TUTELA

INTRODUCCIÓN

PROCEDENCIA DE LA TUTELA (art. 502)

Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes.
El Código Civil regula un sistema de amparo para niños y adolescentes por el cual se encarga a la
familia el cuidado de la persona y bienes de los menores; de tal forma que son parientes del menor
quienes han de protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la patria potestad constituye la
figura básica y es a falta de ella que entra a funcionar la figura supletoria de la tutela. Se comprueba
la integración de ambas figuras en una sola institución protectora: todas procuran el mismo fin, se
sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables
a la tutela las normas de la patria potestad, que no aparezcan modificadas específicamente por
disposiciones propias de aquella figura.
En lo que respecta a la tutela, el tutor viene a llenar el vacío dejado por el padre. De ahí que sus
atributos y sus deberes sean análogos, pero no iguales, porque la relación paternofilial surge de la
sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una creación humana, un remedo
imperfecto de la naturaleza. Por tanto, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los
poderes de los tutores son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado; lo que se
atribuye al consejo de familia

JURISPRUDENCIA
"El Código Civil regula con gran escrupulosidad y detalle toda la organización que establece para la
guarda de la persona y bienes o solamente de los bienes de los menores o incapacitados, dada la
trascendencia y la función eminentemente social y estatal de salvaguardar los intereses de todos
aquellos que no pueden regirse por sí mismos, evitando los graves riesgos que su falta de plena
capacidad entraña"
(Diez-Picaza, Luis, Estudios sobre la Jurisprudencia Civil, Volumen 111, p. 214).

FACULTAD PARA EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOS (art. 503)

Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pública:
1.- El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad.
2.- El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.
3.- Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste careciera de tutor nombrado
por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los
alimentos del menor.
Como sabemos, el testamento constituye la manifestación de voluntad de una persona capaz por la
cual se decide en vida todo lo concerniente a los bienes y a la esfera familiar o patrimonial para
después de la muerte, y que se encuentra sujeto a las limitaciones y formalidades establecidas por
ley. Evidentemente, tanto el testamento como la escritura pública deben redactarse con las
formalidades requeridas por la ley, toda vez que, si se declara su nulidad, carecerá de validez la
designación de tutor, quedando ésta tan solo como un referente de la voluntad del padre o de la
madre.Al respecto el artículo 418 del Código Civil señala que por la patria potestad los padres tienen
el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, correspondiendo tanto
al padre como a la madre durante el matrimonio o al padre o a la madre que ha efectuado el
reconocimiento en caso de tratarse de hijos extramatrimoniales (artículos 419 y 421 del C.C.). El
Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 74 regula los deberes y derechos de los padres
que ejercen la patria potestad, entre ellos, el deber de velar por el desarrollo integral de los hijos,
proveer su sostenimiento y educación, representarlos en los actos de la vida civil mientras no
adquieran capacidad de ejercicio y responsabilidad civil, así como administrar y usufructuar sus
bienes.
Es justamente en atención a los alcances del ejercicio de la patria potestad que surge la tutela como
figura supletoria de ésta, posibilitándose el nombramiento de una persona llamada "tutor", para que
en reemplazo de los padres asuma el cuidado de la persona y bienes, además de la representación
en todos los actos de la vida civil, de los hijos menores de edad que no se encuentran sujetos a la
patria potestad. La facultad de nombrar tutor recae en principio en los padres, bien sean
matrimoniales o extramatrimoniales, toda vez que en ellos por razones de orden afectivo y biológico
existe la necesidad de velar y garantizar el cuidado futuro de los hijos.
El inciso primero de la norma en comentario se refiere específicamente al padre o la madre
sobreviviente por cuanto se entiende que, en caso de muerte del otro, el ejercicio de la patria
potestad corresponderá íntegramente al primero y en consecuencia será éste quien se encuentre
facultado para efectuar la designación al gozar de un derecho preferente.
El segundo supuesto de nombramiento de tutor es el reconocido al abuelo o abuela que ejerce la
tutela legítima de los nietos. Como sabemos, tutela legítima es la que corresponde a los parientes
consanguíneos, que nuestra legislación limita a la línea recta ascendente y que se efectivizará en
caso de que los padres no hubiesen nombrado tutor por testamento o por escritura pública, éste no
hubiese aceptado la designación o hubiese cesado en el cargo.
En consecuencia, la atribución de nombramiento de tutor conferida a los abuelos nace del ejercicio
de una tutela que previamente ha sido reconocida por la ley y cuya finalidad, al igual que en el caso
del padre o de la madre, es la de asegurar el cuidado y bienestar del niño, niña o adolescente sujeto
a tutela.
Por último se confiere igual derecho al testador que hubiese instituido como heredero o legatario a
aquel que carece de tutor nombrado por el padre o madre o de tutor legítimo.Evidentemente el
propósito de la norma es que el beneficiado con la herencia o legado cuente con una persona que
se encargue de su cuidado y de la administración del bien o bienes que forman parte del acto de
liberalidad del testador; no obstante la atribución conferida al testador tiene como límite la existencia
de padres que ejercen la patria potestad, dado su derecho preferente, la designación de tutor
efectuada por éstos o la reconocida por la ley a los ascendientes en su calidad de tutores legítimos.
NOMBRAMIENTO DE TUTOR POR UNO DE LOS PADRES ( art. 504)
Si uno de los padres fuere incapaz, valdrá el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque éste
muera primero.
El artículo 42 del Código Civil señala que tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto por los artículos 43 y
44 del mismo ordenamiento legal.
Por su parte Cabanellas señala que la "capacidad jurídica es la aptitud que tiene el hombre para ser
sujeto o parte, por sí o por su representante legal en las relaciones de derecho, ya como titular de
derecho o facultades, ya como obligado a una prestación o al cumplimiento de un deber".
Sin embargo, dicha capacidad puede verse afectada total o parcialmente en caso de concurrir los
supuestos contenidos en los mencionados artículos 43 y 44 del Código Civil (privación de
discernimiento, retardo mental, deterioro mental, toxicomanía, etc.).
En consecuencia, la norma alude al supuesto del hijo que, teniendo como padres uno con capacidad
civil y otro privado de ésta, tenga asegurado el cuidado de su persona y bienes en caso de
fallecimiento del primero en atención al nombramiento de tutor que en vida hubiese efectuado éste.
El supuesto contenido en la norma alude al típico caso de orfandad en que quedaría tanto el hijo
menor de edad como el padre o madre incapaz ante la muerte del que gozaba de capacidad civil.
El legislador pretende brindar una alternativa de solución al problema al facultar al padre capaz de
adelantarse a los acontecimientos y asegurar en vida el futuro cuidado de su prole, más aún que el
derecho de nombramiento de tutor viene a ser una manifestación del ejercicio de la patria potestad,
toda vez que el inc. a) del artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes señala que es deber
y derecho de los padres que ejercen la patria potestad el "velar por su desarrollo integral".
PLIURALIDAD DE TUTORES (art. 505)
Si fueren nombrados dos o más tutores en testamento o por escritura pública, el cargo será
desempeñado en el orden del nombramiento, salvo disposición contraria. En este último caso, si el
instituyen te no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, ésta será
mancomunada.
En nuestro país, dejando de lado la tutela legítima y la tutela dativa que indiscutiblemente deben ser
ejercidas por una sola persona, se posibilita el nombramiento de más de un tutor, cuyo ejercicio en
principio se encuentra sujeto a un orden de prelación, en atención a la voluntad del testador o de
quien otorga la escritura pública, Igualmente, se desprende la posibilidad de ejercicio de una tutela
independiente y otra mancomunada, de tal forma que cabría el nombramiento de un tutor que se
encargue exclusivamente de la persona del tutelado y otro de sus bienes, así como que ambas o
más personas se encarguen de dichos aspectos en forma conjunta.
Un aspecto importante de resaltar resulta ser que los tutores para ejercer el cargo, sea en forma
independiente o mancomunada, deben cumplir ciertas exigencias, como son:
a) Plena capacidad civil (toda vez que resultaría absurdo pensar que un incapaz se encargue del
cuidado de otro incapaz).
b) No encontrarse en los supuestos a los que alude el artículo 515 del Código Civil.
c) Dar cumplimiento a las exigencias del artículo 520 del mismo ordenamiento legal, sin lo cual el
nombramiento efectuado por testamento o por escritura pública no tendría validez ni eficacia jurídica.
sea que se trate de una tutela independiente o de una tutela mancomunada, lo que debe primar es
la obligación del tutor de velar por el desarrollo integral del tutelado.

TUTELA LEGAL (art 506)

A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y
demás ascendientes, prefiriéndose:
1.- El más próximo al más remoto.
2.- El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al consejo de
familia.
Esta clase de tutela es la segunda en orden después de la testamentaria y se entiende que se aplica
cuando el padre falleció intestado o cuando, habiendo otorgado testamento, no efectuó designación
alguna. En nuestro medio la designación de tutor legítimo tiene como consideración principal la
cercanía existente (en atención al grado de parentesco) entre el pupilo y la persona en quien recaerá
la designación de tutor, lo cual evidentemente obedece a factores de índole afectivo-emocionales,
toda vez que cuanto más cercano al pupilo resulte ser el tutor se favorecerá un adecuado
cumplimiento de los deberes inherentes al cargo (cuidado, educación, alimentación, representación
y actos de administración), que muchos coinciden en señalar como semejantes al del "buen padre
de familia". Asimismo, se señala que esta limitación de la ley obedece además a factores de índole
biológica, por cuanto son precisamente los abuelos quienes en representación de sus hijos ejercerán
en mejor forma el cargo de tutor.
Sin embargo, el problema surge cuando concurren a la designación de tutor legítimo los abuelos por
línea materna y los abuelos por línea paterna. En este caso la norma prevé como solución legal el
prevalecer la idoneidad para el cargo, lo cual deberá ser decidido por el juez especializado.
De esta forma, la opinión del niño, niña o adolescente resulta fundamental en la designación de la
persona que ejercerá el cargo de tutor legítimo, por cuanto por razones de empatía, cercanía o
crianza podría existir inclinación hacia una persona específica, lo cual deberá ser evaluado por la
autoridad jurisdiccional, por cuanto como ya se ha señalado lo importante es el bienestar del
tutelado.

TUTELA LEGAL DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL (art. 507)

La tutela de que trata el artículo 506 no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales si no la
confirma el juez.
Los hijos extramatrimoniales, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 386 del Código Civil,
resultan ser los concebidos y nacidos fuera del matrimonio y cuya filiación surge en atención al
reconocimiento o a la sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad.
La Constitución Política del Estado es clara al señalar en su artículo 6 que todos los hijos tienen
iguales derechos y deberes. En consecuencia si bien una filiación nacida de una decisión judicial
confiere formalmente al hijo los derechos inherentes a su calidad de tal, lo cual incluye aspectos de
orden personal, patrimonial y sucesorio, lo cierto es que la sentencia no garantiza la adecuada
relación afectiva entre el hijo y el padre declarado, lo cual a su vez se extiende a la familia de este
último, por este motivo la aplicación del artículo 506 del Código Civil se encuentra sujeta a la
confirmación que debe efectuar la autoridad judicial, para lo cual como se señaló al comentar el
artículo precedente se debe tener en cuenta el bienestar del tutelado, a tenor del Principio del Interés
Superior del Niño recogido por el Código de los Niños y Adolescentes.

TUTELA DATIVA (art. 508)

A falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo, el consejo de familia nombrará tutor
dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor. El consejo de familia se reunirá
por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona.
Tutela dativa es aquella que es conferida por mandato judicial a falta de tutor testamentario o
legítimo; vale decir, que opera subsidiariamente y solo a falta de las anteriores.
Es en consecuencia a esta institución familiar a la que corresponde el nombramiento del tutor dativo,
el cual se encuentra compuesto por las personas designadas por testamento o escritura pública por
el padre o madre sobreviviente, o por las designadas por el abuelo o abuela que haya ejercido la
tutela legítima del tutelado y a falta de éstos por los parientes consanguíneos ascendentes y
colaterales existentes.
Corresponde al juez de familia instalar y presidir el consejo de familia, cuya función principal de
acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1) del artículo 647 del Código Civil, es el nombramiento del
tutor o curador dativo, según sea el caso. La formación del consejo de familia parte del mandato del
juez especializado a tenor de la solicitud de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier
persona. En el primer caso resulta claro que son los parientes los principales interesados en el
nombramiento del tutor dativo en atención a los lazos de parentesco existentes entre éstos y el niño,
niña o adolescente que requiere de tutela. En el segundo caso la participación activa del Ministerio
Público obedece al rol que cumple en la sociedad como defensor de los derechos de los menores e
incapaces, Finalmente, la solicitud para la formación del consejo de familia también puede
corresponder a cualquier persona, y esto en atención al espíritu de solidaridad que debe prevalecer
entre los seres humanos.

RATIFICACION DEL TUTOR DATIVO (art. 509)

BIBLIOGRAFIA

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