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SUMARIO : I.- La idea de posesión.- II.- La posesión según el Derecho Romano.- III.-
Teorías de Savigny, Ihering y Saleilles.-
I .- LA IDEA DE POSESION
locador no tiene contacto físico con la cosa , éste continúa en posesión de la misma ya
que el locatario no tiene la intención de tener la cosa para sí. Además, si bien no tiene la
libre disponibilidad sobre su casa, esto es una situación transitoria, que durará solo hasta
que venza el contrato. El locatario, respecto de la cosa, no será poseedor, sino simple
tenedor. El se va a ubicar dentro de la figura jurídica denominada tenencia, es decir el rol
de reconocer en otro la propiedad. Este reconocimiento es de simple comprobación: el
pago periódico de los alquileres, su firma en el contrato obligándose a restituir.
Otra cuestión ineludible es establecer las diferencias entre la propiedad y la
posesión . Esto sobre todo en el plano práctico , donde pueden examinarse tres grandes
probabilidades:
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tos, residiendo el problema en que muchos de estos autores interpretan el tema con cri-
terios modernos y desechando las ópticas estrictamente romanas.
Esta tarea se hace dificultosa cuando se quieren examinar los textos clási-
cos, surgiendo el tema de las interpolaciones para determinar si esos textos son auténti-
cos o si han sido alterados por modificaciones posteriores.
Ni siquiera la caracterización de los elementos que componen la posesión -
corpus y animus - parece que respondiera a la labor de los clásicos, sino que sería fruto
de la obra de autores más modernos.
Sin duda habrá que indagar los orígenes de la posesión para llegar a cono-
cer que significado tenía para los romanos. Así, en las primeras épocas el poder que se
ejercía sobre una cosa reconocía como causa razones religiosas y , en algunos casos,
fundamentos militares. Durante éste período solo la propiedad del derecho civil(propiedad
quiritaria)tiene valor jurídico.
Pero solo orientada hacia objetivos político-religiosos y desprovista de un
sentido económico. Esta forma de propiedad es indivisible (hereditas)y solo se trasmite a
través de los sucesivos jefes de familia.
Luego vendrá la etapa de la laicización del derecho, al aparecer la ley de las
XII Tablas, donde se plantea una nueva forma de adquirir el dominio : la usucapio, en la
que ya si tiene trascendencia la posesión ( USUS - CAPIO = tomar la cosa por la pose-
sión )
En una tercera etapa surge en Roma la necesidad de flexibilizar el derecho,
adecuarlo a los requerimientos socio-políticos del momento, dando nacimiento esta situa-
ción al Derecho de Gentes.
Con él aparecerá una nueva forma de propiedad ( propiedad bonitaria) para
los casos en que la transmisión no se hubiese operado por los modos del Derecho Civil. Al
no generar ésta dominio quiritario, la propiedad bonitaria no es más que una forma de
posesión, que los particulares podrán defender por medio de los interdictos.
Otro medio de defensa de la propiedad bonitaria era la actio publiciana in
rem. Pero como en este caso se trataba de una ficción de usucapio, debía acreditarse
justo título y buena fe.
Con el tiempo, la usucapio se extiende para adquirir el dominio sobre los
fundos provinciales, recibiendo el nombre de longi temporis praescriptio.
El problema, aún hoy no resuelto, y que ya preocupaba a los romanos era
la discusión acerca de si la posesión era un hecho o un derecho.
Para SAVIGNY había que distinguir entre dos clases de posesión: la de la
usucapio, en la que no puede plantearse el problema de su naturaleza jurídica y la pose-
sión ad interdicta. Esta última es un hecho que engendra ciertos y determinados efectos
jurídicos.
En cambio, IHERING sostiene que la posesión es un derecho real.
BONFANTE piensa que la posesión es un hecho, y, como tal, el ordenamien-
to jurídico solo tolera su existencia. Así: si se pierde la posesión por un caso fortuito, ésta
situación no genera efecto jurídico alguno. Es decir que el Estado solo propicia efectos
jurídicos cuando alguna conducta culpable produce el despojo o la turbación de la po-
sesión.
ALBERTARIO distingue entre dos épocas: en el período clásico es un hecho,
mientras que en el postclásico se la consideró un derecho.
AMBROSIONI, sostiene que cuando la posesión fue incorporada al derecho
objetivo perdió su independencia y, por ende, su importancia, pasando a ser considerado
un elemento secundario, accesorio de instituciones más importantes, como la propiedad o
la prenda.
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En tanto, la posesión protegida por los interdictos continuó siendo una figu-
ra independiente, en la que poco importaba si el poseedor era de buena o de mala fe, o
si tenía o no título.
Pensamos que, decididamente, la posesión, tal como la consideraron los
romanos, es un hecho al que, como ya se dijo antes, el ordenamiento jurídico le concede
ciertos y determinados efectos, como son los interdictos y el ser un medio para adquirir el
dominio.
Además, en el derecho romano, hay pruebas fehacientes que concurren en
apoyo de esta concepción. Así el caso de ius postliminium, derecho del que eran titulares
aquellos que, habiendo sido tomados cautivos por el enemigo, regresaban a la patria,
recuperando su status jurídico, con la sola excepción de dos situaciones de hecho: el ma-
trimonio y la posesión.
Algunos autores, amparándose en la facultad de los romanos de adquirir el
dominio por la posesión sostienen que es un derecho. Esta posición es fácilmente rebati-
ble, dado que en la usucapio la sola posesión no permite adquirir el dominio si no se le
adicionan otros elementos tales como el justo título y la buena fe.
Y un último razonamiento en favor de considerar a la posesión como una
situación de hecho: en Roma los derechos eran defendidos por acciones; la posesión, por
tratarse de un hecho, sólo por los interdictos.
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Para IHERING los dos elementos no pueden ser separados, como pretende
SAVIGNY.
Según IHERING el error está en denominar el animus dominii, ya que el
propósito no es el dominio sino la explotación económica. Siendo que los dos elementos
son indisolubles, la presencia de uno solo hace presumir la existencia del otro.
Pero resulta que en el arrendatario hay un propósito de explotación econó-
mica y sin embargo no es poseedor. IHERING explica esto diciendo que para que haya
posesión el ordenamiento jurídico debe imponer los límites determinando en que casos
existe.
En síntesis:
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