lo
haga, si existe la posibilidad ya no son independientes, es clave. Una de las grandes
discusiones del partido comunista chino es que ellos necesitan un poder judicial
mínimamente independiente, entonces líderes chinos importantes piden que los
jueces seas independientes respecto del partido para la inversión y las personas, no
es creíble que el partido se moverá únicamente por los intereses superiores de la
nación.

61
 4. Imparcialidad del juzgador: la imparcialidad se asegura de manera básica
existiendo un mecanismo que me permite impugnar un juzgador que tiene un sesgo,
yo voy a recusar (termino técnico) o pedir que se inhabilite a un juez porque está
casado con mi contra parte, porque es mi enemigo, porque ha opinado sobre esto. Es
un sistema de implicancias y recusaciones.

5. Es un tribunal sujeto a derecho: hay distintas formas de vincular a un tribunal al

derecho, hay árbitros de derecho y árbitros arbitradores que se sujetan a la equidad,
pero aun en esos casos un tribunal está sujeto a las normas jurídicas. Adoptamos la
tradición dura en que los jueces son abogados, aunque no es de su esencia, el
tribunal ambiental, el de libre competencia no tienen solo abogados pero están
sujetos a derecho por lo que deben fallar de acuerdo al ordenamiento jurídico.

Son requisitos copulativos.

El inciso sexto se complementa con lo que aparece en el texto de apuntes de

derechos fundamentales, se refiere a que los procedimientos que toman una decisión que
me afecta yo tengo derecho a que decisión sea el punto culmine de un razonamiento de una
cierta calidad. La constitución dice más de lo que dice. Si tomamos literalmente toda
sentencia que ejerza jurisdicción, sería una garantía frente a las sentencias de los tribunales,
ni siquiera serían todas las decisiones de los tribunales, esta lectura está completamente
abandonada. Nadie lo entiende así. Todo entendemos que donde dice toda sentencia habría
que leer toda decisión susceptible de afectar derechos o intereses, sea de un órgano estatal o
de un ente privado, debe fundarse en un proceso no puede caer del cielo, tiene que ser el
fruto de un proceso que debe desarrollarse sobre los carriles de procedimientos racionales y
justos establecidos por el legislador, en el caso del Estado por el legislador y el caso de
privados por quien tenga la autoridad.

Si nos mandamos un numerito en la U el rector podría tomar una decisión de

expulsarnos, pero a pesar de esto tenemos el derecho, aunque sea la propia universidad a
través de su reglamento si resulta que me expulsan sin un momento para defenderme, yo
puedo ir y presentar un recurso de protección en los 30 días siguientes, quizás tenía una
explicación y no tuve oportunidad de decirla. El truco es que si uno va al art 20 se
encuentra con la sorpresa de que no está incluido este inciso, sólo está el inc. 5 relativo a las
comisiones especiales, por lo que no podría ir de protección porque violaron mi derecho a
defensa o la decisión no se ve amparada en un procedimiento racional y justo, lo que hace
el abogado medianamente inteligente es ver los requisitos del juez natural. Se le podría
preguntar al rector si está en alguna parte que tiene esta facultad sancionatoria, es imparcial,
etc. Lo que hace es tratar de meter en el saco del juez natural los procedimientos, para esto

62
ayuda el quinto requisito de actuar de acuerdo a derecho, que significa actuar frente a los
que dicen los ordenamientos, entonces va camuflado.

El recurso de protección ha tenido distintos momentos en su vida, nació en 1977 con

el auto acordado hubo un auge y se usaba como un mentolatum del sistema jurídico,
entonces la corte suprema introdujo reglas procesales nuevas y con estos cambios dejó de
ser útil y comenzó a morir y así fue por 10 años pero pasaron un par de cosas que le dieron
nueva vida, hechos que fueron importantes para los ciudadanos en que el recurso dio una
salida, uno fue el problema de los afiliados y las Isapres, la gente empezó a sentirse
maltratada por su Isapre, los tribunales se pusieron traje de héroe e hicieron una
interpretación activista del recurso, las Isapres quedaron espantadas y se hizo una ley. En
segundo lugar renació gracias al movimiento estudiantil, porque ya sea en pingüinos I, II,
III se volvió frecuente que los estudiantes se tomaran sus colegios, esto trajo conflictos con
las familias, los niños y los alcaldes, empezaron a haber alcaldes que no querían pagar el
costo político y recurrían de protección para que la corte ordenara el desalojo, hubo
apoderados que lo hicieron, el último caso fue el del instituto nacional. Terminada la toma
muchos directores empezaban a sancionar a quienes habían participado, y las familias iban
de protección para declarar que el director era una comisión especial, aunque de fondo se
discutía el debido proceso y la corte ordenaba el reintegro.

Si quieren leer más: Arturo Matte publicó en sentencias destacadas de libertad y

desarrollo
El año ante pasado hubo un problema en campus oriente, la fundación Jaime
Guzmán realizó una conmemoración que fue detenida de manera violenta y la universidad
realizó un procedimiento de sanciones y varios alumnos fueron suspendidos. La
universidad dijo que había un reglamento que no era poco garantista pero varios de estos
cabros fueron a la corte de apelaciones, pero los recursos no fueron acogidos. No se
pronunció respecto al fondo del problema, pero si vio el procedimiento.
En ambos casos los abogados tenían que hacer un esfuerzo por encuadrar en el art. 19, en
los dos casos precedentes no da lugar a protección pero las cortes se compraron la
vinculación.

Esta garantía del 19n°3 inc. 6 se sintetiza en el cuadro que hizo el profesor, el eje
vertical de las “y” va de menos a más evalúa la calidad o la densidad del procedimiento que
se le ofrece al individuo, más denso es el que tiene más garantías, en el eje x se consideran
el peso o la entidad del interés o derecho que está amenazado por la decisión. Un
procedimiento racional y justo no es un modelo, para cada cosa hay procedimientos
distintos, es justo cuando a mayor entidad mayor garantía si lo que está en juego es mi
libertad personal en un juicio penal tengo derecho a las mejores garantías, garantías que
serían irracionales si se trata de que no me gané una beca por ejemplo.

63
 14/3/2015

Los incisos 7, 8 y 9 tienen que ver pero no se refieren a mis posibilidad de hacer
efectivo mi derecho frente a un juez, lo que hacen es decirle al legislador que cuando vaya a
castigar penalmente debe ceñirse a ciertas exigencias. Son ciertos límites que se ponen
porque la pena penal es una cuestión seria y siempre está la posibilidad de que se abuse de
ella, entonces no se puede usar la pena de muerte en tiempos de paz, no se puede usar la
confiscación de bienes, la pérdida de derechos previsionales, a través de tratados
internacionales nos hemos comprometido a que hay ciertos castigos que no vamos a usar
con los niños. Son tres criterios que al contacto con el constitucionalismo transforman las
palabras en bastante más de lo que dice la propia Constitución.

La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Una presunción es

que de un hecho conocido se deduce uno desconocido, de manera que probando el primero
se prueba el segundo, hay presunciones de hecho y de derecho, las segundas no admiten
prueba en contrario, lo que dice la constitución es que en materia penal no se puede usar la
técnica de la presunción de derecho. Imagínense un tipo penal que dijera “el individuo que
ingrese en casa ajena de noche y sin permiso portando un arma de fuego se presumirá que
lo hacía con el propósito de cometer homicidio” aquí hay una pena penal construida sobre
la base de una presunción de derecho. Hay ciertas circunstancias que hay que probar, si se
comprueban la ley me dice que no necesito probar la intención era cometer homicidio y no
le permito a la persona rebatirme, más allá de que convenza al tribunal. Pueden haber
presunciones legales, pero no de derecho, podrá haber una fuertísima presunción, si yo
condujo un automóvil en estado de ebriedad y choco a otra persona y muere, el estar en
estado de ebriedad agrava las penas, pero no es una presunción de derecho porque se le dan
las oportunidades para defenderse. Se pueden imaginar muchos contextos en los que parece
bueno establecer presunciones de derecho, porque es mucho más fácil establecer el delito.
Imagínense que a mí me preocupa el contrabando, el ingreso de drogas, sería súper
conveniente para una autoridad hacer el siguiente tipo penal “el que no completare el
documento de aduanas se presumirá que está realizando contrabando”. Si podemos tener
pena penales que de alguna manera aligeren la carga de prueba quizás de la autoridad. Si
hay un choque dice la ley y uno de los dos autos iba conducido por un señor ebrio y el otro
no, uno podría establecer que en principio la responsabilidad seria del conductor ebrio, sin
perjuicio que podrá probar que pese a estar ebrio observo una conducta responsable, a
velocidad correspondiente y por el lado correcto, de alguna manera juega con la carga de la
prueba y juega con la presunción de inocencia.

A partir del constitucionalismo se dice que (no de manera unánime) no podrán

castigar penalmente a una persona sin que haya culpa y que la culpa sea probada. La culpa
debe ser personal, se podría decir que es lo mismo que la presunción de derecho, debe ser
un acto libre que merece reproche, porque se podría haber actuado diferente. Y segundo se

64
dice que cuando la pena penal castigue el castigo será en principio proporcional al ilícito,
ósea estaría metido en este inciso el principio de proporcionalidad, no dijimos bien jurídico
porque el derecho penal no está obligado a castigar más los bienes importantes y tiene que
ver con el grado de culpa de la persona, no es lo mismo hacer algo premeditadamente a
hacerlo por un arrebato, el atentado depende de muchos factores, esto no significa que el
legislador pueda tomar razones de tipo práctico. Cuando se bajan las penas o despenalizas
tu no atacas el corazón del principio de proporcionalidad pero cuando tú decides castigar
más a lo decidid por razones pragmáticas se falta al principio, la culpabilidad es la medida
de la pena.

Imagínense que voy a castigar el robo por sorpresa, lo que dice la constitución es
que yo necesito que haya culpa para establecer penas penales, la culpabilidad es requisito
“sine qua non”, pero también es la medida ¿significa que el legislador está atado de manos
y no pude jugar con la pena penal? Si puede hacerlo, pero nunca hacia arriba. Yo no puedo
excederme aunque haya razones prácticas, o al revés que pasa si yo pienso es que si pienso
que más pena es peor, y que es mejor bajar las penas para disminuir la conducta. La
consecuencia de pasarse por arriba es que hay una persona que es sometida a un castigo
mayor para conseguir un fin social, con razones utilitarias. En cambio cuando castigo de
menos no hago un ataque al DD. FF. Aunque se perjudique el derecho a justicia de las
victimas el punto es que no tienen derecho a que a los culpables se les aplique una
determinada pena.

La pena penal no es toda la respuesta social, yo creo que tú puedes decir que estas
defendiendo algo sin usar la pena penal, no hay que transformarla en un fetiche. Es el
elemento más tosco y grosero, pero no por eso hay que abandonarlo, no vamos por el
abolicionismo, pero si complica la conciencia saber cómo se aplica por la realidad de las
cárceles y todo lo que implican, por lo que no violaría a la Constitución que yo haya decido
usar la pena penal para ciertas conductas y para otras no a pesar de que los daños puedan
ser parecidos. Si se castiga más tiene que ver con un derecho fundamental, lo otro tiene que
ver con la igualdad.

Algunos autores ven aquí lo que se llama principio de culpabilidad y además que es
la medida del castigo, es decir se ve el principio de proporcionalidad que es una aplicación
sectorial del principio de proporcionalidad general del que habla Alexy, y que más que
estar preocupado de la igualdad, se preocupa de que no se castigué más una conducta por
razones utilitarias actúa como teco en materia penal. La mayoría de la doctrina considera
que estos principios deben ser exportados a materias de sanciones administrativas. Las
penas penales son las penas que aplica un tribunal luego de un juicio porque se ha cometido
un delito o una falta, siempre hemos estado pensado en las privativas de libertad, las multas
también son penas.

65
 El inciso octavo establece lo que se conoce como principio de la irretroactividad de
la ley penal (y para ser más específico de la ley penal desfavorable). La ley penal más
favorable puede ser retroactiva. Recordemos que los principios son ideas jurídico- políticas
que buscan darle eficacia a un valor, estos principios no quieren que el legislador penal
discrimine y una forma de hacerlo es subir las penas, lo que nos preocupa es la tendencia
tan humana de un grupo que ahora tiene poder de castigar al grupo que ahora está
desfavorecido.

No es sano que haya una comunidad frustrada por que no pueda hacer nada, que la
comunidad política haga nada, a esa persona le interesa que haya mucho derecho
constitucional, y ojala del antiguo que se dedicaba a limitar el accionar del Estado, no es
bueno que el derecho constitucional diga demasiado porque hay un mínimo que es sano e
indispensable en aras de una cuestión superior de derechos. Es muy importante que
tengamos la valentía de decir estas cosas a quienes no son abogados, que defendamos los
principios especialmente cuando se trata de adversarios políticos, sin perjuicio de que cada
uno tenga su propio índice de garantismo pero los principios debieran ser compartidos.
Si nosotros hoy bajamos una pena dedeos aceptar que las personas que fueron castigadas
con anterioridad también se vean beneficiadas para evitar discriminaciones. No se bajan las
penas solo para los amigos, hacia atrás no se suben las penas porque se sospecha que será
para sus enemigos.

En el inciso noveno hay dos principios en uno, el de legalidad, por lo que es una
materia de dominio y reserva legal, es una materia de ley, ni el decreto con fuerza de ley,
las ordenanzas no pueden hacerlo, en algún momento lo hicieron decretos leyes que luego
fueron validados pero nunca reglamentos. El principio de legalidad y tipicidad van de la
mano no se contenta con decir esto es un delito, va más allá, porque nos dice que la ley
debe describir la conducta, y es el núcleo de este segundo principio. El principio de
legalidad dice que la ley es la que establece el delito, que es una conducta y el castigo,
¿puede la ley conformarse con la mitad de la pega? Por ejemplo decir que será delito fumar
en un pastizal y luego agregar que la pena se establecerá en un decreto dictado por el
presidente de la república, tampoco lo sería una ley que dijese serán delitos los que
establezca tal reglamento y las penas serán de 541 días de presidio, aquí lo que falta es la
descripción de la conducta. Lo que no vulnera la constitución es tener un artículo o una ley
que establece una conducta y el castigo se establece en otro artículo u otra ley, el ideal es
que estén juntos.

El problema se produce cuando la ley le entrega o le encomienda al reglamento o al

decreto desarrollar o completar la conducta que se castiga, esto es lo que se llama leyes
penales en blanco, se establece por la ley el núcleo de la conducta que se castiga y la
sanción pero se deja al reglamento o al decreto completar o desarrollar las conductas que se
castigan, es decir, completar el núcleo, después de mucho debate se ha concluido que en

66
Chile no están prohibidas, pueden haber leyes penales en Chile. Ojo que lo único que se
delega es desarrollar las conductas, si yo no le doy pistas hago que defina castigos, o lo
hago definir la conducta porque lo dejo en blanco estoy frente a una ley penal abierta y
estas son inconstitucionales. Por ejemplo en el caso de la ley de drogas, las sustancias
prohibidas constituyen una lista larga y dinámica, la ley si realmente quiere establecer
prohibiciones no puede llevar el detalle de la lista porque cada vez que hubiera una nueva
sustancia habría que actualizar la ley, y le encarga a un reglamento establecer cuales son las
sustancias que están afectas al régimen de prohibiciones y castigos, pero el reglamento no
puede decir cuáles son las sustancias y los castigos, en este caso es una ley penal abierta, y
está prohibida. Tenemos una definición que le da una cancha al reglamento al decir que
son sustancias estupefacientes, en chile en materia de drogas tenemos una ley penal en
blanco, donde la ley contempla la pena y la definición de las sustancias que caen bajo ella
pero no cada una.

El código de justicia militar sanciona como delito la infracción de deberes militares,

algunos dicen que es muy vaga y que la ley tendría que haber hecho un desarrollo mayor, es
difícil porque los cuerpos armados funcionan con una cierta lógica. Es una ley penal
abierta. Cuando fue la tragedia de Antuco y murieron 30 o 40 conscriptos se es pidió causa
criminal a los responsables y el tipo penal era infracción de deberes militares, ellos fueron
al tribunal constitucional para que declarara inconstitucional por no describir la conducta y
por ende no se les castigara, el tribunal lo rechazo porque dijo que para los que pertenecían
a la institución eran conceptos que estaban definidas por los reglamentos y que si bien para
los civiles era vago para los militares no, dijo que era una ley penal en blanco pero no una
ley penal abierta.

15/4/2015

IV. Respeto y protección de la vida privada, honra y familia

Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;

Esta vez estamos frente a un número breve, el más cortito del 19 y siendo corto la
verdad es que le vamos a ver que le lleva harto material, de partida hay dos derechos en
uno: la vida privada y la honra, son cosas distintas aunque hay una conexión, sin embargo
la constitución quiso tratar conjuntamente estos dos derechos y otros que están implícitos
en este número 4.

Una buena manera de entender lo que une la vida privada y la honra es la libertad,
detrás de lo que pareciera ser protección de la libertad en sentido negativo uno podría

67
visualizar la protección en un sentido positivo, el autor clásico que realiza esta distinción es
Benjamín Constant, quien hablaba de la libertad de los antiguos versus la libertad de los
modernos. La de los modernos era ese deseo de que no se metan conmigo, tener un espacio
de autonomía, y la de los antiguos era participar en los debates de la asamblea, cuando
escribió sus trabajos el ya veía como la libertad de los modernos se tragaba a la de los
antiguos; 100 años más tarde Isaiah Berlin de Letonia, se transforma en una especie de
institución en Oxford, en sentido positivo es influir sobre la comunidad y en sentido
negativo es que no se metan conmigo.

La vida privada y la honra de buenas a primeras parecen ser libertades negativas,

porque tocan cuestiones muy personales, lo que uno está protegiendo cuando las protege no
es solo un estado de ánimo o una paz espiritual, porque indudablemente cuando alguien se
mete en mis cosas o habla mal de mí me causa un dolor, por lo que se podría pensar que se
trata de cosas muy personales porque cuando se afectan causan una incomodidad, adquiere
más fuerza cuando se pregunta si es solo la tranquilidad la que resulta lesionada, si fuera
solamente un asunto de integridad psíquica está el 19 n°1, pero eso que ocurre tiene otro
efecto, me limita significativamente en mi desarrollo como persona, mi capacidad de
florecimiento, yo necesito ese espacio de autonomía para un desarrollo, no podría alcanzar
todo lo que me he propuesto alcanzar si no la tuviera. Tenemos un derecho a un cierto libre
desarrollo de la personalidad, esto está reconocido en varias constituciones actuales, la
nuestra no lo dice pero hay fallos del tribunal constitucional que a propósito de otras
cuestiones han hablado del libre desarrollo de la personalidad, por lo que podría decirse que
es un derecho madre, o que se desprende de ambos, sería su conexión.

Vivimos en la época de la transparencia, es una palabra fetiche. El libre desarrollo

de la personalidad supone que nosotros podamos elegir en alguna medida lo que queremos
mostrar al resto. Mi felicidad entre otras cosas tiene que ver con que yo intente completar
un cierto proyecto de vida, que se proyecta a la sociedad, no es sólo algo privado, para eso
uno necesita cierto control sobre ese proyecto que supones destacar algunas cosas y
soslayar otras. Como ser católico y amante de la pornografía, y es algo que no quiero que
los demás sepan, porque produce daños y le dificulta, no se trata de un derecho a mentir o a
ser hipócrita, se sabe que este proyecto está condicionado porque no vivimos aislados, pero
la realización de mi proyecto esta entrelazado con la persecución del bien común. Cuando
yo quiero partir desde cero, es muy difícil que con toda la información que circula pueda
esconder algo y ser algo distinto a lo que era. Me limita y condiciona. Los fallos hoy en día
respecto a un cierto derecho al olvido va un poco a contra mano con la obsesión de la
transparencia.

El filósofo coreano Byung-Chul Han estaba destinado por su familia a trabajar en

manufactura, y le dijo a sus padres que se iría a aprender de tecnología a Alemania, mentira
porque se fue a estudiar filosofía sin saber nada de alemán, ha escrito sobre la

68
transparencia, la sociedad del cansancio, sobre como la pornografía mata el erotismo, y
sobre la transparencia como esta llevada al extremo es terrible. No hablamos de que los
actos del gobierno no deberían ser públicos, hablamos de transparencia total, de estar
desnudos frente a la sociedad y como esto influye en nuestro proyecto de vida. Dice por
ejemplo que no puede haber revolución, si explotación porque cada uno de nosotros es
burgués y proletario, por eso vivimos la vida que vivimos cada uno se saca el jugo al
máximo.

El problema de no tener ningún control sobre ese espacio que yo quiera tener fuera
de la vista de ustedes, limita mi libertad. Estamos protegiendo cosas que quizás deba saber
la comunidad, no son cosas bonitas, pero no hablamos de delitos o crímenes, sobre estos no
puede invocarse un derecho a la vida privada. Si el concepto es el libre desarrollo de la
personalidad yo debería tener un control sobre cierta información que ya existe sobre mi,
llamado Habeas Data, que aunque está en latín es bastante nuevo. En esta sociedad que
vivimos circula sobre mi mucha información, la mayoría está en manos del Estado, ¿tengo
derecho a pedir que después de cierto tiempo se destruya y no se haga un archivo gigante?
la constitución no habla de esto explícitamente, pero si se habla en términos de desarrollo
de la personalidad, la vida privada y mi control de los datos permite atar cabos. La
trasparencia sería una forma de dominación y disciplinamiento porque no hay pliegues que
nos permitan esconder, nosotros necesitamos una cierta posibilidad de ofrecer negatividad
frente al entorno que le da sabor a la vida porque no es evidente.

Hay que hacer ciertas distinciones entre las personas, si son personas privadas,
públicas o detentan un poder estatal, el tema en estos últimos casos lo que hay detrás es un
derecho a saber de la comunidad, no es que se renuncie a la vida privada, sino que su esfera
es menor a la del personaje común.

Los delitos en opinión del profesor no debieran quedar registrados para toda la vida,
cuestión distinta es que se informe a la comunidad que ciertas personas son “peligrosas”
porque estadísticamente tienen mayor nivel de reincidencia, es una cuestión de
ponderación.

Para que no sea el derecho a que no me hieran o perturben lo que se protege es la

libertad de las personas para que puedan tener algún control sobre sus vidas y para eso el
derecho a que se olviden algunas cosas, se supriman algunos datos que circulan sobre mí
son muy importantes.

La honra es tu reputación, la construyes tú, cuando alguien dice algo que daña mi
reputación está atentando contra ese proyecto, por supuesto no puede protegerse en
términos absolutos hay que atender a que es, de cuando es, es algo jabonoso. ¿A quién
dejamos el criterio?

69
 Hay un ejemplo en Alexy sobre un preso que estaba cerca de salir del presidio y se
iba a dictar un reportaje con todos los datos de su caso. El tiempo y la persona son criterios,
hay ciertas ponderaciones pero finalmente va a ser el juez el que se encargará de decidir.
Supongamos que se va a hacer un reportaje con nuevos detalles sobre el accidente de Juan
Fernández y la muerte de Felipe C. y la familia se opone porque hiere, la pregunta sería
cuánto hay de interés legítimo o de morbo. Parece una mejor solución conciliar o ponderar
que hacer algo en términos absolutos sea cual sea el derecho que se favorezca, hay que
dejarlo a los detalles facticos.

¿Puedo una vez que abrí la puerta de mi vida privada, cerrarla? Los derechos
fundamentales tienen un núcleo irrenunciable, se puede pensar que sí, pero no, porque
afectan a la dignidad de la persona humana que no puede renunciarse ni aun
voluntariamente.

El honor es distinto de la honra, yo tengo derecho a defender mi honra contra las

cosas falsas, el honor no es el buen nombre que unos tienen respecto de otros, todos tienen
honor y tienen derecho al mismo honor. Es mejor el balanceo que la censura o el poder
decir cualquier cosa en cualquier momento, no podemos tampoco descuidar la cultura y el
reconocimiento que hacen a la libertad de expresión.

¿Si un diario se burla sistemáticamente de una minoría en nombre de la libertad de

expresión es lo mismo que una revista cómica que se ríe transversalmente de todos?
¿Cuánto importa el contexto? Esto no es completamente relativo, tenemos una
jurisprudencia, derecho comparado y doctrina. Una cosa es vida privada y otra cosa es
intimidad.

16/4/2015
La Honra:

Corresponde a la reputación, la cual se construye. Cuando alguien dice algo contra

ello, interrumpe esa construcción. Eso no quiere decir que se pueda proteger de forma
absoluta.

Se puede dar que una persona encuentre algo malo del pasado de una persona y se
lo muestre a los otros, por ello no será tan raro pensar que se quiera suprimir aquello. Esto
lleva a preguntarnos con respecto a la debilidad y fallas de la persona, ¿cuando debiera
saberse la falla según el tiempo transcurrido, la edad que tenía cuando lo cometió, la
gravedad de lo que hizo, etc.?

En este caso, se verá que se enfrentan ciertos derechos, como es el derecho de

reinserción de la persona a la sociedad y la transparencia.

70
 También se puede dar que se generen programas televisivos sobre tragedias que han
habido hace 4 años, dando todos los detalles, produciéndose un conflicto con la privacidad
de la familia de las víctimas.

En cuanto, a el momento en que se enfrentan los derechos no hay nada tajante,

muchos dirán como Serna y Toller y Orrego que se deben conciliar o ponderar.

¿Qué sucede en el caso en que yo ya accedí a que se sepa información mía (ya me
pagaron, ya filmaron el reality, etc), puedo retractarme en cuanto a ciertas partes de ello?
Los derechos tienen partes esenciales que son irrenunciables, por lo tanto, la dignidad de la
persona siempre estará presente. Por lo tanto, nunca tendremos el derecho a "hacer pebre a
la persona".

¿Cuál es el sentido de toda esta protección?

La honra es la reputación, se tiene derecho a protegerla frente a las cosas falsas. Por
otro lado, el honor es distinto a tener un buen nombre, todos tienen el mismo honor. Nadie
puede pretender que la reputación sea intacta, si se equivocó. Pero el honor no es lo mismo,
no se puede basurear, burlarse de la persona por ese error.

En el caso en el que la libertad de expresión y el honor se vean enfrentados, el juez

tendrá que ponderar. Puede que se de por humorista expresiones exageradas como por
ejemplo decir "guatón enorme", en vez de gordo; pero también se puede dar una burla
desmedida en contra del hijo de alguien que tiene 7 años. Tampoco es lo mismo si se da
solo 1 vez a si corresponde a un acto constante.

Se debe distinguir el contexto en el que se desarrollan los comentarios, es diferente

hablar en el contexto de la discusión de la política, en cambio, el decir lo mismo por el solo
pelambre.

Esto no es completamente relativo, porque la jurisprudencia se ha ido formando. La

doctrina y el derecho comparado también ayudan a entender estos temas.

La primera opción que podría defender este derecho sería: 1) la vida privada y la honra ,
que sería el patrimonio moral y espiritual o 2) el libre desarrollo de la personalidad. En el
primer caso es bueno, pero no es suficiente. En el segundo se incluye además el primero.

71
Vida privada:

Un conjunto de datos respecto de los cuales se nos reconoce la expectativa de que

estos no estén expuestos a la mirada del resto de la comunidad. Si alguien rompe esta
expectativa entra en una esfera en donde se interioriza y conoce estos datos. Pero también
puede ocurrir, que además de conocerlos los divulgue, no siendo necesario que sea amplia.
Pero el que sea de este ultimo carácter lo hace mas grave.

La vida privada no es renunciable, es decir, no se convertiría en vida privada las

cosas cuando se dan a conocer cosas que antes no estaban. Por ejemplo: yo doy a conocer
un dato. Si ese dato es privado, va a ser anterior. Este núcleo es el de la intimidad, siendo
este irreductible a pesar de que las personas traten de hacer lo contrario. Sin esa intimidad
la vida probablemente seria un infierno.

La vida privada es mas flexible. En esta existe una variación cultural, es decir,
cambia con las épocas (hoy vs. 1800), lugares (Chile vs. Arabia Saudí).

El censo es un instrumento que muestra lo dinámico que es el asunto. Los países

aprovechan éstos no solo para ver la cantidad de gente, sino que también hacen una serie de
preguntas. En Alemania era un instrumento importante para ver como estaba la sociedad,
preguntando por ejemplo: el ingreso, dónde veranea, cómo se informa o a través de que
medio, etc. Surgió en los años 50 personas reclamando ¿por qué le estaban preguntando
esas cosas si son suyas? El Estado responde diciendo que sirve para hacer políticas publicas
mejores.

Las personas reclaman que el costo que tiene no está justificado, si quiere hágalo de
otra forma no obligatoria, a través de muestras o voluntarios. Entonces cuando nos
referimos a la vida privada, lo práctico no es suficiente. Fueron al TC el 68, y éste les dio la
razón. En estos casos se da una sensación de que "esto es mío" y que tengo derecho de
control sobre ello.

A medida que han pasado los años las personas se han vuelto mas "celosas" como
lógica respuesta que hay mas formas de multiplicar la información y la idea de que nos
tienen mas identificados es mas plausible.

El concepto de vida privada tiene una cierta elasticidad. Se vuelven a discutir que
cosas se encuentran adentro de ello y que cosas fuera. Es posible captar que el concepto de
vida privada se ha vuelto mas rico.

Esto cambia según los países, y ello lo podemos ver en el derecho comparado. Por
ejemplo: en Francia no es necesario que la ciudadanía conozca sobre la vida privada del

72
presidente o los políticos, ello ocurrió con un presidente y el hecho que estaba enfermo de
cáncer. Los periodistas hicieron de cierta forma un pacto con el en el que no se divulgaría
esa información porque es parte de su propia vida. Después de que murió, se generó un
debate ¿estuvo bien o mal que no se le informara a la ciudadanía francesa?. En cambio, en
EE.UU el profesor ve difícil que se pudiera dar la misma situación, probablemente los
periodistas consideraría que la ciudadanía debe saber.

Los últimos años, en Francia se ha dado a conocer la vida de los presidentes. Uno
puede pensar que esto no tiene que ver con la cultura, sino que Francia era mas tradicional
en donde los políticos tenían mas poder y los periodistas mas sumisos, realidad que se daría
de forma completamente contraria en la sociedad mas moderna.

Hace un tiempo en EE.UU se consideraba que era un muy grave asunto el "sacar a
alguien del closet" y por ello, la prensa guardo secreto de ello. Ejemplo: con Hudson. Hoy
tal vez no sería lo mismo, la gente no reaccionaria de la misma manera.

En donde no debiera haber esa relatividad es con respecto a ciertos aspectos muy
esenciales. Éstos son por ejemplo, el estado de salud, a menos que le afecte en su función,
es el caso del piloto de la línea aérea que tiene una tendencia suicida, en ese caso es
necesario saber. Pero si tuviera otro tipos de enfermedades a el empleador no le compete.

La vida sexual es algo intimo. Desde el punto de vista de la persona, si tengo o no

vida sexual activa no tiene porque la gente saber, etc. En EE.UU se ha concluido que cada
estado tiene derecho a regular las películas que tenga contenido de ese estilo. En cambio, en
Chile sí se podría ir al TC, teniendo que tomar este ultimo el valor artístico vs el derecho
fundamental de la intimidad, aunque le paguen es irrenunciable.

Frente a estos derechos nace un derecho, esto es el interés público legítimo. Éste
está presionando para efectos de que tu pongas luz en situaciones con personas concretas.
¿Qué puede hacer frente a esto? La persona puede decir que no es interés publico, sino
morbo. También puede decir que se esta utilizando su imagen, lo que puede generar
problemas. Éste último derecho no puede significar propiedad intelectual sobre lo que me
pasó. Ejemplo: los 33 mineros estuvieron encerrados, ¿puede Hollywood hacer una película
sobre ello sin preguntarle a ellos y sin contrato? Si, pero no pueden usar imágenes ni
nombres de esas personas. Si fuera un derecho intelectual absoluto ya no se podrían hacer
películas, se debe afirmar que se trata de una película inspirada en hechos reales. Si se
quiere acercar más a la realidad el productor, tendrá que realizar un contrato. Los 33
mineros contaron secretos, pelambres, historias, etc., que van mas allá.

73
¿La honra y derecho a la vida privada van mas allá de la vida?

La constitución se preocupó de decir "de su familia", entonces aunque la persona

esté muerta su familia puede estar sufriendo por el hecho y por ello, puede reclamar al
respecto.

El hecho que esté muerto, no quiere decir que existe chipe libre. Eso sí, la
posibilidad de que se vaya en contra es mayor, es decir, es mas probable que gane el caso si
estuviera vivo. Esto se debe a que una vez muerto, se puede decir que se trato de un hecho
que es de interés publico. Además la familia puede ir a reclamar y puede o no ganar,
entonces el reclamo indirecto no es tan fuerte. Por lo tanto, el productor generalmente irá a
hablar con la familia para evitar conflictos.

Se dio un caso respecto a la película "La última tentación de Jesucristo", la gente fue
a reclamar con respecto a que le faltaba el respeto a Jesús y la libertad de religión. El murió
hace mucho tiempo pero es una figura que tiene un gran interés histórico. El fallo fue en
favor de estas personas. Es muy criticado el fallo, debido a que se plantea que no existe en
ella un planteamiento directo en contra de los cristianos.

¿Tienen reputación las instituciones?

El profesor considera que si las tienen. Ejemplo: La Iglesia Católica. Con respecto a
las películas que se hacen, éstas tienen un combo de información y opinión. Entonces
puedo hacer que las marchas de las personas sean enormes en la película, pero un noticiero
no. Entonces con respecto a la película de Karadima es importante, tener en consideración
esto.

En EE.UU se distingue entre lo que es "fighting words" y palabras para discutir.

Ejemplo: de ello son palabras como "nigger", "faggot", etc. Esta distinción es necesaria
cuando hablamos de libertad de expresión. También cuando nos referimos al "hate speech".

21/4/2015

Es posible identificar un derecho que englobe a distintos derechos específicos que

es el derecho de libre desarrollo de la personalidad. En el texto de la constitución figura el
derecho a la vida privada y el derecho a la honra. Yo les contaba que es más que eso, sino
que también lo que se conoce “Habeas Data” que es el derecho a tener el control o cierto
control sobre los datos, sobre la información que los demás pueden manejar sobre mí, (que
puede ejercer cualquier persona física o jurídica, que estuviera incluida en un registro o
banco de datos de todo tipo, ya sea en instituciones públicas o privadas, en registros

74
informáticos o no, a fin de que le sea suministrada la información existente sobre su
persona, y de solicitar la eliminación o corrección si fuera falsa o estuviera desactualizada).

También un derecho sobre la propia imagen, el uso que le puedo dar a mi imagen
por otro.

Sobre la vida privada distinguíamos una esfera irreductible un núcleo que era la
intimidad. Luego otro ámbito un poco más flexible, culturalmente condicionado, que
también depende si estamos hablando de una persona pública o estamos hablando de una
persona privada. La vida privada de un político, de una figura de la farándula no es
exactamente la misma vida privada que un ciudadano que se concentra en su vida personal,
en sus propios proyectos tiene una expectativa razonable a que la comunidad no este
informándose de detalles sobre su vida. Cuestión distinta con quien asume funciones
públicas en el estado, políticos o parlamentarios, o quien cumple una función pública en los
medios de comunicación. Sin embargo en ningún caso tú renuncias a la intimidad.

Hay que hacer una distinción, porque en derecho constitucional se usa el concepto
de privacidad. Hasta ahora se ha hablado de vida privada e intimidad. La palabra privacidad
se usa muchas veces como sinónimo de vida privada. La razón por la cual el profesor
prefiere no usarla se debe a que este concepto está muy influido por el termino ingles
privacy. En el derecho norteamericano este concepto tiene una tremenda importancia. Uso
distinto al que se usa en Chile. No se refieren a una esfera respecto a la cual tengo derecho
a evitar la intromisión o la divulgación de información, sino a un espacio de autonomía, es
decir, hay ciertas cuestiones que me conciernen a mí de una manera tan íntima que nadie
puede decidir respecto a lo mío. Sobre los asuntos de la privacy el único que tiene dignidad
para decidir soy yo. Por eso prefiere no utilizar el término para no contaminar
conceptualmente el término. Por eso hay que hablar de vida privada que es el concepto que
utiliza la constitución y de intimidad cuando se refiera al núcleo

El número cuatro reconoce el derecho a la vida privada y a la honra. La honra es la

reputación, el buen nombre. No debe ser confundida la honra con el honor. El honor es la
dignidad de la persona, no varía, no depende de lo que hagamos o lo que no hagamos, uno
pude tener mala reputación y sigue teniendo derecho al honor, pero su honra es más corta.
El honor es una cuestión objetiva, irrenunciable, inalienable, en cambio la hora es una
cuestión es variable.

En el caso de que Manuel haya sido condenado por asesinato, él tiene que aceptar
que se le enjuicie su efectiva reputación, su buen nombre pero si yo digo que este hombre
es un mal pario y agrego una serie de epítetos de ese tipo yo ya no me estoy dirigiendo a la
honra, ya no estoy haciendo afirmaciones de hecho sobre cuestiones que el hiso o no hiso,
estoy pisando un terreno que es imposible demostrar que es un mal pario. En este caso se

75
está atacando a su condición de persona, a su dignidad, e términos que lo lesionan. El hecho
de que el haya cometido delitos no lo ha privado de su dignidad. La dignidad no se pierde
por los actos que uno haga o deje de ser. Entonces Manuel si podría decir que va presentar
una querella de injuria, para que lo indemnice. Yo no saco nada con decir que está
condenado, sin embargo podría defender los comentarios que yo hice en la medida que
hayan sido parte de un planteamiento político, que el componente injurioso de esas
expresiones está enmarcado en un ánimo político. La constitución habla de horna, pero
también se subentiende que está hablando del honor.

En Chile tradicionalmente se ha defendido, protegido la honra y el honor a través de

medios penales. Ha sido delito desde el siglo xix atacar el honor y a la honra, pero castigar
con un tipo penal no es la única manera de defender un derecho o un bien valioso, pero es
una de las formas más posibles. En chile siempre se ha tenido un tipo penal que busca
proteger la honra y otro que busca proteger el honor. El tipo penal que protege la honra se
conoce el delito de calumnia. Calumniar a alguien significa imputar a alguien falsamente un
delito. Acusar alguien sobre un hecho verdadero de su vida, como cometer acoso sexual, si
lo desacredita, mancha su honra pero no tiene derecho a acusar de delito de calumnia. Pero
si no lo ha cometido lo estoy calumniando, atacando su buen nombre, yo no tenía derecho a
decir eso. Los atentados del honor se protegen con el delito de injuria. El tipo penal de
injuria comprende expresiones que atacan gravemente a la dignidad de una persona. Por
ejemplo decir que una persona es una rata miserable. En general el uso de ofensas graves
puede constituir injuria.

La lógica de la calumnia es acusar a una persona de delito no cometido, y aquella

persona que se siente injustamente aludida muestra que no ha cometido el delito. En la
injuria yo digo que eres un tal por cual, la persona atacada dice que ha sido afectado
gravemente mi honor, eso me produce una lesión muy grave, yo no estoy en condiciones de
probar que soy un tal por cual, por tal estoy ad portas de ser condenado. Pero aquí es
cuando el derecho penal chileno agrega una exigencia para ejercer la libertad de expresión,
porque no basta que yo haya usado esa expresión, aquí se agrega un elemento subjetivo, yo
injurio a alguien cuando uso expresiones que son gravemente atentatorias a su dignidad, y
aquí se agrega el elemento subjetivo, el ánimo de herirlo, de lesionarlo, lo que llaman los
profesores de penal animus adiuvandi. Claramente es muy difícil de comprobar este
elemento. Depende de la situación. Si estoy metido en un debate y se me sale algo pesado
al otro es distinto a si al día siguiente escribo una columna contra una persona. En el
segundo caso claramente hay una intención de desacreditar a una persona por parte del
autor

Respecto a lo que se escribe sobre una persona injuriándola, ¿porque no prever esta
situación evitando que circule esta información? Uno de los problemas es que se puede
producir o se produce lo que los estadounidenses llaman chilling effect o efecto congelante.

76
Si bien la libertad de expresión está formalmente intacta, la amenaza indemnizatoria, de
incurrir a la censura previa, o a penas muy fuertes, produce un desincentivo a su ejercicio y
un desequilibrio estructural respecto del derecho a la honra y honor, perdiéndonos de
expresiones muy importantes aunque no las compartamos. Si uno asume la libertad de
expresión un derecho constitucional, se tiene que pagar un precio como comunidad por
tenerla. Muchos creen que como límite de la libertad de expresión expresarse con
serenidad, prudencia. Hay un ejemplo emblemático hecho que se produjo en la guerra de
Vietnam en la cual muchos norteamericanos protestaron contra la guerra. Hubo algunos que
lo hicieron a través de argumentos de Santo Tomás de Aquino o San Agustín, pero hubo un
joven que se echó contra un reclutamiento usando una chaqueta que decía “fuck al
Reclutamiento” y lo detuvieron por injuriar.

La Corte Suprema estadounidense dijo que esperaban que pusiera el chico ¿palabras
de Santo Tomás? No, al contrario puso esas palabras para que todos entendieran lo que
estaba expresando. Es una manera distinta de expresarse. Respecto a esto no se trata que no
se valore el honor o la honra, pero si se acepta la libertad de expresión hay que estar abierto
a aceptar maneras distintas de expresarse, aunque uno no esté de acuerdo. Uno debe estar
dispuesto a aceptar cierto nivel “de excesos”, y si uno opta por la presencia pública tiene
que estar dispuesto a ser objeto de ciertos excesos.

Como discernir lo que es positivo, lo que va a contribuir contra lo negativo, ¿quién

es el encargado de terminarlo? Antiguamente (época de la juventud de zapata) lo único que
se escuchaba o se leía en la arena publica eran voces que pasaban o que superaban un filtro
editorial, por lo menos habían cuatro personas involucradas para que yo conociera la
opinión, por ejemplo, de una figura pública. En la mayoría de los casos el filtro era estricto.
En cambio, hoy en día y gracias al avance tecnológico y la creación de redes sociales,
cualquier persona puede decir cualquier cosa en cualquier momento sin filtro. Frente a esto
¿qué se puede hacer? ¿Prohibir el acceso de redes sociales, porque ciertas personas abusan
de estas, usan un tono inadecuado? Entonces hay que analizar qué es lo que vamos a
defender más y que menos. Va haber un defensa mayor a los civiles que a las figuras
públicas, la mayor preocupación será para las personas comunes y corrientes,
especialmente a los niños.

Finalmente uno tiene que ir optando quien merece una mayor protección, porque lo
que es imposible decir que la forma de expresarse debe ser culto, serena, un discurso de
academia, es muy difícil. Honra, honor y vida privada tienen que ajustarse a las deficiencias
de una sociedad libre, lo que no significa que no esté protegido.

Por lo tanto en Chile es castigada aquella persona que utiliza una expresión ofensiva
con ánimo de injuriar. Sin embargo en el caso de que te denuncien por haber injuriado a
una persona, y tú logras mostrar que la expresión que utilizaste fue hecha con otro ánimo

77
predominante eso redime expresiones bien nefastas, por ejemplo el ánimo de crítica política
que es suficientemente valioso para una república democrática donde existe el derecho a
saber. Se habla también del Animus iocandi o ánimo de broma. Se usa en política también
la critica política a través de la comedia, del humor, por ejemplo a pedro Aguirre cerda le
decían tontin, lo molestaban siempre que estaba muy apurado, claramente no le hacía
gracias pero tampoco se le ocurrió denunciarlo. Finalmente son los tribunales quienes
tienen que ponderar cuales son las circunstancias que se aceptan y cuáles no.

V. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación

privada

Art. 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o
registrarse en los casos y formas determinados por la ley;

Este derecho es el padre o el abuelo del 19 número 4 es el antepasado del derecho a

la vida privada. Es el primer paso que se reconoció de la vida privada. Hace 500 años el
constitucionalismo antes de hablar de vida privada en sí misma, hablo de ciertos espacios
protegidos cierto santuarios, y es lógico que este espacio era algo más concreto, es decir, el
hogar, la comunicación privada (cartas).

El articulo utiliza un término fuerte ‘’la inviolabilidad”, asegurando a todas las

personas la inviolabilidad del hogar y comunicación privada. Luego se utiliza un inteligente
punto seguido ya que da la posibilidad que la ley pueda hacer que esa inviolabilidad pueda
ceder. Está bien redactado porque muchas veces la constitución en la misma descripción del
derecho invita a la ley a terminar de dibujarlo. Por ejemplo si diría “La inviolabilidad del
hogar y de toda forma de comunicación privada en la forma en que la ley señale” ahí
tendríamos una manera muy imperfecta de garantizar un derecho.

Por una parte comienza con un término fuerte y luego inmediatamente se le da al

legislador como puede administrar esto. Por eso el punto seguido permite decir que hay un
derecho inviolable, pero la constitución asume que no todo derecho es absoluto, que se
puede limitar, pero no en cualquier caso. De hecho hubiese sido mucho más perfecto que la
constitución le hubiese dicho al legislador excepcionalmente y según las siguientes causales
por ejemplo la persecución de un delito, por eso habría sido mejor decir que hay posibilidad
de allanarse el hogar e interceptar la comunicación privada por ley, excepcionalmente y por
determinadas causales e incluso podría haber agregado mediando autorización o validación
posterior de un tribunal. Pero desde la mirada de la dogmática hay interpretar la ley y
entender lo último. Por lo tanto se debe entender que para restringirla, es excepcional y solo

78
a través de la ley. Y para que sea legitimo tiene que haber autorización de un ente
independiente, solo así se puede tomar en serio la palabra inviolabilidad.

La palabra hogar por un lado significa el espacio de residencia habitual donde uno
pernocta, donde vive la vida familiar, no es necesario que yo sea propietario. Sea cual sea el
hogar de la persona va a estar protegido. También si se toma en serio la garantía se debería
tomar en cuenta otros espacios, por ejemplo la casa de playa de una familia, la oficina, o
incluso el auto por lo tanto si se quiere allanar una oficina se necesita de la autorización del
tribunal. También se podría tomar en cuenta las pertenencias. Ósea la palabra hogar puede
ser tomada en un sentido amplísimo.

VI. La libertad de conciencia y fe religiosa

6º.- La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre

de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden
público.
Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en
vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto,
estarán exentos de toda clase de contribuciones;

Este derecho es la libertad de conciencia, la manifestación de las creencias

religiosas y el ejercicio de los cultos. Uno está tentado a pensar que estas tres cosas son
expresiones del derecho a libertad religiosa. Vamos a discutir si es que libertad religiosa
agota el 19 número 6. Si uno piensa que esta es una garantía de libertad religiosa, la
conciencia de la que hablamos es una religiosa que no incluye a las personas no religiosas.

Hay gente que dice que es injusto para los no religiosos que exista un derecho
reservado solo para las personas que tienen convicciones religiosas. Zapata dice que no es
una distinción arbitraria.
22/4/2015

El 19 nº6, es un derecho que sigue dando lugar a polémica. Este derecho tiene tres
manifestaciones. Uno pensaría que los tres tienen en común la libertad religiosa, pero
discutiremos si “libertad religiosa” agota completamente este número, porque en una de
esas podríamos darnos permiso para que también este número de cabida a libertad de
conciencia de una persona no religiosa por ejemplo. ¿Qué pasa con las personas que no son

79
religiosas? Hay gente que dice que es injusto para las personas no religiosas que exista un
derecho ad hoc para las personas que tienen convicciones religiosas.

¿Hasta qué punto esta norma ha quedado desfasada por la modernidad? La historia
de este número es la historia de Constituciones, del Estado que interpreta la Constitución,
etc. ¿Qué sentido se le da hoy día a este número?
 Libertad de Consciencia.
 Manifestación de creencia religiosa.
 Ejercicio de Culto.

Historia de este derecho:

Las primeras Constituciones chilenas afirmaron que en Chile había una religión
oficial del Estado: católica. Por esto mismo, se entendió que el Presidente (Jefe de Estado)
de esta nueva comunidad política de alguna manera era el heredero de los poderes que en
este campo tenía el monarca español. En la Bula Intercaetera se les reconoce a los reyes de
España un título jurídico para la conquista de este nuevo territorio con la condición de que
se debe evangelizar a las personas que vivan en este territorio.

Consta que varios de los líderes, caudillos revolucionarios no eran católicos devotos
o particularmente fieles. Varios de ellos estaban asociados a las logias masónicas
americanas, varios de ellos compartían la sospecha frente al catolicismo de la Ilustración
francesa.

Se fue desarrollando una pequeña colonia protestante en Valparaíso, básicamente

marina, profesionales, comerciantes ingleses, muchos de ellos anglicanos. La Constitución
de 1833 no dejaba en claro si estas comunidades podían realizar ceremonias, educación
particular, etc. sin que fuera inconstitucional o ilegal. Por tanto se dictó una ley
interpretativa en donde se entiende que el Chile existe una religión oficial, pero esto no
impide que personas de otra religión pueda ejercer su religión de manera privada. Era
evidente que las Iglesias que se construyeron (anglicanas, protestantes, etc.) no gozaban del
mismo “estatus” que las Iglesias Católica.

El amparo jurídico de la actividad de la religión que se ejerce de manera privada es

de derecho privado. Esta es la situación del paso entre el siglo XIX y XX. Desde muy
temprano hubo esta demanda de las iglesias evangélicas que eran muy minoritarias. Pero a
medida que pasa el tiempo crecen estas iglesias y de esta misma manera sus comunidades,
que aspiran a una figura jurídica más sólida que las ampare.

80
 También se empieza a desarrollar en Chile un pensamiento más laicista hacia 1890,
de hecho se crea un Partido que ampara estos principios: Partido Radical. Se le quiere
quitar poder temporal a la Iglesia Católica. Fruto de estas luchas es la aprobación de las
leyes laicas: ley de registro civil (1833), ley de matrimonio civil, ley de cementerios laicos
(1884). Esto fue motivo de fricción. Nuestra situación en el país pudo haber sido más
parecida a la historia de otros países en Latinoamérica donde esta lucha fue más violenta,
como en Colombia.

Chile llegó a una solución consensual y la Constitución fue el “vehículo” que hizo
que se plasmara esta solución. En Chile no se celebró un concordato con la Santa Sede, o al
menos “en forma” pero se utilizó la elaboración de una nueva Constitución (1925) para
hacer lo que se hace a través de un concordato.

En septiembre de 1924 Arturo Alessandri deja la presidencia, luego de no poder

controlar a los jóvenes militares y utilizarlos para sus propias utilidades. El problema que
una vez que van ejerciendo un papel más políticos, los militares se dan cuenta que ellos
pueden ser resolver el problema en Chile. El presidente Arturo Alessandri consideró que en
dicha situación no podía gobernar y presentó su renuncia al Congreso, que no fue aceptada,
pero en su lugar, le fue autorizado ausentarse del país por seis meses a Europa. Durante su
estadía en Europa visto varias universidades para ayudar en Chile. A su vez visita la Santa
Sede, donde el Presidente negoció directamente la separación con el Secretario de Estado
Vaticano, el cardenal Pietro Gasparri. En dichas circunstancias y pronto a regresar a Chile,
Alessandri manifestó al cardenal Gasparri que “la única solución posible y definitiva sobre
la cuestión de las relaciones entre la Iglesia y el Estado, era la separación”. Ahora, la
tolerancia de Roma frente a la separación no fue algo “gratuito” y dentro de las medidas
que compensara a la iglesia por la pérdida del presupuesto del culto por lo cual durante
cinco años el Estado entregará al Arzobispo de Santiago una cierta cantidad de dinero para
que se inviertan en el país en las necesidades del culto de la Iglesia.

El presidente Alessandri regresó al país el 20 de marzo de 1925 tras seis meses de

ausencia, bajo las condiciones de mantener cerrado el Congreso Nacional, que los militares
regresaran a sus cuarteles y dar inicio a la creación de una Constitución y que en ella se
dispusiere la separación del estado con la Iglesia.

Ese es el génesis del artículo 10 nº2 de la Constitución de 1925. En ningún

momento la constitución se refiere a la separación de la iglesia con el estado, más bien deja
de decir que la religión oficial de Chile es la católica. Por lo tanto se hace efectiva la
separación eliminando esa disposición de la constitución. Pero se tenía que hacer cargo de
la convivencia y aquí se redacta el artículo 10 n 2. Lo primero era garantizarle a los
cristianos que podían seguir viviendo su fe, entonces se dijo: “la manifestación de todas las
creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos‘’. En segundo

81
lugar, que pasa con las propiedades, pueden determinarse ciertas autonomías sobre algunas
materias, y en materia de impuestos que se hace con todas esas propiedades católicas. Hasta
1925 la iglesia no pagaba impuestos, entonces la iglesia consiguió quedarse libre del pago
de contribuciones de bienes raíces hasta el día de hoy. Luego están los otros bienes. La
actual constitución eso se reportó y se ajustó y solamente están liberados de pagar
impuestos los templos de todas las religiones gracias a la ley de libertad de culto de 1999.

2.o La manifestación de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio libre de

todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público,
pudiendo, por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus
dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y
ordenanzas.

Además del artículo 10 número 2 se incorporó un artículo transitorio que decía que
durante los siguientes cinco años el estado de Chile deberá entregar a la Iglesia Católica
tantos millones de escudos al año. Se trata de una transacción. La Iglesia rechazó esta
disposición, consideraba que era malo para el país. Pero el rechazo fue moderado, no hizo
un gran escándalo. En aquellos países europeos en que el liberalismo había impuestos sus
términos de forma unilateral los católicos había terminado por replegarse a sus vidas
privadas. No participaban de la vida política porque ellos sentían que solo podían participar
de la vida privada y no de un estado anticlerical, laico.

Este fue el caso tanto de Francia como de Italia, quienes les costó mucho participar
de la vida política del país, e incluso pidieron permiso a los obispos para ello. Era
complicado porque sentían que le estaban dando su bendición al estado, siendo cómplices.
En chile no se pasó por eso. En ningún momento se sintieron ciudadanos de segunda
categoría y aquellos que así lo sentía el gobierno lo remedió. La gracia fue que si
antiguamente los que tenían el poder de alguna manera eran los católicos luego de la
separación no significo que estos quedaran en una segunda categoría. Se logró la igualdad
de todos.

El artículo actual:
La constitución asegura a todas las personas:
La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de
todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

El primer inciso describe el derecho y abarcando tres cuestiones distintas, la libertad

de conciencia, la manifestación de las creencias y el ejercicio público del culto. Va de lo
más íntimo, la conciencia pasando por la manifestando una creencia hasta lo más público.
Se garantizan las tres. Pero no cualquier culto se garantiza sino que tiene como límite o está
condicionado a que no sea en contra de la moral, a las buenas costumbres o al orden

82
público. La Constitución no dice que es la moral, buenas costumbres ni orden público, sino
que la jurisprudencia lo define.

La moral proviene de la palabra mores que significa costumbre, por lo tanto la

moral no es otra cosa que aquellas costumbres que el general de las personas consideran
buenas, las costumbres mejor valoradas, más apreciadas. Esto implica ciertas dudas, puesto
que muchos pueden considerar que se asemeja a las buenas costumbre, pero la constitución
tanto en este artículo como en otros los separa, por lo tanto debe de haber una diferencia.
Por ejemplo matar a una persona es contra la moral, pero andar desnudo en la calle es
contra de las buenas costumbres pero no de la moral.

Las buenas costumbres son hábitos sociales porque son apoyados por la gente, la
gente espera que ocurran, están habituadas, están acostumbradas. No puede ser buenas
costumbres aquello popular.

El problema es que hasta hace 15 años atrás la decisión de que se estaba vulnerando
la disposición estaba en manos del ministerio de justicia porque las iglesias que no fuesen
católicas eran personas jurídicas de derecho privado de manera que siempre estaba el riesgo
de que llegara un gobierno eligiera una Iglesia arbitrariamente y les quite la personalidad
jurídica. Ejemplo iglesia de la unificación, le quitan la personalidad jurídica de persona
privada porque era contraria al orden público.

Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias

bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Hasta 1999
muchos podían pensar que al referirse a confesiones religiosas se hablaba de la iglesia
católica. Luego con la libertad de culto se entiende que se refiere a los distintos cultos.

Esto reafirma que tu solo puede condicionar que se construya un templo cumpliendo
ciertos requisitos, es decir, reconoce la autonomía para construir y conservar templos,
sujeta a ciertas restricciones mínimas que incluyen reglas de seguridad y cosas así.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en
vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto
estarán exentos de toda clase de contribución.

La constitución de 1925 les otorga a la iglesia la facultad de que las reglas bajo las
cuales se gobiernan sus propiedades van a seguir siendo las mismas, el Estado los respetara.
A su vez se refiere a una regla tributaria en cuanto están exentos de toda clase tributaria.
Regla que también viene de 1925, pero la constitución de 1980 hace una diferencia y esta
es la palabra exclusivamente. Antiguamente era mucho más amplio, ahora se reduce esta

83
excepción solo a templos y dependencias al servicio de un culto. La constitución no es
completamente neutral, a la religión le da un trato favorable.
23/4/2015

Hay una disyuntiva entre lo que me exige mi conciencia religiosa y mi deber que
tengo que acatar como ciudadano. En el caso de la conciencia no religiosa, hay un “yo” que
dice “no debo, no puedo”.

El profesor cree que hay que darle a la libertad de conciencia un alcance amplio. Por
ejemplo el servicio militar obligatorio. Hoy en día ya se pueden cubrir los cupos con los
voluntarios, pero hace unos años se necesitaba más mano de obra militar que no se llenaba
con los voluntarios por tanto había gente que obligatoriamente tenía que hacer el servicio.
Un testigo de Jehová pueda tener un problema con el uso de las armas. Esa persona tiene
una objeción de conciencia. Por respeto a su libertad de conciencia deberíamos hacer una
excepción. Aceptar que no use armas de fuego pero que al menos participe en una oficina,
en los cuarteles.

¿Qué pasa si una persona hace la misma objeción pero desde un punto de vista
ético? Para los cuales es muy violento ponerse uniforme.

El profesor José Luis Cea decía que la libertad de conciencia de la cual habla este
artículo no es solo una conciencia religiosa. El profesor considera que esto es una
intromisión de un “bálsamo para ateos”. Porque el sentido original era solo respecto de la
conciencia religiosa.

VII. Derecho a la libertad personal y la seguridad individual

Mirando este derecho desde la puerta, los derechos son derechos fundamentales,
valiosos para todas las personas. Lo que la burguesía conquistó en 1950 en materia de
libertad de prensa, benefició al mundo obrero cuando estos ingresaron a la lucha sindical,
ya que la prensa fue un elemento esencial en esta lucha. Los derechos tienen la cualidad de
que una vez que los conquistas para ti, ellos pasan a estar a disposición de quien quiera
pueda utilizarlos, son generosos no mezquinos.

El derecho de la propiedad, uno puede pesar que es el derecho mas burgués, el derecho
de los ricos, que solo le importa al que tiene mucho. El pobre, que vive en la marginalidad
no le debiera interesar pero eso no es tan claro. El derecho de propiedad no se confunde con
un determinado conjunto de bienes (Barceló).

84
 Todos tenemos interés en todos los derechos. El profesor cree que una persona que no
es creyente, podría encontrar sentido de que exista una garantía como el 19 N°6. Es una
cuestión de cómo la comunidad le garantiza a todos condiciones para su mayor realización
material y espiritual. No hay bien común si solo algunos tienen esas condiciones, sean
mayoría o minoría.

El N°7, en temas prácticos, es un derecho que es especialmente importante para un

grupo social, que son las personas que más probablemente pasaran tiempo de su vida
privados de libertad, que son los pobres. Es muy excepcional que una persona ABC 1 tenga
que sufrir la privación de libertad.

La población carcelaria es numéricamente importante, y el profesor apuesta que el 98%

de esta población pertenece al 20% más pobre de la población. La privación de libertad
recae de una forma muy desproporcional sobre un grupo.

Las personas que han vivido la privación de libertad adquieren una mirada muy
diferente respecto de este tema a comparación de la mirada que hubiesen tenido años atrás.
Este derecho tiene mucha relación con la experiencia que puede vivir cierto grupo de la
población. La circunstancia de que tenga este sesgo este derecho, no puede significar que a
uno no le produzca una empatía, porque los derechos son universales.

Uno siempre piensa que estas situaciones caen sobre otros, porque yo soy bueno, los
malos son los delincuentes. Aun esa persona que se cree tan buena, tendría que tener una
aguda sensibilidad con este tema. El profesor cree que esto debería surgir por una cuestión
de humanismo esencial, fraternidad.

Pero si no es así, si no hay una motivación altruista, al menos debiera ser algo a lo que
uno legue por cálculo, porque en una de esas a lo mejor si me toca tener que acudir a este
espacio de protección. Y no vaya a ser que llegado ese momento uno se tenga que tragar
todas las críticas hechas anteriormente.

El N°7 reconoce dos derechos en uno: libertad personal y seguridad individual. Se

podrían haber tratado en número distintos. Cada vez que se pueda uno debiera hacer un
tratamiento especializado, pero se optó por juntarlos y eso hace más difícil el análisis. Uno
tiene que tratar de llegar a una teoría unificadora.

1) Libertad personal

Cuando dice libertad personal está hablando básicamente de libertad corporal, como
opuesto a libertad espiritual. Algunos hablan de libertad deambulatoria, otros de libertad de
desplazamiento, pero todo apunta a que tengamos posibilidad de desplazarnos por nuestro

85
país, lo cual incluye a un extranjero, libremente. Tengo derecho a usar las calles, a viajar a
las ciudades, quedarme en ellas. Este derecho no es absoluto, como en los casos que hay
que evacuar en peligro de erupción. En este caso se limita este derecho pero nunca se
priva.
El profesor “coqueteó” con la idea de que libertad personal podría interpretarse de una
manera más amplia, donde incluyera la realización y desarrollo de la personalidad pero el
profesor encuentra que esto se encuentra en el N°4, por tanto deja la libertad personal del
N° 7 “tranquila”.

2) Seguridad individual

La seguridad individual, por su parte, es más difícil de definir. Si uno quiere saber en
qué consiste, hay que ver las letras de este N° porque son las consecuencias de ambos
derechos.
 Libertad personal: A, B, C, D, E,
 Seguridad individual: C, D, E (en algo tiene que ver), F, G, H, I.
(Esta clasificación la preguntará en el examen)

Estamos hablando de una seguridad en primer lugar, frente a la acción del estado.
Pareciera que no la podemos usar como sinónimo de seguridad ciudadana. No es un
derecho a que el Estado me proteja frente a los delincuentes.

¿Qué está haciendo el Estado en todas estas situaciones en que podría pasar a llevar
una cierta tranquilidad mía? El Estado está tratando de dar seguridad ciudadana. Cuando
hay un arresto, no es para ganar votos, es para tener mayor seguridad ciudadana. Cuando a
alguien lo detienen, es para efectos de mayor tranquilidad. Es un Estado que está haciendo
algo que queremos que haga, ejerciendo su función de orden público, pero en cada una de
esas acciones puede pasar a llevar, a destruir, los derechos de los individuos. Puede
transgredir la tranquilidad del individuo.

¿Qué tranquilidad? Que no voy a ser usado como un medio para obtener un fin
social. El fin de la seguridad ciudadana no justifica cualquier medio, y eso me da a mí una
seguridad individual. No da seguridad un Estado que haga TODO lo necesario para evitar
la delincuencia, porque puede afectar los derechos fundamentales. Una persona que quiere
algo así, pide un Estado en donde no hay seguridad individual, a menos que piense que
nunca él será el que se puede ver afectado por un arresto.

El derecho a la seguridad individual consiste, según el profesor, en una

tranquilidad subjetiva y objetiva, de que las acciones preventivas y represivas del
Estado, en materia de orden público, delincuencia, van a sujetarse siempre a ciertos
límites, que son a fin de cuenta, respeto por la dignidad de cada persona.

86
Para entender esto es indispensable hacer el esfuerzo de entender que cada vez que van a
detener a alguien, se le muestre la orden de detención y sacarse de la cabeza que eso no es
importante para mí porque jamás irán a mi casa a detener a alguien.

Está la tendencia a creer que para prevenir la seguridad ciudadana, nosotros

aceptemos que al Estado “se le pase la mano” con los delincuentes, para lograr el fin de
protegerme. Y da lo mismo que el delincuente sufra muchos moretones, lo importante es
que detuvieron al violador. Esto es muy normal en las sociedades atemorizadas, resulta
obvio, lo cual no quiere decir que esté bien. Ya sea por fraternidad o por último por
estrategia, porque mañana me puede tocar a mí.

En un Estado de derecho, en este punto muestra su debilidad. EEUU que es un

Estado de derecho, en la medida en que respeta o no este derecho muestra su debilidad. Lo
difícil que resulta respetarla, la tolerancia de la población respecto del abuso, país que usa
la pena de muerte en niños de 15 años, con enfermos mentales, día por medio un policía
mata a alguien, todo esto muestra la debilidad del Estado de derecho. Al juicio del profesor,
esto pone en evidencia que cuesta “sujetar” este derecho. Es por esto que es un derecho tan
importante y por lo mismo cuesta tanto defenderlo.

La constitución tiene una función auto limitante pero Aquí es donde más cuesta auto
limitar. Hay que comprometerse a exigirle al Estado que respecto de cada individuo sea
muy cuidadoso de no pasar a llevar su dignidad, en el esfuerzo de buscar la seguridad
colectiva.

Análisis de las letras del 19 nº7 :

a) Libre circulación por el territorio

Es una primera manifestación de la libertad personal. Tengo derecho a permanecer y

residir en cualquier parte del territorio, a desplazarme por cualquier parte de él, a entrar y
salir de Chile. Pero no es un derecho absoluto, puede ser limitado por la ley y que no dañe a
terceros. La ley protege los derechos de terceros, no son dos requisitos diferentes. La ley es
la única que puede limitar, no puede llegar un Alcalde y prohibir que alguien circule por el
territorio.

Hay ciertas situaciones en que un extranjero puede ser expulsado por la ley. Pero a los
chilenos no se les puede prohibir acercarse a ciertos lugares, a menos que haya una medida
que por violencia familiar alguien no pueda acercarse a su ex esposa o medidas cautelares
que prohíban salir de la casa. Existe el destierro o el exilio como pena. Pero este exilio no
es por razones administrativas, sin un proceso judicial, por periodo indefinido y por
razones políticas.

87
 b) Nadie puede ser privado de su libertad personal

Si puede ser restringida, pero de la forma que establece la C° y las leyes. Una cosa es
privar del derecho a la libertad personal y otra cosa es privar de la libertad. La C° no
garantiza que no te privaran la libertad, porque un preso está privado de libertad. Pero eso
no significa que se le privó de su derecho, sino que solo se le restringió.

c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público
expresamente facultado por la ley (…)

Flagrancia: delito que aún está ocurriendo o acaba de ocurrir). Si el delito ya no es

flagrante, se necesita una orden judicial para detener al delincuente.

28/4/2015

Inciso 1: nadie puede ser detenido o arrestado. Hay un pequeño matiz entre detención y
arresto. La detención está ordenada por un tribunal en cambio el arresto puede ser
ordenado por un organismo administrativo. Son privaciones leves, además nadie puede
estar detenido o arrestado por mucho tiempo.

Arresto: Privación breve de la libertad personal que ha sido ordenado por una autoridad
legal competente (juez o administrativo) con el objeto de poner a la persona a disposición
del juez.

Es necesario una orden que sea expuesta. Sin esta orden puede ser la flagrancia, que
es un estado en que se está actualmente cometiendo un delito, en esos casos puede ser
detenido pero ahí se refuerza la idea de la transitoriedad. El objeto también es poner a
disposición del juez.

Inciso 2: hay que poner a la persona dentro de la disposición del juez en la siguientes 48
horas y el plazo puede ser extendido en 5 días.

Las dos lecturas posibles son: que sean 48 horas más los 5 días o 5 días en total, con
las 48 horas dentro.

Cuando la Constitución dice que hay que “poner al detenido a disposición del juez”,
no es algo teórico, se entiende que debe ser presentada ante el juez físicamente, el juez debe
estar presente. Esto es muy importante para proteger la integridad de la persona.

88
 El Habeas Corpus, esto es para verificar si han maltratado a la persona o no. Hay un
recurso que se llama Habeas Corpus, que permite a una persona acercarse al juez. Es
presentado por otros, por la familia o cercanos de la persona. Se le pide a un juez que
mande a traer a la persona. Es una garantía concreta. Esto da la confianza de que actuará
como un freno a las naturales ganas de la policía de maltratar a los detenidos. La única
garantía que tiene esta persona es que podrá estar ante el juez. En ese instante el juez es
clave. Por eso una cuestión esencial para el Estado de Derecho es que hallan tribunales
independientes. Todo esto se cae si es que los jueces están cooptados por el poder político.

d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino
en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto (…)

Seguimos con el destino de la persona detenida. Es persona puede estar detenida en dos
opciones:

 En la casa de la persona.
 En un lugar público destinado para eso.

No pueden existir cárceles secretas, ya que de haberlas ni la familia ni el juez podrían

saber dónde está el detenido. Esta es una cadena de garantías, en lugares públicos hay un
registro de ingresos, el juez aparece y da órdenes que deben ser obedecidas. Los lugares
públicos de detención son objeto de visitas periódicas del juez. Lo que hace el juez cuando
ingresa es pedir el Libro de Ingreso, que cualquiera puede pedir, y luego inspecciona que
estén todos los detenidos.

En el gobierno militar esta cadena estaba rota, había lugares secretos, los jueces no eran
proactivos. La idea de esta garantía es antiquísima, estaba en la constitución del 25 y
proviene de la Carta Magna. La junta militar con unos decretos leyes determinaron que en
este caso de guerra no se podía acoger el habeas corpus. Los tribunales en el 95% de los
casos no pudieron responder a su función titular. Este recurso de amparo no es para que las
personas queden libres sino para verificar en qué estado están.

En todas esas desapariciones hay una gran falta del estado, además de la de los
funcionarios, porque se rompe esta cadena protectora y aun en esas circunstancias
“extremas”, donde había que responder al terrorismo. Aun en ese contexto parece
irresponsable echar por la borda garantías tan elementales como esta.

No es de sorprender entonces que con estas garantías obviadas aparecieran personas

asesinadas. Cuando uno retira estas protecciones se facilita estas acciones. Para el profesor
esto vale mucho más que por ejemplo, el capítulo 1 de la constitución y que si el estado no

89
da eficacia a estos números ese capitulo no tiene valor. Para el profesor la no presentación
de recurso alguno significaría la no existencia de la constitución .

e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión

preventiva sea considerada por el juez como necesaria (…)

La regla general es que la libertad procederá a menos que la detención o prisión

preventiva sea necesario para la investigación o para la seguridad del ofendido o para la
seguridad de la sociedad.

La prisión preventiva es necesaria para esos tres propósitos, solo en esos tres casos
específicos. Son tres razones amplias que cumplen las causas más razonables. Lo que puede
ocurrir es que sea usada para dar una señal.

Puede confundir lo que la constitución dice a continuación: si la libertad es la regla

general, la ley debería determinar en qué casos y formas se decretará la prisión preventiva.
Esta redacción a Zapata le parece desafortunada. Si la libertad es la regla debería decir que
la ley establecerá los requisitos para la prisión preventiva.
29/4/2015

La idea de la libertad provisional se opone a la idea de prisión preventiva. La regla

general es según la constitución la libertad. Hay elementos que parecen apuntar en otra
dirección: se le dice a la ley que señale los casos en que esta libertad se va conceder (como
si esta fuera excepcional). Y para mantener la libertad los votos de la sala deben ser
unánimes.

Hay una situación donde ser invierte el criterio de la regla general, la ley dice que
hay casos en que esto es al revés, de la unanimidad para conceder la libertad en caso de
delitos terroristas. Solo hace falta un voto de los ministros para que la persona quede en
prisión preventiva. Es tan grave ser acusado por delitos terrorista que se aplica esta norma.

f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que

declare bajo juramento sobre hecho propio;

Esta es una garantía en favor de las personas para que en caso de una causa criminal
uno no sea obligado a declarar bajo juramento un hecho propio. Acá hay una manifestación
del respeto que tiene la Constitución con la libertad y la conciencia de la persona. Si lo
obligáramos pondríamos al individuo en una situación en la cual la única salida es mentir y
faltar a un juramento. Siendo que esta es una posición “ventajosa” para la sociedad, la
Constitución dice que no podemos poner a la persona en esa disyuntiva. El derecho no
debiera pedir conductas sobre heroicas. El derecho trata de no poner a las personas en esa

90
situación. No es tanto lo que se pierde, pues a nadie debiéramos condenarlo únicamente en
base a su confesión.
Hay tres causales para prisión preventiva:
 Protección de la sociedad.
 Protección del Ofendido.
 Éxito de la investigación.

El tema de la delincuencia se transformó en un tema político en USA durante el siglo

XX. Muchos presidentes ganaron gracias a que endurecieron las medidas para combatir a
la delincuencia. En Chile no hemos sido ajenos a estos debates.
La delincuencia ha venido bajando paulatinamente.

g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso

en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente
respecto de las asociaciones ilícitas;

h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales,

La Constitución le dice al Legislador penal cuáles son los castigos que no pueden
hacerse. La confiscación de bienes está prescrita, salvo con respecto de las asociaciones
ilícitas. El otro castigo que no se puede aplicar es la pérdida de los derechos previsionales.

i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria (…)

Habla de la seguridad individual, pero indirectamente tiene que ver con la libertad
personal. Se trata de una aplicación de un principio constitucional, este es el principio de la
responsabilidad. Si el Estado administrador causa una lesión, el ciudadano tiene el título
para ser indemnizado. Hay un debate sobre el alcance de este principio. Algunos autores
como Soto Kloss plantean que cada vez que el Estado causa un perjuicio económico hay
que indemnizar. Zapata plantea que no hay que indemnizar si es que la carga es lícita. Este
principio de responsabilidad se aterriza al poder judicial. Este como parte del Estado asume
que debe indemnizar a una persona que sufre un perjuicio por un error judicial.

Esta es la indemnización por error judicial. Esto es una novedad de la Constitución. El

Poder Judicial no puede responder por todos los errores, a veces los errores pueden ser
corregidos. Por eso se trata de ciertos errores, en materia penal, que acarrean la pérdida de
libertad y manifiestamente grotescos. De acuerdo a la Constitución debe indemnizarse en
estos casos.

Primero se necesita una sentencia que absuelva. Después es necesario que la Corte
Suprema declare que se había sufrido este tipo de error. Hay muchas personas que sufren

91
errores y que por culpa de ellos han estado encerrados por meses, pero que no consiguen
que la Corte Suprema asuma este error, que la sentencia fue injustificadamente errónea o
arbitraria.

Esto opera en tres etapas:

1) Hay un primer momento en que una persona logra que la Corte Suprema lo absuelva
o lo sobresea. Antes había sido condenado en primera instancia o estuvo en prisión
preventiva. En esta caso si hubo un error.

2) Pero la Corte Suprema ve si fue un error injustificadamente erróneo. Esta sería la

segunda etapa cumplida.

3) En un tercer momento se calcula cuanto es la indemnización, lo cual será decidido

por un juzgado. La Constitución asume que deben ser compensados los daños
patrimoniales y los daños morales. Gracias a esto algunas personas concluyen que
esta es la regla general y otros dicen justamente lo contrario. En general se entiende
que la idea de la responsabilidad se acota al daño patrimonial y el moral requiere
una especificidad. Zapata tiende a pensar que la indemnización debería tanto cubrir
el daño patrimonial como moral, pero no le parece absurdo que en ciertos casos esto
no sea así.

VIII. Medio ambiente libre de contaminación

8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos
o libertades para proteger el medio ambiente;

Esta Constitución es la primera en la historia de Chile en hablar de un derecho a un

medioambiente libre de contaminación. El Derecho comenzó a preocuparse del
medioambiente hacia 1960. La preocupación por la naturaleza venía de antes, pero la
contaminación y la polución es una idea de los últimos 50 años.

En el año 1980 la sensación debe haber sido la de ser pionero. Hoy en día existe la
conciencia de que esto es algo que debe estar y muy fuerte.

¿En nuestra interpretación de las palabras de la Constitución es indiferente este cambio

contextual? Hay que tener claro que es una cosa reciente y potente. Hay tratados
internacionales.

92
 El 19 número 8 tiene dos incisos. Va a haber cierta tensión entre lo que dice y el
sentido que le vemos. La Constitución dice que asegura a todas las personas el derecho a
vivir en un medioambiente libre de contaminación. Es deber del Estado darle protección a
este derecho y debe preservar la naturaleza. ¿El derecho es solo lo primero o también la
preservación de la naturaleza?

Vivir en un ambiente libre de contaminación es que el entorno inmediato no esté

con contaminación completamente. La contaminación es imposible de evitar, puede ser
procesada y limpiada. Pero es imposible que vivamos juntos sin una cierta cantidad de
desechos. Es un derecho a vivir en un medioambiente cuyos niveles de contaminación sean
bajos, tolerables, compatibles con el desarrollo humano y que estén siendo procesados.

El derecho a la naturaleza es otro derecho. Si hay un derecho fundamental a la

preservación de la naturaleza significa que todas las personas podríamos exigirle al Estado
una atención. El derecho lo seguiríamos teniendo nosotros las personas.

Ejemplo de los chimpancés Hércules y Leo, recurso de Habeas Corpus. Peter Singer.
Derechos animales hippies <3. Hay constituciones latinoamericanas que han explorado la
idea de que la naturaleza misma es un sujeto de derechos. Otra cosa es que siempre se va a
necesitar un ser humano para presentar el escrito. Pero los derechos podrían ser pensado
desde la naturaleza.

El Derecho Positivo es una estrategia para proteger las cosas que nos parecen
valiosas. La forma que ha tomado el derecho para proteger las cosas no excluye que haya
otras maneras para proteger otras cosas valiosas.
30/4/2015

Mirando la práctica de los tribunales chilenos, hemos ido evolucionando. En una

primera etapa, si llegaba por ejemplo Guido Girardi presentando un recurso de protección
por unos alerces en Coyhaique, el tribunal decía que la tala y comercialización de alerces
no afecta SU medio ambiente, usted vive en Santiago, así que no tiene titularidad porque no
está afectando su derecho.

En tiempo más recientes la corte está aceptando que uno vaya a reclamar por
espacios valiosos de la naturaleza. El derecho es un derecho a la protección a la naturaleza,
pero es un derecho abierto aun, no hay una definición categórica.

No hay que interpretar literalmente “medio ambiente libre de contaminación”, ya

que esto es imposible. Hay miles de personas interviniendo sobre el ambiente, provocando
efectos sobre el entorno. Uno tiene que garantizar que los componentes tóxicos, que hacen

93
difícil una vida plena, estarán mantenidos bajo ciertos umbrales. En todas las legislaciones
se hace fijar normas de emisión y normas de calidad.

Las normas de calidad es para evaluar los daños que se están haciendo al entorno, y
si hay más partículas en suspensión por ejemplo, se va a castigar. No es un medio ambiente
totalmente libre de contaminación, pero que al menos los niveles de contaminación sean
bajos, compatibles con la sobrevivencia humana y con una vida digna de ese nombre.
¿En qué se puede distinguir este derecho del derecho a la salud? Alguien podría decir que
cuando el que está a mi lado arroja una cantidad importante de tóxicos, o por culpa de ellos
mi espacio está saturado es un tema de salud. El profesor cree que hay algunas cosas en que
se superponen dos situaciones: uno podría reclamar por una planta que está echando veneno
al ambiente por el N°8 y n°9 pero el derecho a la salud no da lugar al recurso de protección,
a diferencia del 8.

Esto del medio ambiente libre de contaminación es más amplio que el concepto de
salud. Ej: la contaminación visual. Un alma muy sensible podría decir que le enferma lo feo
que es tal cartel pero es bien difícil que alguien pueda reclamar frente a un tribunal que algo
así afecta a su salud, pero un alegato desde el punto de vista de la contaminación visual,
como en el caso de las campañas electorales, es más factible. O por ejemplo el caso de los
graffiti, que imponen una estética que a veces no todos comparten. Y esto no es un tema de
salud.

No es necesario estar botado, con fiebre, con dolores, como para sentir que hay
ciertas cosas que afecten nuestra vida plena. El profesor cree que también se encuentra aquí
el derecho a la conservación de la naturaleza. ¿Qué es la naturaleza para la concepción
política? La palabra naturaleza podría ser todo en el orden mineral, vegetal, animal, todas
las especies vivas y el paisaje, geografía. El Estado tendría el deber de tutelar la
preservación de la naturaleza, sería un estricto “preservacionismo” que no podría alterarse y
nadie podría decir que donde había una viña ahora podría haber una población, porque se
estaría dejando de preservar las cosas como están.

Naturaleza tiene que significar algo distinto. Primero uno tendría que decir que
habrán ciertas especies, ciertos paisajes, ciertos entornos que van a estar más protegidos
que otros, porque no tienen el mismo valor, a diferencia de lo que pasa con las personas. No
tiene el mismo valor una planta que es fácil de volver a crecer en poco tiempo.
Uno puede proteger una especie que es de más difícil sustitución, o porque tiene una
historia o porque está en peligro de extinción. La tutela de la preservación de la naturaleza
no impide totalmente la transformación, el aprovechamiento o el cambio.

Con respecto a los animales, aun una persona que tiene una intención de que no se
Mate a los perros vagos, o que reclaman por el maltrato a las vacas o gallinas en procesos

94
productivos, no extiende la misma simpatía con los ratones y por diversas razones. Uno
sabe que para la salud es peligroso, dañino, ataca a otras especies. El concepto de
naturaleza admite distinciones.

Lo mismo pasa con los espacios geográficos, hay algunos más protegidos que otros,
una laguna en un lugar puede tener un valor inmenso. Cuando uno presenta un proyecto
tiene que presentar todos los impactos ambientales que producirá y por tanto tiene que
tomar medidas de mitigación (compensación).

No puede ser que frente a lo natural per se no se pueda tocar, eso es inviable. Pero
hay un límite. Por eso hay lugares que hay que proteger. Cuando uno se fija en la
preservación de la naturaleza, no hay que preocuparse tanto del interés individual, a
diferencia del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, donde el ojo se
pone en la persona que le molesta un olor, el ruido, etc.

Tutelar la preservación de la naturaleza significa tutelar la conservación de

ciertos lugares, de ciertas especies. Sin perjuicio de que haya especies que desaparezcan
sin intervención humana. Esto no quita que no pueda haber intervención humana. La pelea
tiene que ser porque nuestras leyes protejan todo lo que haya que proteger y que haya
fiscalización sobre esto.

Respecto del patrimonio cultural, este se encuentra protegido en el 19 N°10, en el

derecho a la educación, el problema es que este número no da lugar al recurso de
protección. Por ejemplo, si van a destruir una zona de Chiloé donde quedan pocos palafitos,
y torpemente la ley no la tiene protegida, es patrimonio cultural, habría que intentar ir a
apelar con el 19 N°8. Pero estrictamente en este número no se habla del uso de los artes, de
los cerros de Valpo, el camino del Inca, de aquellas obras humanas que tengan un valor
patrimonial.

El segundo inciso del 19 N°8 autoriza al legislador a restringir otros derechos para
proteger este derecho. Esto es muy interesante porque hace explicito algo que de alguna
manera está implícito en el resto de la C°. Por ejemplo la libertad de prensa se puede limitar
para proteger otros derechos, pero normalmente la C° no lo dice así.

Esto es importante porque se le da permiso a la ley para establecer limite por

ejemplo a la propiedad privada para proteger al medio ambiente y para que la doctrina se
aproveche de este inciso para elaborar una teoría general. José Luis Cea elaboro una teoría
general.
La ley puede establecer limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos y
que solo esta puede hacerlo, debidamente autorizado y cuando lo haga no puede afectar el

95
derecho en su esencia. Pero aquí se agrega que las limitaciones deben ser específicas sobre
determinados derechos , hay una especificación del 19 N°26.

José Luis Cea planteó que las leyes que limiten derechos deben satisfacer un cierto
estándar de especificidad y determinación, no pueden ser vagas. No solo no deben afectar al
derecho en su esencia abiertamente, sino que también deben ser precisas, ya que el 19 N°8
pide estas exigencias. ¿Sería lógico pensar que esta especificidad es solo respecto las leyes
del medio ambiente y que las leyes respecto al derecho a la vida deberían ser vagos? El
profesor responder que no.

Los principios son “pedazos de continente” y cuando uno lee la C°, lo que se lee son
“las cumbres más altas” . Uno puede decir “esto es todo lo que hay, solo lo que se ve
superficialmente” o que lo que se ve es parte de algo mayor, y ese algo mayor es el
principio. Esto se puede ver al hablar de subsidiariedad, solidaridad. La C° dice algo pero
uno tiene que hacer el esfuerzo para darle sentido a los “pedacitos que se asoman” y que
significan algo mayor.

La primera alternativa es que Si uno encapsula el segundo inciso del 19 n°8 y no lo

ve como una manifestación visible del principio de concreción de la limitación, lo cual no
está dicho expresamente en ninguna parte, uno podría concluir que este derecho es tan
potente que para ser limitado requiere de una norma limitativa precisa, en cambio los otros
24 derechos del articulo 19 no es necesario limitarlos con tanta especificidad, se puede usar
“cuchillo carnicero en vez de bisturí”.

En la misma línea se puede concluir que este es el único caso en que se dice que los
demás derechos deben estar dispuestos a aceptar un sacrificio en favor de este derecho,
porque en el resto no se dice expresamente lo mismo.

La segunda alternativa, que parece tener más sentido según el profesor, es que lo
que aquí se está haciendo es manifestar un principio. ¿Por qué se hizo acá y no en otra
parte? Puede ser que es un derecho nuevo para 1980, donde las dudas en el sistema pueden
ser mayores, por lo que había que explicitar lo que no para todos puede ser obvio. Esto no
significa que tenga un alcance limitado.

Si hiciéramos una lectura completa del 19 podríamos ver que hay otros lugares
donde se asume este principio de otras maneras, por ejemplo en la libertad de prensa y de
opinión. Aquí uno sabe que el tema de la honra está muy presente, y se sugiere
implícitamente que el derecho a la expresión no es absoluto y tiene que aceptar ciertos
límites cuando se encuentre con el derecho a la honra.
La opinión del profesor es que el inciso segundo se redactó para despejar dudas del
medio ambiente, y que si sirve para tener una teoría general sobre el conjunto de los

96
derechos. Cuando se va a limitar un derecho no basta con tener la autorización de la C°, no
basta con que sea con ley, además la ley debe ser PRECISA, debe indicar, en forma
específica, que, como y cuando se restringe y que derechos determinadamente se van a
restringir. Requisitos de ESPECIFICIDAD y ESPECIFICACION.

Eduardo Soto Kloss siempre ha sido partidario de que la reserva legal en Chile es
estricta o absoluta, desconfía totalmente en la administración y la ve como un potencial de
daño y lesión para los individuos. Para él hay que darle el menor margen posible a la
administración, al decreto. En esto el profesor no está de acuerdo pero Soto Kloss tiene
razones legítimas.

Él fue abogado integrante del tribunal constitucional, y en el verano del 94 participó

en varias causas y aprovecho la oportunidad y en un par de fallos dejó sus huellas. Le tocó
para buena suerte de él, que uno de los proyectos que paso por el tribunal fue la ley de base
del medio ambiente. Soto Kloss analizó un artículo que no era orgánico, el artículo 16, que
establecía la restricción vehicular. Se definió quien podía decretarla, asumiendo que era una
restricción al derecho de propiedad. Soto Kloss dijo que el articulo 16 era inconstitucional
porque no satisfacía las exigencias de especificidad y determinación que exige la C°. Para
que una ley limite tiene que especificar hasta el más mínimo detalle.

Pero esto fue una exageración, porque el 16 ya venía con bastante detalle. Si el 16
calló, ¿cuantas otras normas deberían caer? Si este es el estándar, ¿cuán detallada tiene que
ser la ley? Parece ser muy estricto. Aquí se puede ver como la doctrina se aplica.
Si se interpreta razonablemente, al profesor le parece un aporte. Hay que especificar como
limitar los derechos. Pero con cierto límite porque osino dejaría de ser ley, la cual es una
norma general. No debe entrar en detalles mínimos, eso queda para los reglamentos, por
tanto la especificidad no puede ser demasiado.

Cómo se trata el recurso de protección en el 19 N°8:

El derecho del medio ambiente está protegido por el recurso de protección pero no
de la misma manera que el resto de los derechos. El artículo 20 de la C° dice que uno puede
reclamar cuando un acto ilegal o arbitrario me priva, me perturba o me amenaza en el
ejercicio de un derecho. Yo puedo reclamar contra un acto legal que sea arbitrario. No basta
con que el acto sea legal para que la autoridad esté tranquila. La arbitrariedad es un radar
que detecta más vicios, más defectos. La legalidad es si la norma jurídica está en
concordancia con una norma superior.

Había mucha preocupación cuando se hizo la C°, que esto del medio ambiente se
escapara de las proporciones y ahuyentara a los inversionistas. Entre 1980 y 2005 para
pedir un recurso de protección en materia de medio ambiente había que demostrar que el

97
acto era ilegal Y arbitrario. No debe sorprendernos que el 98% de recursos presentados
respecto de esta materia se perdieron. Esto se cambió en el 2005.

Una alternativa era haber pasado al sistema general: reclamar cuando el acto sea
ilegal o arbitrario. Pero se pensó que esto podría ser riesgoso por tanto actualmente, solo se
puede reclamar sobre actos ilegales, pero no tenemos la posibilidad de protegernos frente
a actos arbitrarios, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los derechos protegidos.

Esto tiene sentido. Por ejemplo, un inversionista extranjero sabe que tiene que
cumplir con la ley, en cambio él no sabe que puede entender el tribunal como arbitrario, por
tanto prefiero atenerme a lo legal porque lo arbitrario es muy gelatinoso.

El recurso de protección concede una herramienta para proteger ciertos derechos, no

todos. El artículo 20 enumera que derechos pueden usar esta herramienta. Cuando uso el
recurso, puedo dirigirme contra un acto que sea ilegal O arbitrario, esta es la regla general.

Esto hace más fácil ganar los recursos sobre medio ambiente porque basta con
probar que son ilegales. Si uno quisiera protegerlo más habría que agregar actos ilegales o
arbitrarios. Estamos en una situación intermedia, hemos mejorado pero sigue siendo un
escalón más abajo que el resto de los derechos. No se amplía tanto el derecho, porque en
estas materias se introduce una incertidumbre tan grande que puede traer efectos sobre la
inversión.
5/5/2015

Una Constitución no puede asegurar que se va a cumplir todo lo que manda en todo
momento.

El Tribunal Constitucional tiene un lugar importantísimo en la función de alinear.

Cumple este papel de una manera humilde y subsidiaria. Es un Tribunal Constitucional que
interviene de manera sutil, lo que no significa débil. Por el hecho de que tenga muchas
facultades va a ser necesariamente más eficaz. Puede ser mucho más potente un sistema
indirecto y sutil que un sistema donde se abarca todo.

El Tribunal Constitucional es una herramienta. El Recurso de Protección es otra.

Hay respuestas especializadas diferentes para cada problema. No se puede pedir que esta
batería sea totalmente coherente, porque no son fruto de un diseño de ingeniería. Casa
persona que se sentó a pensar esto se encontraron con cosas que ya existían, nadie parte de
cero. Cada idea nueva tiene que hacerse un espacio en un sistema que ya existe. A veces
uno reemplaza cosas. Por ejemplo el año 2005 se le quitó la inaplicabilidad a la Corte
Suprema y se le entregó al Tribunal Constitucional. Pero no siempre se pueden hacer estos
agregados de manera perfectamente lógica, porque son obras humanas y situadas

98
históricamente. A veces hay una conciencia de que deberíamos hacer algo, pero no se
puede debido a las circunstancias fácticas.
Uno siempre aspira a que el sistema de defensa sea más coherente y coordinado,
pero no podemos sorprendernos si hay pequeños puntos ciegos.

Un Derecho Fundamental que no tuviera ningún tipo de defensa por muy mísero
que sea, sería un Derecho Fundamental muy triste y se podría decir que es de mentira. Está
en la Constitución reconocido formalmente y goza de rigidez, pero para efecto de
imponerse no tiene ningún mecanismo. Por lo tanto se podría decir que no es un verdadero
Derecho Fundamental. Un verdadero Derecho Fundamental lleva un mecanismo para
llevarlo a cabo, sino es una especie de promesa demagógica.

Zapata tiende a pensar que si existiera un derecho fundamental sin ningún

mecanismo sería así efectivametne. Sin embargo Zapata dice que si se estudia a fondo
existen para todos los derechos fundamentales algún mecanismo para llevarlo a cabo. No
obstante, existen derechos protegidos por un arsenal, mientras que hay otros que no tiene un
mecanismo obvio, son mucho menos complejos. Solo algunos de los derechos del artículo
19 están tutelados por el recurso de protección, (los más neoliberales…). Algunas personas
piensan que los derechos que no le llevan recurso de protección no son verdaderos
derechos. Zapata cree que a pesar que deberían llevar Recurso de Protección, el hecho de
que no lo tengan hoy día signifique que no son Derechos Fundamentales. Se puede decir
que no gozan de tanto arsenal como los otros, pero si tienen herramientas.

En el caso del medioambiente, del número 8, la Constitución le otorga la Acción de

Protección, pero se estableció que el que fuera a la corte de apelaciones a defender el
medioambiente debe defenderse contra actos simultáneamente ilegales y arbitrarios. Así fue
hasta el 2005. Se hizo más amplio el posible uso del recurso de protección en este caso.
Ahora se puede atacar todo acto ilegal que perjudique al medioambiente, no es necesario
que sea ilegal y arbitrario. De todas maneras quedó un escalón debajo del tipo de Recurso
de Protección que protegen otros derechos, puesto que se en esos casos se puede reclamar
contra un acto ilegal y también contra un acto arbitrario, sin necesidad que sea simultáneo.
En el caso del medioambiente no se puede reclamar en casos de actos arbitrarios con el
Recurso de Protección.

La Constitución de 1980 dividió a los derechos en tres grupos. El primer grupo se

puede reclamar contra actos ilegales o arbitrarios. El segundo grupo solo contra actos
ilegales. El tercer grupo no tiene Recurso de Protección.
Un buen abogado encontrará las maneras inteligentes de cubrir el flanco de los
Derechos Fundamentales no protegidos por el Recurso de Protección.

99
 6/5/2015
Los Derechos Sociales

Hay ciertas dificultades que se plantean cuando una Constitución vuelve derecho
fundamental estos intereses, estas posiciones ventajosas. El debate está bien, sería
incorrecto pensar que hay solo una posición correcta. A lo largo de los años se escriben
muchos artículos sobre el concepto de derecho social, si ampliarlo, acotarlo, los riesgos del
activismo judicial si uno admite que estos derechos sociales sean directamente justiciables.
La revista chilena del derecho contiene artículos para profundizar sobre este tema. Rodolfo
Figueroa, profesor de la UDP escribió dos artículos en dos números sucesivos que hablan
sobre los derechos sociales. Es un buen texto básico, pensando en la introducción al tema.
(Los recomienda el profesor para profundizar el examen)

IX. El Derecho a la protección de la salud

Articulo 19 n°9 . Un primer acierto es que no dice un derecho a la salud sino que a la
protección de la salud. El profesor considera que el derecho a la vida también debería ser
un derecho a la protección de esta. No se puede asegurar la salud pero si un cierto nivel de
protección.

Este es un típico derecho social, porque la protección de la salud supone ciertas

acciones que tienen un costo, acciones preventivas, como por ejemplo las campañas de
vacunación, acciones curativas, la medicina como medio, acciones recuperativas como la
kinesiología, la rehabilitación, todas tienen un costo alto.

Si decimos que las personas tienen derecho a la protección de la salud deberíamos

entender que todas las personas tienen derecho a acceder a estas acciones, independiente
del nivel de sus recursos. Esta es la primera impresión con la que uno se acerca a estos
derechos.

El numero 9 no responde a ciertas preguntas, ¿tenemos derecho a un cierto mínimo?

Otra lectura sería decir que dado que existe este derecho universal, este es un terreno donde
los distintos presupuestos no deberían jugar un papel, por tanto deberían hacerse
prestaciones no necesariamente mínimas y comunes para todos. No se debiera prohibir que
alguien quisiera traer por ejemplo, al mejor cirujano de EEUU. Se ofrecerían estándares
suficientes de calidad, comunes y para todos.

Algunas personas hacen una tercera lectura. Dado es que un derecho, la provisión tiene
que ser de cierto tipo. Los que presten las acciones deben tener una cierta característica y
alguien podría decir que no deben ser privados o al menos no privados con fines de lucro.

100
Pero esta lectura choca con el texto del número 9, que habla de un sector privado que presta
servicios de salud. No deberíamos excluir al privado porque persigue una ganancia o
utilidad. Todo esto analizándolo desde lo que la constitución dice o parece decir, desde la
dogmática.

Que sea un derecho, ¿qué significa respecto de los prestadores? ¿Por ser un derecho
social no debiera estar en el mercado? O puede hacer un mercado que esté superpuesto bajo
una estructura no de mercado que satisface ciertos mínimos o ciertos medios.

Esto se va a volver a discutir con respecto de la educación. Hay algunas personas que
piensan, como el profesor Tomás Jordán, que para efectos del bien común, el Estado no
debe excluir la participación activa de los privados, sino que respaldarlos, fomentarlos.
Pero esto que es la regla general no aplica del mismo modo tratándose de la prestación de
derechos fundamentales. Cuando hablamos de salud y educación el principio de
subsidiariedad pasaría a un 3°, 4° plano y entraría un principio contributivo. Es el único
profesor que habla de esto pero parece ser interesante.

Como la salud y la educación son derechos fundamentales, la manera en que interactúan

los privados es distinta y el Estado tiene una labor más importante, según Tomás Jordán.
La idea de Tomás Jordán es que las prestaciones de salud implicarían un mayor aporte del
Estado, una minimización del principio de subsidiariedad. Esto también se aplicaría en
materia de educación.

Al profesor no le parece que la subsidiariedad este pensada solo para la actividad

económica, sino que piensa en todas las actividades que buscan el bien común. La lectura
del profesor es que si hay subsidiariedad en materia de educación y salud.

Ej: la integración vertical. Uno de los principios constitucionales explícitos es el

principio de la libre competencia. La integración vertical es una figura donde existe una
relación entre los propietarios de los laboratorios y los propietarios de las farmacias. Hay
una cadena que va desde la producción, distribución, uso y empleo. El dueño del
laboratorio es además socio de los hospitales. La teoría dice que la integración vertical no
es per se mala, no siempre daña la libre competencia, tiene una serie de ventajas y
desventajas.

Hay personas que dicen que como la salud y la educación son derechos
fundamentales, el legislador podría prohibir en el caso de salud la integración vertical. El
principio de competencia se manifestaría de manera distinta. Aun una C° que claramente
reconoce a la libre concurrencia al mercado un papel central en la distribución de los
recursos, tendría que admitir que en el caso de ciertos bienes y servicios esa libre
concurrencia ocupa un 2°, 3° o ningún plano, que sería en este caso la salud y la educación.

101
 La mirada del profesor es que la Constitución no hace esta distinción. Reconoce la
importancia de ambos derechos pero no cree que son islas en donde rigen reglas distintas.
El profesor cree que en la C° está reconocido el principio de subsidiariedad y la manera en
que lo entiende recogido no es igual a como lo entienden personas más liberales que el
profesor. Para que sea un principio de verdad, hay que reconocerlo en toda su expresión, no
solo cuando nos conviene.

El profesor critica a las personas que defienden la subsidiariedad en materia de

empresas frente al Estado y no se den cuenta que donde más tiene participación es en los
sindicatos, los gremios, la junta de vecinos. Está es su génesis doctrinaria, en la comisión
Ortúzar.

Al profesor no le molesta el principio de subsidiariedad, lo cual es poco típico

dentro de los profesores de constitucional. El profesor no cree que subsidiariedad sea
sinónimo de neoliberalismo. El neoliberalismo es una manera de entender la relación de los
derechos y el Estado de una manera bastante radical. La subsidiariedad tiene otras raíces y
en eso está en desacuerdo con Arturo Fernandois.

El profesor considera que más que llenar el artículo 19 de derechos sociales, habría
que cambiar el Estado como un Estado social de derecho. La constitución se trata sobre lo
que uno está dispuesto a dar por la comunidad, más que solo ganar uno mismo, otorgar a
los ciudadanos todo lo que ellos quieran.

Con una nueva constitución no se trata que al otro día todo estará mejor, sino que
habrá una mejor protección de los derechos, de una manera más legitima.

Para mucha gente de izquierda, cuando habla alguien de derecha solo hablan sus
intereses egoísta, por tanto le niegan cualquier autoridad moral de lo que se está diciendo.
Esto es una descalificación moral absoluta, es una radical descalificación. Y por otra parte,
mucha gente de derecha que escucha hablar alguien de izquierda piensa que quiere destruir
Chile, que no respeta ningún derecho, que si le doy la mano tomará el codo. Esto sucede en
las discusiones, lo cual es terrible según el profesor.

Volviendo al derecho de la salud; segundo inciso del 19 n°9: el derecho a la protección de

la salud consistiría en tener un acceso libre e igualitario a ciertas acciones. El Estado
debiera proteger ese acceso. ¿El acceso libre e igualitario significa que todos tengan
derecho a las mismas acciones? ¿ No deberían haber diferencias de ningún tipo? O bien,
que deberían identificarse ciertas acciones y respecto de estas acciones todo el mundo debe
tener libre e igual acceso. No podemos asegurarle a todo el mundo la misma salud.

102
 Al profesor le da la impresión que la C° está sugiriendo que el legislador debiera
identificar ciertas acciones y respecto de esas acciones, el Estado debiera asegurar un
acceso libre igual. Lo cual sería coherente con lo que dice más abajo, que el Estado debe
hacerse cargo de que se ejecutan esas acciones y que se ejecuten bien. El Estado a través de
la ley tiene que identificar ciertas acciones que tengan el carácter de universal.

En la ley del AUGE, se establece un sistema para ir identificando progresivamente

ciertas garantías en materia de salud, garantías de acceso, de oportunidad, de
financiamiento, de cobertura, lo cual se llama GES (garantías explicitas en salud) y como se
trata de cometer, el AUGE establece un comité técnico que determina cuales son las
patologías de más ocurrencia en chile y cuál sería el costo de hacer una promesa a todas las
personas de cierto acceso y cobertura. Si el Estado está en condiciones de hacerlo se
incluye por ejemplo, el cáncer de mamas, en el AUGE.

El AUGE no es perfecto pero no ha sido un desastre porque tiene esta metodología

progresiva sobre un fundamento técnico. El Estado promete el libre e igualitario acceso a
las prestaciones que esta ley indica, las cuales irán aumentando. Esto está en coherencia con
la teoría de Alexy en que los derechos son mandatos de optimización, y que los derechos
sociales son derecho en la medida en que se pueden cumplir en la medida fáctica posible.
La ley Ricarte Soto complementa algo que no está contemplado en el AUGE, ya que mira a
enfermedades de rara ocurrencia y muy caras. La lógica acá es la calamidad y la catástrofe.
El profesor diría que es más bien el AUGE el que se corresponde con la lógica de la
Constitución, porque apunta a las enfermedades que afectan a más personas.

¿Qué pasa si reemplazan el cobre otras industrias extranjeras? Podríamos decir

como comunidad que ya no podemos seguir financiando el AUGE pero según la teoría de
los derechos fundamentales no podríamos volver atrás y deberíamos seguir financiando el
AUGE aun cuando no contemos con los medios para hacerlo.

El profesor cree que el derecho fundamental no es a una cobertura específica, sino

que al esfuerzo sistemático, serio, en la medida de lo jurídico y fácticamente posible de
cubrir una enfermedad. Pero si la escasez lo impide, al profesor le sirve como instrumento
Alexy, porque se encuentra en un callejón sin salida si nos encontramos en la situación de
no tener plata para financiar el programa.

La lógica de los mínimos al profesor le parece más neoliberal. Prefiere el esfuerzo

de la comunidad por lograr lo máximamente posible.
Para la diabetes, en la medida en que está cubierta por el AUGE, todos tienen el mismo
tratamiento y un acceso libre e igual. Sin perjuicio de que alguien pueda optar por un
servicio privado.

103
 El plan AUGE, a opinión del profesor, arroja luces sobre lo que puede ser este
derecho.

El inciso tercero refuerza la responsabilidad del Estado, dice que este tiene
facultades de control y coordinación. Estos son rasgos fuertes. En materia de salud, el
Estado no tiene un papel ausente, otra cosa es que uno piense que el paisaje de la realidad
es insatisfactorio. Todos los cambios que se han hecho por ejemplo, en materia de farmacia,
se hacen de acuerdo a este artículo de la C°.

Inciso cuarto: por una parte, refuerza la idea de que el Estado debe garantizar la
ejecución. Puede haber base aquí para multas, para clausurar. Al mismo tiempo, sin
embargo, la referencia a la ley abre unas preguntas importantes.

Esto de las cotizaciones obligatorias, ¿qué significa? Algunas personas han dicho
que la manera en que interprete que la cotización obligatoria que la C° autoriza sería una
especie de bendición constitucional de la idea de que “cada uno se raja con sus propias
uñas”, es una contribución que tiene como único objeto licito protegerme a mí. El asunto de
la salud sería algo de lo que cada uno debería cuidar por su cuenta y el Estado solo se haría
cargo de aquello que queda fuera de nuestras manos. Y los que no puedan tener un buen
seguro por la vía de cada uno, entonces el Estado se hará cargo de ellos.

Esto parece chocar con los primeros incisos, si es un derecho social, es un derecho
de todos. Si es un asunto que cada uno debe cuidar por sí solo, ¿es aun un derecho
fundamental? Atria toca este punto cuando dice que los derechos sociales son derechos que
uno tiene frente al resto de la comunidad. Y los derechos fundamentales siempre se han
visto como anteriores a la comunidad, al Estado.

7/5/2015

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y

recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. En la práctica esto ha funcionado
a través de la Ley AUGE, donde se han identificado ciertas prestaciones a las cuales se
tiene derecho, con esta se garantiza el acceso. El Estado además tiene además la función de
coordinar y controlar.

El Control es hacer una contrastación entre un acto y un parámetro superior. Si se

concluye que hay incoherencia entre estos, se procede a una sanción, que puede ser la
nulidad, la inexistencia, la inoponibilidad, la suspensión. La palabra control es fuerte, no es
una actividad liviana. El Estado controla el cumplimiento de las acciones de salud.

104
 Coordinar significa que se produce un intercambio de información, pero hay alguien
que coordina al resto. El Coordinador es la persona que asigna una serie de
responsabilidades. No es lo mismo que el jefe, no es la jerarquía lo predominante. El
coordinador no tiene todos los poderes para destituir, pero sí tiene la posibilidad de
distribuir acciones.

Durante el régimen militar, las distintas áreas de la salud pública fueron asignadas a
distintas ramas de las Fuerzas Armadas. Todo lo que es hacienda y educación estaban cargo
de la armada. Los temas de salud y minería dependían de la FACH. Los temas de defensa y
de relaciones exteriores dependían del Ejército de Chile. Y bienes nacionales y obras
públicas dependían de carabineros. Se dice esto porque cada una de las instituciones tiene
su propia tradición. Nuestra Armada por ejemplo, se ha visto asociada a sectores medio
altos de Valparaíso y simpatizó muy rápido con las ideas liberales. El Almirante Merino
estaba convencido de que con esas políticas íbamos a crecer. La FACH tenía una visión
algo más estatista, y en los temas que estaban bajo su tutela como minería y salud, no era
tan partidaria de un repliegue del Estado. Matthei fue Ministro de Salud. Cuando se discutió
salud hubo preocupación de la FACH de que el Estado tenga un rol importante. Las cosas
no son tan simples como que estuviera Pinochet y estuvieran todos bajo sus órdenes.

En el inciso siguiente el estado asume el compromiso de garantizar las prestaciones ya

sean prestaciones privadas o públicas. El inciso final reafirma el derecho de cada persona
de escoger el sistema de salud que quiera. Por lo tanto, la Constitución establece que existe
cierto derecho a que existan servicios del mundo privado que puedan garantizar las
prestaciones, o que establezcan un sistema de salud. Eso va más allá que decir que podrá
haber gente del mundo privado que se dedique a asegurar, podrá una empresa establecer
clínicas, tener prestaciones médicas, y eso es algo a lo que las personas tienen derecho a
escoger.

No se deduce del texto del 19 nro. 9 que el estado sea el protagonista, actúa como
garante de que ciertas prestaciones se presten. Aunque hay paternalismo en algunas
materias, han pasado 15 años desde que apreció la primera advertencia en la cajetilla de
cigarros, al día de hoy se discute si aumentar o no al 99% la superficie de la cajetilla que
contenga advertencias. La constitución es de un sello liberal, que confía en la autonomía de
los individuos, pero la constitución admite el paternalismo. Si se prohibiera fumar, habría
intromisión flagrante, pero mientras lo que haya sean advertencias, en opinión de Zapata no
habría problema constitucional. No se vulnera ningún derecho.

Sobre el fallo Isapres (pregunta de Esteban de Carolis): Desde un punto de vista

formal toda persona es libre de irse de Isapre a Fonasa o viceversa, en la realidad las cosas
no son tan así. Un hombre joven es más libre que uno mayor de 55, y una mujer en 15 y 35
es un cacho. La pregunta es ¿cuanta libertad tienes para decidir cambiarte cuando te suben

105
el plan? ESTO SE TRATA MÁS EN LA CLASE SIGUIENTE, DESPUÉS DE LA
SOLEMNE.

12/5/2015
Cuando se habló del fallo Isapres:
Estamos hablando de derechos sociales, están reconocidos en la constitución pero no
queremos que un juez venga a decidir a cuantas prestaciones médicas tenemos derecho,
porque eso plantea una serie de problemas prácticos y teóricos. Se podría desbalancear un
presupuesto si los tribunales deciden de motu propio que vamos a atender tales
enfermedades de alto costo, sin considerar el resto del paisaje; cuánta plata tenemos, cuanto
estamos gastando en otros. Y conceptualmente, porque pareciera ser que en una democracia
corresponde que las decisiones sobre recursos las tomemos nosotros como comunidad a
través de nuestros representantes, no los jueces que no responden de sus actos
políticamente.

La constitución alemana no es muy generosa en materia de conocer derechos sociales, al

contrario de la de Brasil o Ecuador, pero define al estado alemán como un estado social de
derechos, hace diez años atrás el bundestag, discutió el salario mínimo , esto fue una
novedad, porque siempre se había confiado en que los trabajadores organizados en
sindicatos y negociando colectivamente podrían discutir sus condiciones básicas y
elementales , y por tanto no era necesario que el parlamento viniera a fijar un salario
mínimo , pero las condiciones habían cambiado e incluso en Alemania el sindicalismo
pierde fuerza , hay menos personas que se sindicalizan ,por lo tanto pareció importante fijar
un salario mínimo , en pesos chilenos era algo así como 600 mil, hubo un conjunto de
organizaciones que fueron a reclamar al tribunal constitucional, demostrando que ese valor
estaba muy por debajo de lo que habían venido negociando los sindicatos alemanes en los
30 años anteriores , si se hacía el reajuste por la inflación, este salario era más bajo.

La pregunta era si era un mínimo justo o razonable? Si se hace el ajuste en chile, es

220 mil un sueldo justo? ESTÁ EN CONDICIONES UN TRIBUNAL DE DECIDIR QUE
SALARIO ES JUSTO Y CUAL NO? El tribunal constitucional dijo, nosotros no estamos
llamados a decidir si determinado salario es justo o no, no está dentro de nuestras
atribuciones y no tenemos los elementos para hacerlo, pero tratándose de un derecho
fundamental, podemos asegurarnos de que el legislador que llego a esta conclusión haya
sido serio, riguroso, que haya mirado atentamente el problema, porque es lo que le debemos
a las personas cuando estamos abordando el campo de sus derechos. Eso fue lo que hizo el
tribunal en el fallo Isapres, se preguntó; ¿el legislador fue suficientemente riguroso al hacer
la tabla de factores? , no se le cuestiona que pueda hacer una tabla de factores, o que se
tome en cuenta la edad o el sexo, no está diciendo el tribunal como debe hacerse.

106
 El tribunal constitucional alemán echó abajo la ley de salario mínimo porque evaluó
la discusión y consideró que la discusión había sido populista, poco seria, ellos no se
estaban pronunciando sobre el monto sino sobre los procedimientos. Nosotros también
podemos pedirle al parlamento un procedimiento racional y justo , garantista, que en su
caso requiere de informes serios con atención al detalle, que las decisiones se funden en
razones . Hay una alternativa para hacer operativos los derechos sociales, que no significa
darle una chequera a los jueces, para que resuelvan problemas, la solución es que el
principal llamado a darle eficacia a los derechos sociales es el legislador, nosotros como
comunidad tenemos que tener la voluntad de poner los recursos. Y eso se hace a través de
leyes, pero lo que si puede hacer un tribunal es en primer lugar; verificar que se cumpla lo
que la ley dice, si la ley dice que tengo derecho a post natal , puedo exigirle al tribunal que
se cumpla con lo que la ley dice , y segundo que cuando el tribuna estudie lo que dijo la ley
se exija un cierto rigor eso significa que el tribunal se meta en la cocina del parlamento.

X. Derecho a la educación

Contexto:

La primera impresión que uno tiene cuando estudia derecho es que las constituciones
definen ciertas estructuras del estado. En Atenas la palabra constitución tenía un sentido
más amplio. Aristóteles había encargado a sus alumnos del liceo, hacer un catastro de
todas la constituciones de las polis de Grecia, eran más de 100 , se perdieron todas , pero
pervivió la de Atenas , que aprecio a principio de siglo XX. Hablaba de cosas tan distintas
como el clima, la actividad económica, las instituciones, etc. en definitiva la constitución
era todo, donde el tipo de educación era parte fundamental para el tipo de constitución. Era
casi más importante que tuvieran dos reyes, ¿qué más constitutivo que la forma en que
educamos?

Discutir sobre la educación define como va ser esa comunidad, la forma en que Chile ha
educado define como es Chile, no puede sorprender que para el derecho constitucional este
sea un tema importante, desde siempre, aunque hoy es más evidente. Puede ser bueno hacer
una mirada histórica para ver como la forma en que hemos decidido educar nos ha
marcado, antes de ver de lleno el 19 nº 10.

En un primer momento nos detendremos en 1840-1843, cuando se estaba ordenando

la república, una de la preocupaciones de la elite chilena es la educación y la cultura.
Cuando Mariano Egaña le escribe a su padre contándole que conoce a Andrés Bello, un
venezolano excepcional que cuando está con Bentham o Stuart Mill, ellos lo escuchan a él,
y que por una módica suma podrían Llevarlo a Chile. Juan Egaña aconseja al gobierno de
hacer esa inversión y nos trajimos a Andrés Bello. Sarmiento, Mitre, José Joaquín de Mora,

107
el mismo Lastarria , son figuras intelectuales que conforman el contexto donde se funda la
Universidad de Chile, una universidad ligada al estado, de educación ilustrada, que desde
arriba va dirigir la educación , siempre se pensó que sería la cúspide de la educación
nacional. Al mismo tiempo se crea la Escuela Normal, idea de Sarmiento, que plantea que
el gran problema es el acceso, que es un error crear esta universidad notable, si no tenemos
cobertura en todo el país, se necesita una infantería educativa que llegue a todos los
rincones , estos son los profesores normalistas , que son gentes de las propias comunidades.
En Argentina escucharon mucho más las ideas de Sarmiento, donde, al volver de su exilio
en Chile implementa una cobertura primaria, 60 años antes de que en Chile Pedro Aguirre
Cerda dijera que gobernar es educar.

En un segundo momento, en 1873 vino el gran debate por la libertad de enseñanza , al

estado le costaba confiar en los proyectos privados educativos , que dependían
principalmente de la iglesia católica , que veían como amenaza de la educación laica, por
ser soporte del partido conservador , por lo que el estado no estaba dispuesto a darle
autonomía a la educación particular . El punto de inflexión eran los exámenes, la
congregación podía enseñar pero no podían acreditar su calidad, si no era por un
funcionario del ministerio, del instituto nacional o de la universidad de chile que fuera a
tomar los exámenes. Se denunciaban abusos, que llegaban los profesores fiscales a
ensañarse con los alumnos de colegios privados.

Hasta que Abdón Cifuentes, sacó un decreto que permitía la libertad de enseñanza, lo que
dio lugar a una pelea furiosa, donde los muchachos del instituto nacional, le tiraron huevos
a la casa del ministro, por lo que el presidente Errázuriz Zañartu le pidió la renuncia a
Abdón Cifuentes, días después los conservadores salen del gobierno. Y tuvieron que pasar
más de 80 años, para que en pleno siglo XX se consagrara la libertad de exámenes.

En un siguiente momento, gobierno de Balmaceda, se hace un diagnóstico y se decide

tomar medidas para mejorar nuestra educación. Se mandó a Alemania una misión para que
trajera métodos, enfoques, se creó bajo ese espíritu el instituto pedagógico de Chile, se
adoptó el método concéntrico, donde los jóvenes van repitiendo dos o 3 veces el mismo
asunto durante su enseñanza, esto duró más de 100 años. Aquí no hubo una ley, hubo
decisiones.

En 1910, se escribe mucho a propósito del centenario, donde uno de los temas más
reflexionados es la educación, nuestra inferioridad económica, libro de Francisco Antonio
Encina, plantea que el gran defecto es que la educación esta desvinculada de lo colectivo,
de nuestra geografía, de nuestra producción, de nuestra sociedad , no motiva . Enrique
Molina le discutió y argumentó que para que haya comunidad democrática lo importantes
el conocimiento de la historia, de filosofía, una educación cívica que forme ciudadanos y
que no solo que se preocupe de lo fabril, lo manual.

108
 Por esa misma época los sectores laicos impulsaron la instrucción primaria obligatoria,
ya que por mucho que se hicieran esfuerzos, para las familias era mucho más atractivo que
el joven trabajara, y mientras fuera una invitación, esos jóvenes no recibirían instrucción.
Hubo mucha resistencia, muchos sectores temían que esto significara una educación
ideológica, les preocupaba que no se respetara la voluntad de los padres. Esa discusión hoy
nos parece absurda. Se demoró 20 años, en 1920 se aprueba, el hecho de que se haya
aprobado no significó que todos los niños en edad escolar pasaran al aula, no es hasta la
década del 60 que tenemos suficientes escuelas para que realmente todos los niños pudieran
ir a la escuela. El acuerdo consistió en establecer un sistema de subvención, gracias a lo
cual los conservadores votaran a favor del proyecto. Antes existieron los aportes a los
colegios particulares pero dependía de la buena voluntad del ministro de hacienda, en 1920
el acuerdo fue institucionalizar la subvención, a todos los proyectos particulares gratuitos,
cuyo proyecto educativo fuera aprobado por el ministerio, y básicamente hablando de
colegios religiosos. En 1920 el 99% de los colegios particulares eran religiosos.

En nuestro país tenemos un arreglo especial, existe la educación pública, la educación

particular subvencionada, básicamente religiosa hacia 1920, que recibe todos los años
aportes públicos, aparecieron colegios que no eran católicos, algunos evangélicos, y otros
sin sello religiosos explícito, como los colegios de colonia, algunos privados y otros con
subvención.

Para entender la composición actual hay que detenerse en otro momento. durante la
dictadura militar se tomaron ciertas decisiones que modificarían este paisaje , una decisión
fue descentralizar la educación pública , que ya no siguiera dependiendo de los ministerios
sino de los municipios , las razones para acercar la escuela a las comunidades se pueden
imaginar , mayor cercanía , menor burocratización, etc. En el mismo instante en que se
echó a andar esa reforma el país sufrió un crisis, en el año 82 hubo una crisis económica
que significo que no se entregaran los recursos necesarios a los municipios para que lograra
salir al paso del desafío que implicaba la municipalización, algunos municipios lograron
mantener la calidad en razón de que tenían más recursos, aunque fueron los menos. Se fue
formando la imagen de que la municipalización fue un desastre, simultáneamente fue
bajando la matrícula en los colegios municipales, el año 80 la educación pública contaba
con alrededor de un 70 % de la matrícula, en el 2015 esa cifra bajó a un 30 %.

El año 80 también se toma la decisión de dar subvención a colegios que estén formados
por una sociedad de personas, se permite subvencionar a instituciones con fines de lucro.
Otro factor que implica que los proyectos educativos particulares tuvieran primacía por
sobre los establecimientos municipales.

Hace algunos meses se echó pie atrás en esta reforma, y se da como exigencia
nuevamente, que los colegios privados para recibir subvención deban contar con la forma

109
de fundación o corporación, lo que significa que no se perseguirían fines de lucro. Tema
opinable, ya que quien crea en el mercado podría estar en desacuerdo con estas reformas.
Nos tomaos todo el año pasado para discutir hasta que punto estos nuevos requisitos son
razonables, si no iba a significar que esos colegios cerraran, que sucedía con las inversiones
realizadas con anterioridad, etc.

A propósito de estas discusiones está la pregunta de que dice la constitución sobre esto,
¿permitiría la constitución que la educación pública siguiera bajando hasta desaparecer? ,
¿Puede cumplir el estado su rol educador solo con subvenciones, o es necesario que haya
escuelas estatales?, cuando se dice que el estado tiene un responsabilidad en la educación,
¿la puede cumplir a través del municipio o debe hacer lo directamente? ¿Cómo se articula
esto con la libertad de enseñanza, con el derecho de los padres a decidir a qué
establecimiento van sus niños, que vayan a un colegio con un proyecto coherente, o con el
derecho a cooperar?, a propósito de la eliminación del copago que también se dio hace unos
meses. ¿Es legítimo que el estado condicione la entrega de subvención?
Todas estas disputas dieron lugar al requerimiento, que se estudiará para el examen! :O

13/5/2015

La actual constitución separó el derecho a la educación y el de la libertad de enseñanza.

La relación que tienen estos dos derechos es muy íntima. La libertad de enseñanza es muy
distinta al derecho a la educación.

Zapata cree que el número 10 y el número 11 están muy relacionados. Sin embargo si
se enfatizan estos derechos pueden aparecer como contradictorios. Hay tensión, pero no hay
incompatibilidad. Zapata cree que hay que leerlos uno al lado del otro. Cuando estudiemos
libertad de enseñanza hay que tener a la vista el derecho a la educación.

El 19 número 10 tiene 7 incisos:

El primer inciso nos dice cuál es el derecho, derecho a la educación. Luego, algo
que no es tan común, se ensaya algo así como una definición. Esta vez la Constitución
quiso explayarse ella misma. No la define, pero sí dice qué es lo que es. Dice que la
educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en distintas etapas de su vida.
La educación no es solamente una instrucción para una eficaz inserción en el mercado del
trabajo. El bien intrínseco de la educación no es ser un artefacto de ingeniería social que
distribuya la riqueza, algunos plantean la educación solo como la herramienta para generar
una sociedad más justa. Cuestión que puede ser efectiva, pero no vaya a ser que perdamos
de vista el bien intrínseco de la educación que es el pleno desarrollo de las personas, y la
reduzcamos solo aun artefacto de ingeniería social, porque si pusimos todo el acento en la
justicia nos podemos llevar la triste decepción, que después de todos los esfuerzos no haya

110
habido después de 40 años cambios significativos. Alguien que piense así podría decir
luego, que la educación no sirve para nada.

En la comisión Ortúzar se entendía que la educación consistía principalmente en

transmitir valores y en segundo plano destrezas y educación. Eso es lo que hace que la
educación sea un terreno políticamente tan conflictivo. Las distintas visiones se dan cuenta
que en el proceso educativo se juegan cuáles valores van a trascender para el futuro.

Cuando se anunció el proyecto de la Enu, el proyecto educativo de allende, hubo

una gran discordia, se produjeron movilizaciones, acá la misma FEUC las lideró, temiendo
que podía ser un plan para adoctrinar. El presidente Allende dijo que no era un plan para
lavar el cerebro a los niños, para enseñar la doctrina socialista, marxista.

Entonces algunas cosas que están en la constitución en el número 10 y 11 están muy

marcadas por el diagnóstico de Enrique Ortúzar, y de Jaime Guzmán especialmente. Este
era de sus temas favoritos. El tema de la universidad y de la educación era muy central para
él.

El ex ayudante de Zapata, Fernando Muñoz León publicó hace un año un artículo

sobre la discusión de la Enu. En él hace un rescate de la intención original del proyecto.
Hubo una gran mitificación, la oposición a allende exageró, según Muñoz, los defectos de
la enu.

También está el libro “Visión crítica de Chile”, donde publican varias personas,
tiene un capítulo de la Enu. Esto es importante, a zapata le parece interesante para entender
la constitución estudiar la Enu, ya que esta problemática en el gobierno de Allende marcó
lo que sería la concepción de educación que recoge nuestra constitución.

Hay valores que se transmiten y por eso es muy entendible que los distintos sectores
estén muy alerta de que ningún sector se lleve la educación. Es una preocupación constante
y por eso no nos puede sorprender de que estas discusiones sean tan fuertes. No es raro que
el consejo superior de educación sean consejos plurales. Se entiende que el proyecto
educativo debiera ser capaz de transmitir los distintos valores.

En el tercer inciso se dice que los padres tienen el derecho preferente y educar a sus
hijos. Los principales educadores de acuerdo con la constitución son los padres. ¿Hasta qué
punto un sistema educacional puede afectar este derecho de los padres? cualquier sistema
educativo que ninguneara este derecho de los padres sería constitucionalmente
problemático.

111
 La constitución no manda necesariamente a que haya subvenciones, pero tampoco
manda a que el estado se haga cargo a través de escuelas estatales.

Inciso cuarto. El estado tiene el deber de promover toda la educación preescolar y

es obligatorio el nivel medio mayor, el kínder. Este inciso ha sido cambiado dos veces para
volverlo más robusto. Este es uno de los argumentos de Zapata para decir que la
constitución es dinámica. Cambios menores pueden ayudarnos a tener una visión general
del derecho. Cuando se le hace un cambio a un derecho fundamental en un aspecto, no solo
se interviene esa pieza, se interviene al conjunto. El hecho de que nosotros como
comunidad hayamos cambiado el derecho número 10 sugiere que el derecho se ha ido
robusteciendo y para zapata es un elemento interpretativo.

Inciso quinto: educación básica y media. Este es el corazón del asunto. Es deber
del estado financiar un sistema gratuito. No habla de un sistema mixto, pero se subentiende.
La forma no está definida. Hoy en día lo hace por la subvención.

Inciso sexto: Sobre el aporte fiscal directo, cantidad de dinero que se distribuye
entre las universidades tradicionales. Las universidades del consejo de rectores reciben
aporte fiscal directo. Las que no están en el consejo de rectores no reciben aporte fiscal
directo. El criterio no es ser estatal. No está clara la constitucionalidad del criterio.

Aporte fiscal indirecto. Se entrega a las universidades por medio de los alumnos. Los
alumnos que portan afi son los que están en el 20% mayor de la psu. Nuestra universidad
junto con la uch, tiene el 85% del afi.
14/5/2015

Derecho la educación inciso final.

El estado tiene una serie de deberes respeto de la educación preescolar, la media, y a

otros niveles. Quedaba el ultimo inciso, que es deber de la comunidad contribuir al
desarrollo y perfeccionamiento de la educación; no es demasiado claro que alcance puede
tener esta frase, ¿cómo se le puede exigir a la comunidad que cumpa ese deber? podría estar
diciendo que se paguen impuestos, eso sería obvio, pero quizás se quiso reforzar la idea de
que una de las razones de cobrar impuestos es la educación. ¿Que otro tipo de cargas se le
puede pedir a la comunidad? un sistema escolar más perfecto es un sistema que involucra a
la comunidad, quizás lo que se puede desprender de ese inciso es que la comunidad
completa debe involucrarse en ese esfuerzo, me explico, hoy se discute el terminar con la
municipalización y ahora a cargo de esas escuelas públicas se van a estar entidades más
bien de carácter regional , sería interesante pensar que en la definición de esas políticas no
solo estén autoridades públicas sin también líderes de la comunidad , de manera que se
tenga la idea que la educación es tarea de todos. Que no solo sea tarea de los que tiene hijos

112
en edad escolar, incluso debo opinar aunque no tenga hijos. Involucrar a las comunidades, a
los cuerpos intermedios, a las fuerzas vivas de la nación. Incorporándolos en los distintos
niveles.

No olvidar que el 19 nº 10 no está cubierto por el recurso de protección, por eso

cuando una familia ha tenido que ir reclamar porque su hijo por ej ha sido expulsado, ha
tenido que ir a la corte de apelaciones por otro derecho, invocando la igualdad, la ley
Zamudio, o por propiedad, (la propiedad que tengo sobre el derecho que emana de contrato
que firmé). Procedimiento racional y justo en sus reglamentos.

XI. Libertad de enseñanza

El derecho primo , la otra cara de la moneda; la libertad de enseñanza.

Inciso1; la libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir organizar y mantener
establecimientos educacionales.

Esto es bastante raro por la forma de su redacción, lo correcto hubiera sido nombrar
el derecho y luego describirlo. Alguien podría pensar que la libertad de enseñanza es
exclusivamente las cosas que se dicen en este inciso, al utilizar la palabra incluye, deja
abierto a otros elementos, no agota el derecho.

La constitución aquí se preocupa de la parte organizativa, se preocupa de la potestad

del sostenedor. La libertad de enseñanza tendría que ver con esta autonomía organizacional.
Una de las cosas que más se discutió en el fallo era una norma que limitaba la autonomía
para crear nuevos colegios (particulares subvencionados). La enseñanza no es solo un
proceso que lleven adelante los sostenedores, sino también los docentes. La mayoría de la
doctrina asume en este inciso la libertad de cátedra, que limita también la planificación que
la organización impone a sus docentes. También la libertad de los proyectos educativos a
darle un sello a su enseñanza, sería también la posibilidad de escoger lo que se enseña,
aunque la ley puede establecer contenidos mínimos. La ley puede decir, todos los colegios
de Chile deben haber cursado los siguientes temas, pero aun con eso debe haber cierto
espacio a la libertad.

Inciso 2; la libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la
moral, las buenas costumbres, el orden público, la seguridad nacional.

Correctamente este inciso, autoriza limitaciones, recordar que para poder limitar un
derecho, debe estar autorizado por la constitución, debe establecerlo la ley, que va a detallar
la forma en la que se hará esta limitación y las causales para hacerlo.

113
 Distinguir entre un atentado a la moral y un atentado a las buenas costumbres; en un
atentado a la moral el daño es grave, choca contra cuestiones consideradas cruciales en una
comunidad, por lo que muchas veces la comunidad en consenso ha decidido castigar
penalmente un hecho de este tipo. Las buenas costumbres son hábitos importantes cuya
infracción causa molestia, dolor, incomodidad, desagrado en la sociedad pero no es
sancionado más que con un castigo menor, una multa, a nadie se le ocurriría meter a
alguien preso porque corrió en pelota. Estamos en el terreno donde las circunstancias sí
importan, ejemplo de Tunic. La constitución establece que la libertad puede limitarse

La relación entre constitución y ley es compleja y hay que evitar soluciones simplistas.
Es simplista pensar que la constitución es tan bacán que no necesita de una ley que
especifique en que sentido y bajo que circunstancias se va a ver limitado este derecho.
Espanta la idea del cheque en blanco. Pensar que pasaría si dejamos establecida la
limitación en la constitución y luego dejamos la decisión al ministro de educación, al juez,
sin que haya la intermediación necesaria de la ley.

La seguridad nacional es bastante obvia, un colegio que pusiera en peligro la seguridad

del país, un colegio donde se enseñe a hacer bombas.

Este número dio lugar a muchas confusiones y a lecturas equivocadas, sentencia del
2004 del TC , hay gente que dijo que lo únicos aspectos de la libertad de enseñanza que
pueden ser regulados , son lo que se refieren a la moral el orden público y la seguridad
nacional , y si la constitución ha querido que puedan limitarse en otros aspectos , debe ser
por ley orgánica. Basándose en el inciso siguiente.

Inciso final; una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que
deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media. Señalara las
normas objetivas de general aplicación que permitan al estado velar por su complimiento.
Dicha ley del mismo modo establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales de todo nivel.

El razonamiento de esta gente fue que la posibilidad de regular estaba restringida

solo a lo que establecía el inciso segundo y todo lo que tuviera por objetivo limitar el
derecho tendría que ser ley orgánica. Zapata cree que se autoriza a la ley a limitar en el inc.
Segundo y esta no debe ser ley orgánica sino ley simple. Pero además de limitar, las leyes
pueden y deben ser reguladas, y esta regulación responde a muchos criterios. El tema es
que no podemos pretender extender el carácter de orgánico a todos los temas de una ley, el
ejemplo de la LOCE , es atingente ya que se entendió que la ley entera era orgánica, lo que
entrampó los cambios por más de 20 años, debido al alto quórum que se requería para
cambiar cualquier artículo.

114
Inciso 3: La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia
político partidista alguna. Aquí no dijo nada.

Inciso 4: los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus
hijos.
En este caso la libertad no se puede mirar se desde una perspectiva formal, tal como
en el derecho a la salud esta libertad debe entenderse de un modo sustantivo. Esa libertad
vacía no parece ser la libertad de la constitución. ¿Qué pasa si unos padres quieren que su
hijo tenga educación religiosa pero no tienen el dinero?. Si lo tomamos en serio el estado
debería subvencionar colegios religiosos, la libertad de elegir no puede ser la de escoger
entre puros colegios iguales, el estado debe generar las condiciones para que haya un menú
variado. El patrimonio no debería ser determinante en este ámbito. No es la libertad que
tengo de comprarme un 4x4, o de ir a Cancún, se está hablando de un derecho social.

2/6/ 2015
Actividad fallo de educación

Primer reproche: la selección. Se reprocha que bajo el proyecto se quiere eliminar

la selección bajo el principio de no discriminación, exceptuando los colegios de excelencia
que pueden seleccionar un 30%.

La norma constitucional que se vulneraría el prohibirle a un colegio seleccionar

sería el de libertad de enseñanza, ya que los sostenedores podían abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales.

También se criticaba “la regla de cierre”: qué pasa si se postula a un colegio y la

demanda es mayor que la oferta. Ocurriría un sistema de ruleta en que participan con
igualdad de derecho todos los que estarían interesados por los cupos restantes. Si aún así
quedaban familias sin cupo, la autoridad le asignaría el colegio más cercano. Por lo tanto
también se critica que la autoridad tenga ese último minuto de injerencia, porque pasaría a
llevar la libertad de elegir de los papás.

En síntesis, se dice que la selección vulnera la libertad de enseñanza de los

sostenedores, y la manera en que opera el sistema concretamente al final vulnera la libertad
de los padres para elegir.

Los argumentos que dan para defender el sistema es que a través de éste se le
pondría el énfasis en la libertad de los padres para elegir porque estos pondrían sus
preferencias primero y después si es que no existen la cantidad de cupos necesarios,
producto que la libertad de enseñanza sería sólo un medio para llegar a educar que sería el
fin, entonces en última instancia se pondría el educar por sobre la elección de los padres.

115
 En el considerando 6to del voto de minoría (683), se habla “la libertad de enseñanza
constituye una libertad especialmente protegida”. Luego (684) “(…) hablar de un derecho
de abrir, organizar y mantener fuertemente protegido”. “Ciertamente la libertad de
enseñanza no garantiza un ejercicio absoluto de la libertad del derecho. El hecho que exista
una libertad de enseñanza reforzada en la Constitución (…)”.
Parece interesante que se diga con distintos adjetivos que la libertad de enseñanza tendría
este peso especial.

Por otro lado podemos darnos cuenta que a pesar de que es una discusión
constitucional, está atravesada por una discusión de derecho administrativo: qué es una
subvención. Hay algunos que dicen que es un deber del Estado y otros dicen que no, por lo
tanto se podría poner más restricciones para aportarlas.

La minoría dice que si no existiera ningún tipo de sistema de subvenciones, se

tendría un problema constitucional. Un argumento podría ser el principio de subsidiaridad y
la autonomía de los cuerpos intermedios. Otro es que dentro de la obligatoriedad de los
padres en educar a los hijos, se tenga una cierta libertad por parte de las familias y no que
sólo los ricos pudieran mandar a sus hijos a un colegio católico, por ejemplo. Por lo tanto el
argumento constitucional es que, ya sea con subvención o sin, o de cualquier manera, el
Estado tendría el deber de proveer medios para que las familias que quieran que sus hijos
tengan un tipo de educación puedan tenerlo y que eso no estaría satisfecho
constitucionalmente por un colegio laico único y homogéneo, por lo tanto tendría que haber
subvenciones, a menos que el Estado hiciera lo imposible para poder tener todo tipo de
proyectos educacionales.

¿La Constitución exige que ese sistema le permita a la familia que sus hijos vayan a
un tipo de proyecto escolar, independiente de la plata? Si es así, el Estado tiene que
inventar algún sistema de subsidio para los que no tienen plata, porque si no hay
discriminación.

Según el profesor, la Constitución pareciera sugerir que el sistema que se establezca

de educación obligatoria (básica y media) debería ser sensible a las distintas visiones
sociales.

Si eso fuera lo que la constitución hace y exige, ¿el proyecto viola la libertad las
familias? Para los requirentes sí, porque el hecho de que se mantenga y aumente la
subvención no alcanza a compensar el nivel de injerencia que va a tener el Estado.

Hoy hay un sistema formal de enseñanza en donde la libertad que tienen los
sostenedores para formar proyectos educacionales es alta, pero qué pasa si la libertad que

116
tienen las familias para elegir el colegio para sus hijos es baja. En consecuencia de la
eliminación del copago, el proyecto establece menos barreras para las familias en elegir,
pero disminuye la libertad de los colegios para elegir.

Hoy se tiene una libertad de los sostenedores alta y una libertad de los padres baja.
Si esto se cambia por una libertad de los colegios más baja, pero una libertad de los padres
más alta; las dos situaciones son inconstitucionales, pues lo que se tiene hoy no respeta
suficiente la libertad de los padres, porque los únicos que pueden mandar a colegios que
tengan una cierta definición son los que tienen plata.
¿Por qué no se puede aumentar ambas libertades? El proyecto del gobierno dice que cuando
se le permite a un colegio seleccionar, se está dejando afuera familias por algo, por
ejemplo, como el mérito, un concepto tan jabonoso.

Lo que más sirve para la libertad de los padres es que haya oferta en proyectos
educacionales, según el profesor.

Segundo cuestionamiento: la persona jurídica.

¿Por qué se cuestiona constitucionalmente que la ley obligue que a los que van a
recibir subvención adoptar la forma de corporaciones sin fines de lucro?
Se dice que las únicas limitaciones de la libertad de enseñanza son la moral, las buenas
costumbres y el orden público, por lo tanto el sostenedor como privado tiene la libertad el
derecho de elegir la persona jurídica que más les convenga. Pero esta limitación afecta a los
colegios que quieran que recibir subvención.

¿En qué momento las condiciones pasan a ser un “chantaje”, para que deje de ser un
privado y pase a ser un brazo del Estado?

(697) En el considerando 30 de la minoría define de cierta manera lucro: “que la

posibilidad de lucrar o de percibir una contraprestación por el desarrollo de una actividad
sea de interés público o no es consustancial al derecho de emprender y desarrollar un
proyecto educativo”.

Si esto fuera lucro, se vería un problema constitucional de un proyecto que le dice a

los privados que participen en la actividad, recibiendo el apoyo del Estado, pero no
pudiendo tener ninguna contraprestación.

Esto no fue la idea del proyecto, ya que los directores o sostenedores sí reciben un
sueldo. El mismo fallo señala (699) en el considerando 38: “que el criterio diferenciador
para el establecimiento de la prohibición de lucro a los sostenedores es la percepción de
excedentes o lucro”. O sea utilidad.

117
El lucro no es la contraprestación, todos reciben un sueldo, sino que las utilidades.

Hay una parte que se declaró inconstitucional:

El proyecto decía que no se podía invocar como razón de discriminación el ejercicio
de la libertad de enseñanza.
Pero el ministro García señala, dentro de sus argumentos, que no se puede hacer una
jerarquización a priori de los derechos y se señalar que la libertad de enseñanza siempre
estaba por debajo de la libertad. Los derechos son todos iguales.

3/6/2015

Podemos ver que en el nº 19 hay un conjuntos de números que son de primera

generación (civiles y políticos) ya que no exigen una contraprestación directa del Estado,
pero sí son de sociabilidad porque “me sacan del metro cuadrado” y nos llevan a
contactarnos con los demás.

XII. Libertad de expresión

12º.- La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y
por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.
La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación
social.
Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en
que esa información hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas
y periódicos, en las condiciones que señale la ley.
El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán
establecer, operar y mantener estaciones de televisión.
Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado
de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum
calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.
La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción
cinematográfica;

Expresión es un género, y dentro de ésta distinguimos dos especies: la información y la

opinión. No son tan distintas, pero vale la pena distinguirlas porque la Constitución lo
hace.

118
 La información sería un elemento de hecho, un dato. Por lo tanto manifestar consistiría
en manifestar un hecho, comunicar un dato.
La opinión es un juicio de valor. Se manifiesta un juicio personal subjetivo.

En síntesis, la información sería objetiva y la opinión subjetiva.

Se podría decir que todos somos titulares del derecho a opinar. La libertad de
informar también la tendríamos todos, pero habría un titular privilegiado de este derecho
que serían los medios de comunicación social. A éstos se le reconoce el derecho, pero junto
con esto vamos a reconocer que en la Constitución y en la ley se le impone a estos medios
ciertos deberes, pues tienen una responsabilidad.

Esta distinción es de “pizarrón”, porque la realidad es mucho más complicada.

Cuando se informa, es indudable que esa información está teñida de la subjetividad del que
está informando. Un mismo hecho contado por diferentes medios se nos presenta con un
tono distinto; no debieran haber muchas diferencias de hecho. Por ejemplo la cantidad de
asistentes a una marcha no puede variar de 300 a 300.000 asistentes, porque estamos en el
terreno de la información objetiva.

A pesar de esto, es evidente que según el medio va a haber un sello inevitable. Los
intentos para forzar la objetividad desde una Constitución o desde la ley terminan siendo
tremendamente peligrosos y perjudiciales. Por eso no es bueno tratar de separar demasiado
la opinión con la información, porque al hacerlo se puede llegar a una solución muy
peligrosa: el ministro de un gobierno llama al editor de un diario y le dice “ustedes
publicaron que la marcha fue muy menor en número, por lo tanto exijo que lo rectifiquen”.
El diario puede creer que fueron menos. ¿Dónde termina la información y dónde empieza la
manera en que vemos las cosas?

Cuando opinamos, por otra parte, intercambiamos información, no sólo se hacen

juicios de valor. Si se quiere ser influyente con la opinión, es aconsejable acompañarla con
datos.

Lo que vemos en la realidad es que opinión e información andan mezclados. Para

qué hablar de esos géneros que son una combinación: periodismo investigativo. En éste hay
un propósito de hacer una denuncia, pero se hace sobre la base de juntar información. El
periodista no tiene que mentir, pero ese reportaje está animado por un propósito.

Una de las cuestiones de las que se sirven algunos regímenes para amordazar y
censurar es marcar una diferencia muy fuerte en cuanto a informar de manera “precisa”. El
presidente Rafael Correa, por ejemplo, ha planteado esto y ha dicho que en Ecuador todos

119
pueden opinar, pero lo que no se puede hacer es desinformar a la opinión pública. Por lo
tanto decir “la política pública es desastrosa” es desinformar, no informar.

La comunidad debe exigirle a los medios de comunicación que sean rigurosos y

serios, pero entrar en una perspectiva donde se empieza a desautorizar a un medio por
“inexactitudes” es peligroso. Es una forma de amordazar a la prensa. Es un fino equilibro
entre exigirle a la prensa que no mientan, pero no llegar al punto de exigir un nivel de
precisión tal que nadie opine por temor a equivocarse.

¿Por qué le damos protección a esta facultad humana?

Históricamente se han dado 3 explicaciones.
Si se quiere evitar el abuso del poder, si se quiere asegurar las libertades en general,
es indispensable que se permita la circulación de la criticas, de opiniones, que permitamos
la utilización de diversas fuentes de opinión e informativas. Si hay un monopolio, o todos
informan lo mismo, lo que va a ocurrir es que se van a multiplicar los abusos de poder, no
habrá crítica, alternancia, cambio, corrección; en una palabra no habrá democracia. Por lo
tanto la primera explicación liga el derecho a expresarnos con la democracia, con el control
del abuso.

Tiene que haber información para que se pueda opinar, para que haya ciudadanía
tiene que hacer gente que opine, para que se pueda votar tienen que circular opciones. Este
derecho sería esencial requisito para la democracia.

Por qué circunscribir la libertad de expresión a lo político. Ésta sería importante

porque permite el progreso de la verdad en general. Si se quiere que haya avance en el
conocimiento, tenemos que permitir que se produzca la confrontación entre distintas ideas y
tesis, porque eso es lo que permite el avance. Se defiende esta libertad porque se confía en
que una vez que se confronten las distintas miradas que las estoy dejando expresarse, las
verdaderas triunfarán.

Ésta fue la fundamentación clásica de John Stuart Mill en un texto sobre la libertad.
Él trasladó a lo cultural el argumento de Adam Smith. Smith decía que cuando hay una
economía libre, se van a enfrentar los distintos oferentes y lo que va a ocurrir en virtud de
la competencia es que van a triunfar los oferentes más eficientes (el mejor producto al
menos costo).

John Stuart Mill propone que hay un mercado de las ideas y ahí hay que permitir
que lleguen todos los “oferentes”, confiando de que el juego de la dialéctica ocurrirá que la
verdad se impondrá y habrá progreso.
En alguna medida la construcción del progreso científico en occidente ha tenido que ver
mucho con esta intuición. Santo Tomás de Aquino y su forma de construcción de

120
argumentos; señala que hay una tesis y luego opiniones contrarias a las que posteriormente
refuta. En esto está la idea que entre distintas visiones hay una verdad más pura.

Los problemas de esta argumentación es que ¿será verdad que cada vez que se
enfrenten una posición verdadera y otra falsa, va a triunfar la verdadera por ser tal?

Hay otra duda; ¿cuál verdad? ¿Qué es la verdad? Por lo tanto esta idea de que la
verdad se va a imponer es como ponerse fuera de la historia y hacer un juicio. Se puede
decir que cuando hay contratación es posible que se progrese, enfrentándose con el mejor
del contrario para que la idea propia crezca.

Otro problema: las cosas patéticamente tontas que no sirven para nada, para qué
preocuparse que se difundan. Los menos preparados tendrían menos derecho. En
consecuencia si la verdad es el sentido de esta verdad, ¿qué pasa con las cosas que según
muchos o todos son boberías?

Otro ejemplo: el negacionismo del holocausto. ¿Lo vamos a prohibir a priori

porque lo creemos falso? Se puede restringir por otra justificación: al hacerlo, no sólo se
dice eso, sino que haciendo algo a otras personas. Hay expresiones que hieren y ofenden,
como por ejemplo las apologías.

El aterrizaje que de esto es complicado, porque ¿con qué derecho la comunidad

censura previamente lo que considera falso?
Ésta se hace cargo de los límites de las primeras dos.

El problema de la primera es que en el fondo lo que hace es proteger el discurso

político, pero no otro tipo de discursos y expresiones. En este sentido es una argumentación
pobre, porque por importante que sea la democracia política, eso no agota toda la libertad la
protección. Esto lo hace esta justificación.

Ésta plantea que hay que proteger las expresiones porque es importante para el ser
humano expresarse. Si el ser humano no se expresa, no puede ser feliz. No defenderemos
las “buenas” expresiones. La expresión le hace bien al ser humano. Algunos lo harán con
talento, otros sin talento. Algunos expresarán opiniones convencionales, otros rupturistas.
Pero en el fondo se protege una expresión distinta a mí. Los que más necesitan protección
son los que más molestan con sus opiniones.

¿Cuál es el test? Que el más tímido se atreva a expresarse.

Chile no es uno de esos países. ¿Por qué? ¿Cuestiones culturales, políticos, etc.? En
Chile tenemos cosas institucionales que debemos corregir para que tengamos más libertad,
pero también hay cuestiones culturales. Aún así no hay que despreciar lo que tenemos,

121
porque somos un país en donde la gente se puede expresar con nombre y apellido sin miedo
a morir.

¿Qué pasa con las personas que quieren aportar a una campaña política pero tiene
miedo que se sepa que lo hace? Tiene que haber un sistema que permita hacer donaciones
anónimas. ¿Qué pasa con los encapuchados? ¿Todos lo hacen con el propósito de cometer
delitos? También lo pueden hacer por otras represalias que tienen que ver, por ejemplo, con
el peligro de echarlos de la universidad, de su trabajo, etc.
Por lo tanto si uno aprecia la libertad de expresión, no es nada fácil conciliarlo con el querer
castigar cuando se cometen delitos y vandalismos.

Si sostenemos el argumento de que la gente que marcha sólo defiende intereses

personales y no colectivos, ¿es realmente tan fácil distinguir? Claramente no. Por lo tanto
entrar en el ejercicio de que merecen más protección la libertad de expresión sin intereses
de por medio, estamos negando que los derechos son universales. Con esto quedamos
expuestos a que en otro momento otro grupo político diga “esos no, porque no defienden la
libertad sino intereses propios miserables” y así quedar expuesto a lo que este grupo quiera.

4/6/2015

Con la tercera justificación permitimos el desarrollo espiritual y material de la

persona. LA persona es social, política, y necesita expresar lo que siente.
Sin perjuicio que John Stuart Mill tiene un punto, la protección del derecho tiene que ver
una necesidad humana de sacar hacia fuera lo que siente y piensa y la comunidad lo tiene
que respetar.

La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa (…), sin perjuicio
de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades (…).

La redacción podría dar lugar a equívocos, ya que alguien podría pensar que el
derecho consiste en no ser expuesto a censura previa, pero que podría dar a posteriori la
respuesta más categórica. Así, lo único que se estaría asegurando que se pueda opinar e
informar sin censura previa, pero una vez que se hizo no se le asegura nada.

Una vez más no podemos pensar que el contenido del derecho se limita a que no
haya censura previa, eso sería muy poco. Un sistema represivo sería más destructor que la
censura previa.

Entonces al mirar el texto hay una condena muy fuerte a la censura previa, pero eso
no agota el derecho. ¿Qué pasaría si lo agotara? La única garantía sería que la ley que lo
condena fuera por quórum calificado.

122
 En síntesis habrían dos garantías: no hay censura previa y los castigos serán por una
ley de quórum calificado.
Es poca garantía para un derecho tan importante.

La lectura finalista sería que hay derecho de opinar e informar, por supuesto sin
censura previa, pero tampoco la sociedad va a perseguir las opiniones luego de emitirlas, a
menos que constituyan abusos, que atenten contra bienes valiosos, o que dañen los
derechos de otros gravemente. Cuando el legislador quiera castigar, deberá hacerlo a partir
de una conducta grave, definido por una ley de quórum calificado.

Por lo tanto este artículo tiene una primera lectura en donde se entiende que podría
decir:
Todas las personas que digan cosas que produzcan incomodidad o molestia en las
autoridades políticas, deberán responder con la pena de 60 días de prisión.
¿Hay censura previa? No. Se estableció un delito y se aprobó por quórum calificado. No
habría ningún problema constitucional.
Sería lamentable una compresión de la Constitución que permitiera pensar que una opinión
que “inquieta o molesta” es un delito.

Es aquí es donde viene el esfuerzo de entender que la Constitución está diciendo

más de lo que aparentemente está diciendo.

A lo mejor nos ayuda la palabra “abuso”. Desde el punto de vista literal e incluso
originalista, habrían delitos de publicidad y abusos de publicidad. Pero nuestra lectura
entiende que se le dice al legislador penal: si se van a castigar como delitos ciertos
discursos o expresiones, estos tienen que lesionar ciertos bienes, no puede ser un ejercicio
del derecho.

En consecuencia se podría leer: “ La Constitución asegura a todas las personas la

libertad de opinar e informar sin cesura previa. Nadie será perseguido penal o civilmente
por la información u opinión que emita por cualquier forma y por cualquier medio, sin
perjuicio que en caso de abuso una ley de quórum calificado podrá castigar”.

Con esta lectura, desde el punto de vista de la dogmática, hay que tener una
disposición cooperativa.

Por lo tanto los elementos de este derecho:

Sin censura previa. Éste sería parte del núcleo esencial del derecho.
Por las opiniones e informaciones que se emitan no se será perseguido.

123
Este derecho de no responder por las cosas que digo no es absoluto, admite regulación e
incluso limitación en la medida que se lesionen otros derechos. Por ejemplo instigar a
cometer un delito.

Censura previa

Esta expresión estaba muy clara en los años 1500 y 1900. Tiene que ver con la
aparición de la imprenta, ya que a los poderosos se les presentó un auténtico peligro de que
las expresiones fueran fuente de revolución y subversión, por lo tanto establecieron un
sistema de control previo, de autorizaciones, estableciendo un derecho de “mirar antes que
circule”. Habían personas dedicadas al trabajo de filtrar y de su visto bueno dependía de
que circulara este material.

El pensamiento liberal se dio cuenta muy pronto (siglo 17) se liberó contra esta
práctica, porque por una parte entregaba al criterio de un sujeto el poder de decir qué cosas
circulaban y qué no. El liberalismo tenía la misma confianza que John Stuart Mill le hacía
bien a la comunidad que circularan distintas opiniones.

Voltaire cuando escribió el tratado sobre la tolerancia señalaba que sí era posible
que se publicaran libros peligrosos, pero no hay manera de eliminar sólo lo peligroso.
Por lo tanto es preferible que circule que circule una cosa que es mala, pésima, peligrosa,
por el temor de perder.
Más que un apoyo a la libertad de expresión, hay una tolerancia a lo malo porque se teme
perder algo bueno.

Hacia el 1740, el Reino Unido había ganado esa batalla y los diarios circulaban sin
censura previa. También hay un problema práctico, porque cuando aparece el fenómeno del
diario y hay unos 40 en una metrópoli, la posibilidad fáctica de revisar todos los diarios se
evapora.

Los norteamericanos tomaron esta idea y en su derecho constitucional partieron

condenando la censura previa.

Hoy en día en Chile, en el corazón de la libertad de expresión está la censura previa.

¿Cuánto más de lo que fue es hoy día o cómo la debemos entender hoy en día la
censura previa? Durante el periodo de dictadura en los Estado de excepción se les pedía a
algunas revistas que mandaran sus textos antes de publicarse.

¿Qué pasa con las maneras más sutiles? Por ejemplo que un ministro llame al
director de un canal de TV sugiriendo que no trasmita un programa. No hay una censura

124
previa, pero está ejerciendo presión. ¿Qué pasa si el que llama es un privado? Es una gran
presión, porque los canales dependen del avisaje para poder financiarse. ¿Es censura
previa?

No podemos circunscribir la censura previa a la figura clásica y congelarla en el

tiempo. Es lo mismo que ocurría con “Comisiones especiales” en el 19n3.

Tampoco sería bueno que todo fuera calificado como censura previa; cualquier tipo
de insinuación.

¿Qué pasa si hay un periodista que está haciendo un reportaje y lo llama el director,
su jefe? En los casos anteriores era una amenaza externa, ahora en un choque interno entre
el jefe y el periodista. Es más complicado, pero no es bueno descartar el caso de censura
previa, porque de alguna manera lo que hay son dos titulares sobrepuestos, porque el
director de un medio tiene derecho a que el medio tenga una línea. Aquí se plantea que se
pautee al periodista, no que no se haga lo que el periodista quiera. Tanto el medio como el
periodista son titulares preferentes del derecho de informar, por lo tanto hay que hacernos
cargo de este problema.

Hay maneras de hacernos cargo de estos problemas, lo que hay que evaluar es hasta
qué punto podemos tener situaciones de censura previa extrañas.
Cuando un funcionario llama para sugerir o comentar al director de canal trece no debe
escapar a nuestro criterio que puede ser una forma sutil de censurar previamente; no es lo
mismo que llame un ministro que un privado.

¿Qué pasa cuando es un tribunal el que ordena que algo no circule? Si yo voy a la
corte de apelaciones y le pido que cancele un programa sobre mi familia porque afecta mi
honra. Una respuesta es decir que no se puede censurar previamente independiente del
organismo y los daños deberán verse a posteriori. La otra respuesta sería que lo que hace un
tribunal no es censura porque es un órgano independiente, que está para defender los
derechos de las personas. Hay que hacer distinciones en este caso.

El recurso de protección

Fue una reacción frente a hechos ocurridos en Chile durante el gobierno de la UP

que se consideran condenables. Aquí particularmente lo que llamó la atención fue la
situación en la que quedaron muchos propietarios cuando el gobierno de la época decide
echar mano a la intervención o requisición de la empresa o tomar posesión del predio
(reforma agraria). En algunos casos eran decisiones tomadas por la autoridad. A veces eran
actos de privados, por ejemplo los campesinos se tomaban un fundo y la autoridad
administrativa no concedía el auxilio de la fuerza pública, o las herramientas del código

125
Civil como la acción reivindicatoria o las posesorias fueron muy lentas. Por otro lado los
jueces aparecían muy tímidos al momento de enfrentarse a un ministro o el gobierno.
La reflexión fue que debía crearse un recurso nuevo y entregarlo a las cortes de
apelaciones porque éstas tendrían más pantalones frente al gobierno o situaciones más
complejas.

Esto salió de los profesores como Soto Kloss, Mario Arnelo, Sergio Diez, señalando
que había que tomar el recurso de amparo, el habeas corpus, que sólo era para la libertad
personal, y había que extender algo parecido al amparo para otros derechos (irónico porque
en ese momento era desmembrado el recurso de amparo).

En la comisión Ortuzar, Sergio Diez señala que hay que hacer algo para que los
derechos de las personas se hagan realdad, especialmente los más cotidianos; lo que la
gente necesita es una respuesta rápida a sus problemas cotidianos.

En base a todo esto nació el recurso. Esto fue antes de la constitución del 80 pues
nació con el acta constitucional n2 en 1977, y luego esto se puso en el artículo 20. Con las
actas constitucionales la junta le empezó a hacer cambios a la constitución del 25 antes de
hacerlo de forma completa.

Hay buenas razones para pensar que el recurso de protección fue una buena idea,
independiente de que haya sido llevada a cabo por personajes que simpatizaban con la
dictadura. Hay mucha gente en Chile que se siente beneficiada por este recurso. El balance
es positivo, aunque eso no significa que sea perfecto.

La Constitución dice poco sobre el recurso, tampoco hay una ley. Lo que existe es:
 Un artículo en la Constitución.
 Un auto acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección
del 77, modificado el 92 98 y 2002.

Eduardo Soto Kloss redactó un libro en el 82 llamado “el recurso de protección”. Aquí
tenía poca vida el recurso, pero sigue siendo citado. También ha escrito artículos.
También podemos mencionar a Eduardo Aldunate, Andrés Bordalí, Gastón Gómez
Vernales, que tiene un libro con mucha estadística.

Pese a estos libros, siguen habiendo dudas sobre cuál es el sentido de este recurso.
Los autores coinciden en decir que es una acción tutelar, agregan casi todos que es una
acción de urgencia, que no es declarativa.

Que sea tutelar significa que protege los derechos de las personas, ¿pero esta
herramienta es además de las otras? ¿Es subsidiaria o independiente?

126
 Hay abogados que dicen que si existe una herramienta especial, idónea, no habría
necesidad de ir de protección. Otros profesores dicen que no importa porque de hecho la
redacción obsta para que se use cuando sea necesaria, no sólo siendo subsidiaria.

De urgencia. No debiéramos usar el recurso de protección por amenazas muy vagas;

es cierto que puede presentarse frente a una privación, perturbación o una amenaza pronta,
por lo que no tendría sentido que presentara un recurso por una amenaza que podría
afectarme en 8 meses más. Probablemente la corte diría que es una acción para situaciones
que necesitan una respuesta rápida, por eso tienen prioridad los habeas corpus y los
recursos de protección, lo que explica que se atrasen otras cosas.

El recurso no busca resolver un problema, sino que es declarativo; en ese sentido es

más tutelar que jurisdiccional (conocer un litigio, resolverlo y hacer cumplir lo resuelto),
porque esta última busca zanjar y declarar quien es el dueño, por ejemplo, y causan un
impacto más o menos permanente porque acarrean el efecto de cosa juzgada.

El recurso de protección no declara derechos definitivamente, lo que hace es

retrotraer las cosas al estado en que estaban antes que alguien utilizó las vías de hecho para
mejorar su situación en perjuicio de los derechos de alguien.

Juan y Juana son vecinos, viven pacíficamente, es una situación de hecho. Al

recurso no le importa la calidad de ellos frente a los predios (si son dueños, si han tenido
pleitos, si son arrendatarios, etc). Esta situación está amparada por el paraguas del derecho.
En una segunda situación Juan está “ahorcando” a Juana por el terreno. Juana va de
protección y pide, no que se condene a Juan a hacer tal o tal cosa, sino que se vuelva al
estado de hecho anterior.

Por eso es que los recursos no conocen del fondo, si lo hicieran las cortes no podrían
fallar en plazos tan cortos de tiempo porque a mayor garantía en juego mayor tiempo de
razonamiento.

El profesor Eduardo Cordero tiene la siguiente imagen del recurso de protección: es

equivalente al atrás sin golpes; es separarse para que siga la pelea de acuerdo a las reglas,
de acuerdo a derecho.

Es un estado de cosas que goza de la presunción de estar amparado por el sistema

jurídico. Visto de este modo uno no debiera llevar a las cortes asuntos muy complejos. Un
ejemplo es lo que pasaba con los recursos del medio ambiente, pues una vez que se crearon
las cortes de medio ambiente las cortes han desviado a dichos tribunales las acciones que
son cosas más de fondo.

127
 Evidencia de que la historia no está tan clara es el zigzagueo que ha tenido el
desarrollo de este recurso:
Hay un momento (durante los primeros 12 años) en que iba en acenso y se usaba como un
mentolatum, para cualquier problema, y cuando no se podía ir directamente se recurría por
la vía indirecta de la propiedad. Problemas complejos estaban siendo zanjados por los
ministros de las cortes de apelaciones en un mínimo lapso de tiempo, lo que daba lugar a
una desnaturalización tremenda y a una arbitrariedad. La Suprema muchas veces no se
tomaba la molestia de estudiar y muchas veces ratificaba o rechazaba sin explicar por qué,
lo que no permitía el nacimiento de una doctrina.

Alejandro Vergara Blanco habló de los problemas técnicos de la propietarización

del derecho. Finalmente todos estos problemas llevaron a la Corte de hacerle cambios al
recuso.
En el 98 lo que se hizo fue darle más atribuciones a las Cortes para que pudieran
declararlo inadmisible, se ampliaron las causales, aumentaron los requisitos, y el recurso
empezó a venirse abajo.

A partir del 2000 lentamente empezó una cierta recuperación a propósito de un par
de áreas en que se usaron de forma intensa: la salud y cuando a los jóvenes se les expulsaba
a los alumnos, y en materia de medio ambiente desde el 2005 cuando ya no se tiene que
probar que es un acto ilegal y arbitrario .
9/6/2015

Habíamos hablado del 19 n° 12. La censura previa parece especialmente

reprochable comparada con el castigo posterior, porque impide que nos podamos hacer un
juicio. Con la censura a posteriori nos podemos formar una opinión del material que
circula. El problema es que puede haber un daño que va a ser irreparable.
Si el castigo que yo tengo a posteriori es muy alto igual puede ser un inhibidor de la
expresión, porque ante la duda prefiero abstenerme. Este efecto se llama Chilling efect o
efecto congelante por los norteamericanos. El efecto va a ser el mismo de la censura previa
e incluso va a ser más terrible porque no se van a hacer esos libros.

En el inciso penúltimo se refiere a un medio en particular que es la televisión.

Así como la imprenta fue en el siglo VXI un factor de cambio social y cultural, muy pronto
aparecieron los intentos de controlar la imprenta: la censura previa. Un ejemplo es Martín
Lutero, que tradujo la Biblia y a través de la imprenta repartió una a cada familia
protestante. Se dieron cuenta los ilustrados franceses cuando hicieron la enciclopedia.

Luego lo fue la radio a principios del siglo XX. Para los políticos era la oportunidad
de llegar a sus compatriotas. El presidente Roosevelt instauró la práctica de las charlas al

128
lado de la chimenea, Hitler lo utilizó, en nuestro país Arturo Alessandri lo captó
rápidamente.

Luego llegó la televisión y el impacto se multiplicó. Se ha dicho mucho sobre el

impacto que tiene la imagen en la política. Por ejemplo el debate entre Kennedy y Nixon
habría sido decisivo para la victoria del primero.

A Chile la televisión llega a fines de los años 50 de la mano de las dos universidades
más antiguas. Comienzan como proyectos experimentales para poca gente, pero se amplía
con el boom del mundial del 62. El Estado decide a finales de los 60 tener su propio canal
de televisión.

Es tanto el impacto que las constituciones se preocupan en regularla. En 1970 se

reforma la constitución del 25 y se crea un párrafo para televisión, que se limita solo al
Estado y a las universidades porque se entiende que la televisión juega un papel educativo
tan importante, que lo que únicos que pueden hacerlo son los organismos que representan el
bien común y aquellos llamados a educar.

En la constitución actual se permiten concesiones privadas, sin embargo somete a la

TV a un régimen de control peculiar: un consejo nacional de televisión encargado de
asegurar el “correcto funcionamiento” de los canales. Antes era el conejo nacional de radio
y Tv, hoy ya no hay de radios, pero sí de TV.

¿Qué es “correcto funcionamiento”? ¿Cómo se articula con la libertad? ¿Cómo

evitar que este concepto se transforme en una mordaza? Se le puede decir a un noticiario
que es sensacionalista, por lo tanto se aplica una multa de 1000 UF debido a que la TV está
para educar, mejorar el debate, y no para generar pánico. ¿Hasta qué punto eso no es una
manera de asfixiar un canal que resulte incómodo?

Que haya un consejo así es un arma de doble filo. Por un lado expone al medio con
los riesgos que el concepto “correcto funcionamiento” se distorsione. ¿Qué hacemos para
evitar el riesgo? El consejo tiene un directorio plural, no dependiendo del gobierno de
turno.

¿La TV sigue teniendo el impacto que justifique este nivel de preocupación

constitucional? La ley de TV digital se tomó 5 años, porque se pensaba que se estaba
regulando algo muy importante, tanto para el mismo medio como para el país.
¿Hasta qué punto es un medio que va en retirada en cuanto importancia e influencia?

129
¿Cómo se entiende la libertad de expresión?
Hay debate porque cuando pensamos en libertad de expresión, pensamos en una
idea distinta.

Liberales: la clave del problema consiste en asegurar que exista libertad para los efectos de
que se pueda transmitir, expresar y comunicar. Que existan la menor cantidad de
restricciones o límites. Tiene que ser fácil que se pueda difundir. Tiene que ser fácil que se
pueda tener un diario, un canal, etc. La libertad de expresión consistiría en la multiplicidad
de voces distintas. Lo que tiene que hacer el Estado es asegurar esa libertad.

Si producto de esa libertad es que alguna de estas voces le va muy bien, no

corresponde que el Estado ponga límites a esas voces. Si hay un diario que tiene el 80% e la
lectoría, eso no es algo que debiera ser corregido por el Estado en la medida que ha sido
producto de la competencia.

No hay que evaluar si es un aporte o no. Hay que asegurar el medio pueda presentar
su propia propuesta y lanzarla. Hay un confianza en el mercado de las ideas. Hay
imperfecciones en el mercado, sí, pero el remedio que se propone puede ser peor.

Un liberal admite un desequilibrio en la prensa escrita y no sólo porque son más

eficientes, pero que el Estado subsidie un medio o trate de corregir el comportamiento de
ese medio puede ser más peligroso, ya que desde el poder se puede intentar homogeneizar y
manipular.

Por lo tanto hay un acento en la “oferta de voces”, asegurándoles su expresión. Lo

que se necesita como comunidad es una cierta calidad de la esfera pública. Es importante
que hayan muchas ofertas, pero nos debe ser indiferente la calidad. Una oferta cargada de
violencia, pornografía, vulgaridad, etc. Termina haciéndole mal a ala comunidad en su
conjunto. Por lo tanto hay algo que deberíamos hacer. Hay un riesgo, pero no hacer nada y
que opere el mercado de las ideas, puede significar un deterioro para la comunidad. Es muy
poderoso el efecto que tiene en la esfera pública como para resignarnos a que opere el
mercado.

¿De qué sirve una constitución, si tenemos una esfera pública mala, en donde dos
individuos controlan el discurso? Si un político controla el 90% de los medios de
comunicación, ¿nos debe dar lo mismo? ¿Cómo se corrige? Si ponemos un techo, en donde
haya una incompatibilidad entre los distintos medios. Edwards, por ejemplo, no podría
tener un canal si es parte de un diario.

El problema siempre es si el remedio puede ser peor que la enfermedad.

130
 Esta mirada reivindica el derecho y la necesidad de que nos hagamos cargo de la
calidad de nuestra esfera pública. Habría un derecho de la ciudadanía a ser informada, y ahí
puede hacer tención entre informar y ser informada. ¿Qué pasa si le agregamos que la
información sea oportuna, completa o veraz? ¿Quién decide estos conceptos?

El profesor ve el peligro en la preocupación de la calidad, pero también es complejo

renunciar por completo a esto.

Si se toma una visión absoluta de la libertad de expresión podemos pensar: Yo

tengo derecho a favorecer un punto de vista, por ejemplo, a un partido político, entregando
tiempo e incluso dinero. El dinero que entrego es una forma de expresarme. La forma en
que se gaste ese dinero es una forma de expresión del partido o de la candidatura, entonces
no deberíamos poner muchos límites a lo que se puede gastar.

Por ejemplo si ponemos un techo al gasto de cualquier campaña pública, peor hay
un magnate que quiere salvar la Patagonia contra una central hidroeléctrica y hace una
campaña gigante.

El objetivo de evitar que alguien sature la discusión puede ser en contra de un

objetivo noble. Un ejemplo es la franja gratuita para todos los candidatos en TV abierta.
¿Qué pasa si ese tiempo es pagado? En USA ocurre. Lo que costaría una campaña si hay
que competir con Falabella para tener 3 minutos en TV sería enorme.

La pregunta es: como comunidad, ¿qué podemos hacer para que exista expresión
rica, plural, que nos ayude a todos? Unos dirán que hay que asegurar las avenidas, pero lo
que pasa por ahí no podemos juzgar, porque si lo hacemos corremos el riesgo de la
manipulación por parte del Estado. Otros dirán que no se puede renunciar como
comunidad a hacer un esfuerzo para que la esfera pública no sólo sea libre, sino sea
equitativa en cuanto a las voces.

Hay que tener cuidado con no caer en un auto engaño con respecto a los medios de
comunicación. Estos son industrias, un negocio, es decir, hay personas que pusieron un
dinero y quieren recuperar la inversión, de manera que cualquier medio están movido con
el querer conseguir dinero. Para conseguir auspicios se necesita rating.

La sociedad le pone confianza a esos medios, porque cumplen un papel central, lo

queramos o no, porque de cierta forma moldean lo que pensamos sobre algo en específico.
Le estamos asignado ese rol a una empresa.

131
 Dicho esto, de todas formas cumplen un papel esencial y debiera ser una
preocupación de todos apoyar ese papel, defenderlo, porque lo que hacen por nosotros no lo
hace nadie más.

La prensa puede cumplir un papel que no puede cumplir un rol fiscalizador que no
pueden hacer los aparatos estatales. En los escándalos que hemos tenido como país, la gran
mayoría comenzó cuando un medio de comunicación se atrevió a darle tribuna a un
denunciante.

Hay alguien que sabe algo, este alguien se pelea y esta persona va a contárselo a
alguien que piensa que lo va a difundir, y no necesariamente es un fiscal, sino a un
periodista, en la confianza que ese medio va a estar menos amarrado a complicidades, por
lealtades, y el medio lo va a publicar. MOP Gate partió así.
Además ha botado presidentes, por ejemplo con el caso de Watergate y Nixon.

Los medios de comunicación necesitan financiarse y eso puede arriesgar su

independencia. Pero lo que mataría arriesga esta libertad es que no tengan un peso. Para
obtener una buena, excelente información, hay que estar dispuesto a pagar por eso. Eso no
puede ser gratis.
10/6/2015
XIII. Orden Público Económico (OPE)

Esto agrupa a los números 20, 21, 22, 23, 24 y una parte del número 25 del artículo 19.
Sin embargo, hay otras partes de la Constitución que también tienen que ver con el Orden
Público Económico, como la definición sobre el Estado y los cuerpos intermedios o el
conjunto de normas sobre presupuesto y políticas fiscales (puesto que en general los temas
fiscales están relegados al presidente y, por ello, son parte del OPE).

El OPE, entonces, está formado por varios órdenes de materias entre los que
encontramos los siguientes:

1. Definiciones Doctrinarias: básicamente en el artículo 1 ("las personas nacen libres e

iguales"; "el Estado está al servicio de la persona humana y su fin es el bien
común"; etcétera).
2. Ciertos Derechos Fundamentales: números 20, 21, 22, 23, 24 y parte del 25, del
artículo 19.
3. Ciertas Reglas de Política Económica Fiscal: aquellas reglas que le entregan al
presidente el control presupuestario, tributario y de gastos (capítulos 4° y 5°).
4. La regulación del Banco Central: su función, su autonomía y su fundamento.

132
 Nuestra Constitución define un cierto tipo de ORDEN Público Económico, es decir,
ciertas reglas jurídicas sobre la actividad económica. Si bien es cierto que se podría hablar
de un MODO o un SISTEMA, es mejor hablar de un ORDEN público económico.

Estas reglas de la Constitución definen un cierto modo de actuar la economía, es decir,

una cierta forma de relacionarse el Estado y el Mercado. Esto no quiere decir que la CPR se
abanderice por una determinada política económica ya que una cosa es un MODO y otra
muy distinta es una POLÍTICA. Un modelo debiera permitir distintas políticas económicas,
ya sea más liberal o social demócrata.

Arturo Fernandois dice que esta CPR permite que los gobiernos lleven adelante
políticas económicas social demócratas puesto que la CPR no se abanderiza con el sistema
neoliberal. Sin embargo, según el profesor Zapata no se puede negar que la CPR no es
neutral y que sí define un modelo en donde el mercado cumple un papel sumamente
importante y establece que el Estado se relacionará de manera subsidiaria con el mercado.
Por otro lado, los derechos que tienen que ver con materias económicas están fuertemente
protegidos y la función particular del dominio está fuertemente protegida (aunque la CPR sí
reconoce las dos funciones del dominio, la particular y social). ¿Hasta qué punto está
abanderizada la CPR con un sistema en particular? Eso ya es materia de un análisis
personal.

El OPE es aquel conjunto de principios, valores, derechos y reglas que definen una
cierta manera en que funciona nuestra economía. Si se reemplaza alguno de esos elementos,
la economía no funcionaría de la misma manera. Los que son más partidarios del OPE
dirían que estos elementos son fundamentales para el correcto funcionamiento de la
economía (puesto que son éstos los que permiten el progreso, la competencia, la
disminución de la pobreza, el aumento del salario per cápita). Por otro lado, los que son
más críticos del sistema dirían que la CPR impone al país, sin consultarlo, una filosofía
neoliberal inspirada en Von Hayek que, aun cuando genera crecimiento económico,
también genera segregación y desigualdad que se sufre como comunidad.

Ambas críticas son bastante políticas pero en esta materia es sumamente difícil separar
el ámbito netamente jurídico del político.

El profesor Zapata sí cree que hay ciertos elementos que definen los contornos de un
modelo o sistema. Él cree que sí es un sistema más hospitalario con ciertas políticas
económicas que con otras, aunque no sea una CPR abanderizada propiamente tal. Sin
embargo, el profesor resalta el hecho de que quienes hicieron la CPR podrían haberla
redactado de una manera diferente y que no diera pie a que políticas económicas social-
demócratas se llevasen a cabo. La CPR no impide esas políticas ni reformas tributarias,
porque el ejemplo nos demuestra lo contrario, pero parece evidente que hay ciertas políticas

133
que "andan más cómodas" con esta Constitución que otras. Hay ciertas políticas que calzan
mejor con la Carta Fundamental.

En esta CPR hay un sistema coherente en donde se afirma la propiedad privada, el

derecho a libre emprendimiento, la legalidad de los tributos, la autonomía del Banco
Central, etcétera. ¿Impide cualquier política que no sea neoliberal? No, pero de acuerdo al
profesor sí las hace más difíciles.
Sin embargo, ¿qué es preferible: consagrar un sistema más neutral o simplemente
"decolorar un poco la Constitución"?

El profesor José Luis Cea ha hablado en varias ocasiones sobre el miedo que se
presenta ante el riesgo de una nueva Constitución que remueva ciertas definiciones y deje
ciertos derechos más desprotegidos (como por ejemplo, el derecho a la propiedad privada).
También habla del riesgo que implica una nueva Constitución en donde los nuevos
gobiernos podrían llevar a cabo políticas sin un contrapeso o que se disminuya la
autonomía del Banco Central. Es por ello que el profesor Cea ha sumado su voz a la de los
empresarios quienes han postergado sus inversiones por la incertidumbre que presenta la
nueva Constitución (¿nos vamos a seguir ciñendo por las reglas de los últimos 20 años o
van a cambiar?). Es por esto que hay personas que legítimamente piensan que es muy
delicado o peligroso entrar a modificar este aspecto en plan de congraciarse excesivamente
con los derechos sociales, aunque esta no es la opinión del profesor. Zapata cree que la
aplicación de estas normas han sido buenas (bajo desempleo, baja inflación, mejorías en la
economía) entonces un argumento podría ser el por qué cambiar algo que ha traído tanto
fruto positivo al país. ¿Deberíamos volver a un Estado neutral en donde se puedan llevar a
cabo cualquier política económica, como lo era el país bajo la Constitución de 1925?
Recordemos que Salvador Allende no tuvo que modificar ningún artículo para pasar a tener
un Estado empresarial. O quizá es mejor cambiar a una Constitución como la Venezolana o
Ecuatoriana en que el subsidio se cambia por un Estado empresarial. El profesor Zapata,
por ejemplo, reconocería al Estado como uno social pero manteniendo la subsidiariedad;
también adoptaría una vía como la Alemana o la Suiza en la que el Estado o el legislador
debe comprometerse con ciertos derechos (no es la solución Brasileña en donde hay una
Constitución "árbol de pascua", que no responde a las vías que se deben adoptar).

XIV. Garantías Constitucionales del Contribuyente

Artículo 19 n°20. En este numeral nos vamos a preguntar desde el punto de vista del
ciudadano qué garantías o defensas existen en su favor contra el Estado.
El Estado tiene el poder de imponer tributos. ¿De dónde viene el poder del Estado de tomar
una parte de lo que ha ganado el ciudadano para sí?

134
 Una explicación posible es decir que, en el fondo, el verdadero dueño de las
riquezas es el Estado, en nombre de la Nación; cuando la nación, a través del Estado, cobra
un Estado está recuperando lo que es suyo, y el ciudadano solo sería depositario de esas
riquezas. Esto, sin embargo, choca mucho con la idea del constitucionalismo que las
personas tienen derechos anteriores al Estado, al menos de manera filosófica.

La segunda manera de justificar este poder es decir que el Estado está cobrando por
lo que está entregando; los impuestos es lo que se paga para tener caminos, seguridad,
defensa, etcétera. Esto, sin embargo, es problemático porque se podría pensar que aquel que
paga más tiene derecho a más o derecho a opinar más (que es lo que ocurría en el siglo
XIX), cosa que no se condice con la igualdad en dignidad y derechos que consagra la
misma Constitución.

Tiene que existir entonces una tercera alternativa, que es aquella que deduce la
potestad del Estado para imponer tributos del principio de solidaridad. Este principio
consagra que todas las personas de una nación están ligadas y se deben deberes recíprocos,
cosa que justifica muchas cosas como el que comunas de mucho dinero puedan solventar a
comunas con menos ingresos. En virtud de este principio el Estado puede exigir a los
ciudadanos una contribución progresiva para después distribuirla de un modo coherente con
el bien común. Esto es coherente con el artículo 22 de la Constitución donde se consagra el
mismo derecho pero de manera implícita.

En el artículo 22 están consagrados los deberes tanto de los habitantes de Chile

como de los chilenos propiamente tales. ¿Respecto de quién se tienen esos deberes de los
chilenos? Respecto de los compatriotas, respecto de la nación. Esto hace alusión al
principio de solidaridad. Uno de esos deberes es asumir las cargas públicas que imponga la
ley, como el servicio militar o los tributos.

¿Cuáles son las garantías del Contribuyente ante este derecho?

En primer lugar, el tributo debe ser JUSTO, es decir, que debe ser razonable. La
CPR habla de "igual repartición", pero agrega después que es "en la progresión que
establezca la ley". Acá el IGUAL no refiere a que todos pagan lo mismo sino que la ley, al
establecer los parámetros, deben respetar ciertos parámetros de justicia (por ejemplo, no
pueden haber impuestos desproporcionados). Ahora, el profesor no cree que exista un
límite en el que se establezca la ilegalidad o injusticia (puede haber un impuesto del 40% o
75% que no sea injusto dependiendo de las circunstancias). Esto tiene que ver mucho con
los efectos que tenga el tributo. Entonces, ¿debe el jurista preocuparse de los efectos o solo
de la norma per sé? A opinión del profesor, los efectos son una parte importante del
análisis. Por ejemplo, si un impuesto desincentiva a las industrias de establecerse en Chile o

135
desincentiva la industria chilena (como ocurriría si se impusiera un tributo del 80% a las
paltas), probablemente sea un impuesto digno de ser revisado por su presunta injusticia.

En los últimos 25 años muy pocas veces el Tribunal Constitucional ha echado abajo
algún impuesto por desproporcionado o injusto. Sin embargo, sí lo hizo una vez con las
multas que la ley chilena cobraba a las personas morosas (puesto que si una persona entraba
a discutir con el Estado acerca de los impuestos que debía pagar el contribuyente, e iban a
juicio y luego de una cierta cantidad de tiempo la persona perdía el juicio, el Estado
imponía un reajuste el impuesto MÁS una multa). Es por esto que el Tribunal
Constitucional estimó que esas multas eran injustas. En cambio, en el caso del impuesto al
tabaco (que es cerca del 80%), el Tribunal Constitucional ha estimado que mientras no se
impida que la persona desarrolle su actividad con algún estímulo o ganancia, no es injusto.
Lo mismo ocurre con los impuestos al alcohol o al combustible.

Lo que ocurre con el combustible también es bastante discutible porque se podría

entender que es una especie de discriminación a ciertas personas que realizan una actividad
considerada como contaminante. Es aquí donde entra el tema de los impuestos verdes, que
son impuestos creados para desincentivar algunas actividades que sean contaminantes y, a
la vez, incentive aquellas opciones "verdes" o eco-amigables. También están los impuestos
sanitarios para desincentivar el consumo de ciertos alimentos ricos en azúcares o sales u
otro tipo de producto que se quiera desincentivar (el año 2014 se subió el impuesto a las
bebidas azucaradas). Con este último impuesto, ya no se tiene como fundamento el
impuesto al lujo (que fue la fundamentación de la creación del impuesto en sus inicios, en
1930), sino que ahora es la salud de las personas. Aquí habría, a opinión del profesor, una
injusticia porque no distingue (el profesor pone como ejemplo el por qué no mejor bajarle
los impuestos a las bebidas que posean un menor grado de azúcar como las bebidas light).

La segunda garantía del contribuyente es que todo tributo debe ser creado por LEY.
Los detalles pueden ser delegados al administrador, pero en términos de creación de
impuestos sí hay reserva legal.

El principio de reserva legal admite variaciones. Donde es más estricta la reserva es

en materia penal, pero también debe ser estricta en materias tributarias y de prensa. En la
generalidad de las reglas comerciales y civiles puede ser una reserva legal más leve. Pero
debe ser estricta en materias tributarias no solo por la importancia de la materia sino que
también por un tema de tradición, en el que los inicios del constitucionalismo se ven
reflejados en materias económicas (si el rey iba a implantar un impuesto a los burgueses,
éstos últimos deberían verse representados y tener claridad del porqué del impuesto,
además de que ese impuesto debería ser creado por ley).

136
 La tercera garantía es la COMÚN AFECTACIÓN del tributo. Los tributos deben ir
todos a un mismo fondo, un patrimonio común, y desde ahí se reparten. Aquí hay una
cuestión de eficiencia (¿Qué ocurriría si un impuesto en particular va dirigido, por ejemplo,
a la ayuda de la infancia pobre? Todo aquel que se oponga al impuesto puede ser
extorsionado: "Entonces, ¿usted se opone a la ayuda de la infancia pobre? Porque si no es
así, ¡pague el impuesto!). Lo que ocurre en los discursos presidenciales (el profesor da el
ejemplo de la presidente Michelle Bachelet que dijo en su discurso que los impuestos iban a
ser utilizados en educación) no es tan cierto puesto que esos impuestos se van a las Arcas
Fiscales y, después, se verifica a qué aspecto se dirigen los dineros. Esta es una garantía
porque es más difícil que hagan al contribuyente "tragarse" los impuestos, es decir, sin esta
garantía es más fácil para el Estado el hacer esa vinculación y subir de manera
desproporcionada los impuestos. Es poco eficiente vincular un impuesto a una propuesta
porque, ¿qué ocurre si hay menos impuestos o si sobran dineros?, ¿habría, entonces, que
ayudar a menos a la infancia pobre o buscar nuevos focos de infancia pobre que ayudar? No
tiene sentido práctico.

El principal argumento es que nosotros como comunidad política no podemos

abdicar en un acto de nuestro derecho a estar periódicamente decidiendo en qué se usan los
dineros. Si se vincula un dinero a un propósito no se pueden utilizar esos dineros a otros
propósitos; se tendría que terminar con ese impuesto. Lo que se hace en Chile es lo
siguiente: los impuestos van a un fondo común y entre el 30 de Septiembre y el 30 de
Noviembre se discute en qué se van a ocupar esos dineros. Esto permite que se definan año
a año las prioridades (por ejemplo, que a pesar de que la educación requiere de manera
urgente de más recursos, quizá haya una crisis con los sistemas de salud pública y que se
requieran de manera aún más urgente fondos públicos destinados a salud). Esto le permite
al contribuyente tener el poder de decisión sobre cómo gastar el dinero y, de manera
posterior, hacer la auto-crítica: ¿cómo se gastan los dineros? Porque quizá el cómo se está
gastando el dinero no es la mejor manera.
11/6/2015

19 nº21. Derecho a la Libertad Económica

21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la

moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar
en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de
quórum calificado;

137
 El concepto más complejo es el orden público. Moral, aunque da lugar a cierrtas
dudas, y seguridad nacional es más fácil de entender.

Orden público es más complejo. No es solamente un cierto nivel de organizada

convivencia en el uso de los espacios públicos. No es un cierto estado de paz en el
aprovechamietno de los espacios públicos. También es eso, pero no se agota ahí.

El concpeto constitucional es más amplio. Son ciertos bienes especialmente valiosos

que el Estado o un tratado se ha propuesto proteger. La definición del orden público debe
ser precisa. Un valor que nuestra ley que considera muy esecnial para el orden público es la
libre competencia. Este es altamente importante para nuestro derecho. Hay una ley que
prohíbe conductas. La libre competencia es un valor implícito en el 19 número 21.

Segunda cuestión más discutible. Vender y producir cigarros es una actividad

económica con larga historia. En principio se diría que es legítima, no contraria a la moral
ni a la seguridad nacional. Desde el momento en que nosotros como Estado asumimos que
el tabaquismo es una enfermadad se podría decir que la venta d cigarros es contrario al
orden públcio. Alguien podría decir que podemos prohibir la venta de cigarros, así como
los fuegos artificiales, el hilo curao, etc.

El concepto de orden público podría incluir la salud de las personas. Uno siempre
debería preferir la legislación que regule y no que prohíba.

No debiéramos dejar que una autoridad administrativa decida que es contrario al

orden públcio, sino que la ey. El derecho a desarrollar actividad económica debe
restringirse a las normas que lo refgulan.
Regular es adoptar reglas que buscan que las distitnas personas puedan ejercer sus
distintos derechos. Teóricamente una regulación no debiera cercenar mucho. Las regulación
trabajan en la superficie.

La regulación es normal, siempre hay que regular. Ésta la hace la ley pero con la
colaboración del reglametno. El principio d ereserva no es tan fuerte. La ley toma la
decisión central y deja bastante esapcio al decreto.

La restricción es excepcional. Se hace por ley y la reserva es ma´s intensa, porque lo

que se hace es más grave, no nos quedamos en la sueprficie del derecho. Luego de la
restricción la persona ya no ejercerá el derecho como antes se esperaba.

A veces los costos son inesperados. ¿Deben indemnizarse las restricciones? Las
regulaciones no, porque no generan costos muy grandes. La batalla se produce por los
perjuicios que generan las restricciones.

Lo que la Constitucion reconoce es el derecho a desarrollar cualquier actividad

económica sujeta a las regulaciones y restricciones establecidas.

138
 Una prohibición puede ser una restricción. Hay algunas personas que ante esta
cuestión de qué es lo que es regular y restringir asumen un criterio meramente cuantitativo.
Para saber que es hay que numerar, cuan evidente se ve. Desde ese punto de vista suena
chocante que prohibir una actividad es una restricción, como dice Zapata.

¿Se viola un derecho fundamental si se le prohíbe a las personas vender armas en la

calle?
Desde un punto de vista jurídico constitucional, cuando a través de una ley se
determina que es contrario al orden públicos, la moral y la seguridad nacional se está
restringiedno el derecho, no privándolo. Privar sería cerrar un restorant que no esté
amparado en ninguna de las causales. Las restricciones están permitidas, con tal que respete
al derecho en su esencia.

Prohibir algo puede ser una restricción jurídicamente.

En el segundo inciso la Constitución le dice al Estado que no se cuele. Bajo la

Constitución de 1925 se entendió que las mismas prerrogativas que tenía un particular para
obrar en el mudno de la economía las tenía el Estado. Por lo tanto, es cierto que se
necestiba una ley para crear una empresa estatal, porque si se iba a tener a personas pagadas
por el estado se ncesitaba una ley, pero una vez que la empresa estatale era creada, los
gerentes estatales entendieron que podían realizar una serie de actividades económicas.

Lo que hace este inciso segundo es negar la situación de la Constitución de 1925.

Es raro que la Constitución lehabla al Estado en este capítulo. Los que hicieron la
Cosntitución estaban convencidos que ponerle límties a la acción económica del Estado se
le está colocando garantías a las personas.

El Estado puede participar en actividad económica pero solo con una ley de quórum
calificado. No va a poder entrar a usar sus potestades exorbitantes, poderes distintos a los
de los particulares. Sólo se pueden establecer tratamientos distintos con una ley de quórum
calificado.

Esta Constitución le tiene miedo al Estado empresario. También se puede decir que
no incurre en la ingenuidad de permitir un estado más grande.

Hay una gran discusión acerca de si dice más de los que dice. Algunos profesores
piensan que también dice que el Legislador que quiera permitir actividades económicas del
Estado no solo debe contar con los requisitos que establece este artículo, sino que también
cumplir con los requisitos de la subsidariedad. Se pediría que la creación de una actividad
económica estatal habría que dar una razón de porque el mercado está fallando y si es que
los privados no pueden o no quieren realizar esa actividad. Por lo tanto sería
inconstitucional.

Zapata cree que la Constitución exige que el Estado se justifique para realizar
actividades económicas.

139
 Si una persona considera que el Estado está excediendo su esfera puede presenar un
Recurso de Amparo Económico. Este no está ne la Constitución, está en la Ley, parecido a
la Ley Zamudio.

19 nº 22; se consagra el derecho a la no discriminación en materia económica. Que

no se discrimine por parte del Estado. Esta es una Constitución preocupada por el abuso del
Estado.
El temor es que el Estado use su poder para favorecer o perjudicar a un sujeto que
realiza una actividad económica. Una manera es si el Estado prohibiera ciertas actividades
económicas. Eso está protegido por el 19 número 21. Otra forma de favorecer a uno y
perjudicar a otros es apoyando a unos y no a otros. Por ejemplo se le da a ciertos comercios
un subsidio, excepción o franquicia. La Constitución dice que el Estado no uede
dsicriminar en fomra arbitraria, pero sí se pueden hacer distinciones.

Tiene que haber razones para hacerlo y tiene que haber un registro para ver cuanta
plata se está usando en las excepciones. Se exige que en la Ley de Presupuesto se explicite
cuanto es el benficio que se le hacen a ciertas actividades económicas.

19 número 23 y número 24 tienen que ver con la propiedad. Es un tópico al cual le

dedicaron mucho tiempo en la Comisión Ortúzar, de hecho hicieron una subcomisión.

Este derecho, que estaba en el artículo 10 número 10 en 1925 había sufrido muchos
cambios. Lo primero que hizo fue distinguir el derecho a la propiedad y el derecho de
propiedad. La Constitución anterior habló de dercho a la propiedad de manera distinta al la
de 1980. La Constitución de 1925 incluyó el concepto de que todos puedan accerer a la
sociedad.
La actual Constitución no asume la responsabilidad de hacer a todos propietarios, es
una libertad a acceder al derecho de propiedad. Bajo al Constiución de 1925 el dercho a la
propiedad era una prestación del Estado.

El 19 número 23 consagra una libertad. Hay una libertad bien amplia para adquirir
el dominio de toda clase de bienes, los bienes de todos y los bienes nacionales de uso
público. Los bienes fiscales si pueden ser adquiridos por las personas.

Aquí se consagra constitucionalmente de que los bienes son comerciables, se

contempla una excepción en que la ley puede establecer requisitos para ciertas propiedades.
Lo que hay es una libertad, no supone un compromiso del Estado para mayor difusiónd e la
propiedad.

19 número 24. Texto Barceló. Más allá de que uno comparta lo que dice, ahí había
una muy interesante justifiación.

140
 RESUMEN FALLO EDUCACIÓN

PARTE I

VISTOS:

Un grupo de 10 senadores ha solicitado la declaración de inconstitucionalidad de todo o parte de las

normas que indican del proyecto de ley que regula la admisión de los y las estudiantes, elimina el
financiamiento compartido y prohíbe el lucro en establecimientos educacionales que reciben aportes
del Eº.

Se refieren latamente al proyecto de ley y señalan que entre los objetivos que se propone se
encuentran el dar educación de calidad, reducir desigualdades y asegurar el ejercicio del Dº a la
educación, traduciéndose en el término de lucro en establecimientos educacionales que reciben
recursos públicos, el término de la selección escolar y la derogación del sistema de financiamiento
compartido, autorizándose aportes voluntarios limitados y descontables de la subvención.

Agregan que cuando la demanda de cupos sea mayor que la oferta, operará un sistema de admisión
aleatorio. En cuanto al término del lucro los sostenedores deberán adoptar la forma de personas
jurídicas sin fines de lucro.

El proyecto establece que para acceder a la subvención es requisito ser propietario o comodatario
del inmueble en que opera el plantel y se consagran los principios de no discriminación, no
expulsión, prohibición de la cancelación de matricula por situación socioeconómica, el fin al
copago, apoyo a estudiantes de bajo rendimiento, información anual a la Superintendencia de
Educación sobre el usos de recursos, entre otros contenidos preceptivos.

En cuanto al marco constitucional de la educación privada, se refieren extensamente a la autonomía

de los cuerpos intermedios y a las garantías de la libertad de enseñanza, con especial énfasis en la
autonomía organizativa y en el deber del Estado de financiar la educación básica y media para que
sean gratuitas, lo que a la luz de las normas del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no puede ser
utilizado para limitar la libertad de los particulares en orden a establecer y dirigir establecimientos
educacionales.

Exponen que la subvención es la concreción de los mandatos constitucionales, recalcando que el

Estado le debe especial protección a la educación privada, en el marco del derecho de los padres a
la libre elección del establecimiento educacional para sus hijos.

Concluyen que establecer exigencias imprecisas, numerosas, poco definidas o sujetas al criterio de
la Administración es contrario a la Constitución, vulnerándose el derecho de los padres a elegir
establecimiento y el derecho a la educación. Consecuentemente, consideran vulnerada la garantía
del pluralismo, que se hace efectiva al haber diversidad de proyectos y derecho de elección.

141
Infracciones que se alegan.

- Sobre la prohibición de selección, ésta vulnera la libertad de enseñanza al impedirle al

sostenedor optar por aquellos alumnos y familias que adhieran efectivamente al ideario y
proyecto educativo del establecimiento. Se vulnera de ese modo las garantías
constitucionales de la igualdad ante la ley y de la libertad de los padres de elegir
establecimiento. A su vez, exponen que no hay estudios ni experiencias que acrediten la
necesidad del cambio normativo que se introduce.

- En cuanto a las normas referidas a la forma jurídica del establecimiento escolar, normas que
obligarán al sostenedor a constituirse como persona jurídica sin fines de lucro para poder
acceder al reconocimiento oficial, señalan que exceden el estándar fijado por este Tribunal
en su sentencia Rol Nº1363 (referida a normas de la Ley General de Educación), que validó
en esa época la exigencia de persona jurídica de giro único, señalando que podrían ser con o
sin fines de lucro, pero siempre de propósito único.

La subvención del Estado a la educación privada es una obligación ineludible, sin que
pueda ser concebida como una moneda de cambio para imponer condiciones o requisitos
que la autoridad considere oportunos. Es desproporcionado el fin de terminar con el lucro,
pues lo reprobable es la mala utilización y no el uso legítimo. Sostienen que se vulneraría el
derecho a organizar el establecimiento.

- En un tercer capítulo, piden la inconstitucionalidad del artículo referido al catálogo de usos

permitidos que el sostenedor podrá dar a la subvención, especificando el detalle de normas
e infracciones, normas que obligarán a los sostenedores a utilizar la subvención en fines
educativos específicos e informar a la Superintendencia de Educación.

Se señala que el sostenedor se conceptualiza por el proyecto como un cooperador del

Estado, recibiendo recursos afectos al objeto directo de educar y con un listado taxativo y
restrictivo de operaciones permitidas y prohibidas.

El proyecto cambia totalmente la lógica del uso de la subvención, pues hoy la autonomía
constitucional del sostenedor le permite hacer todo lo no prohibido, con amplios espacios de
disposición para él, y que con la nueva normativa casi todas las operaciones y contratos que
impliquen uso de la subvención quedarán sujetos a restricciones.

Se encuentra doblemente infringido el principio de reserva de ley, al existir un reenvío a

normas reglamentarias y de la Superintendencia, regulándose esta materia con conceptos
abiertos e indeterminados, con expresiones como "necesaria", "superior", "efectiva",
"razonablemente proporcionada", "buen desarrollo", "útil", etc.

- Piden la inconstitucionalidad de los artículos referidos a la prohibición de abrir nuevos

establecimientos, salvo que la Administración lo autorice, siempre que se constate que
existe demanda insatisfecha o que no hay proyecto educativo similar al territorio respectivo.

Señalan que la norma vulnera el derecho a abrir, crear o formar establecimientos, además de

142
 la garantía del pluralismo, manifestada en la diversidad de proyectos. Alegan vulnerado el
derecho a la educación, en la medida que la subvención no es una concesión graciosa del
Eº, sino un verdadero deber. Los requisitos de la subvención deben ser de carácter mínimo.
Denuncian que se instaura una discriminación arbitraria ente los que ya acceden a la
subvención y los que quieran ingresar al sistema por primera vez.

Nuevamente denuncian una doble infracción a la reserva de ley, señalando que en libertad
de enseñanza lo reglamentario solo puede ser adjetivo, los factores territorio y demanda
insatisfecha, al no definirse, dejan a la potestad reglamentaria en un espacio de
discrecionalidad. A su vez, al no establecer el procedimiento que resultará en el rechazo de
una solicitud se estaría vulnerando la reserva de ley.

En cuanto al requisito de ser propietario o comodatario del inmueble para acceder a la

subvención, además de fijar los requisitos del contrato y establecer el régimen de
excepción, señalan los requirentes que se impide a los nuevos sostenedores arrendar, lo cual
es inconstitucional per se. Agregan que a los sostenedores vigentes se les prohíbe arrendar a
persona relacionada, salvo que no tenga fin de lucro, con un régimen todavía más
excepcional para colegios de 400 o menos alumnos.

Estiman que el legislador no puede impedir a persona alguna, menos a un cuerpo

intermedio, la celebración de arriendos, aun cuando sea razonable y legítimo propender a la
adquisición del inmueble, agregando que no se justifica la diferencia de trato y que por ende
es un caso de discriminación arbitraria.

Se viola el derecho a organizar y mantener establecimientos y el principio de

proporcionalidad, en tanto la limitación no es idónea ni necesaria para el fin que se
pretende, en el marco del principio de menor lesividad de las limitaciones al ejercicio del
derecho, propio de un examen de proporcionalidad. Exponen que la prohibición de contratar
con personas relacionadas tiene el mismo vicio, infringiéndose el derecho de organizar y
mantener establecimientos, no superándose tampoco el test de adecuación propio de la
metodología de la proporcionalidad.

Denuncian discriminación arbitraria porque a los sostenedores nuevos se les prohíbe

arrendar y a los antiguos sí se les permite bajo ciertas condiciones, reiterando que prohibir
arriendos es inconstitucional. Agregan que la excepción para los colegios de menos de 400
alumnos es todavía más discriminatoria, pues tener 399 o 401 alumnos marcará un régimen
diferente, sin que exista razón que lo justifique.

Adhesión de un grupo de Diputados.

A fojas 87, un grupo de diputados que constituyen más de un cuarto de los miembros en ejercicio de
la Cámara, invocando los artículos 44, 61 y siguientes de la Ley N° 17.997, Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional, se hacen parte y piden tener por reproducido el
requerimiento de los senadores, al que adhieren en todas sus partes. En síntesis, reiteran y
argumentan sobre la inconstitucionalidad de las normas antes mencionadas del proyecto.

143
Admisión a trámite y admisibilidad.

Acogido a tramitación el requerimiento en votación dividida, posteriormente se declaró su

admisibilidad, se tuvo por adherido al grupo de diputados y se confirió traslado a los órganos
constitucionales interesados.

Audiencias Públicas.

Además se convocó a audiencia pública a las instituciones, concurriendo comparecientes,

interesadas.

Traslado sobre el fondo.

Evacuando el traslado conferido sobre el fondo del conflicto de constitucionalidad formulado el

Ministro de Hacienda, la Ministra Secretaria General de la Presidencia y el Ministro de Educación
solicitaron el rechazo del requerimiento.

Señalan que la prohibición de selección por rendimiento anterior ya existía hasta sexto básico, sin
que se considerara inconstitucional.

Exponen que los establecimientos con fines de lucro ahorran en calidad según la experiencia
comparada y que el fin al lucro asegurará que cada peso que se destine a educación será gastado en
ello y no en intereses particulares de los sostenedores.

Exponen que se formulan alegaciones de mérito, cuya ponderación está vedada al Tribunal
Constitucional, pues el legislador goza de amplia autonomía de configuración del derecho de
libertad de enseñanza, que no se ve vulnerado, pues una cosa es el derecho de abrir y mantener
establecimientos y otra cosa es el acceso a la subvención estatal.

Plantean que la educación es un derecho social, de titularidad de los estudiantes, refiriéndose a su

contenido, al derecho - deber de los padres y la obligatoriedad de la enseñanza, entre otros temas.

Sostienen que el Estado tiene el deber de financiar educación gratuita, mas no el de pagar fines de
lucro privado a pretexto de ello, agregando que existe el deber constitucional de la comunidad de
contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación.

En cuanto a la subvención, señalan que es una entrega gratuita y a fondo perdido de recursos
públicos, sin restitución, un traspaso de recursos desde lo público a lo privado, legitimado por un fin
específico que afecta a los recursos. En la relación subvencional la Administración puede exigir la
realización de la actividad comprometida, puede modificar la subvención, revocar su otorgamiento,
exigir reintegro y ejercer potestades sancionatorias. Concluyen que no existe derecho constitucional
a recibir subvención y que regular el derecho a la educación no viola la libertad de enseñanza.

En un capítulo siguiente se aborda la constitucionalidad del fin a la selección de estudiantes,

señalando que es un fortalecimiento y no una vulneración de la libertad de enseñanza y del derecho
a elegir de los padres, concretando y potenciando el principio de igualdad, en concordancia con el

144
derecho internacional, al posibilitar que sean los padres quienes elijan entre los establecimientos y
no estos últimos quienes excluyan, agregando que la libertad de enseñanza no es un fin en sí mismo,
sino un medio para asegurar el derecho a la educación, con cuya finalidad argumentan que el
sistema que se instaura ha dado buenos resultados en otros países.

En cuanto a los requisitos para acceder por primera vez a la subvención, se plantea que no se
restringe el derecho a abrir establecimientos, que no se discrimina y que los requirentes tienen una
confusión, ya que la norma solamente establece criterios de racionalidad y utilidad en el gasto
fiscal, agregando que los requirentes no tienen un derecho constitucional a un procedimiento
reglado. Exponen que no todos los establecimientos hoy tienen derecho a subvención, por lo que
mal podrían todos los establecimientos nuevos tener el derecho a reclamarla.

En cuanto a la exigencia de que el sostenedor sea propietario o comodatario del inmueble para
poder acceder a la subvención, desarrollan latamente lo que consideran el recto sentido del derecho
de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, el que no consideran vulnerado,
pues la exigencia se ajusta a la necesidad de resguardar el uso de los recursos para fines educativos,
en una norma proporcionada, sin que corresponda verificar control de mérito a su respecto.

Finalmente, la discriminación escolar no puede ser tenida por legítimo ejercicio de la libertad de
enseñanza, cuya invocación además no se impide, sino que solamente se restringe.

Otras actuaciones.

El Poder Ejecutivo acompañó tres informes en derecho en abono de sus alegaciones.

CONSIDERANDO:

I. EL CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD SOMETIDO A LA DECISIÓN.

CUARTO: Que, en concepto de los requirentes, las objeciones de constitucionalidad que afectan a
las disposiciones que indican del proyecto de ley referido precedentemente, dicen relación con las
siguientes normas de la Carta Fundamental: a) el artículo 19, N° 11°, que consagra la libertad de
enseñanza, incluyendo el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, así
como el derecho de los padres de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos; b) el
artículo 19, N° 2°, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, disponiendo, al mismo
tiempo, que "ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias"; c) el artículo
19, N° 10°, que consigna, como deberes del Estado, el de financiar un sistema gratuito con el objeto
de asegurar el acceso de toda la población a la educación básica y media y el de otorgar especial
protección al derecho preferente y deber de los padres de educar a sus hijos; d) el artículo 19, N°
26°, que asegura la protección a la esencia de los derechos que el legislador regule, complemente o
limite; y e) el artículo 19, N° 3°, en aquella parte que garantiza el derecho a defensa jurídica y a un
procedimiento racional y justo.

145
II. ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA.

SÉPTIMO: Que el Tribunal, en empate de votos, y con 1 voto dirimente de su Presidente,

rechazará 5 de los 6 capítulos de impugnación, acogiendo sólo, parcialmente, el capítulo VI,
referido a la norma contenida en el artículo 1°, N° 7, letra c), del proyecto de ley de que se trata. Las
razones para acoger parcialmente se consignarán en el capítulo que sigue.

III. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 1º, Nº 7), LETRA C), DEL PROYECTO
DE LEY. (Un tanto complicado de explicar porque consiste en la estructura de dicho artículo y no
habla de los contenidos, nada relevante para la prueba).

IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 2°, N° 5), LETRA F), Y N° 6), Y

ARTÍCULO VIGESIMOSEXTO TRANSITORIO; ARTÍCULO 1° , N° 9), LETRA B),
ARTÍCULO 2 ° , N° 1), LETRA A), ARTÍCULO 2°, N° 5), LETRA A), Y ARTÍCULO
SEGUNDOTRANSITORIO; ARTÍCULO 2° , N ° 3); ARTÍCULO 2 ° , N ° 7), LETRA A);
ARTÍCULO 2°, N° 5), LETRA E); ARTÍCULOS TERCERO TRANSITORIO, CUARTO
TRANSITORIO Y QUINTO TRANSITORIO DEL PROYECTO DE LEY.

A. VOTO POR RECHAZAR.

I. - El CONTEXTO DE LA REFORMA ESCOLAR: SELECCIÓN Y SEGREGACIÓN.

1º. Efectos normativos que se han producido en la práctica en cuanto a la selección:

"la experiencia internacional muestra que la existencia de lucro, selección y copago, tal como hoy
existen en nuestro sistema, es una singularidad ausente de los sistemas educativos de los países
desarrollados (OCDE 2004, 2013) (p. 9).

La evidencia muestra que los sistemas actuales de selección se han convertido en uno de los
principales mecanismos para que los establecimientos escojan a los estudiantes con mayor capital
cultural, económico o social (Elacqua y Santos, 2013).

En efecto, los mejores resultados de los establecimientos que seleccionan se deben primordialmente
a la composición socioeconómica de los alumnos y no a la efectividad de sus procesos
educacionales (Carrasco et al., 2014; Valenzuela y Allende, 2012; MacLeod y Urquiola, 2009;
Contreras et al., 2011). (p. 15).

Por el contrario, la evidencia muestra que promover la integración tiene efectos positivos para la
calidad de la educación, aumentando la motivación y el rendimiento de estudiantes de menor nivel
socioeconómico, sin afectar el rendimiento de aquellos de mayor ingreso (Kahlenberg, 2012;
Bellei, 2011). (p. 16).

En efecto, en los países en donde se aplica la selección temprana se amplían las brechas de
desempeño educativo entre niveles socioeconómicos (OCDE, 2010), por lo que al permitirla se
promueve la desigualdad y la segregación escolar. (p. /6)".

146
2º. “La competencia entre las escuelas no necesariamente es del tipo que incrementa la
productividad, porque es más fácil para las escuelas competir seleccionando a los estudiantes que
son buenos para iniciar con ellos. A las escuelas privadas en Chile se les permitió seleccionar a sus
estudiantes hasta hace poco tiempo, mientras que a las escuelas municipales no. Como
consecuencia, en lugar de esforzarse por aumentar los resultados de aprendizaje de sus alumnos,
las escuelas privadas podían competir simplemente tratando de atraer a los niños que son más
fáciles de enseñar. De hecho, evidencia de encuestas de la década de 1990 sugiere que las escuelas
privadas utilizaron entrevistas de padres, pruebas de acceso y otras herramientas que ayudan a
seleccionar a los estudiantes con características que influyen positivamente en el rendimiento, tales
como el entorno socioeconómico.

Datos del SIMCE de 2002 sugieren que las escuelas privadas también eran más propensas que las
escuelas municipales para expulsar a los estudiantes que repiten un grado (Bellei, 2005). Además,
existe evidencia de que los padres eligen las escuelas a que asisten niños con antecedentes
similares a los suyos, reforzando así los efectos de la selección (Elacqua et al., 2006; Gallego y
Hernando, 2009)”.

3º. Que la evidencia nacional también se ha manifestado en ese sentido, asumiéndose alguna de las
posiciones en diálogo:

"Por el lado de la oferta, es claro que la existencia de barreras de entrada en las escuelas es
incompatible con un sistema de libre elección basado en un subsidio a la demanda. En otros países
con diseños similares como Holanda, Bélgica y Suecia, la educación subvencionada (pública y
privada) es gratuita y las escuelas están obligadas a no seleccionar a sus estudiantes. Una parte
importante de la segregación escolar en Chile está explicada desde el lado de la oferta.“

1.- CONFLICTO CONSTITUCIONAL: LA LIBERTAD DE LOS PADRES DE ESCOGER

EL ESTABLECIMIENTO PARA SUS HIJOS Y LA IGUALDAD.

5º. Esta norma vulneraría entonces la libertad de enseñanza, pues los procesos de selección
constituyen procedimientos idóneos para el "correcto desenvolvimiento del establecimiento" (y
forman parte de los derechos de organizar y mantener establecimientos educacionales en que la
Constitución asegura como el núcleo esencial de la libertad de enseñanza. Además, vulnera el
derecho de los padres a elegir el establecimiento educacional de sus hijos, pues si no existen
suficientes cupos los estudiantes serán sometidos a un proceso de admisión aleatorio y finalmente
será la autoridad administrativa y no los padres quien elija el establecimiento, a menos que éstos
forzadamente tengan que optar por uno en que existan cupos. Finalmente, estos preceptos
vulnerarían la igualdad ante la ley doblemente: por igualación arbitraria cuando impiden a
los
establecimientos seleccionar a estudiantes y familias que adhieran convincentemente al ideario
educativo del plantel y, por otro lado, cuando la postulación queda entregada a un sorteo. "En
efecto, es contrario a la Constitución tanto introducir una diferencia arbitraria como impedir que se
tengan en consideración aquellas que resultan razonable”.

147
2.- LA LIBERTAD DE LOS PADRES DE ESCOGER EL ESTABLECIMIENTO
EDUCACIONAL PARA SUS HIJOS.

7º. En general, existe un conjunto de normas infra-constitucionales que suponen una relación ya
existente entre un establecimiento educacional específico y los padres. Pero casi nada se dice sobre
la etapa previa, clave que supone reconocer el derecho de optar de los padres por un colegio de su
preferencia. Sólo el artículo 10, literal b), de la Ley N° 20.370 en uno de sus incisos recuerda que
"son deberes de los padres, madres y apoderados educar a sus hijos e informarse sobre el proyecto
educativo y normas de funcionamiento del establecimiento que elijan para éstos; apoyar su proceso
educativo; cumplir con los compromisos asumidos con el establecimiento educacional; respetar su
normativa interna y brindar un trato respetuoso a los integrantes de la comunidad educativa." Por
tanto, pone el énfasis en el deber de los padres de conocer el proyecto educativo del colegio y la
reglamentación interna del mismo, como consecuencias genéricas de una admisión ya realizada. En
consecuencia, resulta patente que sobre esta libertad constitucional de los padres existe una retórica
reiterativa de reconocimientos, pero sin regular una forma o procedimiento que permita el ejercicio
efectivo de tal libertad, máxime si es deber estatal "otorgar especial protección al ejercicio de este
derecho”.

10°. Que del estándar internacional en materia de derechos humanos podemos colegir que el
derecho de los padres a escoger el establecimiento educacional para sus hijos tiene un
reconocimiento que enfatiza reglas adicionales al mero ejercicio de la libertad por parte de los
padres. Se pone particular atención en que uno de los modos de satisfacer tal libertad es
posibilitando una oferta no estatal de educación, siempre que ésta cumpla con determinadas reglas
mínimas, entre otros asuntos, acerca de la admisión a los colegios, según lo manifiesta la
interpretación del Comité de Naciones Unidas acerca del artículo 13 del PIDESC.

En síntesis, se trata de una libertad indelegable puesto que la exclusiva titularidad reside en los
padres o tutores legales que son los únicos llamados a escoger para y por sus hijos. Ahora bien, es
un deber de ellos, porque carecen de la libertad de no educar a sus hijos. Es el ejercicio de opciones
que se da en el mejor interés de los niños y, por lo mismo, esta libertad no autoriza a los padres a
privar de la educación a sus hijos o pupilos en los niveles primarios y básicos, como contrapartida
del deber estatal de provisión gratuita de servicios educacionales. Por lo mismo, ésta es una
titularidad que acentúa los derechos y deberes del artículo 19, numeral 10°, de la Constitución,
consagrados para los padres. De lo anterior se desprende que no existe un derecho implícito de los
establecimientos educacionales para sustituir esa libertad. Sólo es consistente con el ejercicio de tal
opción la existencia de información que permita que esta libertad se dé en un marco de
consentimiento y adhesión a un ideario educativo que los padres conozcan realmente. Pero estos
actos preparatorios de comunicación, por parte de los establecimientos de enseñanza, no les otorgan
a éstos el derecho a relevar la opinión preferente de los padres. E, incluso, en esa condición nada
impide que el Estado fije las reglas mínimas que configuren los procesos de admisión. Sin embargo,
resulta evidente que el estándar internacional de los derechos humanos en la materia es insuficiente
para explicar todos los alcances del ejercicio de esta libertad de los padres, lo que requiere que se
manifieste la actividad estatal del legislador para concretar ese mandato constitucional.

148
3.- LEGISLAR PROHIBIENDO LA SELECCIÓN, EN LÍNEA DE PRINCIPIO, NO
VULNERA LA LIBERTAD DE LOS PADRES DE ESCOGER UN ESTABLECIMIENTO
DE EDUCACIÓN, SINO QUE LA REALIZA.

11º. No existe una limitación basada en algún derecho fundamental reconocido tanto por la
Constitución como por los tratados internacionales, que proscriba la posibilidad de que el legislador
regule los procesos de admisión. Regular la admisiones no e sinónimo de proscribir la selección.

12º. No es propia del ámbito de la organización de un establecimiento la capacidad de disponer de

reglas generales que rijan los procesos de admisión, por tratarse de un asunto de interés publico.

4.- EL PROYECTO DE INCLUSIÓN ESCOLAR SOBRE LA BASE DE LA NO

SELECCIÓN.

a.- Principios generales de la no discriminación.

14º. El proyecto prohíbe que en los establecimientos subvencionados o que reciban aportes
regulares del Estado se considere el rendimiento pasado o potencial de los estudiantes, o se exija la
presentación de antecedentes socioeconómicos del postulante y su familia.

b.- La postulación en el Registro del Ministerio de Educación.

15º. Que este proceso contaría con dos etapas: una de postulación y otra de admisión. La primera
etapa se realiza a través de un registro, en que los padres, madres y apoderados, de manera
presencial o remota, inscriben a sus hijos y postulan a varios establecimientos educacionales,
señalando un orden de preferencia.

16º. Que durante esta etapa se prohíbe que las entrevistas con padres o apoderados constituyan un
requisito o exigencia para la postulación, así como la aplicación de pruebas de admisión de
cualquier tipo o la solicitud de antecedentes vinculados al desempeño académico, condición
socioeconómica o familiar, o cualquier cobro asociado a la postulación de los estudiantes. Por el
contrario, los padres, madres y apoderados pueden solicitar información a los establecimientos
sobre su proyecto educativo y proceso de admisión, así como solicitar entrevistas informativas. Del
mismo modo, los sostenedores pueden organizar encuentros públicos de información, con
anterioridad a los procesos de postulación, en los que presenten a la comunidad sus proyectos
educativos. La realización de estos encuentros debe informarse al Ministerio de Educación, para
que éste los difunda.

17º. Que, finalizadas las postulaciones, el Ministerio de Educación debe informar a los
establecimientos educacionales los criterios prioritarios con los que ha de cumplir cada uno de los
postulantes, los que explicamos a continuación.

c.- La admisión por los colegios bajo criterios tasados.

18º. Que la segunda etapa, la de admisión, es realizada por los establecimientos educacionales,
conforme a las siguientes reglas: (1) Si los cupos disponibles son suficientes en relación al número

149
de postulantes, todos los estudiantes deben ser admitidos; (2) Si los cupos disponibles son menores
que el número de postulaciones, los establecimientos deben considerar los criterios de prioridad en
orden sucesivo con que cumple cada estudiante, para su incorporación directa; (3) Si los postulantes
prioritarios son más que las vacantes disponibles, se debe aplicar un procedimiento aleatorio entre
ellos, definido por el establecimiento o aplicando voluntariamente el mecanismo que para estos
efectos pondrá a su disposición el Ministerio de Educación; (4) Si aplicando los criterios de
prioridad aún quedan cupos disponibles, el establecimiento debe emplear un procedimiento
aleatorio, de entre los mecanismos que ponga a su disposición el Ministerio de Educación.

19º. Que los criterios de prioridad definidos por el proyecto, en orden sucesivo, son los siguientes:
a) Existencia de hermanas o hermanos que postulen o se encuentren matriculados en el mismo
establecimiento. b) Incorporación del 15% de estudiantes que presenten condiciones de
vulnerabilidad socioeconómica. c) La condición de hijo o hija de un profesor o profesora, asistente
de la educación, manipulador o manipuladora de alimentos o cualquier otro trabajador o trabajadora
que preste servicios permanentes en el establecimiento educacional. d) La circunstancia de haber
estado matriculado anteriormente en el establecimiento educacional al que se postula, salvo que el
postulante hubiere sido expulsado con anterioridad del mismo.

d.- La no admisión de estudiantes en las preferencias paternas: postulaciones directas y

subsidiarias.

20º. Que, con la información entregada por los establecimientos, el Ministerio de Educación
revisará que no se presenten admisiones de un mismo estudiante en distintos establecimientos
educacionales y velará por que los cupos se vayan completando acorde a las prioridades de los
padres, madres o apoderados, de manera que los postulantes queden en su más alta preferencia. Si
durante este proceso de revisión el Ministerio de Educación constata que un postulante no ha sido
admitido en ninguna de las opciones escogidas, debe proceder a registrar a dicho estudiante en el
establecimiento educacional más cercano a su domicilio que cuente con cupos disponibles, salvo
que hubiere sido expulsado de dicho establecimiento educacional, caso en el cual será registrado en
el siguiente más cercano a su domicilio, y así sucesivamente.

21º. Que, en cualquier caso, si el postulante no ha sido admitido en ninguna de las opciones
escogidas o si por cualquier causa los padres, madres o apoderados no han participado en los
procesos de postulación, éstos pueden solicitar a la Secretaría Regional Ministerial de Educación
correspondiente que les informe sobre los establecimientos que, luego de haber realizado el proceso
de admisión, aún cuenten con cupos disponibles. En este caso, los padres y apoderados deben
postular directamente en dichos establecimientos, con la misma prohibición respecto de pruebas de
selección o exigencia de antecedentes. Los establecimientos deben registrar estas postulaciones e
informarlas al Ministerio de Educación.

e.- Establecimientos educacionales con criterios selectivos a partir del 7° básico.

22º. Que tratándose de establecimientos cuyos proyectos educativos tengan por objeto principal
desarrollar aptitudes que requieran especialización temprana, o cuyos proyectos sean de especial o
alta exigencia académica, el Ministerio de Educación excepcionalmente puede autorizar la

150
aplicación de procedimientos especiales de admisión, a partir de 7° año de la educación básica o su
equivalente.

23º. Que la autorización sólo puede otorgarse para un 30% de las vacantes, conforme a sus
características. En el caso de establecimientos de especial o alta exigencia, serán autorizados para
aplicar el procedimiento especial de admisión entre aquellos postulantes que pertenezcan al 20% de
los alumnos de mejor desempeño escolar en sus establecimientos de procedencia. Para el caso de
los establecimientos educacionales cuyo proyecto educativo desarrolle aptitudes que requieran una
especialización temprana, la mencionada autorización se pronunciará específicamente sobre las
pruebas que pretenda aplicar el establecimiento, las que evaluarán exclusivamente las aptitudes
señaladas y no medirán, directa o indirectamente, características académicas.

f.- Reforma gradual en el tiempo, por ciclos y por regiones y liceos emblemáticos.

24º. Que las normas transitorias del proyecto de ley establecen que el Presidente de la República
determinará la fecha en que comience la implementación de este sistema de admisión con
gradualidades temporales, por ciclos y regiones.

5.- LEGISLAR PROHIBIENDO LA SELECCIÓN, EN LÍNEA DE PRINCIPIO, NO

VULNERA LA IGUALDAD ANTE LA LEY.

29º. Superadas las distinciones en atención al mérito, a la vocación artística o deportiva, ¿qué
criterios de distinción quedan en pie para estimar que la no diferenciación es inconstitucional?

31º. Que en el juicio de constitucionalidad de la ley sólo hay que dimensionar la plausibilidad de
los argumentos para considerar que el legislador ha adoptado criterios razonables para no
diferenciar. Lo anterior importa una carga de la prueba muy severa para sostener cuán racionales
pueden ser esas distinciones, argumentos que los requirentes no sostienen en este proceso
constitucional. Tratándose de procesos de admisión de niños en establecimientos educacionales
subvencionados o superadas las distinciones en atención al mérito, a la vocación artística o
deportiva, ¿qué criterios de distinción quedan en pie para estimar que la no diferenciación es
inconstitucional?

II. OBLIGACIÓN DE CONSTITUIRSE COMO PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE

LUCRO O DEL ESTABLECIMIENTO QUE SE CREE EN EL FUTURO, DE
CONSTITUIRSE COMO TAL: (ART. 1°, N°9, LETRA B; ART. 2° , N° 1, LETRA A; ART.
2, N° 5, LETRA A, Y ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO).

33º. Agregan los impugnadores que el proyecto impone a los sostenedores de colegios
subvencionados la obligación ' de adoptar una precisa y determinada forma jurídica, consistente en
constituirse como personas jurídicas sin fines de lucro.

En abono ello, los demandantes de la declaración de inconstitucionalidad sostienen que esta

magistratura en su sentencia Rol N° 1363, fijó el sentido y alcance de esta normativa constitucional
a propósito de la obligación impuesta por el legislador, en orden a que los sostenedores debían tener
giro de educación único, puesto que esa exigencia se encuentra en el límite de lo autorizado por el

151
constituyente, lo que permitía adoptar cualquier tipo de personalidad jurídica, respetando así el
derecho a organizar el establecimiento educacional.

Agregan en consideración a lo anterior que la exigencia consagrada en el proyecto de ley - a su

juicio - cruza el límite ya dispuesto por esta Magistratura. De modo que la nueva exigencia no
puede justificarse en el mayor aporte fiscal a los establecimientos, pues la subvención es un medio
que el Estado utiliza para cumplir el deber que la Constitución le impone; y no configura un aporte
discrecional entregado a la mera magnanimidad del Estado, como tampoco le confiere a este último
una mayor potestad regulatoria respecto de los destinatarios de dichos aportes.

36º. Que, sobre la materia, los interesados citan la sentencia Rol N°1363-2009, lo cual constituye un
error relevante pues realizan la asimilación de dos instituciones de diversa naturaleza. En el fallo
citado se hace referencia al requisito de contar con un sostenedor de giro único para obtener el
reconocimiento oficial de un establecimiento educacional específicamente, en el entendido de la
necesidad de ser una persona jurídica de derecho privado cuyo objeto social único sea la educación,
y en cambio, el debate de autos, el tema está circunscrito a los requisitos para impetrar la
subvención. Por tanto, la sentencia aludida estaba referida al tránsito impuesto por el legislador
desde una persona natural hacia una persona jurídica, como requisito para acceder a la condición de
sostenedor educacional. En cambio, aquí simplemente se especifica la naturaleza de dicha
personalidad jurídica.

41º. Que la exigencia de que los sostenedores cuenten con una personalidad jurídica sin fines de
lucro para acceder a la subvención estatal, tiene por propósito que los recursos sean administrados
por entidades cuyos fines se concentren en la prestación de un servicio educativo con estándares de
calidad y ajenos a motivaciones de otra índole.

Como se ha consignado anteriormente, los requirentes consideran admisible que el legislador exija a
nuevos sostenedores constituirse como personas jurídicas sin fines de lucro, pero estiman
inconstitucional someter a esta exigencia a establecimientos educacionales existentes, que han
actuado bajo múltiples fórmulas asociativas durante décadas y que ahora son compelidos a obrar
bajo una sola de ellas. Al respecto cabe expresar; que aceptar dicha postura implicaría validar un
trato discriminatorio y arbitrario, pues situaría a los actuales sostenedores en una posición ventajosa
respecto de los nuevos que quieran ingresar al sistema.

42º. Que, además, debe considerarse que esta Magistratura estableció que la libertad de enseñanza
no es un fin en sí misma y que está concebida para dar cauce al derecho a la educación. Dicho
derecho exige que el Estado tenga los instrumentos destinados a garantizar su "desarrollo y
perfeccionamiento”.

44º. Que el legislador tiene derecho a establecer la forma jurídica de la personalidad de los
receptores de fondos públicos subvencionados. Justamente, tal derecho dimana de la naturaleza del
título subvencional como lo determina el artículo 19, numeral 22° de la Constitución. Se ha de
regular por ley y se ha de determinar a favor de qué sector y actividad se trata de fomentar. En
segundo lugar, deviene de la propia condición de sector regulado que tiene la actividad de la
enseñanza en todos sus niveles y que ya había sido determinada en su constitucionalidad por la

152
Sentencia Rol N° 1363 del Tribunal Constitucional.

45º. Que en tal circunstancia, no resulta novedosa la normativa para la determinación en sectores
regulados. Es el legislador el que fija la forma que adoptan las personas jurídicas en el ámbito
bancario, financiero, de instituciones de salud previsional, de administradoras de fondos de
pensiones, etc. En todos ellos no hay problemas de constitucionalidad que se deriven del modo en
que la ley le ha impuesto requisitos para que operen en esos ámbitos.

47º. Que, finalmente, esta cuestión no es tan novedosa, ya que el sistema universitario opera con
formas de personas jurídicas sin fines de lucro desde 1981. No obstante, resulta claro que nada de
las formas afecta el ejercicio de libertades sustantivas en el mundo universitario: ni la libertad de
enseñanza ni la libertad de cátedra. Pero la forma sí es esencial para la percepción de fondos
públicos que permitan, según lo dispone la Constitución, el señalamiento de "las normas objetivas,
de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento.

PARTE II

NO VULNERA LA CONSTITUCION LA AFECTACION DE LA SUBVENCION

Los requirentes impugnan la afectación al cumplimiento de fines educativos de los recursos
percibidos por concepto de subvención educacional. Infracciones constitucionales en que se
incurren:
1) Se afecta la libertad de enseñanza: la normativa aprobada impacta
sustantivamente la facultad para organizar que tiene el sostenedor sobre los
dineros que recibe a título de subvención. Ya no se puede hacer todo aquello
que no esté prohibido, sino que se destinarían los dineros solo a aquello que
esté permitido en el listado de requisitos.

2) Afecta el principio de reserva legal: los preceptos convocan a reglamentos

del Presidente o a facultades normativas de la Superintendencia de Educación.
La manera en que el Tribunal Constitucional ha entendido la subvención: la subvención se
enmarca dentro de la actividad de fomento del Estado (Art 19 N°22). Es un beneficio del
tipo directo, que transfiere recursos al beneficiario para financiar una actividad que se
estima de interés público. No tiene la obligación de reembolso, pero no es un regalo, sino
que una donación modal, condicionada al cumplimiento de determinados fines y al logro de
ciertos resultados valiosos.
El legislador puede establecer condiciones o requisitos para su obtención o mantención, y
así lograr la finalidad pública que se busca alcanzar con la transferencia. Puede implicar, en
ciertos casos, restricciones de derechos.
Subvención educacional: beneficio económico que el Estado otorga a los establecimientos
que cumplen las exigencias previstas en la normativa respectiva. La legislación de esta es
un medio que el Estado utiliza para cumplir el deber que le impone el articulo 19 N°10:
concurrir a financiar un sistema gratuito. Otorgar la subvención es una obligación
ineludible, cuya justificación radica en la importancia excepcional que tiene la educación.

153
Permite articular la cooperación público- privada para asegurar la educación gratuita. Pero
como la subvención no es suficiente para que las entidades educacionales cumplan su
cometido, pueden realizar otros cobros. La ley de subvenciones se encuentra en el marco
del artículo 63 N° 20 de la C°, no tiene una disposición específica pero aborda un asunto
esencial en que el legislador puede intervenir.

Criterios interpretativos que guiarán la decisión del tribunal:

1. Principios que establece la C° en materia de derecho a la educación.
a) Obligatoriedad: educación básica y media son obligatorias. El segundo nivel de
transición es obligatorio.
b) Gratuidad: El estado debe financiar un sistema gratuito.
c) Accesibilidad: asegurar el acceso a toda la población.
d) Plenitud: el objeto de la Educación es el pleno desarrollo de la persona en las
distintas etapas de su vida.
e) Participación: es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educación.

2. La C° no se refiere expresamente a la subvención: De la obligación del Estado de

financiar un sistema gratuito no se infiere que la subvención sea el único medio para lograr
tal objetivo, hay otros posibles. Es el legislador el que debe diseñar el sistema
correspondiente.
3. El constituyente confiere al legislador un amplio poder configurativo:
a) No establece en un numeral específico del Art. 63 la materia de ley relativa a
“crear subvenciones”. Por eso, el Tribunal la ubicó en el Art. 63 N°20.
b) Le encarga diseñar un sistema gratuito. (Sistema: conjunto estructurado de
elementos entrelazados entre sí). Abarca el régimen de ingreso y salida, los
derechos y obligaciones, su monto, clase y requisitos. La subvención es plenamente
regulable.
4. El objeto de la gratuidad, dentro del cual se enmarca la subvención educacional, no es
garantizar el lucro o la libertad de enseñanza. Su objeto es asegurar la educación básica,
media y parvularia. Esta es la finalidad que eventualmente pude tener una subvención
estatal.
5. La subvención no se enmarca bajo la libertad de enseñanza (19 n°11), sino que sobre la
base de una libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. El
privado que desea abrir un establecimiento, debe mantenerlo de acuerdo a sus ingresos y si
desea ingresar al sistema gratuito de educación, debe someterse al régimen que diseñe el
legislador. En este caso, se desplazaría desde la libertad de enseñanza a la libertad de
educación (19 N°10). La libertad de enseñanza corre por cuenta del establecimiento, no del
Estado.
6. La calidad de la educación está comprendida dentro del derecho a la educación, cuya
finalidad es de aquellas que legítimamente puede perseguir el legislador. La libertad de

154
enseñanza debe encauzarse hacia el derecho a la educación, porque no es un fin en sí
misma.
Examen de la afectación a la subvención:
I. La subvención educacional es dinero público, establecido en la ley de
presupuestos de la nación.

II. La propia definición dogmática de las subvenciones apunta hacia la afectación.

A) William García: la subvención es toda transferencia patrimonial no
devolutiva, realizada por la administración a favor de un particular,
vinculada la realización por éste de una conducta calificada de interés
público.
B) Luis Cordero: es una atribución “ a fondo perdido” y “afectada” en el
sentido de que vincula al beneficiario a dar cumplido destino a lo percibido,
según la finalidad material que se persiga con su cumplimiento.

III. En la subvención hay 3 elementos fundamentales:

1) Elemento objetivo: es una transferencia patrimonial que el beneficiario no
está obligado a devolver. (a diferencia del crédito público)
2) Elemento subjetivo: da origen a una relación jurídica entre dos sujetos: la
entidad pública y el sujeto beneficiario (persona natural o jurídica que
cumple con los requisitos legales)
3) Elemento teleológico: orientada a la realización de una actividad de interés
público. Obliga al beneficiario a desplegar una determinada conducta, a
cumplir ciertos deberes, fiscalizables por parte de la entidad concedente.

IV. La afectación de la subvención es reconocida por la doctrina: Bermúdez

considera necesario que exista un procedimiento de control, en caso de que el
acto atente contra el objeto, condiciones y finalidad de la subvención.

V. La actual Ley de Subvenciones sigue el modelo mencionado anteriormente.

Para fiscalizar el cumplimiento de los fines de la subvención, el legislador
diseña dos instrumentos:

a) La rendición de cuentas públicas del uso de recursos.

b) La fiscalización de la Superintendencia de Educación. Sanciones que puede
aplicar: privación temporal de la subvención (total o parcial) o la privación
definitiva de la subvención.

Las normas impugnadas establecen la afectación de dos maneras:

1) Consignando que los dineros por concepto de subvención estarán afectos al
cumplimiento de los fines educativos. Solo podrán destinarse para eso.

155
2) Listando las operaciones que se entienden comprendidas dentro de los fines
educativos y estableciendo restricciones para operaciones con personas
relacionadas.

I. En ese listado se encuentra comprendido todo lo que tiene que ver con la gestión
de un establecimiento: pago de compromisos, costos de administración,
operación y reparación, se permite la inversión en activos no financieros, se
declara lícitos todos los gastos en mejoras de la calidad del servicio educativo y
los gastos del proyecto educativo. Es una enumeración exhaustiva y completa.
No hay un propósito educativo que no sea considerado. No se consideran los
elementos que puedan originar lucro.

II. Las justificaciones de esta medida: los sostenedores tienen que organizarse
como entidades sin fines de lucro, por eso enumeró lo que no es lucro, sino que
dineros destinados a fines educacionales.

El legislador ha establecido restricciones al uso de los recursos públicos que

comprende la subvención, como la rendición de cuentas, la cual debe ser pública
e incluir un informe consolidado de los recursos.

Todas estas medidas tienen como fin lograr la calidad de la educación, que es
parte del derecho a la educación. Y para lograrlo, los sostenedores deben
destinar los fondos a fines educativos, evitando la desviación a recursos para
fines lucrativos.

III. El tribunal considera que no se vulnera la posibilidad de organizar el

establecimiento educacional que garantiza la libertad de enseñanza, porque la
afectación es una consecuencia de incorporarse al sistema subvencional, ya que
los sostenedores adquieren una seria de obligaciones y el legislador puede
establecer ciertos requisitos para la obtención de la subvención.
En el argumento de los requirentes parece existir una absolutización de la
libertad de enseñanza. Conforme a esta interpretación el legislador no podría
establecer ningún tipo de regulación respecto a la facultad de abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales, lo cual no es efectivo:

A) Porque no hay regla constitucional que permita inferir que los

establecimientos educacionales están al margen de las regulaciones del
legislador.
B) Porque este tribunal ha dicho que el legislador puede establecer el
monto, clases y requisitos para obtener la subvención. Los requirentes

156
 parecen considerar la libertad de enseñanza como un fin en sí misma, y
no destinada a dar cauce al derecho a la educación.
C) El establecimiento debe someterse a la regulación de la subvención.

No se vulnera la reserva legal, por los reglamentos que debe dictar el presidente o las
facultades normativas de la Superintendencia de Educación:
1) Si el legislador hubiese omitido estas convocatorias, las autoridades
correspondientes igual podrían ejercer su potestad normativa. El presidente tiene la
potestad reglamentaria consagrada constitucionalmente. Y las facultades de la
superintendencia están autorizadas por ley.
2) No corresponde el alegato de reserva legal, porque el tribunal sostuvo que la ley de
Subvenciones es una ley de base, enmarcada en el 63 N°20 de la C°, lo cual implica
un margen de colaboración mayor para la potestad reglamentaria del presidente.
Como las subvenciones son recursos públicos, establecidos en la Ley de
Presupuesto, se le reconoce amplia intervención administrativa. Es posible y licito
que la potestad reglamentaria colabore con la ley.

No se considera peligroso la intervención administrativa, porque los elementos

esenciales de la regulación se encuentran establecidos por el legislador, y los efectos de
la intervención de la administración serian secundarios.
El sistema de la legislación educacional implica una subordinación a las leyes,
reglamentos e instrucciones, legalidad que debe fiscalizar la Superintendencia de
Educación, a la cual el sostenedor se encuentra sometido, sin poder alegar una
prohibición a la regulación administrativa.
IV. LA EVALUACION PREVIA A LA ENTREGA DE LA SUBVENCION NO
VULNERA LA CONSTITUCION.

Según los requirentes, los requisitos que establece el proyecto de ley, para quien por
primera vez solicite la subvención, vulneran:
1) La libertad de enseñanza, porque exige requisitos más allá de lo razonable.
2) Afecta al artículo 19 n°10 porque condiciona la subvención, siendo una
contribución obligatoria del Estado.
3) La igualdad ante la ley: hace una diferencia entre los nuevos y antiguos
establecimientos ya que solo los nuevos se sujetan a la nueva exigencia.
4) La reserva legal: el proyecto contiene elementos discrecionales y no regula el
procedimiento en el caso de negativa de la autoridad.

Opinión del tribunal:

La norma impugnada es una modificación a la Ley de Subvenciones que Regula la entrega
de subvenciones: debe existir una solicitud, resuelta por el Ministerio de Educación en un
plazo máximo de 90 días para que se otorgue el beneficio y deben reunirse los requisitos

157
legales y reglamentarios. No es la primera vez que se introducen requisitos o condiciones
para la entrega de subvención.
Los 12 requisitos apuntan al funcionamiento del establecimiento, tanto desde el punto de
vista educativo como de la organización del establecimiento. Estas exigencias no son ajenas
al ordenamiento jurídico, pasa también con las AFP, compañías de seguro, Isapres.
Entre el año 1994 – 2012 se abrieron 3770 establecimiento y cerraron 2151. El 33% de los
que cerraron eran particulares subvencionados que en su mayoría cerraron por una baja
cantidad de matrícula. Estos establecimientos atienden a alumnos de estrato
socioeconómico bajo, con malos niveles de desempeño en el Simce. El cierre aumenta en
un 50% las posibilidades de repetir de curso y en un 79% de abandonar anticipadamente la
educación.
Para que se aplique esta norma, tiene que haber una resolución fundada del Ministerio de
Educación, ratificada por el Consejo Nacional de Educación por mayoría absoluta de sus
miembros. Para otorgar el beneficio el Ministerio debe considerar que existe una demanda
insatisfecha de matrícula por:
1) Que no pueda ser cubierta por otros establecimientos educacionales que reciban
subvención.
2) Que dicha cobertura no pueda ser llevada a cabo porque no existe un proyecto
educativo similar en el territorio en el que el nuevo establecimiento pretende
desarrollarse.

Respecto a la desigualdad ante la ley: los establecimientos a los que se les concedió la
subvención tienen el derecho a percibirla. Distinguir entre los nuevos y los antiguos
establecimientos ya se había hecho antes en la ley de subvenciones. No se trata de una
distinción intolerable para quien pide la subvención, porque no se le niega su derecho a
abrir establecimientos, distinto es que para obtener la subvención el interesado debe tener el
reconocimiento oficial.
No se vulnera la reserva legal: la actual ley de subvenciones establece que para obtener la
subvención, los interesados deben cumplir los requisitos establecidos en la ley y en el
reglamento. La legitimidad es evidente. Los establecimientos subvenciónales están sujetos
a la fiscalización de la Superintendencia de Educación, por tanto la actividad de los
establecimientos de desarrolla bajo normas administrativas.
Además, la subvención educacional se enmarca en una doble reserva relativa a la ley: la
Ley de Subvenciones es una ley de bases y al financiarse por recursos públicos se le
transmite una amplia intervención administrativa. La norma tiene suficiente densidad y
precisión, establece las causales para la negativa y los órganos administrativos que deben
intervenir.
En relación a que no define el procedimiento: según el art. 63 n°18, solo es materia de
ley definir las bases de un procedimiento administrativo, las cuales dejan un amplio margen
a la colaboración reglamentaria. Además, el art. 8° de la ley de Subvenciones no contempla
un procedimiento más elaborado.

158
Otro reproche por parte de los requirentes dice relación con que un condicionamiento,
como el establecido en el proyecto de ley, afecta la naturaleza de contribución obligatoria
de la subvención. Al respecto, hay que señalar que la subvención educacional debe pedirse
a la autoridad administrativa, la cual solo la otorga si se cumplen determinados requisitos y
solo para estos surge el derecho de percibirla y respecto de ellos hay una contribución
obligatoria.
La subvención está prevista para asegurar la provisión de educación de calidad, no para
garantizar la libertad de enseñanza. Solo está destinada a mantener establecimientos
educacionales que contribuyan a materializar el derecho a la educación.
El tribunal no considera que se afecte a la libertad de enseñanza, específicamente el
derecho a abrir establecimientos educacionales:
1) Según el art. 46 de la Ley General de Educación, pueden obtener reconocimiento
oficial no solo establecimientos que aspiren a la subvención, sino también aquellos
totalmente privados. El derecho de abrir establecimientos educacionales está
asociado al reconocimiento oficial.
La norma impugnada no tiene como propósito condicionar el reconocimiento oficial
sino que condicionar la obtención de subvenciones.
2) La norma se justifica dada la actual situación, en que los privados piden la
subvención desde su interés individual; desde la libertad de enseñanza. En cambio,
la norma se enfoca en el problema de la apertura de los colegios desde el derecho a
la educación.
Se trata de evitar el cierre del establecimiento por ser inviable, por falta de alumnos,
por mal rendimiento, por no proyectarse en el largo plazo.
Hasta ahora, los requisitos en materia de subvenciones tenían que ver con condiciones
habilitantes (obtener el reconocimiento oficial) y con condiciones del establecimiento
(infraestructura, recursos, personal). Ahora se agrega la inserción del nuevo establecimiento
en los ya existentes. No tiene sentido otorgar subvención a otro establecimiento igual a los
anteriores.

V. CONSTITUCIONALIDAD DEL REQUISITO DE SER PROPIETARIO O

COMODATARIO DEL INMUEBLE PARA SER BENEFICIARIO DE LA
SUBVENCION.

Los requirentes reprochan que la prohibición de arrendar el inmueble que sirve de

infraestructura al establecimiento educacional respecto al sostenedor que ingrese al sistema
subvencionado una vez en vigencia la ley, es inconstitucional, sin desarrollar mayormente
porque ello sería así.
Apuntan, en segundo lugar, que respecto de estos sostenedores, se regula el contrato de
arrendamiento mediante la prohibición de que el arrendador sea persona relacionada, a
menos que no posea fines de lucro. Por último, indican que se establece un régimen
regulatorio más excepcional respecto de los sostenedores que, al inicio del año escolar

159
2014, gestionaban establecimientos educacionales con una matrícula no superior a 400
estudiantes.
Los senadores requirentes piensan que el legislador no puede prohibir a ninguna persona
que celebre contratos de arrendamiento, forzándola a ser dueña del inmueble donde
desarrolla su actividad. Aceptan que se regulen los contratos de arrendamiento dentro de
esta materia pero no que se prohíba la subscripción de dichos contratos con personas
relacionadas de cualquier naturaleza ni tiene justificación fijar en 400 el número de
matrículas. Respaldan sus ideas en el “derecho de organizar y mantener establecimientos
educacionales” (art. 19 n°11) y el principio de no discriminación arbitraria (art. 19 n°2).

Opinión del tribunal:

La C° no contiene normas específicas acerca de la prohibición legal de celebrar actos y
contratos, salvo la establecida en el art. 19 n°23, limitaciones que tienen que ver con la
facultad de adquirir bienes en dominio, de toda clase, pero no con la prohibición de celebrar
otro tipo de actos y contratos, como el arrendamiento. Solo una ley de quorum calificado,
fundada en exigencias de interés nacional, puede imponer limitaciones y requisitos para
adquirir el dominio de ciertos bienes.
También existen prohibiciones relativas a la persona de los otorgantes. En el derecho
privado, tales prohibiciones se estatuyen en general por la vía de las “incapacidades
especiales” (Art. 1447 del cc) El legislador puede prohibir la celebración de alguna
determinada categoría de contratos a ciertas personas.
En el ámbito del derecho administrativo, tales limitaciones configuran el estatuto personal
de la probidad administrativa, cuya infracción puede conducir a hacer efectiva la
responsabilidad administrativa. La prohibición a celebrar contratos como el de
arrendamiento existe desde antaño. Es una técnica ampliamente utilizada en el
ordenamiento jurídico para el cumplimiento de fines de interés público.
No es el Estado quien debe educar a los ciudadanos, sino que debe ayudar a financiar la
enseñanza de todos ellos, bajo condiciones de gratuidad. En los casos de gratuidad
obligatoria, esa enseñanza la debe financiar el Estado. El sistema gratuito con
financiamiento estatal es uno pero no el único sistema de educación, constitucionalmente
válido, aunque debe existir obligatoriamente.
Las subvenciones no son un regalo, sino una donación condicionada al cumplimiento de
determinados fines para recibirlos y al logro de ciertos resultados que se estiman valiosos.
Ello implica, en ciertos casos, restricciones de derechos. Todo esto fundamentado en el art.
19 n°22 inciso segundo.
La reforma no persigue estatizar ni suprimir la libertad enseñanza. Se trata solo de ajustar la
institucionalidad económica de educación para lograr que las subvenciones se utilicen para
fines educacionales y que no se retiren como utilidad marginal o que se destinen a gastos
personales, no relacionados con el giro educacional, que incrementen las utilidades del
sostenedor o de personas cercanas. Así, no será ya posible arrendar indefinidamente, para
crear por esa vía un gasto operacional que permita rebajarlo de la base imponible, en

160
circunstancias que, de facto, es un retiro de utilidades; en vez de, con el mismo dinero
subvencionado, en un plazo relativamente breve, adquirir el dominio y suprimir del todo
ese gasto.
La pretensión de que la obligación de ser propietario o comodatario de los inmuebles en
que función el colegio, representaría una flagrante infracción al test de proporcionalidad de
Alexy, carece de sustentación metodológica. Se sostiene que no sería idóneo ni necesario
que, para el objetivo de garantizar la continuidad de los estudios y evitar el uso indebido de
recursos públicos, se proscriba la posibilidad de que el sostenedor sea simplemente
arrendatario de la infraestructura en que funciona el colegio.
Los otros reproches formulados al proyecto de ley, aquellos casos de establecimientos que
ingresen bajo la vigencia de la ley reformada al sistema, o cuyo arrendamientos provengan
desde ante del inicio del años escolar 2014 o que tengan menos de 400 alumnos, están
planteados en termino difusos y carentes de la suficiente densidad argumentativa. Las
causales de inconstitucionalidad son de derecho estricto.

B. VOTO POR ACOGER

Se acogió el requerimiento respecto de ciertos artículos. (Solo se enumera, así que no

creo que valga la pena mencionarlos, pero se encuentran en la foja 000680, 000681)

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

En el centro del debate constitucional subyace una diferente concepción acerca del rol
del Estado y de los particulares respecto de la prestación del servicio educacional. La
educación no es una actividad que la Administración pueda asumir como propia, los
establecimientos de educación subvencionada no son parte de la red pública de
educación.
El proyecto de Ley introduce regulaciones intrusivas de gran intensidad, que
constituyen una radical innovación respecto del marco jurídico existente. La
Constitución no es neutra en esta materia. El proyecto de Ley se sustenta en valores y
disposiciones propias de una Constitución distinta que hasta hoy no existe.
De hecho, el proyecto vulnera varios principios fundacionales de la C° vigente, los
cuales confluyen en el derecho que se asegura a todas las personas a “abrir, organiza y
mantener establecimiento educacionales”. Este derecho es inherente a la libertad de
enseñanza y refleja el principio de la autonomía de los cuerpos intermedios, el derecho
de asociación y derecho a desarrollar actividades económicas, el derecho de propiedad,
el derecho a la educación, el derecho de los padres a escoger el establecimiento de
enseñanza para sus hijos y de los hijos a recibir educación.
La C° resguarda una libertad para contribuir al desarrollo de la educación, para ejercer
el deber y derecho preferente a educar a sus hijos y para escoger donde hacerlo. La C°
asegura a las personas una libertad de no ver limitado, salvo ciertas excepciones, su

161
derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos que brinden educación y de no
verse constreñido por intervenciones estatales que estén orientadas a propagar
tendencias político partidistas.
La libertad de enseñanza constituye una libertad especialmente protegida y las
prohibiciones que limiten su ejercicio deben ser escrutadas de manera estricta o
exigente.
Abrir y mantener un establecimiento educacional significa garantizar la libertad para
iniciar y desarrollar las funciones de enseñanza en cualquier nivel de educación, de
acuerdo al proyecto que desee impartir. Las limitaciones de la moral, las buenas
costumbres, el orden público y la seguridad nacional, persiguen fortalecer la libertad de
ejercicio de la enseñanza.
La libertad de enseñanza no garantiza un ejercicio absoluto del derecho. Existe un
margen constitucional para la regulación de la libertad de enseñanza y no resultan
inadmisibles las interferencias públicas en el ejercicio del derecho a abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales. Sin embargo, hay que distinguir el nivel de
tolerabilidad constitucional según el grado de intensidad de la intervención estatal.
En algunos casos, esta constituirá una limitación solo tolerable si se sustenta en
alguna de las 4 causales señaladas en el inciso segundo del art. 19 n°11. En
contraste, cuando la interferencia estatal no adquiere una intensidad tan elevada,
se requiere que la regulación sea restringida en su alcance, sea específica y precisa,
no sea objeto de remisiones abiertas a normas reglamentarias y estén
acompañadas de sistemas eficaces y legítimos de control. Los espacios de
discrecionalidad permitido por vía regulatoria legal, así como el grado de
intensidad de la intervención, deben ser acotados de modo de no desnaturalizar el
mencionado derecho y quedar al arbitrio de la autoridad.
Las disposiciones reprochadas en el requerimiento no son una simple regulación al
ejercicio del derecho a la libertad de enseñanza sino que buscan limitarla hasta
convertirla en una concesión de la autoridad.
Quienes han presentado la postura divergente, desconocen la relación armónica
existente entre el 19 n°10 y n°11. El derecho de abrir, organizar y mantener
establecimientos educacionales implica el reconocimiento constitucional de que la
educación- sin distinciones- puede ser tanto pública como particular.
Si el Estado debe asegurar el acceso a la educación básica y media y el deber de brindar
acceso solo puede cumplirse a través de la oferta complementaria de servicios
educativos de particulares y el Estado tiene la obligación de fomentar su desarrollo, se
desprende que el Estado tiene el deber de apoyar económicamente, en la medida de sus
posibilidades, el derecho y deber a que las personas se eduquen en los niveles
obligatorios por medio de la provisión de educación particular, formalmente
reconocida, en el ejercicio del derecho de los padres de elegir y sobre una base que no
implique discriminación arbitraria alguna.

162
 El proyecto distorsiona el deber de canalizar, sin discriminación arbitraria, ayuda
económica hacia establecimientos particulares. Propugna la utilización del poder
económico del Estado como título de intervención jurídica para modificar el
comportamiento de ciertos establecimientos de enseñanza particular que reciben
subvención. En virtud de una serie de intensas regulaciones se permite un trato
diferenciado e injustificado entre establecimientos particulares afectos al poder
económico del Estado y el resto de los colegios. No por el hecho de recibir subvención
estatal, los sostenedores quedan excluidos del goce de garantías constitucionales que la
C° asegura a todas las personas.
La subvención no constituye la moneda de cambio que le permite al Estado imponer las
condiciones o requisitos que estime del caso- incluso, como en el proyecto, aunque no
sean idóneos para la consecución de fines que pueden ser ilícitos – pues, su
otorgamiento constituye el cumplimiento de una obligación cuyo destinatario final son
los alumnos y familias.
El proyecto contempla las siguientes regulaciones:
1) Obligación de transferencia de la calidad de sostenedor a persona jurídica sin fines
de lucro o de constituirse como tal.
2) La prohibición de selección de los estudiantes que ingresan al establecimiento
educacional.
3) La prohibición de apertura de nuevos colegios subvencionados, salvo que se
verifiquen condiciones determinadas a la sola voluntad de la Administración.
4) La obligación de ser propietario o comodatario del inmueble, o en ciertas
situaciones, de arrendar el inmueble en que funciona el establecimiento sujeto a
estrictas restricciones, o en ciertos casos, de enajenar en favor del Estado el
inmueble donde funciona el establecimiento con un precio máximo fijado por la ley.
5) La prohibición de que se justifique una diferencia razonable fundada en un derecho
fundamental.

Estas interferencias son inconstitucionales: los nuevos impedimentos coartan alguno

de los 3 derechos de la libertad de enseñanza (abrir, organizar y mantener); para
prohibir el ejercicio de tales derechos las causales están enumeradas taxativamente en el
19 n°11 inciso segundo; las restricciones resultan desproporcionadas, carecen de
idoneidad y no son indispensables, generando lesiones innecesarias.
II. PROHIBE LA SELECCIÓN DE ALUMNOS

Ninguna ley puede marginar a los sostenedores de establecimientos escolares que reciben
subvención de los derechos y garantías que a todos los educadores sin excepción asegura el
19 n°11. Para acceder al subsidio, los interesados deben cumplir determinadas exigencias
legales, por lo que el Tribunal Constitucional previno que las condiciones sean adecuadas y
proporcionadas, y así no subordinar directa o indirectamente el ejercicio pleno de la libertad
de enseñanza.

163
El legislador ha admitido que es válido seleccionar, puesto que las leyes referidas a esto
únicamente impiden que, en los procesos de admisión entre el primer nivel de transición y
el sexto básico, se consideren el rendimiento y los antecedentes familiares. La selección
forma parte intrínseca del legítimo ejercicio de la libertad de enseñanza y redundan en
provecho del propio estudiante.
El art. 19 n°2, inciso segundo, no prohíbe a las autoridades hacer diferencias sino que
establecer “diferencias arbitrarias”. Es insostenible sostener que el mérito personal de los
estudiantes es un criterio de distinción abusivo o ajeno al proceso educacional, siendo
aptitudes requeridas para acceder a la vida laboral o profesional.
Tampoco es atendible el argumento de que los procesos de selección atenten per se contra
el derecho de los padres a escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, puesto
que ambos derechos están llamados a regir en plenitud y sin anularse.
La libertad de enseñanza pierde respaldo constitucional solo cuando se implementan
métodos de selección que no son transparentes, objetivos y no discriminatorios. Lo que
debe dar lugar a las sanciones o correcciones necesarias.
El proyecto de ley impugnado estatuye que si un estudiante no resulta admitido en el
establecimiento al que postuló por falta de vacantes, se debe arbitrar un mecanismo
aleatorio; y en el evento de no resultar admitido en ninguna de las opciones escogidas, el
Ministerio de Educación procederá a registrar a dicho estudiante en el establecimiento más
cercano a su domicilio que cuente con cupos disponibles.
Lo anterior entra en conflicto con la autonomía de los grupos intermedios que reconoce el
TC, en donde solo puede intervenir la autoridad pública en la medida que se infrinja el
ordenamiento y el propio estatuto o ley social. Esta misma autonomía se ve en el art. 19
n°11 inciso primero, que habla de la posibilidad de construir, configurar y establecer
recintos para lograr un proyecto o ideario educativo según la coordinación de los medios y
las personas adecuadas, autónomamente determinadas. Esta facultad resulta lesionada
cuando a los establecimientos se les obliga recibir alumnos impuestos por el ministerio.
III. PROHIBICION DEL LUCRO PARA LOS SOSTENEDORES

a) La posibilidad de lucrar es consustancial al derecho a emprender una actividad

o servicio educacional de uso obligatorio y de acceso garantizado.

La intervención estatal reflejada en las disposiciones impugnadas es muy intensa e

intrusiva, al punto de establecer, en el caso de la imposibilidad de lucrar, una prohibición
limitativa del ejercicio de un derecho constitucional, vulnerando el inciso primero del 19
n°11.
No constituye una regla general el derecho a emprender una actividad con ayuda
económica del Estado pero este apoyo obedece a un deber del Estado. La subvención
pública resulta ser un elemento inherente al derecho a emprender proyectos educativos con
reconocimiento formal.

164
 b) La Constitución asegura a todas las personas el derecho de abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales”

Prohibir el lucro para aquellas personas que desarrollan o esperan desarrollar una actividad
prestacional educativa implica interferir directamente en el sujeto prestador.
c) ¿Existe una vinculación directa y necesaria entre el lucro y la calidad de la
educación al punto de justificar una limitación?

Cuando la C° hace referencia a la “limitación” está denotando un alto grado de

interferencia pública. Cuando existe una intervención estatal muy intrusiva y gravosa, como
las disposiciones referidas al lucro, se está ante una limitación que restringe las
posibilidades de intervención estatal en el ámbito educacional. Y si se está ante una
limitación, esta debe ser dentro de las 4 causales del 19 n°11, las cuales no se vinculan con
el lucro. Esta disposición, constituye una prohibición limitativa, de carácter estructural y
altamente gravosa y carece de justificación sobre su carácter necesario para alcanzar la
calidad. No se ha justificado la existencia de una vinculación directa y necesaria entre el fin
al lucro y una mayor calidad de la educación.
d) ¿Qué justificación existe para tratar de forma radicalmente diferente a los
prestadores de un servicio educacional?

El criterio diferenciador para el establecimiento de la prohibición del lucro a los

sostenedores es la percepción de excedentes o lucro, el cual es un elemento de débil
distinción. El lucro es un elemento de la esencia de una actividad en que se ofrece un
servicio por el cual existe demanda y que goza de protección constitucional en el art. 19
n°21 inciso primero y 19 n°11 inciso primero.
Si al lucro se asocia una consecuencia previsiblemente gravosa, se incurre en una diferencia
de trato arbitraria incompatible con el 19 n°2 inciso segundo, ya que se trata de manera
diferente a aquellos que no presentan diferencias sustanciales.
e) Argumento analógico relativo a la prohibición del lucro en establecimientos de
educación superior: razonamiento con base legal y respecto de una actividad
constitucionalmente no obligatoria.

La posición a favor del rechazo del requerimiento subraya como argumento la prohibición
del lucro en las instituciones de educación superior. Dicho argumento debe descartarse. La
actividad prestadora de servicios de educación superior no se encuentra caracterizada como
“obligatoria” y de acceso garantizado.
f) Existe pronunciamiento anterior de este tribunal en virtud del cual se descarta
la posibilidad de prohibir el lucro.

Sentencia rol n°1363 que se pronunció sobre la disposición de un Proyecto de Ley que
exigía que el sostenedor estuviera organizado como persona jurídica con objeto de giro
único. La sentencia decía que:

165
“la norma no exigía ninguna personalidad jurídica concreta. Establece solo que se trate de
personas jurídica de derecho privado. Por tanto el establecimiento puede adoptar la forma
de persona jurídica con fines se lucro (sociedades) o sin fines de lucro (corporaciones o
fundaciones). Las formas específicas de organización, serán definidas por el que quiera
tener un establecimiento con reconocimiento oficial. La única limitación es que dicha
persona tenga “objeto social único”: la educación.

PARTE III

IV. inconstitucionalidad del artículo 2 nº 3 del proyecto de ley.

44º Los senadores requirentes han impugnado este artículo, del proyecto de ley que regula
la admisión de los y las estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el
lucro en establecimientos educacionales que perciben aportes del estado.
45º Los actores sostienen que los preceptos del proyecto cambian la lógica del uso de la
subvención. El sostenedor puede hacer con la subvención todo aquello que no se encuentra
prohibido expresamente, garantizar la eficiencia y el correcto uso de estos recursos.
Además se faculta a la Superintendencia de educación para determinar si algún gasto
especifico se ajusta a fines educativos establecidos en la ley. El nuevo marco regulatorio
vacía contenido el derecho de organización que garantiza la Constitución a todos los
sostenedores.
46º La presidenta de la república ha afirmado que el proyecto de ley no innova en esta
materia, pues la subvención siempre ha estado afecta a fines educativos que el proyecto
solo explicita. El Estado posee plenas atribuciones para delinear la forma y prioridades en
que se utilizaran los recursos económicos que provea.
El sostenedor podrá continuar administrando el establecimiento conforme a los principios o
creencias a que adscribe, dictar normas de convivencia de la comunidad educativa. En
cuanto a los recursos económicos estos deberán destinarse a los fines que el sostenedor
persigue.
En cuanto a la infracción de la reserva legal, se ha argumentado que en el caso de los
derechos en cuestión es relativa, permite complementar las cuestiones de detalle mediante
un reglamento de ejecución sobre todo teniendo en consideración que las subvenciones son
instrumentos de la administración financiera del país.
Por último, el órgano requerido sostiene que la remisión a la Superintendencia es legítima,
ya que en la normativa nacional hay varios casos se superintendencias dotadas de
atribuciones para realizar estos instructivos.
47º Se trata de determinar si la nueva regulación, vulnera uno de los elementos de la
esencia de la libertad de enseñanza (art. 19 nº 11) como es la facultad de organizar estos
establecimientos.
48º En un primer punto tiene que ver con la afirmación efectuada en orden a que la
subvención que es Estado entrega a los sostenedores que cooperan con el Estado en la

166
prestación del servicio educacional y la normativa no incide en el ejercicio de este derecho
fundamental.
La ley señala que el régimen de subvenciones propenderá a crear, mantener y ampliar
establecimientos educacionales. La subvención escolar resulta indispensable para abrir y
mantener establecimientos educacionales, elementos esenciales de la libertad de enseñanza.
En segundo lugar, el artículo 45 de la ley 20370, define el reconocimiento oficial del
Estado los establecimientos educacionales que imparten enseñanza en los niveles de
educación parvulario, básica y media como la facultad de certificar valida y
autónomamente la aprobación de cada de uno de los ciclos y niveles que conforman la
educación regular.
El artículo 46, se refiere a los requisitos para aspirar a reconocimiento oficial, contempla
tener un sostenedor, afirmando que quienes reciban recursos del Estado, deben rendir
cuenta pública respecto al uso de los recursos.
La entrega de recursos está estrechamente ligada con el reconocimiento oficial.
Un tercer argumento tiene que ver con el articulo 19 nº 10 inciso final, que impone a
contribuir con el desarrollo y perfeccionamiento de la educación. En esta línea el Tribunal
afirmo que el impone al estado el deber de financiar un sistema gratuito de educación
básica y media, destinado a asegurar su acceso a la población.
49º Aclarada la relación de la subvención y las facultades de esencia de la libertad de
enseñanza, no se cuestiona el hecho que comprometiendo la educación, es necesaria
asegurar la correcta utilización. En la misma ley se encuentra regulado las sanciones que
acarrea el incumplimiento.
50º No parecería cuestionable que la norma impugnada sostenga que los recursos estarán
afectos al cumplimiento de los fines educativos y solo podrán destinarse a aquellos actos o
contratos que tengan por objeto directo y exclusivo el cumplimiento de dichos fines.
La norma agrega que un reglamento del ministerio de educación que deberá ser firmado por
el ministro de hacienda.
51º Es imposible que el legislador pueda prever todas aquellas situaciones que pueda
enfrentar el sostenedor de un establecimiento de enseñanza. Si alguna de esas necesidades
emerge y no está contemplada en el listado contenido en la nueva normativa.
52º No pueden restringirse o limitarse los derechos que la constitución asegura a todas las
personas si de dicha restricción o limitación se sigue una afectación del derecho en su
esencia.
53º La solicitud de inconstitucionalidad exige hacerse cargo de la eventual infracción a la
reserva legal en materia de derechos fundamentales que pudiera derivarse de su contenido.
54º La norma aludida infringe el principio de la reserva legal de los derechos
fundamentales que encuentra su fundamento en el artículo 19 nº 26.
Dicha norma es clara al exigir que sean los preceptos legales los llamados por mandato de
la constitución, a regular complementar o limitar las garantías que ella establece y en los
casos en que lo autoriza.

167
Las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos, deben reunir los
requisitos de determinación y especificación. El primero exige que los derechos se señalen
de forma concreta en la norma legal y el segundo, que la misma indique las medidas
especiales que se puedan adoptar con tal finalidad.
55º Las operaciones que el sostenedor desarrolle deben estar destinadas a fines educativos y
que su aplicación queda entregada a lo que discrecionalmente determine la autoridad
administrativa.
No se cumplen los estándares de determinación y especificidad de la norma legal para
convocar legítimamente la intervención de la potestad reglamentaria de ejecución, lo que
termina afectando la seguridad jurídica.
V. prohibición de apertura de nuevos colegios subvencionados, salvo que se verifiquen
condiciones determinadas a la sola voluntad de la administración.
A) Naturaleza del servicio educacional y rol del Estado y de los particulares respecto
de su prestación.
56º Las condiciones de las disposiciones pertinente del proyecto operan como si la
educación fuera un servicio público sujeto a una concesión publica que otorga un derecho
ex novo al peticionario interesado en abrir y desarrollar un establecimiento educacional
subvencionado.
57º En parte alguna se desprende que estos establecimientos sean parte de una pretendida
red pública de educación. Una interpretación armónica del derecho de abrir, organizar y
mantener establecimientos no permiten asumir que la enseñanza sea una actividad que el
estado pueda asumir como propia.
58º Las funciones del Estado en materia educacional son las siguientes: i) otorgar
protección al derecho preferente; ii) asegurar el acceso de toda población a la educación
básica y media; iii) financiar un sistema gratuito; iv) fomentar el desarrollo de la educación
en sus niveles; v) establecer requisitos que se exigen en cada uno de los niveles de
enseñanza.
B) Establece una condición de muy difícil cumplimiento y que, por tanto, limita el
ejercicio del derecho a abrir establecimientos educacionales.
59º El proyecto establece como condición para la creación de nuevos colegios
subvencionados, dos requisitos: i) la existencia de “demanda insatisfecha” en la provisión
de servicios educacionales y ii) la existencia de “proyectos educativos similares”.
60º Referido al primer requisito, esta condición limita severamente la apertura de nuevos
establecimientos educacionales subvencionados.
61º En cuanto al segundo requisito, solo el 7% de las comunas del país se podría instalar un
nuevo colegio laico y en el 30% de las comunas uno de carácter confesional.
62º El proyecto no solo establece restricciones, sino limitaciones a la libertad de enseñanza
al resultar difícil la posibilidad de autorizar la apertura de establecimientos educacionales
financiados con subvención.

168
C) la limitación restringe las posibilidades de cobertura y calidad del sistema, así
como a elección de los padres del establecimiento de enseñanza.
63º El fundamento esencial para la interferencia estatal, es incrementar la calidad de la
educación, pero la limitación propuesta restringe la posibilidad de elevar la calidad
educativa por la vía de la incorporación de nuevos colegios.
64º Una medida como la propuesta tiene como efecto evidente limitar la oferta de servicios
educativos.
65º Los padres tendrán menos opciones para ejercer su derecho constitucional a elegir el
establecimiento educacional para sus hijos.
66º La disposición bajo análisis resulta inidónea para satisfacer los fines declarados y lesiva
para el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes constitucionales.
D) doble discriminación arbitraria.
67º La limitación supone doble diferenciación arbitraria: i) distingue entre establecimientos
educacionales que reciben subvención pública en relación a aquellos que no la perciben; ii)
la que distingue entre establecimientos en actual funcionamiento y los nuevos interesados.
68º Respecto a la primera clasificación, se sostiene que no existe base constitucional para
que el estado realice discrecionalmente una diferenciación por la vía de su poder
económico. El percibir una subvención no hace diferentes a los colegios, especialmente de
cara al ejercicio del derecho de abrirlos, organizarlos y mantenerlos.
69º La diferencia de trato entre los establecimientos educacionales en actual
funcionamiento en relación a los nuevos interesados, es posible advertir una violación al
artículo 19 nº inciso segundo. Carece de justificación distinguir según si el establecimiento
subvencionado se encuentra en actual funcionamiento o no.
70º El argumento para justificar la diferencia aludida, es la eficiencia y eficacia del uso de
recursos fiscales limitados debe rechazarse. Lo que no está permitido es discriminar
arbitrariamente con el fin de racionalizar la ayuda económica que debe dispensar en materia
educacional.
E) doble infracción al principio de reserva legal.
71º El proyecto dispone, un reglamento del ministerio de educación, que determinara el
ámbito territorial a que hace referencia el inciso segundo y establecerá los procedimientos y
requisitos para el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.
72º Las dos condiciones esenciales para desarrollar la actividad educacional subvencionada
constituyen nociones complejas y de baja precisión legal.
73º La delegación legislativa carece de suficiente densidad normativa en lo referido a los
requisitos.
74º Se vulnera el principio de reserva legal en lo referente a los procedimientos. El
proyecto de ley no regula el procedimiento en virtud del cual se aceptara o rechazara la
solicitud de otorgamiento de una subvención.
75º El análisis realizado por el centro de justicia constitucional, dice que se ha abierto un
espacio innecesario para una suerte de configuración reglamentaria de la libertad de
enseñanza, dejando este derecho a disponibilidad de la administración.

169
76º Finalmente el articulo 19 nº 26, señala que las limitaciones no deben afectar la esencia
de los derechos.
F) conclusión.
77º Por lo motivos señalados, el articulo 2 nº 7, letra a del proyecto es inconstitucional por
vulnerar los artículos 19 nº 11 inciso primero, articulo 19 nº 2 inciso segundo y el articulo
19 nº 26.
VI. prohibición de arrendar el inmueble donde funciona el establecimiento
educacional.
Articulo 2 letra E del proyecto, obliga a la entidad sostenedora a funcional en un
establecimiento de su propiedad o tenerlo a título de comodatario.
78º La supremacía constitucional, consiste en que las normas jurídicas, órganos, persona,
institución o grupo deben someterse a principios, valores, reglas que la constitución
establece.
79º En el inciso tercero del artículo 1, se hace presente el principio de subsidiariedad, que
consiste en que ninguna sociedad superior puede arrogarse acciones de las entidades
menores.
80º Las facultades de las sociedades intermedias, es que se gobiernan por si mismas para
conseguir sus fines específicos. Precisamente el derecho a la educación, impone al estado
fomentar el desarrollo de la educación, derecho que atado con la garantía de libertad de
enseñanza, sin interferencia de autoridad salvo para instituir requisitos mínimos de
exigencia.
81º Respecto a la libertad de enseñanza, impone limitaciones referidas solo a la moral, las
buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
82º La libertad de enseñanza comprende varios derechos, como abrir establecimientos. Ello
requiere el apoyo de los medios materiales pertinentes, tales como el inmueble donde
funciona el establecimiento, los laboratorios, la biblioteca, etc.
83º el proyecto de ley, obliga al sostenedor tener la calidad de propietario o comodatario
del inmueble, requisito que no tiene relación con las limitaciones que la ley autoriza.
Al excluir de la ley la posibilidad que el sostenedor celebre contratos de arrendamiento, es
una limitación que no dice relación con la moral, las buenas costumbres, el orden público o
la seguridad nacional.
84º La obligación vulnera integra el inciso tercero del artículo 1 de la Constitución.
85º Como ha declarado el Tribunal, que “tal principio de autonomía asociada a la
subsidiariedad estatal es de aplicación amplia, cubriendo a los establecimientos privados o
particulares sean o no subvencionados. Los establecimientos aludidos quedan habilitados
por la Constitución para ejercer plenamente la libertad de enseñanza”.
86º La posibilidad de que estando inhabilitado el sostenedor para arrendar un inmueble,
celebre un contrato de comodato y a la vez pueda contraer obligaciones como arrendatario
mediante una convención privada, da origen a la simulación relativa que consiste en que
bajo la apariencia de un acto jurídico determinado, existe otro distinto. También puede dar

170
lugar a situación de triangulaciones, en que una persona contrate el arrendamiento del
inmueble y la otra persona lo entregue en comodato.
87º Con la prohibición que se impone al sostenedor, la ley orgánica constitucional general
de educación, contienen instrumentos para evitar aquello, sin perjuicio de facultades que el
Estado tiene para fiscalizar el correcto uso de los fondos públicos.
88º La imposición de la disposición de comprometer al educador de tener el inmueble
como propietario o comodatario es contraria a la constitución.
Artículo 3º Transitorio que vincula la transformación en personas jurídicas sin fines
de lucro con la obligación de adquirir un inmueble.
89º En relación con el artículo 3 transitorio que obliga al sostenedor a adquirir el inmueble
dentro del plazo de tres años contando desde que haya obtenido su personalidad jurídica,
restringe limites menores el desempeño del sostenedor en su proyecto.
90º Los sostenedores que actualmente ostentan tal calidad, se les otorguen plazos
perentorios, es alterar el autogobierno que la constitución dice amparar.
91º En el caso de un proyecto educacional de cualquier nivel, la autonomía consiste en la
libertad de autorregularse, se puede distinguir la autonomía académica, administrativa y
económica.
Que el estado a través de la ley otorgue un tiempo perentorio para adecuarse de las
condiciones bajo las cuales debe funcionar un establecimiento educacional, es una
intromisión inconstitucional de un cuerpo intermedio.
Artículo 4º transitorio que permite arrendar a establecimientos existentes bajo
condiciones referidas en dicha disposición.
92º Fijar un máximo de renta mensual de arrendamiento y determinar las condiciones del
contrato respecto a las mejoras, constituyen una contravención al principio de la autonomía
de los cuerpos intermedios.
93º La ley general de la educación, imponen a los establecimientos educacionales
subvencionados exigencias específicas, dado que las normas contenidas en ella afectan, en
forma esencial, tanto la autonomía como la garantía constitucional referida.
Artículo 5º transitorio que impone condiciones a los sostenedores que al inicio del año
escolar 2014, gestionen establecimientos educacionales con una matrícula no superior
a 400 estudiantes considerando el total de establecimientos de su dependencia.
94º Se impugna la constitucionalidad de esta disposición por carecer de justificación
razonable, como fijar en 400 estudiantes el criterio que permite aplicar la segunda
alternativa de regulación excepcional.
95º Esta disposición transitoria configura un régimen especial, como cuenten con una
matrícula inferior a 400 alumnos al inicio del año escolar 2014, sostenedor para mantener el
contrato de arrendamiento de 6 años, y vencido el referido plazo los sostenedores podrán
celebrar “un contrato de uso de infraestructura para fines educacionales”.
96º Lo primero cifra de 400 estudiantes. No se advierte en los fundamentos del proyecto un
razonamiento que responda a un criterio objetivo la cifra, situación que podría contravenir
lo dispuesto en el art. 19, Nº 2º, inciso segundo.

171
97º “De contrato de uso de infraestructura para fines educacionales”, estaremos frente a un
contrato de arrendamiento, aunque esta disposición 5º transitoria hable de contrato de uso.
98º Libertad de enseñanza, contiene necesariamente la existencia de un inmueble, cuyo
título puede ser traslaticio de dominio o de mera tenencia, este régimen vulnera la libertad
de enseñanza, puesto que lo contiene.
99º Proyecto educacional constituye una comunidad, regular sistemas restrictivos, la
autonomía del órgano educacional, no solo constriñe la participación comunitaria, si no que
la inhibe y diluye al crear normas jurídicas de clara intervención estatal.
La ministra señora Marisol Peña Torres, ministros señores Iván Aróstica Maldonado y
Juan José Romero Guzmán, la ministra señora María Luisa Brahm Barril y ministro señor
Cristián Letelier Aguilar, acoger el requerimiento también en esta parte, inconstitucionales
el artículo 2º, Nº5 letra e) y los artículos 3º, 4º y 5º transitorios del proyecto de ley,
1) Declara inconstitucional aquella parte de la norma contenida en el artículo 1º, Nº 7),
letra c), que regula la admisión de los y las estudiantes, elimina el financiamiento
compartido, prohíbe el lucro en establecimientos educacionales que reciben aportes
del estado modificatoria del artículo 13.
2) Rechaza el requerimiento de fojas uno en artículos 2º, Nº 5), letra f), y Nº 6), y
articulo vigesimosexto transitorio; artículo 1º, Nº 9), letra b); artículo 2º, Nº 1), letra
a), artículo 2º, Nº 5), letra a), y artículo segundo transitorio, artículo 2º, Nº 3);
artículo 2º, Nº 7), letra a); artículo 2º, Nº 5), letra e); artículos tercero transitorio,
cuarto transitorio y quinto transitorio del proyecto de ley.

Los ministros Marisol Peña Torres, Iván Aróstica Maldonado y Juan José Romero Guzmán,
María Luisa Brahm y Cristián Letelier Aguilar previenen que concurren a la decisión de
acoger el requerimiento en lo que se refiere al artículo 1º, Nº 7), letra c), del proyecto de
ley, declarar inconstitucional, previenen los siguientes motivos:
1º Estos prevenientes coinciden plenamente con la opinión de la doctrina especializada, en
las nociones de limitación y restricción de derechos. Siendo en un sentido estricto, la
restricción más que la limitación, puesto que implica una mayor reducción del derecho. La
legitimidad de las restricciones a un derecho fundamental dependerá de que respeten el
marco trazado por la constitución respecto del derecho de que se trate.
2º Examinarse el artículo 1º, numeral 7), letra c), del proyecto de ley que regula la admisión
de los y las estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el lucro en
establecimientos que reciben aportes del estado.
La ley Nº 20.609 establece medidas contra la discriminación creando una acción especial
que puede ser deducida por los directamente afectados por una acción u omisión que
importe discriminación arbitraria.
Discriminación arbitraria es definida por la ley.
3º Lo que hace el precepto impugnado por los senadores requirentes es modificar la ley Nº
20.370, se consideraba razonable o no arbitraria, por basarse en el ejercicio legítimo de la

172
libertad de enseñanza permitiendo enervar la acción de no discriminación arbitraria, dejaría
de serlo.
4º Corresponde hacerse cargo de la segunda interrogante formulada por este sentenciador
en el sentido de preguntarse si la restricción tiene cobertura constitucional. En la
democracia constitucional, la regla sigue siendo la libertad y su limitación la excepción. Si
un derecho está reconocido en la Constitución y ella misma lo configura o delimita, es
difícil aceptar que uno de los poderes constituidos lo restrinja.
5º El profesor Humberto Nogueira, Constitución delimita y fija límites de los derechos y
posibilita la regulación de ellos a través de la ley, legislador puede afectar su contenido
esencial, como lo establece el artículo 19 Nº 26º de la Constitución.
6º Posibilidad que se le reconoce al legislador para establecer limitaciones están
estrechamente relacionadas con el contenido del derecho en su configuración
constitucional.
7º Que la libertad de enseñanza, se ubica precisamente en el grupo de aquellos derechos
que han sido prefigurados por el Constituyente, en su inciso primero, que “incluye el
derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales”. En las tres
facultades nombradas se condensan, por consiguiente, los elementos definitorios e
inafectables, que tal libertad abarca, de modo que el respeto y protección de ellos es lo que
requiere siempre la Constitución.
Libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas
costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
En el caso de la libertad de enseñanza, la Constitución ha previsto y precisado de manera
definitiva el derecho, determinando sus contenidos y sus contornos o fronteras, las cuales
no pueden ser alterados por el legislador sin afectar la esencia del derecho consistente.
8º Al analizar el artículo 1º, numeral 7), letra c), del proyecto de ley puede constatarse que
la restricción que impone al ejercicio de la libertad de enseñanza, impidiendo esgrimirla
para justificar la razonabilidad de una distinción que enerve la acción de no discriminación
arbitraria, no encuentra asidero constitucional.
Primer término, imperativo que pesa sobre los órganos del Estado de respetar y promover el
derecho a la igualdad ante la ley, no puede subordinar ipso iure la plena efectividad de otros
derechos fundamentales igualmente asegurados a todas las personas en el artículo 19
constitucional. Segundo lugar, afirmar la primacía que el articulo impugnado propugna
significa desconocer el contenido y alcance del artículo 1º. Tercer lugar, impedir que el
legítimo ejercicio de la libertad de enseñanza pueda ser esgrimido por un establecimiento
educacional como justificación razonable de una discriminación que se le imputa no puede
ser amparado ni en la moral, ni en el orden público, ni en las buenas costumbres y, aun
menos, en la seguridad nacional. Cuarto lugar, no puede desconocerse que, en casos
concretos, puede presentarse una colisión entre el derecho a la igualdad ante la ley y la
libertad de enseñanza.

173
9º La Presidenta de la Republica, plantea que la norma impugnada no establecería una
restricción total a la libertad de enseñanza, salvo las tres causales establecidas en la
convención relativa a la lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza
Artículo 2º de dicha Convención indica que no se consideraran como discriminaciones a
efectos de la misma Convención:
a) La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza
separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino
b) La creación o el mantenimiento, por motivos de orden religioso o lingüístico, de
sistemas o establecimientos separados que proporcionen una enseñanza conforme a
los deseos
c) La creación o el mantenimiento de establecimientos de enseñanza privados, siempre
que la finalidad de esos establecimientos no sea la de lograr la exclusión de
cualquier grupo sino la de añadir nuevas posibilidades de enseñanza a las que
proporciona el poder publico

10º Circunstancia de que la restricción impuesta al ejercicio de la libertad de enseñanza

deje a salvo algunos aspectos de la misma no desvirtúa los razonamientos contenidos en el
considerando 8º de esta prevención. La pregunta es ¿qué hacer cuando un tratado vigente
consagra un derecho fundamental pero en términos más reducidos o limitados que la propia
Constitución? ¿cuál debe prevalecer?
Respuesta está en el principio hermenéutico “pro homine”, según este al interpretarse
derechos fundamentales debe tenerse en cuenta la necesidad de privilegiar, preferir,
seleccionar, favorecer, tutelar y adoptar la aplicación de la norma que mejor proteja los
derechos fundamentales del ser humano.
11º El juez constitucional debe optar por privilegiar el cabal ejercicio de la libertad de
enseñanza en los términos garantizados por la Carta Fundamental, sin perjuicio de
reconocer la posibilidad de que, en un caso concreto, un ejercicio abusivo de esa libertad en
desmedro de la igualdad ante la ley pueda ser.
12º Después de haberse comprobado que la restricción que el artículo 1º Nº 7), letra c), del
proyecto de ley impone no se enmarca dentro de los limite configurados en el artículo 19
Nº 11º de la Constitución Política, resta analizar vulneración de otros derechos
fundamentales.
13º Quienes suscriben este voto concluirán que la imposición de un límite o restricción
como la que se ha analizado importa una vulneración al derecho a la igualdad ante la ley,
sin justificación razonable.
14º El precepto impugnado del proyecto de ley transgrede el articulo 19 Nº 3º de la ley
Suprema desde el momento en que limita, el derecho a la igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos, restringiendo las posibilidades de defensa de quien es demandado
en el contexto de la ley Nº 20.609.

174
15º Estos previnientes concluirán que la misma norma del proyecto que se ha venido
analizando transgrede el límite que impone al legislador el articulo 19 Nº 26º
constitucional.
La magistratura conceptualizo lo que se entiende por “esencia” de un derecho en su
sentencia Rol Nº 43 “un derecho es afectado en su “esencia” cuando se le priva de aquello
que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible.”
16º ¿qué ocurre cuando el titular de la libertad de enseñanza es demandado conforme a la
ley Nº 20.609 y está impedido de desvirtuar esa imputación demostrando la razonabilidad
de la forma como lleva adelante su emprendimiento educacional?.
17º De esta forma, estos previnientes estuvieron por acoger el requerimiento de los
senadores requirentes en lo que se refiere a la impugnación del artículo 1º Nº 7), letra c),
regula la admisión de los y las estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe
el lucro en establecimientos educacionales que reciben aportes del Estado, correspondiente
al Boletín Nº 9366-04, en la forma planteada por los senadores requirentes y por muy
legítimo que sea el objetivo que persigue el legislador, no se justifica restringir el ejercicio
de un derecho fundamental como la libertad de enseñanza en términos generales.
Los ministros Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza previenen que
concurren a la declaración de inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 1º,
Nº 7), letra c), del proyecto de ley.
1º Impugnación de los requirentes reside en el hecho de que por ley se sustraiga a uno de
los derechos fundamentales, decisión que se reputa discriminatoria.
2º Impugnación abarca todo el artículo 1º, numeral 7º, literal c). Los afectados con una
acción discriminación arbitraria podrán interponer la acción de no discriminación arbitraria
establecida en la ley Nº 20.609.
3º Este proyecto de ley inserta una nueva acción antidiscriminatoria en el ámbito educativo
al interior de los procedimientos de la ley Nº 20.609, hay cuatro ámbitos en esta norma de
los cuales solo tres constituyen una innovación. Primero, creación de la acción misma.
Segundo, limitación de sostener diferencias apelando a la libertad de enseñanza reconocida
en el artículo 19, Nº 11º. Tercer, el proyecto incluye una excepción que admite diferencias
razonables según se determine en la Convención Relativa a la Lucha contra las
Discriminación en la Esfera de la Enseñanza. Cuarto, insertar esta acción “en la ley Nº
20.609”, importa que los elementos procesales y orgánicos se dan en el marco de esta ley.
4º Del contraste entre la impugnación que origina el conflicto constitucional y la nueva
norma del proyecto de ley, resulta evidente que solo uno de los aspectos del proyecto
aparece cuestionado. Si se trata de un reproche que apela a reglas de argumentación, es
concluyente la ausencia de ella aplicable a todo el articulo y solo le cabe a esta
Magistratura, limitar su estudio a la siguiente frase del artículo 1º, numeral 7), literal c), del
proyecto de ley.

175
C) la limitación interpretativa por ley genera un problema procesal con el recurso de
protección.

5º El ejercicio de la acción antidiscriminación ante el juez de letras del domicilio de quien

interpone la acción o del que genera la acción u omisión causante de la discriminación, no
implica que sea la única vía para reaccionar por este tipo de infracciones. El alcance de la
restricción prohibitiva mediante ley de una invocación constitucional tiene efectos
temporales limitados. La acción antidiscriminatoria resulta ser una especie de acción
subsidiaria, en la medida que no se hayan ejercido recursos constitucionales o legales
prioritarios o cuando los plazos de estos para invocarlos estén vencidos.
6º Resulta fundamental recordar que, el proyecto de ley implicaría que dentro de un lapso
de tiempo (30 días) una hipotética discriminación denunciada puede argumentarse como
“diferencia razonable” en el ejercicio legítimo del artículo 19, Nº 11º, de la constitución.

D) la prohibición planteada usa una técnica legislativa que limita un contenido

constitucionalmente protegido de un derecho.

7º Legislador en esta oportunidad opera en un sentido inverso al definido en la ley 20.609,

adopto el criterio de determinar que se entiende por “discriminación arbitraria” apelando a
la interdicción de las distinciones, exclusiones o restricciones cuando se funden en motivos
tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la
ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en
organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de
género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o
discapacidad.
8º En el proyecto de ley impugnado la lógica es la inversa a privar de justificación la
invocación de la libertad de enseñanza como fuente de discriminación. Una norma como la
proyectada interpreta la Constitución, en el sentido que siempre la invocación del numeral
11º del articulo 19 será discriminatoria o una categoría sospechosa.
9º Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución tienen un contenido
constitucionalmente protegido, con todo su programa normativo explicito e implícito. La
libertad de enseñanza es uno de aquellos derechos que tienen tal carácter, con contenidos
constitucionalmente explícitos y con desarrollos normativos que lo regulan. Los derechos y
libertades tienen la máxima extensión prima facie para que el ejercicio de delimitación y
limitación, tenga presente toda la fuerza de la Constitución y los tratados internacionales de
derechos humanos que se han dictado conforme a ella y estén vigentes en Chile.
10º El proyecto de ley refiere a algunas especiales distinciones que son admisibles, así
como delimita aquellas inaceptables. Queda claramente reflejado en los artículos 1º y 2º.
Artículo 1.

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1º A los efectos de la presente Convención entiende por “discriminación” toda distinción,
exclusión, limitación o preferencia, fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, en especial:
a. Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de
enseñanza.
b. Limitar a un nivel inferior la educación de una persona o grupo.
c. Reserva de lo previsto en el artículo 2 de la presente Convención, instituir o
mantener sistemas o establecimientos de enseñanza separados para personas.
d. Colocar a una persona o a un grupo en una situación incompatible con la dignidad
humana.

2º La palabra “enseñanza” se refiere a la enseñanza en sus diversos tipos y grados, y

comprende el acceso a la enseñanza, el nivel y la calidad de esta y las condiciones en que se
da.
Artículo 2.
Caso de que el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán consideradas como
constitutivas de discriminación
a. Creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados
para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, ofrezcan
facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza.
b. La creación o el mantenimiento, por motivos de orden religioso o lingüístico, de
sistemas o establecimientos separados que proporcionen una enseñanza conforme a
los deseos de los padres o tutores legales de los alumnos,
c. La creación o el mantenimiento de establecimientos de enseñanza privados, siempre
que la finalidad de esos establecimientos no sea la de lograr la exclusión de
cualquier grupo sino la de añadir nuevas posibilidades de enseñanza a las que
proporciona el poder público.

11º Una expresión descriptiva y no analítica de estas normas verificaría que ninguno de
estos contenidos es incompatible con lo dispuesto por la constitución, articulo 19, N.º 2º,
10º y 11.

F) el ejercicio legítimo de la libertad de enseñanza excluye las discriminaciones

denunciadas.

12º Ley Nº 20.609 está estructurada en torno a erradicar las discriminaciones arbitrarias. El
artículo 19, numeral 2º, autoriza las distinciones razonables y no arbitrarias. La ley Nº
20.609 hace hincapié en que puede ser fuente de justificación de diferencia aquella derivada
del “ejercicio legítimo de un derecho constitucional”.

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13º No es posible aislar un supuesto efecto inconstitucional de ciertas interpretaciones
incompatibles con la igualdad y a la vez promover todos los contenidos de los derechos
constitucionales del artículo 19, numeral 10º y 11º, de la constitución.
14º Libertad de enseñanza tiene titularidades muy diversas desde los establecimientos
educacionales en general hasta los propios padres. El proyecto de ley cautela “los padres
tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”. El desarrollo
de esta libertad, el proyecto configura reglas que promueven una desaparición temporal, por
ciclos y territorialmente gradual, de la selección en los procesos de admisión a los
establecimientos educacionales.
15º En consecuencia, cabe acoger parcialmente la declaración de inconstitucionalidad solo
en la parte del proyecto de ley que indica la frase del artículo 1º, numeral 7), literal c).
Lo anterior, por todos los fundamentos antes verificados en infracción del artículo 19,
numerales 2º, 10º y 11º, de la constitución.
1º Las facultades que confiere al sostenedor la libertad de enseñanza en orden a abrir,
organizar y mantener establecimientos educacionales, no puede servir de cobertura legitima
para amparar discriminaciones arbitrarias como las contempladas en el artículo 2º de la ley
Nº 20.609.
2º El propio constituyente a contemplado, en el párrafo segundo del numeral 11º del
artículo 19 de la Carta fundamental, el respeto al orden público como una limitación de la
libertad de enseñanza y a los suscriptores de este voto no les caben dudas acerca de que la
observancia de los derechos fundamentales.
3º La norma cuestionada, no viene a ser sino el corolario lógico de la abolición de la
selección en los establecimientos educacionales, establecida en este mismo proyecto, pues
si se permitiera excluir alumnos o postulantes con fundamento en la libertad de enseñanza.
4º La disposición que la mayoría objeta no viene a ser sino una modificación del inciso
tercero del artículo 2º de la ley Nº 20.609, lo que innegablemente le está permitido al
legislador, toda vez que ello no entraña la inobservancia de norma constitucional alguna
sino, por el contrario, la forma idónea para asegurar la prevalencia de un derecho
fundamental.

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