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QUESTÕES PREJUDICIAIS
E
COISA JULGADA
Tese de concurso
para a docência livre de Direito Judiciário Civil
apresentada à Congregação da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro
-r
RIO DE JANEIRO
1967
E R E A T. A
r >
xa Linha Ondo gg lo jc:ia—r!G
P r im e ir a P a r t e — C O N C E IT O LÓGICO D E Q U E S T Ã O P R E J U D IC IA L
I — Apresentação do problema.
II — Dados históricos.
II I — Reconstrução do conceito.
Segunda P a rte — C O N C E IT O JU R ÍD IC O D E Q U E S T Ã O P R E J U D IC IA L
T e r c e ir a P a rte — AS Q U E S T Õ E S P R E J U D IC IA IS E A C O ISA J U L G A D A
I — P r e ju d ic ia lid a d e e c o is a ju l g a d a .
§ 1 .° — Generalidades. v
A) Distinções prévias.
B) D a d o s h is t ó r ic o s .
D) Direito brasileiro.
I. Apresentação do problema.
\
APRESENTAÇÃO DO PROBLEMA
(1 ) V . a c r í t i c a d ê s s e c r i t é r i o , e n t r e o u t r o s , e m M f - n e s t r i n a , o b . c i t - , p a g 1'
n a s 1 9 /2 0 ; F o s o h i n i , o b . c i t ., p á g s . 1 1 /1 2 ; S a l e m i , t r a b . c i t , , p á g . 3 2 2 ; I . S c o t t o ,
v e r b . c i t ., pág. 338.
— 22 —
(2) Como lücidamente já ensinava M e n e s t r i n a , ob. cit., pág. 54, “ con una
decisione si seioglie dunque la questione deirammissibilità d ’un’altra decisione,
s i determina r “ essere o non essere” di questlultima. Ma ntjlla p iü : una volta asso-
dato ehe la via alia senteriza definitiva è aperta, resta ancora da percorreria
tu tta. La decisione anteriore si limita ad attestare la mancanza di un impedimento
che possa costringere 11 gíudice a retrocedere, infectis rcbv.s, dalla ricerca del
m eríto; ma nulla gli offre di positivo, nulla ehe possa venir immesso nell’ ingre-
naggio logico delia decisione da prontmeiarsi, nulla ehe si rispecchi nel tenore
deiia stessa” . Cabe apenas uma ressalva: é a de que a lição — ao contrário do
que pode fazer crer o modo como se expressa o mestre nesse passo — não se
aplica unicamente dentro do âmbito do m érito: o fenúmeno, eom efeito, ó genérico,
e seu campo de manifestação não está limitado, como adiante se verá, pela
natureza de qualquer das duas questões vinculadas, em si mesmas. A objeção
é válida igualmente para a maneira por que A . R o m a n o , ob. cit., pásr. 119. expõe
a distinção entre as questões cuja solução “ riguarda solo 1’esistenza dei pressuposti
di esplicazione delia frmzione giurisdizionale nel merito delia domanda delTattore,
e , perciò, condiziona la possibilita di questo esame di merito” , e aquelas cuja
solução, “ inveee, concerne ( . . . ) quegli elementi in base al quali la domanda
delFattore deve essere accolta o respinta nel m erito: e, eioè, condiziona il contenuto
del provvedimento decisorio relativo” . O diserime entre os dois tipos de .influência
está formulado com tôda a precisão; mas a referência constante ao meritum,
causae restringe indevidamente a sua asfera de aplicação.
— 24 —
maior desenvolvimento, cf. Sistem a de Derecho Procesal Civil, vol. IV , págs. 157
e segs., especialmente 161. A s sugestões da história e da lógica, segundo ja se
frisou, não abonam a escolha de tais critérios de classificação.
(8 ) A . B u z a i d , ob. ult. cit., p á g s. 122 e segs.
(9) “ Preliminares ao conhecimento do mérito” chama-lhes, com perfeita
adequação, L . M . G u i m a r ã e s , verb cit., pág. 247. ' :
— 32 —
J]
li '
SEGUNDA PARTE
(7) Como já dizia com inteira propriedade M e n e s t r i n a , ob. cit., pág. 100,
“ l’ordine eronologico nen è che nn effetto delia dipendenza logica in cui i giudizi
vicendevolmente si trovano”.
— 42 —
mente no sentido em que essas outras hão de ser, por sua vez, re
solvidas.
A noção de prejudicialidade, antes de ser jurídica, é basicamente
lógica,, e por tal ângulo a encaramos na primeira parte dêste traba
lho. É tempo de buscarmos, a outra luz, elementos para precisar me
lhor a significação propriamente jurídica da figura da questão pre
judicial.
X
PREJUDICIALIDADE LÓGICA E PREJUDICIALIDADE
JURÍDICA
(1) “ Nel campo delia pura lógica può eonsiderarsi pregiudíziale tutto cio*
che comunque si pone in situazione 'di antecedenza con la conclusione finale qua-
lunque sia la qualità e la quantità delia influenza che spiega per la produzione
di detta conclusione finale ( . . . ) . È logicamente pregiudiziale cioè tutto quello
che ove fosse non esistente o variato importerebbe la non esistenza o la variazione
del giudizio finale” , escreve F o s c h i n i , ob. cit., págs. 4 3 /4 , para logo em seguida
acrescentar: “ Questa ampia, varia e duttile essenza delia antecedenza logica,
come è evidente, non può essere assunta a base delia nozione di pregiudizialità
giuridica” .
— 45 —
significa anche, ovviamente, che in via di principio essa ãovrà form are oggetto di un
indipendente processo” (págs. 7 4 /5 — sem grifo no original). A explicação parece
repelir, aí, o entendimento segundo o qual bastasse a mera idoneidade abstrata
da questão para ser decidida principaliter noutro processo, e reforça a impressão
a que acima nos referim os; a ressalva “ in via di principio” , contudo, tom a
equívoca a proposição, autorizando a inferência de que nem sempre seria neces
sária a efetiva apreciação da prejuldicia] em processo distinto para configurar
o requisito da “ autonomia” . Longe está o pensamento de F o s c h i n i , como se vê,
da clareza e coerência que seriam de desejar, nesse ponto. Análoga imprecisão
em A . R o m a n o , ob. e lug. cit. (“ questioni le quali vertono su un oggetto, che pi<ò
anche costituire oggetto di un autonomo giudizio” ; . . . “ anche quelle le quali
■possono, almeno in via di massima, trasformarsi in cause pregiudiziali” —
g rifo s nossos) .
(8) V ., por exemplo, Codice de Proccdura Civile, art. 34.
ter nascido independentemente, mas também pode ter-se originado
do próprio processo em que se discute a questão subordinada, acar
retando, facultativa ou necessariamente, a suspensão dêste (9) e (1 0 ).
Assim, a introdução do elemento da autonomia para caracterizar
a questão prejudicial em sentido jurídico leva, afinal, a apagar a
distinção entre questão e causa prejudicial. Só seria questão prejudi
cial aquela que tivesse aptidão para constituir o objeto de uma causa
prejudicial. Mas* então, uma de duas: ou a causa surge efetivamente,
e nesse caso já &e ultrapassou o plano da mera “ questão” ; ou não
surge, ficando aquela aptidão em estado puramente potencial, e nesse
caso não se vê como a adoção do critério proposto se avantaje, do
ponto de vista da relevância prática, à do outro, pois a controvérsia
prejudicial, sob a forma de simples “ questão” , em nada altera a dis
ciplina do procedimento.
(9) Sôbre tudo isso, v. M e n e s t r i n a , ob. cit., págs. 137 e segs., 151 e segs.
Acêrca da conceituação de ponto prejudicial, m e r e c e acolhida a observação de
A . R o m a n o , ob. cit,, págs. 3 9 /4 0 , segundo a qual, para que êle não se transform e
em questão, não basta a inexistência de controvérsia entre as partes, ou a cir
cunstância de já estar ela preclusa, “ ma è anehe indispensable che essa non
debba (o possa) essere posta dlufficio dal giudice” . C o m efeito, a noção de
■“ questão” , como a tem consagrado a moderna doutrina processual, envolve neces
sariamente a de dúvida, mas não a iniciativa das partes no suscitá-la. Cf. a
definição de C a r n e l u t t i em Studi 3i Diritto Prccessualc, vol. III, pág. 104.
(10) Sôbre a suspensão do processo civil, em razão da existência de causa
(não de mera questão!) prejudicial, no direito positivo brasdeíro, apesar da au
sência de preceito genérico expresso no Código, v. P . DE M i r a n d a , ob. cit., t . IV ,
págs. 6 4 /6 ; T o m á s P a r á F i l h o , Estudo sòbre a conexão de causas no processo
civil, págs. 108/11 . ' ■
— 50 —
(1 1 ) V . acim a, n .° 2 9 , nota 3.
— 51 —
(2) Ela ocorre também, por motivos óbvios, sobretudo entre os processualistas
penais: assim D e M a r s i c o , Lezioni di Diritto Processuale Penale, págs. 1 5 7 /9 ;
L e o n e , Istituzioni di Diritto Processuale Penale, vol. I , págs. 1 34 e 136. Às pre
judiciais que tornam obrigatória a suspensão do processo costuma-se igualmente
chamar absolutas; às outras, relativas, ou ainda quase-pre judiciais: F l o r i a n ,
E lem entos de Derecho Procesal Penal, págs. 2 0 0 /1 . Com melhor técnica, V a n n i n t ,
Manuale di Diritto Processuale Penale italiano, págs. 4 4 /5 , usa respectivamente
as denominações de “ prejudicial absolutamente devolutiva” e “ relativamente devo-
lutiva" (grifos do autor).
(3) V . a crítica da classificação e m F o s c h i n i , La preg. nel proc. pen. cit.,
págs. 7 7 /8 ; P. C u r a t o l o , trab. cit., pág. 2 0 ; G. M o r e l l i , trab. cit., pág. 13 4 ;
A . R. d a S i l v a , trab. cit., págs. 20 1/2.
— 57 —
AS QUESTÕES PREJUDICIAIS E A
COISA JULGADA
§ I.° — Generalidades.
A) Distinções prévias.
B) Dados 'históricos.
D) Direito brasileiro.
I
i
X
PREJUDICIALIDADE E COISA JULGADA
(1) Sempre que o texto fala em “ coisa julgo d a", tout coitrt, deve enten
der-se a expressão no sentido material ou substancial. Certn propensão a restrin
gir-lhe assim o uso vem-se manifestando, aliás, na doutrina moderna — que
dêsse modo reata, convém notar, a mais autêntica tradição romana. E, com efeito,
em perspectiva filosófica, a svbsta-ncial diversidade dos fenômenos parece con-
traindicar uma terminologia que limita ao adjetivo o sinal da distinção. Daí nossa
simpatia pela tendência, que já se faz sentir na literatura pátria, a abandonar
o nomen inris de “ coisa julgada form al” , que só com.moditatis cansa, se manteve
no texto. Para C. A . B a r b i , Da, preclusão v,o processo civil, in R ev. F o r ., vol. 158,
págs. 6 2 /3 , trata-se de “ conceito que se tornou imprestável e apto somente parta
gerar confusões” , merecendo ser absorvido pelo de “ preclusão” ; cf., essencial
mente no mesmo sentido, L. d a C o s t a , ob. cit,, vol. III, pág. 423, e, em^ têrmog
ainda mais explícitos, Manual elementar de Direito Processual Civil, pág. 195.
— 63 —
47. Seja comp fôr, no direito positivo brasileiro não se afigura lí
cito reeditar a discussão surgida na península, pelo menos quanto à
maneira por quê opèra o vínculo da coisa julgada quando se trata de
questão ressuscitada como principal. Veda-o, categoricamente, o arti
go 289 do Código de Processo Civil, sem correspondente na lei ita
liana. Èsse dispositivo não obsta apenas a.que qualquer juiz emita
pronunciamento diverso do anterior, sôbre o. qual se formou a res
iudicata\ impede-o expressis verbis (com as ressalvas dos incisos I
e II) de “ decidir novamente” , ainda para repetir à^precedente decisão.
Não pode haver dúvida, à luz do art. 289, sôbre a òpção do Código
pela tese da função negativa, no tocante aos casos em que o segundo
juiz teria de resolver principaliter a mesma questão. /
Ficaria em aberto a solução do problema, pelas razões expostas
acima (15), com preferência à atitude do segundo juiz diante da ques
tão já decidida e reformulada como prejudicial. Ainda nessa hipótese,
todavia, se o argumento exegético é insuficiente para cortar de modo
definitivo a controvérsia, a aplicação dos princípios não conduzirá a
conclusão diferente daquela a que no outro se chegou: também aqui, de
fato, seria inútil e injustificável o reexame pelo segundo juiz* obri
gado de qualquer sorte a acatar o pronunciamento anterior. Tudo leva
a crer que a explicação do vínculo pela função negativa, melhor cor
responda, na verdade, à natureza do fenômeno.
Nem é outra, assinale-se, a razão da opinião predominante, en
tre nós, quanto ao recurso cabível da decisão que acolhe a exceptio rei
iudlcatae. Se ,ao fazê-lo, reiterasse o juiz a precedente decisão, isto é,
voltasse a pronunciar-se*, no mesmo sentido, sôbre a demanda, é fora
<3e dúvida que estaria julgando de meritis, proferindo decisão defi
nitiva. Assim, no sistema do Código, caberia o recurso de apelação
(art. 820), ou, nas causas de alçada, o de embargos (art. 839). Há,
(15) V . h.°s 43 e 4 4 : o art. 289 proíbe nova decisão, não proíbe nôvo pro
nunciamento sem caráter de decisão, no sentido técnico desta palavra; quanto
ao a r t 287, dêle se pode inferir a subsistência do vínculo no caso em foco, mas
não o modo (positivo ou negativo) por que êle se m anifesta.
— 75 —
com efeito, quem pense dêsse modo, mas a grande maioria, na dou
trina e na jurisprudência, ao nosso ver com acerto* sustenta o cabi
mento do agravo de yetiçcio, recurso típico das decisões que “ impli
quem a terminação do processo principal, sem lhe resolverem o mé
rito” (art. 846) (16).
§ 1.° ■
— Generalidades
*
* *
A) Distinções prévias
B) Dados históricos
(5) V . S avigxy, ob. cit., t. V I, nágs. 303 e segs., onde aliás po englobam
numa classe única as opiniões (a) e (?>) ; J. M o n t e i r o , ob. cit., vol. II, p á ". 77 0;
M a n u e l A u r e l i a n o d e G u s m ã o , Coisa julgada, pág. C í); P. d e M i r a n d a , Coment.
cit., t. IV , pág. 98.
(fí) P a r a t u d o q u e se s e g u e n o t e x t o , v . S a y i g n y , o b . e t. c it ., § § CCXCI
a C C X C IV .
(7) lã., ibiã., págs. 3 7 3 /6 . O assêrto não foi recebido pacificamente pelos
romanistas da época: v. M e n e s t r i n a , ob. cit., pág. 125, nota 68.
(8) S a v i g n y , ob. e t. cit., págs. 400 e segs.
— 81 —
.òiío do outro p roblem a, cu jo tra ta m e n to ex professo não encon tra ria lu ga r neste
tr a b a lh o : o dos limites tempurciá da res iudicata, ou o da subordinação desta
ã cláusula rcbus sic stantibus. V ., a i-esperto, o que j á ensinava o próprio S a -
y i g n y , ibid., pág. 3 8 4 ; ainda no século p assado, com absoluta nitidez, E l g è n e
L acom be, De 1’autorité de la chosc ju gée, p á g s. GO e s e g s .; na lite ra tu ra m ais
recente, cL, entre ou tros, L a c o s t e , ob. cit., p ágs. 1 4 5 /G ; G o l d s c h m i d t , ob. cit.,
p ág . 3 9 0 ; S c h Ò n k e , ob. cit., p ág . 2 7 3 ; P U > sE n b e rg , ob. c it., vol, I I , p ágs. 4 7 6 / 7 ;
L e n t , Dir. Proc. Civ tcd. cit., p á g s . 2 5 3 / 4 ; B e t t i , Dir. Proc. Civ. itul. cit., p á g s.
1 8 3 /4 (e já a n t e r i o r m e n t e , c o m t ô d a a c l a r e z a , Cosa giudiçata ... cit., p á g s. 5 5 4 /5 :
“ L a cosa giu diçata non concerne 1’avven ire, m a s o l o il p a ssà to ” ) ; H e i n i t z , ob. c i t , ,
p ág s. 224, 233 e s e g s .; L i e b m a n , Eficácia . . . c i t . , p á g s. 2 7 / 8 ; G u a s p , ob, cit.,
p ág . 5 8 0 ; P. d e M i r a n d a , o b . ult. c i t . , t. IV. p á g . 1 0 2 ; José A l f ü n s o A b i t i a
A r z a p a ú o , De la cosa juzgada en matéria civil, p á g s. 155 e s e g s.
(22) Convém notar que está longe de ser pacífica em doutrin^ a opinião
segundo a qual a controvérsia sôbre a propriedade, na reivindicatóna, constitui
questão prejudicial da decisão sôbre o pedido. Predominante na literatura alemã,
( v . , modernamente, G o l d s c h m i d t , ob. cit., pág. 3 8 9 ; R o s e n b e r g, ob. e t. c i t ,
pág. 473; L e n t , ob. cit., pág. 2 4 8 ) , sustentou-a na Itália M e n e s t r i n a , ob. cit.,
págs. 1 0 5 /6 . Para essa corrente, o objeto do juízo, nja referida ação, não é
o alegado domínio do autor, mas a pretensão à restituição da coisa, "vero rapporto
obbligatorio che sotto date circostanze cresce a lato del diritto r e a l e , il c u i con-
tenuto è pienamente diverso” ( M e n e s t r i n a , ob. e lug. c i t . , o qual t o d a v i a . ex
pressamente reconhece não ter sido tal a concepção vitoriosa nem em Roma,
nem no direito comum) . A ela parecem filiar-se, entre nós, P. d e M i r a n d a ,
Trat. de Dir. Priv. cit., t. X I V , págs. 4 5 /6 , e T . C a s t r o , ob. cit., pág. 14 e
.nota 2. Em sentido contrário manifestou-se na península C h i o v e n d a , Jnstit.
cit., vol. I, págs. 5 3 6 /7 ( . . . “ a reivindicação não é, em realidade, senão o m e s m o
direito de propriedade que se faz valer . inteiramente contra o possuidor
?.tual, o que se exprime com a asserção de que o direito de propriedade
não é simplesmente prejudicial à reivindicação, m as se fa z valer com e l a ” (grifo
do a u to r ). A lição chiovendiana foi criticada por H E r N r n í, ob. cit., págs. 1 5 6 /8 ,
q u e aderiu à t e s e a l e m ã , distinguindo entre o d o m í n i o e a pretensão reivindi
c a t ó r i a , e c l a s s i f i c a n d o expressamente c o m o prejudicial a questão concernente à
propriedade (v. págs. 155 e 213) . De ambas as posições, diametralmente opos
tas, distingue-se a de A l l o r i o , La com giuáic. . . . cit-, págs. 5 5 /8 , para quem a
relação de domínio, na reivindicação, não é deduzida em juízo na sua integridade,
m a s a p e n a s n u m a s p e c t o particular, em face daquela pessoa determinada que
s e s u p õ e a t e n h a violado: noutras palavras, como o poder de excluir o r é u do
gôzo e da s e n h o r i a da coisa. A relação entre tal poder e a propriedade não
deve. porém, ser vista como relação entre o efeito e sua causa, senão como a
da parte para o t o d o : “ II rapporto bilaterale tra le parti non è ( . . . ) che la
s t e s s a proprietà, considerata da un punto d i vista particolare” . Substancialmen
te assimilável à de A i x o r i o é a concepção de F a z z a l a r i , N o te in tema di diritto
e vroeesso, segundo o qual o direito real “ non entra nel processo con tutta la
coórte delle facoltè e dei doveri di astenzione adibiti alia sua realizzazione, bensi
soltanto con uno, in relazione ad un dei molteplici doveri di astenzione che costi-
— 87 —
“ chi m ai, cominciando un processo per una pretesa d’esiguo valore, non sentirebbe
come un peso ingiustificato quel complesso di cautele che g :, derivasse dal peri-
colo d ’una deeisione definitiva del rapporto giuridico cond.zionante che è forse
di sommo rilievo? II processo sarebbe una valanga, che piü va avanti e piü
spaventa con la mole enorme del materiale tvavolto; è vero che il giudice non
tornerebbe piü in avvenire su quella questiona e che dimnue s’avrebbe una certa
economia di lavoro: ma anehe il terreno reso sterile daila valanga si sottrae
al lavoro del contadino” . No mesmo sentido, C í i i o v e n d a . ob. e vol. ult. cit.,
págs. 5 4 3 /4 : H e i n i t z , ob. cit., págs. 205, 210.
(31) Figura-se aqui, evidentemente, a hipótese de correrem entre os
mesmas pessoas a relação condicionante c a condicionada; quanto à possibilidade
de configurar-se entre relações subjetivamente diversas o nexo de prejudicialidade,
ministraria um argumento a mais contra a extensão da coisa julgada à solução
da prejudicial, entre nartes que não se identificariam com os tegitimi contradic-
tares para a sua discussão em via principal. Tal raciocínio, entretanto, necessa
riamente teria de articular-se com a indagação sôbre a medida em que a autoridade
de semelhante julgado seria invocável em face uo sujeito da relação condicionante
que não houvesse participado do processo. Não cabe enfrentar anui o problema,
que já se desloca para o terreno dos limites sv.bietivos da res indicata.
(32) É o que se dá, por exemplo, sob certas condições, no direito italiano,
com relação à prejudicial de inconstitucionalidade, a cujo respeito consulte-se
sobretudo a importante monografia de C a p p e l l e t t i , cit. em a nota fí do n .° 30,_
acima. Aliás, o accertamcnto incidentale de que trata o art. 34 do Codicc di
Procedura Civile pode também, tanto quanto da vontade das partes, resultar
<de determinação legal. ' ’
— 92 —
*
* *
D) Direito brasileiroN
a q u e s tã o p o d e r ia s e r c o n s id e r a d a — n a p e r s p e c t iv a q u e P.d e M i r a n d a adota
— - m e r a “ p r e ju d ic ia l” : h a v e n d o p e d id o d e d e c l a r a ç ã o , « c u m u la d o a o d e c o n d e n a ç ã o ,
e l a s e r á i n d i s c u t i v e l m e n t e r e s o l v i d a principal itvr ( v . a c i m a , . n . ° 5 1 ). N a d a de
p e c u l i a r , p o i s . e m q u e a a l c a n c e , a í , a c o i s a j u l g a d a : todos c o n v i r i a m t r a n q ü i l a
m e n te n e ssa c o n c lu s ã o , fô s s e q u a l fô s s e a p o s iç ã o to m a d a n a c o n tr o v é r s ia s ô b r e
a r e iv in d ic a t ó r ia . O e x e m p lo , co m o fo r m u la d o , n ã o ilu s t r a a d e q u a d a m e n te o p e n
s a m e n t o q u e se r e f l e t e n o s o u t r o s , e s o a a té c o n t r a d i t ó r i o .
(55) ld., ibid., págs. 102/3.
(56) Contraditòriamente, ainda, afirm a P. DE M irànpa. áo comentar o
art. 4 .°, que “ as ques+ões prejudiciais ( . . . ) , se não estiverem postas desde o
pedido ou como conteúdo dele. têm de ser tratadas comn siriplcx motivos, —
princípio assaz relevante para a interpretação completa dos arts. 287, 288 e
outros. Ou serem objeto de ação declaratória incidental” (ob. cit., t. 1, pág. 150;
sem grifo no original). Essa passagem, que exclui a aucton.tns rel indicatae no
tocante às cmestões resolvidas apenas como prejudiciais, visivelmente contrasta
com as examinadas no texto.
(57) L ie b m a n f o c a liz o u a q u e s tã o , p r in c ip a lm e n t e , em a n o ta 6 à t r a d . d a s
Instif. d e C h i o v e n d a , c i t . , v o l . I , p á g s . 5 4 2 /3 , e c m c o m e n t á r i o a a c ó r d ã o , p u b l i c a d o
n a Rev. For., v o l . 144, p á g . 270, e d e p o i s i n s e r t o n o s Estudos c i t . , p á g s . 163 e
s e .ç s ., b e m c o m o , c o m lis r e ir a s a l t e r a ç õ e s d e r e d a ç ã o , e m a n o ta i à tra d . d e
Eficácia . . . c i t ., p á g s . 51 /4 .
— 104 —
(63) L. DA C o s t a , Dir. Proc. Civ. bras. cit., vol. III, pág. 4 3 3 ; J. F. M A R Q U ES,
ob. e vol. ult. cit., pág. 54.
(64) L. d a C o s ta , ob. e lug. ult. cit.
(65) J. F. M a r q u e s , ob. e vol. ult. cit.,pág-.59; no m esm o sentido,L.^DA
Co s t a , ob. e vol. ult. cit., pág. 434. Cf., ecima, números69 (e nota 5 0 ),-'7 0 e7 1 ;
abaixo, números 76 e 77.
— 106 —
que são concordes era atribuir fôrça de coisa julgada material à solu
ção das questões prejudiciais de mérito. Resolvida, num processo, a
controvérsia que porventura se suscite a respeito de relação condi-
cionante da principal, a res iudicata que sôbre esta se form e àquela ne
cessariamente se estenderá, pouco importando a circunstância de tê-la o
juiz apreciado tão só como passo lógico indispensável para a solução
da outra, que verdadeiramente constituía o objeto da demanda (6 6 ).
Apaga-se, destarte, a distinção entre iudicium e cognitio, entre decisão
proferida principaliter e pronunciamento emitido incidenter tantum.
Compõem o segundo grupo aqueles que apenas enxergam no pa
rágrafo único do art. 287 regra consagradora do “ julgamento implícito’'
das questões não discutidas no processo, mas para o fim exclusivo de
preservar a auctoritas rei iudicatae que se haja formado sôbre a ques
tão principal. Semelhante opinião, cumpre reconhecer, é ainda mino
ritária (6 7 )^ tamanha a influência que continuam asexercer sôbre os
espíritos, à distância de mais de um século, as idéias'do genial ju
rista alemão. !
Certos argumentos esgrimidos pelos que se lhes opõem,; aliás,
podem ser liminarmente postos de lado, por irrelevantes: assim, é em
vão que se invocará, nesta matéria, a “ tradição do direito português e
brasileiro” , porque, na verdade, se alguma ccerência se lhe puder des-
(71) O art. 290 do Projeto revisto, acima transcrito, é com efeito repro
dução ipsis verbis do art. 300 do Projeto preliminar de C a r n e l u t t i . Para êste,
conforme se sabe, a lide, definida como “ o conflito de interesses qualificado pela
pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro” , form a o “ conteúdo
do processo” — ou antes, como diria mais precisamente o mestre a partir de
certo momento, o conteúdo do processo contevcioso — (Sistema cit., vol. I,
páers. 4 4 /5 ; cf. Studi cit., págs. 5 4 /5 , nota 2 ) , Decide-se a lide mediante a solução
das questões, isto é, das dúvidas surgidas em relação aos fundamentos da pre
tensão ou da contestação ( Lezioni di D iritto Processuale Civile, vol. IV , págs. 2 / 3 ;
Sistema cit., vol. I. pág. 317, e vol. II, pág. 15 ; Studi cit., vol. III, págs. 4 0 /1 ;
ínstit. cit., págs. 3 7 /8 ) . No processo, todavia, nem sempre aparece a lide em suas
dimensões integrais: é lícito às partes deduzí-la apenas em algum ou alguns de
seus aspectos, deixando de lado os restantes. Daí as noções de processo intepral
(em que se contém a lide tôda) e processo parcial (que só contém parte da lide).
Êsse fenômeno reflete-se, naturalmente, na extensão das questões com que se de
fronta o ju iz: no processo parcial, como é óbvio, o número de questões a resolver
será menor que no processo integral ( Lezioni cit., vol. IV , págs. 9 /1 1 , 13 e segs.;
Sistema, cit., vol. II, págs. 6 5 8 /9 ; Sti(di cit., vol. III, pá?s. 4 1 /2 ; Dir. e proc. cit.,,
pág 2 7 3 ) . V ., a respeito, a crítica de L ie b m an , Estudos cit., págs. 126 e segs.;
j á anteriormente, C a la m a n d k e i, 11 concctto di ,llite" nel pensiero di Francesco
Carnelutti, in R iv. di Dir. Proc. C w ., vol. V , 1928, parte I, págs. 9 3 /5 .
— 109 —
pelo menos, coisa julgada formal (75), sem provocação de qualquer das
partes: os requisitos postos pela lei para o regular exercício da ativi- ]
dade jurisdicional são, em regra* controláveis de ofício. No âmbito,
porém, da rcs in indiciam deducta, o art. 4.° veda claramente a so
lução, com fôrça de coisa julgada, de questões outras que não a prin
cipal, “ objeto do pedido'’. Assim se há de entender, com efeito, a ex
pressão “ não se pronunciará” , onde o verbo “ pronunciar-se” , obvia
mente, não pode eqüivaler a “ tomar conhecimento” nem a “ resolver”
(como chegaria o juiz à questão-fim sem passar pelas questões-meio?).
mas a ‘ ‘decidir” , em sentido próprio, isto é, exercer o iudiciuvi. A dis
tinção que o art. 4.c estabelece é precisamente esta: a questão princi
pal, o juiz a julga; quanto às outras, apenas çondicionantes, por sua
solução, da solução da principal, e pois exteriores -fio “ objeto do pedido” ,
êle tem a mera cognitio, resolve-as incidcnter tantum, sem o selo da
res iudicatd (7 6 ). \
A interpretação sistemática leva-nos, assim, à inteligência res
tritiva do art. 287 e seu parágrafo — único modo de harmonizá-los
com o preceito do art. 4.°, primeira parte. A existência dêste supre,
em nossa opinião, a omissão resultante do corte feito pelo legislador
nacional na fórmula italiana (art. 290 do Projeto, l . a alínea) : para o
fim que se tem aqui em vista, tanto faz, na prática, dizer que a
auctoriías rei indicatae se contém “ nos limites da lide” , quanto decla
rar que ela se restringe ao pronunciamento sôbre o “ objeto do pedido” .
As questões prejudiciais* conhecidas incidentalmente, ficam abertas,
em qualquer outro processo, à livre apreciação do órgão judicial.
(88) Para o art. 79S do Código de Processe Civil, apesar da letra (“ Será
a a sentença . . . ” ). v., no sentido do texto, L iebm an* nota n .° 4 às Instit. de
C h io v e n d a , cit., vol. III, págs. 2 7 7 /8 1 ; ü l, Estudos c it, pág. 1S5; Processo d f
cxccv.ção, pág. 148; P. de M ir a n d a . Comcnt. cit., t. X , págs. 1 6 9 /7 1 ; id., Trat.
da ação resc. cit., págs. 63, 152, 155 e segs., 178, 303 e passim : J. P. M a r q u e s ,
ob. ult. cit., vol. II, pág. 40G, nota 27, e vol. III, pág. 51 8; J. da S. P a c h e c o .
verbete Nulidade processual, in Rcp. Enc. do Dir. Bras., vol. 34, pág. 343.
Admitem a existência de nulidade L. da C o s ta , ob. ult. cit., vol. III, pág. 4 5 1 ;
M. A . S a n t o s , Dir. Proc. Civ. cit., vol. III. págs. 437, 439, 44 1 ; J.-- A m e r ic a n o ,
ob. cit., vol. III, pág. 24 4: D e P . E S i l v a , ob. cit., vol V , pág. 4 6 : P. B. M a r t i n s ,
Recursos e processos de competência, orif/ináría dos tribunais-, p á g s. 78, 9 0 : A . D2
M . L i m a , ob. cit., pág. 163. Contraditório O. DE A n d r a d e , ob. e vol. cit., pág. 7 9 :
“ . . . é nula a sentença proferida por juiz absolutamente incompetente, podendo
ser anulada■ pela ação rescisória" (errifos nossos) ; também L. E. DE B. VlDIGAL,
que na pág. 31 de Da ação resc. cit. fala em “ nulidade” , enquanto na pág. 30
?e refere aos ,;meios pelos quais se pode anular a sentença” . Pfdtío P a lm e ir a ,
Da sistemática dos recursos nos Códigos de Processo Civil do Brasrf e de Por-
tugcl, págs. 4 6 /7 , embora use o “ nula” do art. 798, crítica a propriedade da
qualificação. Em regra, a divergência é, no fundo, apenas terminológica, pois os
autôres aue aceitam a dicção da lei geralmente reconhecem, de m.meira expressa,,
que as “ nulidades” do art, 798 só operam depois de pronunciadas em inizo.
— 118 —
*
* *
(95) Basta atentar no que dispõem os arts. 160 e 294, I e III, do Código
de Processo Civil. Cf., a respeito, explicitamente, G. L a c e r d a , ob. cit., p á g .; 132;
L. M. G u i m a r ã e s , verb. ult. cit., pág. 250.
— 122 —
di Dir. Proc. Civ., vol. X V II I, 1941, parte I, pág. 102 (quanto às decisões da
Côrte sôbre competência) ; M i c h e l i , Corso cit., vol. I, pág. 296; id., L ’enuncia-
zione del principio di diritto da parte dclla Corte di Cassazione e il giudicato
sul punto di diritto, in Riv. di Dir. Proc., vol. X , 1955, narte, I, págs. 2 8 /3 1
(no concernente às decisões em regulamento de jurisdição e de com petência);
D e n t i , I giudicati sulla fattispecie, in Scritti giuridici in memória di Piero Ca-
lamandrei, vol. III, pág. 219 (relativamente às decisões sôbre o “ ponto de direito” ) ;
A n d r i o l i , Appunti cit., págs. 225/G ; G. F r a n c h i , ob. cit., pág. 309, nota 88,
começada na pág. 87 (quanto às sentenças de regulamento, em geral) .
(99) S e g n i , trab. cit., págs. 3 2 0 /1 ; S, C o s t a , SalUcftctto vincolante delia,
sentenza delia Corte di Cassazione per violazionc di legge, in Riv. di Dir. Proc.,
vol. IV , 1949, parte II, págs. 1 3 2 /4 (quanto às decisões do art. 384 e às do
■regulamento de competência — v., sôbre esta?, nota 1, na pág. 134) .
(100) R e d e n t i , Der. Proc. Civ. cit., t. II, págs. 7 6 /7 ; id., II giudicato . . .
cit., pág. 259 (para as decisões da Côrte sôbre competência ) ; F r a n c e s c o Do-
NA t o B u s n e l l t , Considerasioni sul significa-to e sulla natura delia cosa giadicata,
in Riv. trim. di Dir. e Proc. Civ., vol. X V . 1961, pág. 1 .3 4 1 e nota 88 (quauto
às decisões em regulamento de competência e de jurisdição) .
(101) M ic h e li, Uenunciazione . . . cit., págs. 31 e segs. (no tocante às
decisões do art. 384, em relação às quais, em trabalho anterior, falava apenas
de “ preclusão” : Sospenziove, interruzione ed esfinZionc del processo, in Riv. di
Dir. Proc. Civ., vol. X I X , 1942, parte I, pág. 3 0 ) . C f., quanto a êsses pronun
ciamentos, A n d rio li, Commento cit., vol. II, págs. 5 8 0 /2 , e II principio di diritto
emmcAato dalla Corte di Cassazione, in Riv. di Dir, Proc., vol. V II, 1952, parte L
págs. 280 e segs., o qual também nega tratar-se de coisa julgada material,
sem contudo definir com clareza a figura a seu ver ocorrente. Análoga atitude,
inclusive com referência às decisões em regulamento de jurisdição e de com
petência, m Fedfp.igo A lessa n d ro M a rin a , verbete Cosa giuctieata {Dir. proc.
civ .), in Encicl. Forense, vol. II. págs. 7 8 2 /3 ; êsse autor admite, ao contrário,
a ocorrência de coisa juleada substancial rara as sentenças da Côrte em que
se reconhece “ que a demanda não podia ser proposta perante juiz algum, por
falta absoluta de jurisdição ou por outro motivo” ,
(192) N a literatura italiana, v. a respeito, tendendo para a primeira po
sição, A i .l ORTO, Cr;t. delia teoria del çtiitd. hnpl. cit., p á ". 254. nota 3 (iniciada
na pág. 253) ; D e n t i , trab. cit,, págs. 203 e 215; em tom mais dúbio, A . R o m a n o ,
ob. cit., págs. 121 e segs.; contrariamente, S e g n i , trab. cit., pác. 32 1; F. D. B us-
NELLI, trab. cit., págs. 1.341/4. A t t a r d i . La cosa, giudicato. in Jvs. 1961, fase. II,
págs. 19 1 /2 , prefere continuar reservando o uso da expressão tradicional para o
•campo das “ deeisíoni sulla fondatezza (o infondatezza) delia domanda” ; mas ape-
— 124 —
nas com base em razões de ordem prática, após ter assinalado que “ le decisióni su
questioni di rito e quelle sulla fondatezza delia domando divergono non per 1’essenza
e intensità delia loro efficacia ma per 1'oggetto o perchè in linea pratica Te
pronunce di rito non esplicano, di massima, efficacia al di fuori del processo
nel quale sono state emanate” (pág. 1 9 0 ). No fundo, é sensível a afinidade
do pensamento desse autor com o exposto por A l l o r i o no lugar sxipracitado
(onde se lê que o fato de limitar-se normalmente ao âmbito do feito a eficácia
das decisões sôbre que?tões de índole processual “ dipende non da una diffe-
rema, di natura tra decisioni processuali e decisioni di diritto sostanziaL, ma
d a l l a differenza del rispettivo oggetto” ) , e bem assim com o de F a z z a l a r i , no
passo indicado em a nota 97, supra,.
(103) Essas questões — ensina P. d e M i r a n d a , Co-mcut, cit., t. IV. pág. 10(5
— “ só se referem ao processo em que ocorrem, à relação processual em foco,
sem obrigar os juizes ou os mesmos juizes em processos futuros. Podem êles
mudar de opinião ainda a respeito de interpretação de regras de competência,
ou de qualidade, referentes ao seu juízo, à sua condição ou à sua pessoa como
juiz (competência, suspeição, etc.) . A resolução sôbre questão de caráter form al
ocorre dentro da forma e aí se sepulta. O despacho não sai da relação pro
cessual em que se produziu. A í se confina, ainda que adquira fôrça formal
de coisa julgada; e aí se consuma e consome. O juiz pode ser o mesmo, noutro
processo; mas a relação, sendo outra, ou relação nova sôbre o mesmo caso. des
conhece êle tudo que se passou na outra demanda. Não há a coisa julgada
m aterial, que é porta por onde a sentença se estende, para fora da relação
processual, se bem que sem se separar dela” (grifos do autor) . C f., M. A .
S a n t o s , ob. ult. cit., vol. III, págs. 6 1 / 2 .
(1 0 4) A o p in iã o em c o n tr á r io d e J . F. M a r q u e s , ob . u lt . c it., v o l, V ,
p á g s . 14 e 46. ao n o sso v e r n ã o e n c o n tr a a p o io no d ir e ito p o s itiv o b r a s i le ir o .
È im p e r tin e n te , ao p r o p ó s ito , a in v o c a ç ã o d e d o u tr in a it a li a n a , e la b o r a d a à
v i s t a de n o r m a s p e c u lia r e s a o u tr o s is t e m a j u r í d i c o . C f., n o s e n tid o do t e x t o ,
P. B. M a r t i n s , ob. u lt . c it., v o l. II, p á g . 192; id., Rec. e proc. da compet. orig.
dos trib. c it., p á g s . 1 2 0 / 1, 140; O. DE A n d r a d e , ob . e v o l. c it., p á g . 11 5 ; J. A m e
r i c a n o , o b . c it., v o l. III, p á g . 311.
— 125 —
*
— 126 —
denda, embora regidas pelo direito processual, não são questões pro
cessuais'. são questões de mérito, respeitam à própria res' in ivdicium
deducta, constituem o título em que se fundamenta a pretensão à res
cisão da sentença viciosa. Naquele mesmo feito, processuais serão as
questões que se levantarem, por exemplo, quanto à regularidade da
representação das partes, ou quanto à competência do órgão perante o
qual s-a ajuizou a rescisória — e essas terão a sorte comum das ques
tões de sua classe, isto é, serão resolvidas com fôrça limitada ao
âmbito do proceso.
De acôrdo, então, com o princípio geral acima enunciado (106),
há de negar-se a auctoritas rei iudicatae aos pronunciamentos acaso
emitidos sôbre questões, ainda de direito substantivo, que se tenham
apreciado como prejudiciais da solução de outras, relativas ao proces
so. Aliás, aqui também, e a fortiori, valeria o argumento utilizado no
tocante às questões sôbre “ condições da ação” : se já nesse plano ha
veria contra-senso em reconhecer à solução das prejudiciais autoridade
maior do que a que se reconhecera à das prejudiciais concernentes ao
mérito, é óbvio que, no plano processual, o contra-senso subiria de
ponto. Muito mais longe se está agora, com efeito, do ‘‘objeto do
pedido” .
Destarte, v. g., se em certo processo argúi o réu, previamente, a
nulidade da cláusula de eleição do fôro, e o juiz examina a questão
como antecedente lógico necessário do pronunciamento sôbre a compe
tência, nenhum efeito ad extra se produz: noutro processo, ainda entre
as mesmas partes, será livre o reexame da questão, e a cláusula, que
ali se considerou nula, aqui se poderá ter por válida, ou vice-versa.
1959 •
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ÍNDICE
I ■
— Apresentação do problema .......................................................................... 11
II — Dados históricos ................................................................................................. 15
III — Reconstrução do conceito ................................................................................ 21
IV — Questões prejudiciais e questões preliminares ................................... 28
T erceira P arte - A S Q U E S T Õ E S P R E J U D IC IA IS E A C O IS A J U L
GADA