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DERECHO NOTARIAL Y

REGISTRAL
Junio 2015
Año 1 Volumen 12

DERECHO NOTARIAL Y
REGISTRAL
Actualidad
Área
Civil Derecho
Derecho notarial
notarial y registral
y registral

Contenido
Ángel Valero Fernández-Reyes: Los principios de legitimación y fe pública
DOCTRINA PRÁCTICA 360
registral en el Derecho español
Cinthia Mariela Panduro Meza: La muerte presunta en el Código Civil de
DOCTRINA PRÁCTICA 396
1984. Su regulación desde la perspectiva del Derecho Civil y del Derecho Registral
RESEÑA DE Primacía en caso de conflicto entre los principios de legitimación y de espe-
JURISPRUDENCIA
412
cialidad (Res. Nº 466-2015-SUNARP-TR-L)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Los principios de legitimación y fe pública


registral en el Derecho español

Ángel Valero Fernández-Reyes*


Registrador de la Propiedad de Madrid

1. Introducción: comparación de los sistemas registrales por razón de los


efectos de la inscripción
1.1 Los sistemas de mero depósito de títulos
1.2 Los sistemas de trascripción de títulos o de mera inoponibilidad frente
a terceros
1.3 Los sistemas de inscripción con fe pública registral o con eficacia
constitutiva
2. El principio de legitimación registral
SUMARIO

2.1 Concepto
2.2 Consecuencias sustantivas
2.3 Consecuencias procesales: el artículo 41 de la Ley Hipotecaria
3. El principio de fe pública registral: concepto, efectos, requisitos y excep-
ciones.

* Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid-España. Miembro del Cuerpo de Re-
gistradores de la Propiedad de España. Ex Docente en las Escuelas Práctica Jurídica de las Universidades
Complutense, UNED y San Palo Ceu y en el Instituto de la Empresa. Ex Director del Centro de Estudios

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Doctrina práctica
1. Introducción: comparación de los
sistemas registrales por razón de los RESUMEN
efectos de la inscripción
A partir de su amplia experiencia y cono-
Atendiendo a los efectos que se re- cimientos en materia de derecho registral
conocen a la inscripción en el Registro (Hipotecario), al ser registrador de la
de la Propiedad, que es el criterio que propiedad, el autor analiza los alcances
de los principios de legitimación y de fe
interesa a los efectos de este trabajo, se pública registral en el sistema español,
pueden clasificar los sistemas registrales cuyas conclusiones son plenamente
en tres clases: pertinentes para el adecuado entendi-
miento y aplicación de ambas reglas en
1.1. Los sistemas de mero depósito de nuestro medio. A tal efecto se hace un
títulos análisis exegético y dogmático tanto de
la normativa pertinente tanto del Có-
Es el propio en la mayoría de los Es- digo Civil como de la Ley Hipotecaria
tados de EE.UU, y en ellos el adquirente españoles. Así, en cuanto al principio
de legitimación, no solo se comentan
tiene que realizar una labor de inves- las consecuencias sustantivas surgidas
tigación de los títulos del transferente, de este principio sino además los efectos
depositados en el Registro, pero nunca procesales derivados de la titularidad
tiene la seguridad plena de la titularidad registral. Por otro lado, luego de desarro-
del vendedor, ni de la inexistencia de llarse el fundamento, requisitos y efectos
del principio de la fe pública registral, se
cargas, porque se produce un mero de- plantean sus diferencias con el principio
pósito de títulos de carácter meramente de inoponibilidad y las exclusiones que
publicitario. se observan para su aplicación.
La calificación se limita a cuestiones
formales, nunca al fondo del negocio, y CONTEXTO NORMATIVO
existe la obligación de aceptar todas las • Constitución Española: artículo 9.3
escrituras que respeten esos determina- • Ley Hipotecaria española: artículos 3,
dos requisitos formales. Estos Registros 20, 34, 35, 38, 41, 97, 225, 226 y
no producen presunción de exactitud ni 240
tienen conexión con la finca, ni tracto • La Ley de Enjuiciamiento Civil: artí-
registral. culos 250.7, 439, 441.3 y 442
• Código Civil Español: artículos 1250,
Para evitar los riesgos de la evicción 1251, 1473.2 y 1549
o cargas ocultas, esto es, de la pérdida de • Reglamento de la Ley Hipotecaria:
artículo 313

Hipotecarios de Castilla-La Mancha y Castilla PALABRAS CLAVE


León. Ex Director del Servicio de Estudios Re-
gistrales de Madrid y Ex Decano del Decanato Sistema de inscripción / Legitimación /
Territorial del Colegio Nacional de Registradores Fe pública registral
de la Propiedad de Castilla-León.

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la cosa frente al verdadero propietario, le puedan perjudicar. Existen también
el comprador concierta un seguro, lla- ciertos filtros previos de control, como
mado seguro de títulos (title security), que la exigencia de documentación pública
le garantiza una indemnización para el o el principio de tracto sucesivo y una
caso de la pérdida de la titularidad de la conexión con la finca a través de un
finca. El efecto rebote que produce es fichero inmobiliario.
la renuencia al propio depósito de los Por tanto, los sistemas de mera ino-
títulos, dada su escasa utilidad. ponibilidad ya aportan algo al negocio
inscrito: lo no inscrito no perjudica al
¿SABÍA USTED QUE?
comprador o adquirente del inmueble;
El fundamento de la legitimación pero no es suficiente, porque no asegu-
registral es la necesidad de protec- ran la titularidad del transmitente al no
ción jurídica de la apariencia o pu- existir presunción de exactitud y el ad-
blicidad que genera la inscripción, quirente se vería perjudicado si deviene
es decir, en la consecución de la se- nulo el título de aquel.
guridad jurídica. Tiene como pre-
supuesto el principio de legalidad o 1.3. Los sistemas de inscripción con fe
conjunto de controles que debe pa- pública registral o con eficacia cons-
sar el negocio jurídico para acceder titutiva
al Registro y que justifica la procla-
mación de exactitud. Es el vigente en Alemania, Suiza o
España –y en algunos países latinoa-
mericanos de influencia española–, en
1.2. Los sistemas de trascripción de títulos los que el Registro de la propiedad no
o de mera inoponibilidad frente a solo garantiza la inoponibilidad de lo no
terceros inscrito, sino que asegura plenamente la
Es el caso del sistema francés que se titularidad del transferente, por existir
caracteriza porque la denominada tras- presunción de exactitud ya sea esta
cripción en el registro produce el efecto iuris tantum derivada del principio de
de perjudicar a terceros de manera que legitimación o iuris et de iure derivada
lo no inscrito no perjudica al comprador. del principio de fe pública registral o de
El comprador puede estar seguro que las inscripción constitutiva.
cargas o gravámenes derivados de títulos El Registro de la propiedad proclama
no inscritos, no le perjudican. una única titularidad sobre la cosa, y
En este sistema ya existe un cierto nunca el adquirente a título oneroso y
control preventivo, de manera que el de buena fe va a ser perjudicado por la
inversor (acreedor hipotecario, compra- posible evicción o pérdida de titularidad
dor) puede centrar su información en por el transferente. Son sistemas de fuerte
lo que el Registro publica, sin temor a control preventivo, de exigencia de forma
cargas o transmisiones no publicadas que pública y de calificación por parte del

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registrador de la adecuación de los títulos lo que se inscriben son derechos o titu-
inscribibles a la legalidad. laridades jurídico-reales, siendo el título
En estos últimos sistemas, el Regis- únicamente el instrumento que sirve de
tro de la Propiedad es un registro de los base a la inscripción.
denominados de “derechos” frente al En este sentido conviene recordar la
registro de “títulos” de los dos prime- sentencia del Tribunal Constitucional
del 24 de abril de 1997, que señala: “En
ros tipos de sistemas. Así, mientras los un sistema, no de transcripción, sino de
registros de títulos ponen el énfasis en Registro como el que tradicionalmente
proteger al verdadero titular civil, los ha imperado e impera en España, los
registros de derechos se centran en la pro- documentos en virtud de los que se prac-
tican los asientos […] agotan sus efectos
tección del tráfico jurídico inmobiliario […] ante el Registro, al servir de base
y, por eso, atribuyen mayores efectos a […] para la calificación e inscripción.
la inscripción. A partir de ese momento, al practicarse
el asiento, es este acto el que produce
Por eso el registro de derechos se los efectos propios […] del Registro
caracteriza por atribuir titularidades […] (constitutivos, de presunción de
jurídico-reales inatacables bien a través exactitud, de publicidad, de fe pública
registral, de inoponibilidad, etc). Es
de atribuir a la inscripción un efecto cierto –continúa la sentencia– que una
“constitutivo” del derecho real, bien a parte de los asientos que se practican en
través de atribuir a la inscripción un el Registro son simple traslación parcial
efecto “conformador o configurador” de los documentos presentados a registrar.
Sin embargo, esta constatación no debe
de la plena eficacia del derecho real en llevar a la conclusión de lo que produce
su actuación respecto de terceros o erga los efectos registrales son directamente los
omnes si se cumplen unos determinados documentos presentados […] en el Re-
requisitos. gistro, o que los asientos no constituyen
ningún nuevo documento […]. Aún en
Así, las propiedades normativas que los (escasos) casos en que los documentos
en España la Ley Hipotecaria atribuye se incorporan íntegramente a los asientos,
los efectos registrales los producen estos
a la inscripción, fundamentalmente la
últimos, no los documentos de los que
legitimidad y la fe pública –a las que traen causa, como lo demuestra el recono-
nos referiremos más tarde– más allá de cimiento de que estos efectos continúan
la mera inoponibilidad del título no produciéndose incluso en supuestos de
inexactitud o nulidad del asiento por
inscrito, convierten a la misma en el
discrepancia entre este y el documento
verdadero título acreditativo del dere- […]. En definitiva, aunque el contenido
cho, porque los efectos erga omnes de de determinados asientos sea reflejo del
inatacabilidad lo son de la inscripción contenido de los documentos, la inscrip-
ción, incluso literal, de los mismos, tiene
que tiene un carácter autónomo y no del lugar mediante un acto que cobra vida
título que limita sus efectos inter partes. jurídica propia y produce efectos […]
En el Registro de la propiedad español autónomos”.

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2. El principio de legitimación registral Ley Hipotecaria, española que expondre-
mos a continuación, y genera dos tipos
2.1. Concepto de consecuencias, unas consecuencias
Como ya se ha expuesto anterior- sustantivas que son: salvaguardia judicial
mente, el principio de legitimación de los asientos registrales, presunción de
registral o de presunción de exactitud, es exactitud y pertenencia del derecho ins-
aquel en virtud del cual los asientos del crito, presunción de posesión a favor del
Registro se presumen exactos y veraces, titular registral, prescripción adquisitiva
secundum tabulas, atribución de poder de
y como consecuencia de ello, al titular
disposición y presunción de extinción del
registral reflejado en ellos se le considera
derecho cancelado; y unas consecuencias
legitimado para actuar en el tráfico jurí-
dico y en el proceso como tal titular, en procesales que son: la relevación del
la forma que el propio asiento determina. onus probandi, la necesidad de entablar
demanda de nulidad o cancelación del
El fundamento de la legitimación asiento, la tercería registral y la acción
registral se encuentra en la necesidad real hipotecaria.
de protección jurídica de la apariencia
o publicidad que genera la inscripción, 2.2. Consecuencias sustantivas
es decir, en la consecución de la seguri-
dad jurídica –artículo 9.3 Constitución Son aquellas que se producen en el
Española–, y tiene como presupuesto el tráfico jurídico inmobiliario ordinario.
Podemos sintetizar en forma esquemática
principio de legalidad o conjunto de con-
las consecuencias sustantivas del princi-
troles por los que debe pasar el negocio
pio de legitimación de la siguiente forma:
jurídico para acceder al Registro y que
justifica la proclamación de exactitud. 2.2.1. La salvaguardia judicial de los
Esta legitimación registral deriva asientos registrales
de la misma inscripción y permite a su El artículo 1, párrafo 3º de la Ley
titular actuar por el mero hecho de tener Hipotecaria establece que “los asientos
la inscripción a su favor, independiente- del Registro practicados en los libros
mente de si tiene o no la titularidad real. que se determinan en los artículos 238
Es una legitimación, frente a la directa y siguientes, en cuanto se refieran a los
o a la representativa, que confiere la ley derechos inscribibles, están bajo la sal-
por el hecho mismo del asiento registral, vaguardia de los Tribunales y producen
por la presunción de exactitud que la ley todos sus efectos mientras no se declare
asigna al asiento. su inexactitud en los términos estableci-
La formulación legislativa del prin- dos en esta Ley”.
cipio de legitimación registral está Por ello, inicialmente el principio
contenida fundamentalmente en los de legitimación protege la inscripción,
artículos 38, 97, y 1 párrafo 3.°, de la considerando que la misma debe ser

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respetada como cierta por todos, estando Además, constituye un medio de
obligados a pasar por lo que el Registro prueba (arts. 225, 227 y 240 LH y
declara. Aunque la inscripción no refleje concordantes de la LEC), lo que im-
la realidad, aparentemente ofrecerá la plica un desplazamiento de la carga
existencia de un derecho, de un titular y de la prueba, y que para desvirtuarla
la posibilidad que este tiene de ejercitar es necesario un conjunto de pruebas
el contenido del derecho que el Registro adecuadas y suficientes.
publica. La rectificación del asiento re- b) Se trata de una presunción de de-
gistral exigirá bien el consentimiento de recho –no de hechos–, porque del
todos sus titulares o bien una decisión hecho de la inscripción se deduce el
judicial en el procedimiento correspon- derecho del titular.
diente.
c) Esta presunción se refiere a cualquier
2.2.2. La presunción de exactitud y per- titular registral, sin otro requisito que
tenencia del derecho inscrito el de haber inscrito su título, es decir,
Conforme a lo que dispone el ar- sin exigir otros requisitos como la
tículo 38.1. de la Ley Hipotecaria: “A previa inscripción del transferente,
todos los efectos legales se presumirá onerosidad, buena fe, etc.
que los derechos reales inscritos en el
2.2.3. La presunción posesoria
Registro existen y pertenecen a su titular
en la forma determinada por el asiento El artículo 38.1° de la LH, en su
respectivo”; se deduce que la presunción último inciso, establece la presunción
se refiere no solamente a la existencia del de posesión a favor del titular registral al
derecho, sino también a la pertenencia decir: “de igual modo se presumirá que
del mismo, es decir, la presunción es do- quien tenga inscrito el dominio de los
ble: del contenido o extensión y límites bienes inmuebles o derechos reales tiene
del derecho y de su titularidad y vigen- la posesión de los mismos”.
cia. Esta presunción tiene las siguientes La posesión a que se refiere el artículo
características: 38 de la LH no es la posesión material
a) Se trata de una presunción de carác- sino la posesión civil que se concede a
ter iuris tantum, al contrario de la su titular en concepto de dueño, con
derivada del principio de fe pública las posibilidades de protección jurídica
registral, cuyo carácter es iuris et de que el Código Civil otorga, entre ellas,
jure. Su desvirtuación exige juicio la acción de desahucio y las interdictales.
ordinario, al estar los asientos regis-
Además, en este ámbito, el artí-
trales bajo la salvaguardia judicial,
culo 35 de la LH presupone a efectos
no pudiendo ser rectificada en vía
de la usucapión secundum tabulas, la
administrativa.
posesión cualificada –pública, pacífica
ininterrumpida y de buena fe– del titular

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Civil Derecho notarial y registral


registral. Así señala dicho artículo que “a Esta presunción iuris tantum tam-
los efectos de la prescripción adquisitiva a
bién es aplicable a la superficie y, por
favor del titular inscrito [...], se presumirá
eso, la decisión de inscribir un exceso
que aquel ha poseído pública, pacífica, de cabida es exclusiva del registrador que
ininterrumpidamente y de buena fe du- debe apreciar, de conformidad con el
rante el tiempo de vigencia del asiento y artículo 298 RH y normativa de coordi-
de los de sus antecesores de quien traiga nación Catastro y Registro –Ley 13/1996
causa”. y RDL 1/2004–, si la finca transmitida
respecto de la que se solicita el exceso,
2.2.4. La presunción y los datos descrip-
es realmente la inscrita, o se ha omitido
tivos o físicos de la finca
operaciones de segregación y sucesiva
También se presumen tal como agrupación, y ello aunque dicho exceso
constan en el asiento, en cuanto datos se base en una certificación catastral. A
integrantes de la “situación jurídica” y este respecto debe indicarse que los lin-
de la “extensión del objeto del derecho deros son los que determinan el objeto
y de la titularidad”, pues el objeto del del derecho y por eso deben prevalecer
derecho, aunque se describa con datos sobre la superficie.
físicos, es de naturaleza jurídica.
Además, según el apartado c) de
Así, en cuanto a la postura del Tri- la norma 9 del RD del 3 de mayo de
bunal Supremo, si bien ha tenido una
1980 de coordinación Catastro y Re-
jurisprudencia fluctuante (vid. entre
gistro “como consecuencia del artículo
otras, las STS del 21 de marzo de 1953, 7
38 de la LH, cuando en los asiento
de abril de 1981 y 25 de octubre de 1991
del Registro conste la coordinación
que lo proclaman frente a las del 6 de
febrero de 1987, 16 de junio de 1989 y de una finca registral con el Catastro
16 de octubre de 1992 que la rechazan), Topográfico Parcelario se presumirá,
puede considerarse como consolidada la salvo prueba en contrario, que los datos
doctrina de la sentencia del 2 de junio de descriptivos de las misma contenido
2008, según la cual “la legitimación no en el folio registral coinciden con la
alcanza a los datos de hecho, como si es realidad física” .
1

de secano o de regadío, pero sí alcanza


a la situación y linderos en cuanto una
persona ajena al Registro de la Propiedad 1 En parecidos términos, el actual proyecto de
reforma de la Ley Hipotecaria en el artículo 10
tan solo los puede rechazar o impugnar apartado 5, establece que “Alcanzada la coor-
si acredita cumplidamente su derecho dinación gráfica con el Catastro, se presumirá,
sobre finca que contradiga el asiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que
registral y destruya la presunción iuris la finca objeto de los derechos inscritos tiene la
ubicación y delimitación geográfica expresada
tantum que proclama el contenido de la en la representación gráfica catastral que ha
inscripción”. quedado incorporada al folio real”.

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Doctrina práctica
2.2.5. La legitimación o facultad de dis-
¿SABÍA USTED QUE?
poner del titular registral
Se trata de un poder de disposición En el sistema español, de acuerdo
emanado directamente de la fuerza con el principio de legitimación
legitimadora de la inscripción, es decir, previsto en la Ley Hipotecaria, se
presume también que quien tenga
que el titular registral está facultado
inscrito el dominio de los bienes
para disponer válidamente conforme inmuebles o derechos reales tiene la
al Registro, por disposición legal, y ello posesión de estos.
por razones de seguridad jurídica –art.
20 de la LH–. Es decir, que el titular
registral que dispone, lo hace eficaz- 2.2.7. La presunción en los expedientes
mente aunque su actuación sea ilícita, administrativos
sin perjuicio de la responsabilidad en En este aspecto debe señalarse que
que pueda incurrir. los expedientes administrativos de
Este poder de disposición, hace expropiación forzosa –LEF de 1954–
perfecta y válida la transmisión a o de equidistribución urbanística
favor del adquirente en los términos –RD 1093/1997–, deben entenderse
que resultan de aquella, siempre que siempre con los titulares registrales
este a su vez inscriba, sujetándose al de las fincas afectadas, para lo que se
régimen del Registro e inatacable si establece legalmente un procedimien-
se dan los requisitos de la fe pública to de coordinación de la marcha de
registral. Así, según las sentencias del dichos expedientes con el Registro de
Tribunal Supremo del 5 de marzo y la Propiedad, de notificaciones a los
7 de septiembre de 2007, el artículo titulares registrales, y rectificación de
34 de la Ley Hipotecaria ampara las la situación registral que no se ajuste a
adquisiciones a non dominio. la realidad extrarregistral; iniciándose
todos estos procedimientos con la ex-
2.2.6. Aspecto negativo de la presun- pedición de una certificación registral
ción de dominio y cargas de todas las fincas
Conforme al artículo 97 de la LH afectadas, y la constatación del inicio
“cancelado un asiento se presume extin- del expediente mediante la extensión
guido el derecho a que dicho asiento se de una nota al margen de la última ins-
refiere”, lo que implica que la presunción cripción de dominio de dichas fincas.
de que tratamos es también una presun- Ello conlleva que, por un lado, el
ción de integridad, es decir, que deter- pago del justiprecio se hará siempre a
mina la inexistencia o inexactitud de lo quienes figuren como dueños de la finca
no inscrito, los derechos no inscritos se respectiva en el Registro y, por otro, las
presume, salvo prueba en contrario, que fincas de reemplazo se adjudicarán a
no existen. quienes figuren como titulares registra-

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Civil Derecho notarial y registral


les de las fincas aportadas, y, en ambos nes inscritos a favor de persona distinta
casos, esas circunstancias se verificarán a de aquella contra la cual se decretó el
favor de los que lo sean bien inicialmen- embargo o se sigue el procedimiento, el
te o bien después del correspondiente sobreseimiento que expresa el artículo
procedimiento de rectificación de los 38 de la LH.
pronunciamientos del Registro.
¿SABÍA USTED QUE?
2.3. Consecuencias procesales: el artículo
41 de la Ley Hipotecaria Para la mayoría de la doctrina hi-
potecarista, encabezada por García
Dice Lacruz Berdejo que no solo el
García, la exigencia de la buena fe
Registro inmobiliario se halla destinado se debe centrar solo en el aspecto
a la publicidad, sino precisamente a negativo: desconocimiento de la in-
una publicidad que excede de la mera exactitud del registral.
información, hasta llegar a dar por
buena y existente, para el adquirente Para sistematizar mejor las conse-
que invoca la protección del Registro, la cuencias registrales de este principio
apariencia registral, que se le garantiza distinguiremos las siguientes situacio-
con preterición de la realidad jurídica nes, partiendo de la posición procesal
hasta entonces vigente. La eficacia e del titular registral: como demandante,
intensidad de esa garantía prestada al como demandado y como tercerista,
adquirente resulta diferente según los añadiendo el estudio del artículo 41
tipos del Registro. Las presunciones que de la LH.
del principio de publicidad se derivan
y que son encuadradas por la doctrina 2.3.1. El titular registral como deman-
dentro de las consecuencias sustantivas dante: la relevación del onus
de dicho principio se hacen fértiles a la probandi
hora de materializarlas en un proceso. El efecto primario de la legitimación
La consecuencia procesal del princi- registral en el orden procesal es el de toda
pio de legitimación tiene no solamente presunción iuris tantum: dispensar de la
un sentido ofensivo de relevación de la prueba al favorecido con la presunción
carga de la prueba y ejercicio de acciones e imponer la necesidad de probar lo
reales derivadas de los derechos inscritos, contrario a quien se oponga a la misma,
sino también un sentido defensivo o según los arts. 1250 y 1251 del CC.
de protección de la inscripción, impo- Conviene, sin embargo, precisar: todo
niendo la necesidad de que sea atacada aquel que invoque en juicio la presun-
la misma al tiempo que el derecho que ción legitimadora del Registro deberá
refleja, y decretando, en caso de embargo probar la existencia de la inscripción (el
preventivo, juicio ejecutivo o procedi- hecho base), mediante la aportación de
miento de apremio seguido contra bie- la certificación registral, quedando libe-

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rado de probar la existencia del derecho figura como tal en el Registro (art. 38-1
(consecuencia). de la LH) y, segundo, en la necesidad
Efectivamente, dado que la pre- de entablar demanda de nulidad o
sunción del derecho del titular registral cancelación del asiento existente a
es a todos los efectos legales, la misma favor del demandado, a la vez que
operará, también, respecto del ejercicio se entabla la acción contradictoria del
de las acciones correspondientes en el dominio inscrito (art.38-2 de la LH).
ámbito procesal. La inscripción supone, Así, el artículo 38.2. de la LH dis-
por tanto, para el titular registral deman- pone que: “Como consecuencia de lo
dante, no solo una inversión de la carga dispuesto anteriormente no podrá ejer-
de la prueba sino fundamentalmente la citarse ninguna acción contradictoria del
legitimación procesal para el ejercicio dominio de inmuebles o derechos reales
de acciones a través del correspondiente inscritos a nombre de persona o entidad
certificado registral. determinada sin que, previamente o a la
Entre estas acciones que puede en- vez, se entable demanda de nulidad o
tablar el titular registral se encuentran, cancelación de la inscripción correspon-
según la doctrina dominante, las acciones diente. La demanda de nulidad habrá de
reivindicatoria, negatoria o confesoria, fundarse en las causas que taxativamente
declaratoria del dominio, de deslinde, exprese la Ley cuando haya de perjudicar
de desahucio por precario, los interdictos a tercero”.
–aunque es discutido–, la acción real del Por tanto, la verdadera especialidad
artículo 41 de la LH, que examinaremos que como demandado tiene el titular
luego, la acción de división de la cosa registral es en el ejercicio de acciones
común, y la acción directa de ejecución contradictorias del dominio y derechos
hipotecaria del artículo 129 y ss. de la reales inscritos, ya que el artículo 38 de
LH; sin ser necesario, como se ha ex- la LH impone la necesidad de entablar
puesto, exhibir más titulo o prueba que previamente, o a la vez, la demanda
la certificación registral. de nulidad o cancelación del asiento a
favor del demandado; aunque algunas
2.3.2. El titular registral como deman- sentencias, como la STS del 29 de marzo
dado: la demanda de nulidad del de 1984, han entendido que “la acción
asiento registral ejercitada lleva implícita claramente una
El titular registral está, en principio, petición de nulidad o cancelación del
legitimado, sin necesidad de más prue- asiento contradictorio”.
bas, para poder ser demandado en cuanto La finalidad o motivación de la
titular de una propiedad o de un derecho norma del artículo 38-2 de la LH, es
real. Ello se traduce, primero, en que el impedir que la inscripción de un título
demandante puede considerar como ti- pueda coexistir con una sentencia que, a
tular, para demandarle, a la persona que pesar de declarar la nulidad de un título

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Civil Derecho notarial y registral


inscrito, no decrete, empero, a su vez la b) la posible intervención del tercero
cancelación de dicha inscripción; ya que adquirente de bienes hipotecados con
mientras no se ataque esta, existirá un título inscrito en el procedimiento de
obstáculo para la inscripción de la deci- ejecución hipotecaria (artículo 38-4
sión judicial, pues los asientos producen de la LH) y c) la posible intervención
todos sus efectos mientras no se declare del tercer adquirente de bienes con
su inexactitud (art. 1-3 LH). título inscrito en el procedimiento de
En cuanto a las acciones a las que es apremio, una vez practicada anotación
aplicable el artículo 38-2 de la LH, Peña preventiva de embargo (artículo 38-5
Bernal De Quirós estima que las acciones de la LH).
a las que se aplica dicho artículo han de
ser verdaderas acciones contradictorias 2.3.3.1. El sobreseimiento de los embargos
dominio o derecho real inscrito y, en Respecto del sobreseimiento de
consecuencia, señala como tales a la los embargos, decir que se trata de un
acción reivindicatoria, la tercería de do- verdadero alzamiento del mismo, no es
minio, la de nulidad de la compraventa una mera suspensión, y que el artículo
inscrita, la negatoria y la declarativa de la 38,3 de la LH dispone que: “en caso de
propiedad. Respecto a la acción confesoria embargo preventivo, juicio ejecutivo o
de un derecho real –ej. servidumbre–, se vía de apremio contra bienes inmuebles
entiende que también será una acción o derechos reales determinados, se so-
contradictoria y, por tanto, será aplicable
breseerá todo procedimiento de apremio
dicho artículo, si el titular del dominio
respecto de los mismos, o de sus frutos,
lo adquirió libre de cargas y la sentencia
productos o rentas, en el instante en que
declara la existencia del mismo
conste en autos por certificación del Re-
2.3.3. El titular registral como tercero en gistro de la Propiedad, que dichos bienes
el proceso o derechos constan inscritos a favor de
persona distinta de aquella contra la
No nos referimos en este apartado al cual se decretó el embargo o se sigue el
concepto de tercero hipotecario del artí- procedimiento, a no ser que se hubiera
culo 32 y 34 de la LH sino a un tercero dirigido contra ella la acción en concepto
desde un punto de vista estrictamente de heredera del que aparece como dueño
procesal respecto, en concreto, a proce- en el Registro. Al acreedor ejecutante le
dimientos de ejecución. quedara reservada su acción para perse-
En este ámbito se pueden señalar guir en el mismo juicio ejecutivo otros
las siguientes manifestaciones: a) el bienes del deudor y para ventilar en el
sobreseimiento de los embargos cuando juicio correspondiente el derecho que
conste en autos que la finca está inscrita creyere asistirle en cuanto a los bienes
a favor de tercero distinto de las partes respecto de los cuales se suspende el
del proceso (artículo 38-3 de la LH), procedimiento”.

370 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
A esta singular protección la doctri- sobre los bienes objeto del apremio,
na, y especialmente Roca Sastre, la de- pues si con posterioridad a la misma los
nomina “tercería registral”. La ausencia bienes aparecen inscritos a favor de per-
de este precepto obligaría a que el titular sona distinta, surge, evidentemente, un
registral tuviese que acudir a una tercería supuesto diferente, previsto en el mismo
de dominio por los cauces dilatorios del artículo 38 de la Legislación Hipotecaria
juicio ordinario que regula la Ley de En- y 143 del RH.
juiciamiento Civil. Las facilidades que el Respecto del primer requisito, la
precepto establece, con base en la fuerza tercería registral es aplicable a todos los
del principio legitimador, posibilitan en supuestos de embargo ya deriven de un
último término el sobreseimiento rápi-
procedimiento ejecutivo judicial o de un
do del procedimiento ejecutivo, pues la
apremio administrativo y, en el primer
declaración de inexactitud del asiento
caso, ya procedan de una causa civil,
registral no puede decretarse en el pro-
criminal, laboral o de familia.
cedimiento ejecutivo sino en un juicio
declarativo ordinario –ej. interposición En cuanto al segundo, la certifica-
de la acción de rescisión por fraude de ción registral que produce el alzamiento
acreedores, o de simulación del título–. del embargo, puede bien aportarse por
el propio interesado que es titular de la
Sin embargo, para ello es preciso
finca antes de la práctica de la anotación
que se reúnan estas tres condiciones:
del embargo, si se entera por cualquier
(i) Existencia de un procedimiento
medio de la existencia del procedimien-
de apremio o embargo contra bienes
to, o bien, dado el carácter no constitu-
inscritos a nombre de persona distinta
tivo de la anotación, cuando se pida al
del deudor. (ii) Que por certificación
Registro la certificación de dominio y
registral conste en autos que los bienes
cargas a efectos de la ejecución sin que se
o derecho objeto de procedimiento de
haya solicitado previamente la anotación.
apremio figuren inscritos a favor de
persona distinta de aquella contra la Lo que es discutido por algunos
que se sigue el procedimiento. (iii) Que autores y yo considero posible, es el so-
la acción no se haya dirigido contra una breseimiento del procedimiento con la
persona en concepto de heredera del que mera nota registral de denegación de la
aparece como dueño en el Registro, pues anotación por constar la finca a nombre
entonces no podría prosperar la misma, de persona distinta del deudor, porque la
ya que en el presente caso no existen ley habla expresamente de certificación;
las dos personas distintas que parece pues dicha nota tiene valor certificante
exigir el artículo. Y conforme a la tesis y, además, es absurdo seguir un proce-
sostenida por Roca Sastre, es necesario, dimiento que necesariamente habrá de
además, que no se haya practicado la sobreseerse cuando se solicite la referida
correspondiente anotación de embargo certificación de dominio y cargas.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 371


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


Por último, es de destacar que el artí- establecidas en los números 2 y 3 del
culo habla de persona heredera del dueño art. 41, pasasen los bienes anotados a
y no de “causahabiente”, concepto este poder de un tercer poseedor”.
que parece tener una amplitud mayor de Y el artículo 662 nº 1 de la LEC
la que significa el concepto de heredero, señala que: “Si antes de que se venda o
por lo que no entran en el precepto los
adjudique en la ejecución de un bien in-
supuestos de adquisición a título singular
mueble y después de haberse anotado su
sea oneroso o gratuito.
embargo –o inscrito una hipoteca– o de
consignado registralmente el comienzo
¿SABÍA USTED QUE? del procedimiento de apremio, pasase
aquel bien a poder de un tercer poseedor,
El principio de inoponibilidad tie-
ne gran parentesco con el principio este, acreditando la inscripción de su
de inscripción, en su modalidad de título, podrá pedir que se le exhiban los
inscripción conformadora, confi- autos en la Secretaría y el Juez lo acordará
guradora o cuasiconstitutiva de la sin paralizar el curso del procedimiento
plena eficacia del derecho real, pero entendiéndose con él las actuaciones
examinado desde el punto de vis-
ta del tercero hipotecario. Por eso, ulteriores”.
aquellos sistemas que establecen Es claro que el tercer adquirente
como regla general la inscripción puede intervenir en los procedimientos
constitutiva –alemán, suizo y aus-
triaco–, no necesitan del principio de ejecución hipotecaria o de apremio,
de inoponibilidad. subrogándose en el lugar del deudor
por el solo hecho de la inscripción de
su título y porque le ampara el princi-
2.3.3.2. La intervención del tercero en la pio de legitimación registral. En dicha
ejecución intervención, el tercero registral puede
Por su parte, respecto de la inter- bien liberar la finca y satisfacer la deuda
vención en la ejecución, el párrafo al acreedor dentro de los límites de la
4.° del artículo 38 de la LH señala: responsabilidad a que esté sujeto el bien
“Cuando se persigan bienes hipoteca- (Art. 662 nº 3 LEC), o bien desampara
dos que hayan pasado a ser propiedad el bien y soporta la ejecución.
de un tercer poseedor, se procederá con
arreglo a lo dispuesto en los artículos 2.3.4 El artículo 41 de la Ley Hipotecaria
134 –hoy art. 662 LEC– y concor- Dispone el artículo 41 de la LH,
dantes de esta Ley” y el párrafo 5.° del tras la reforma del año 2000, que: “Las
propio artículo 38 de la LH establece acciones reales procedentes de los dere-
que: “Las mismas reglas se observarán chos inscritos, podrán ejercitarse a través
cuando después de efectuada en el del juicio verbal regulado en la Ley de
Registro alguna anotación previa a las Enjuiciamiento Civil, contra quienes,

372 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
sin título inscrito, se opongan a aque- de prescripción, siempre que esta
llos derechos o perturben su ejercicio. deba perjudicar al titular inscrito,
Estas acciones basadas en la legitimación según el artículo 36 LH.
registral que reconoce el artículo 38, 3. Que la finca o el derecho se encuen-
exigirán siempre que por certificación tren inscritos a favor del demandado
del registrador se acredite la vigencia, y así lo justifique presentando certi-
sin contradicción alguna, del asiento ficación del Registro de la propiedad
correspondiente”. acreditativa de la vigencia de su
La remisión al juicio verbal supone inscripción.
para el titular registral la posibilidad 4. No ser la finca inscrita la que efecti-
de acudir a un procedimiento rápido y vamente posea el demandado.
sencillo para la tutela del derecho inscrito Cualquiera otra alegación el deman-
frente a quien le perturbe o se oponga a dado deberá reservarla para el juicio de-
su derecho: demanda sucinta, ejercicio clarativo que corresponda, sin producir el
basado en la certificación registral, sin efecto de suspender o entorpecer el juicio
necesidad de ningún otro título, pro- verbal. Por su parte, la sentencia dictada
tección provisional mediante medidas en este procedimiento no producirá
cautelares y con causas de oposición excepción de cosa juzgada, quedando
limitadas (artículos 250.7.º, 439, 441.3 a salvo el derecho de las partes para
y 442 de la nueva LEC). promover el juicio declarativo sobre la
misma cuestión.
La Ley de Enjuiciamiento Civil se
refiere expresamente a esta acción en Por último indicar que, con la
sus artículos 250-1-7.º, que recoge su dicción del nuevo precepto, se pone de
posibilidad, y 439-2, que se refiere a los manifiesto que la acción que se ejercita
casos de inadmisión y las causas de oposi- con base en este artículo 41, no deriva
ción. Así, se señala que la oposición solo del derecho inscrito, sino de la propia
podrá fundarse en alguna de las causas inscripción, de forma que basta acre-
ditar la inscripción para acceder a la
siguientes:
pretensión ejercitada. Acción, por tanto,
1. Falsedad de la certificación del Regis- que según la doctrina dominante, se
tro u omisión en ella de derechos o trata de una acción especial –acción
condiciones inscritas que desvirtúen real registral–, derivada de la inscrip-
la acción ejercitada. ción y tendente a la recuperación de la
2. Poseer el demandado la finca o posesión, por lo que solo puede derivar
disfrutar el derecho discutido por de aquella inscripción de un derecho
contrato u otra cualquiera relación real susceptible de posesión, quedando
jurídica directa con el último titular, excluidas la inscripción de hipoteca,
o con titulares anteriores, o en virtud tanteo, retracto y opción.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 373


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Civil Derecho notarial y registral


3. El principio de fe pública registral: “El tercero que de buena fe adquiera a
concepto, efectos, requisitos y ex- título oneroso algún derecho de persona
cepciones. que en el Registro aparezca con faculta-
des para transmitirlo, será mantenido en
3.1. Concepto, fundamento y efecto del su adquisición, una vez que haya inscrito
principio de fe pública registral su derecho, aunque después se anule
El Registro de la Propiedad como o resuelva el del otorgante por virtud
instrumento de seguridad jurídica en el de causas que no consten en el mismo
tráfico inmobiliario, es una manifesta- Registro”. “La buena fe del tercero se
ción del principio constitucional de se- presume siempre, mientras no se pruebe
guridad jurídica que consagra el artículo que, conocía la inexactitud del Registro.
9 de nuestra Constitución; pertenece al Los adquirentes a título gratuito no go-
ámbito de la seguridad jurídica preven- zarán de más protección registral que la
tiva o extrajudicial, que exige articular que tuviese su causante o transferente”.
un sistema atributivo de titularidades Este artículo 34 debe considerarse
jurídico-reales inatacables. como una excepción al artículo 33 de
En este contexto, el principio de fe la Ley Hipotecaria según el cual “la
pública registral se erige como un princi- inscripción por sí sola no convalida los
pio fundamental del sistema hipotecario actos y contratos nulos”; lo que ha de
español, pues, aunque se produce ante interpretarse en el sentido que se refiere
situaciones patológicas, el tercero de a “entre las partes”, e implica que lo
buena fe necesita que La Ley considere que sí hace la inscripción es convalidar
inatacable su adquisición apoyada en el negocio del tercero que adquiere
lo que consta en los libros del Registro, con los requisitos que la ley considera
pues en otro caso, se daría al traste con necesarios para justificar la exclusión
los más elementales principios de segu- del efecto civil de arrastre de la nulidad
ridad jurídica. sobre los actos posteriores que se apoyan
Con José Manuel García podemos en actos nulos.
definir este principio como aquel en Y es que, como ya hemos visto en
virtud del cual el tercero que adquiere apartados anteriores, frente al artículo
con base en la legitimación dispositiva 33 LH, el artículo 1, p.3º de la misma
de un titular registral es mantenido en la establece que “los asientos del Registro
adquisición “a non domino” que realiza, (...) están bajo la salvaguardia de los
una vez que ha inscrito su derecho con Tribunales y producen todos sus efectos
los demás requisitos exigidos por la ley. mientras no se declare su inexactitud en
Normativamente, este principio los términos establecidos en esta Ley”
viene recogido en el artículo 34 de la Ley y el artículo 38-1 “a todos los efectos
Hipotecaria, cuyo texto es el siguiente: legales se presumirá que los derechos

374 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
reales inscritos en el Registro existen y - El artículo 69 LH relativo a la in-
pertenecen a su titular en la forma deter- eficacia respecto de terceros de las
minada por el asiento respectivo”; por lo demandas de nulidad o resolución
que mientras no se declare la nulidad del del título precedente o de la propia
título que sirvió de base a la inscripción y inscripción, o de falsedad del título
se rectifique la inexactitud de la misma, que ocasionó la inscripción prece-
el titular registral tendrá legitimación dente, cuando no ha sido solicitada
dispositiva y el tercero del artículo la anotación de dichas demandas.
34 LH efectuará una adquisición - Los artículos 28 y 207 LH que
inatacable. se refieren a la suspensión de los
Por lo demás, existe una serie de efectos de la fe pública registral en
preceptos concordantes con este artículo determinados supuestos especiales
34 LH, que desarrollan diversos aspectos –inmatriculación y herencias entre
del mismo y que fundamentalmente son: extraños o parientes no cercanos– a
- El artículo 31 LH que señala que los que luego nos referiremos.
la nulidad de las inscripciones por
3.2. Caracteres
incompletas no perjudica el derecho
adquirido entre tanto por el tercero Las ideas claves o caracteres de esa
protegido por el artículo 34. protección registral del artículo 34 LH
- El artículo 37 LH que establece que respecto de los terceros posteriores al acto
las acciones rescisorias, revocatorias nulo son, según José Manuel García, los
y resolutorias no producen efecto siguientes:
contra el tercero del artículo 34
LH, salvo que consten inscritas en el 3.2.1. La confianza en la apariencia regis-
registro, y alguna excepción como el tral
retracto legal y las acciones rescisorias Con ello queremos significar que
de enajenaciones hechas en fraude de el fundamento de la fe pública registral
acreedores. se encuentra en la confianza objetiva
- Los apartados c) y d) del artículo 40 que el Registro de la Propiedad, como
LH que disponen que la rectificación institución pública creada por el Estado
del asiento registral inexacto no para dar publicidad a las situaciones
perjudica los derechos adquiridos a jurídicas sobre bienes inmuebles, debe
título oneroso y de buena fe, durante proporcionar a los que adquieren con
la vigencia de ese asiento inexacto, ya base en sus pronunciamientos, en con-
proceda la inexactitud por nulidad creto en la legitimación dispositiva del
o error del propio asiento anterior o transmitente, en pro de la protección
cuando lo sea por la falsedad, nulidad del tráfico jurídico inmobiliario y del
o defecto del título que ocasionó el crédito territorial, que es el ámbito en
asiento precedente. que se mueve este principio.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 375


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


3.2.2. La ineficacia del negocio jurídico a título oneroso de buena fe durante la
precedente al del tercero protegido vigencia de ese asiento inexacto, incluso
El supuesto de partida de la fe públi- cuando lo sea por la falsedad, nulidad o
ca registral se encuentra en la ineficacia– defecto del título que ocasionó el asiento
nulidad, falsedad o resolución de carácter precedente, es prueba de que el registro
real– del negocio jurídico precedente español no es de títulos sino derechos,
a aquel en que el tercero adquiere. La pues en aquel caso no sería posible este
adquisición misma en la que interviene efecto al producirse la nulidad civil en
y es parte el tercero no puede ser nula cascada.
porque, según el repetido artículo 33
3.2.4. La adquisición inmobiliaria a non
LH “la inscripción no convalida el acto domino
o contrato nulo con arreglo a las leyes”.
Esta adquisición se produce como
A este respecto no importa que los consecuencia de que, al tratarse de
supuestos patológicos en que realmente supuestos de nulidad o resolución del
se aplica el artículo 34 sean escasos, lo negocio precedente al del tercero, la
importante es que todo ciudadano pue- adquisición en que interviene este se
de estar confiado si adquiere del titular produce derivada de alguien que ya no
registral en que será mantenido en su es dueño civil, si bien su titularidad
adquisición, aunque el título de su trans- resulta correcta según el registro.
mitente sea declarado nulo o resuelto.
En este sentido se ha pronunciado
3.2.3. La inexactitud registral el Tribunal Supremo en las importantes
sentencias de 5, 16 y 20 de marzo de
La aplicación del artículo 34 LH 2007; 7 de septiembre de 2007; 5 de
presupone, por tanto, la existencia de mayo de 2008; 8 de octubre de 2008;
una inexactitud del asiento derivada 6 de marzo de 2009 y 23 de abril de
de la nulidad o resolución del título 2010, dictadas para la unificación de
precedente al del tercero que no resulta doctrina, según las cuales: “[…] la
de causas que consten en el registro, que inscripción registral tiene virtualidad
constituye una situación distinta a la de para consolidar las adquisiciones a non
colisión de títulos que se resuelve legal- domino a favor del adquirente posterior
mente a través del criterio de prioridad inscrito y la pérdida de la propiedad
e inoponibilidad, como en el caso de los por el primer adquirente no inscrito.
artículos 1473-2 y 606 del CC y 13 y Puede parecer una injusticia, pero se
32 de la LH. mantiene en el derecho en aras a la
La circunstancia de que, según el seguridad jurídica y a la confianza que
apartado d) del artículo 40 LH, la rec- debe tenerse en el Registro de la Pro-
tificación del asiento registral inexacto piedad por la presunción de exactitud
no perjudique los derechos adquiridos registral, que en este caso es el principio

376 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
de fe pública registral que proclama De todo ello se puede afirmar que en
el artículo 34 de la Ley Hipotecaria el sistema registral español es la propia
[…] El Registro de la Propiedad da inscripción la que dota al derecho de la
una absoluta seguridad al que realiza plenitud de efectos erga omnes, garanti-
la adquisición inmobiliaria y elimina zando tanto la protección de la titulari-
la contingencia de que pueda resul- dad inscrita frente a los terceros –control
tar ineficaz por no existir el derecho de legalidad de los actos inscribibles–,
del disponente, entre otros casos. Si como la seguridad del tráfico jurídico
transmite el titular registral, queda inmobiliario –fe pública registral–.
protegido plenamente el adquirente
que confió en tal titularidad”. 3.3. Requisitos del principio de fe pública
registral
CONCLUSIÓN IMPORTANTE La protección que ofrece el principio
de fe pública registral, dado que puede
Para que pueda operar el principio suponer el despojo de la titularidad al
de la fe pública registral es preciso verdadero titular civil, requiere que se
que el tercero reúna todos los re-
quisitos exigidos. La fe pública se
den unos requisitos en el tercero cuya
extiende en unión con la legitima- adquisición se protege. Así, ha de tratarse
ción registral en la que se apoya, de un tercero que adquiera de buena fe, a
con carácter general y fundamen- título oneroso, apoyado en la previa ins-
tal, a los datos registrales relativos cripción del transmitente y, además, que
a la existencia, contenido y titula- inscriba su propio título de adquisición,
ridad de los derechos reales inscri-
tos.
así como que la causa de ineficacia del
negocio jurídico precedente no conste en
el registro; son los requisitos, junto con
Y este criterio actual de la jurispru- la citada ineficacia en el negocio jurídico
dencia del Tribunal Supremo de adqui- precedente y validez de tercero, para la
sición a non domino es aplicable tanto al aplicabilidad de la fe pública registral.
caso de la doble venta que contemplan
las sentencias como respecto de cualquier 3.3.1. Adquisición derivativa válida
otro supuesto en que se den los requisi-
tos del artículo 34 LH. Estas sentencias Por adquisición derivativa debe en-
suponen la consagración de la validez tenderse que la fe pública registral solo
de la venta de cosa ajena –así lo indican mantiene las adquisiciones derivadas de
expresamente las sentencias–, en que la fe negocio jurídico oneroso, a las que deben
pública registral operará respecto de cual- asimilarse las ventas o adjudicaciones en
quier tercero civil que pretenda atacar la subastas judiciales y administrativas y,
inscripción y la inoponibilidad respecto también, la expropiación urbanística en
del primer adquirente del transmitente que por disposición legal se protege al
titular registral. beneficiario de la misma, concediendo a

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 377


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


los interesados no tenidos en cuenta en el etc. Pero pueden existir negocios que
expediente solo acciones personales para siendo tradicionalmente catalogados
percibir el justiprecio o las indemnizacio- como gratuitos puedan gozar de la pro-
nes expropiatorias y discutir su cuantía. tección de la fe pública, por existir cierta
Y ello es así porque la base sobre la que contraprestación como las donaciones
descansa o deriva la protección de estas remuneratorias y modales o los legados
adquisiciones es la legitimación para en pago de deudas.
disponer concedida por la ley al titular En estos casos, si el negocio es en
inscrito. parte gratuito y en parte oneroso, se en-
Como ya hemos expresado anterior- tiende que no es conveniente fragmentar
mente, la adquisición del tercero, para la protección de la fe pública en cuotas
quedar protegida, ha de ser válida porque indivisas de titularidad del derecho real,
como señala el ya citado artículo 33 LH por lo que aplicando analógicamente
la inscripción no sirve para convalidar los el artículo 1446 del Código civil, se
títulos nulos y, como señala la sentencia entiende mayoritariamente que preva-
del Tribunal Supremo del 3 de junio lecerá el carácter oneroso o gratuito que
de 1953, tampoco queda protegido el represente mayor proporción en relación
negocio simulado, que implica mala fe con el valor de la finca o derecho inscrito.
y puede encubrir un contrato gratuito Ahora bien, aunque el adquirente
bajo la apariencia de onerosidad. Esta gratuito no genera la protección de la
adquisición por negocio válido requiere fe pública, no debe olvidarse que según
de la tradición instrumental contenida el artículo 34 LH gozará de la misma
en la escritura pública o, en su defecto, protección registral que la que tuviese su
de la prueba fehaciente de la posesión a causante o transferente, lo que significa
la hora de practicar la inscripción. que si un titular registral ha adquirido la
condición de tercero del artículo 34 LH,
3.3.2. Adquisición a título oneroso es decir, se ha consumado la adquisición
Se entiende por adquisición onerosa a non domino, los ulteriores adquirentes
la que se deriva de contratos que civil- que traigan causa del mismo ya no nece-
mente tienen este carácter por existir sitan reunir todos los requisitos del citado
una contraprestación, como las com- artículo, entre ellos, la onerosidad.
praventas, permutas, daciones en pago,
3.3.3. Adquisición con buena fe
hipotecas de préstamos con intereses, etc.
No se consideran adquisiciones onerosas En cuanto al requisito de la buena fe
las donaciones, herencias, aportaciones en el artículo 34 LH, decir que se exige
de bienes a sociedades mercantiles o solo en el adquirente, y tiene según la
conyugales, adjudicaciones por la divi- Sentencia del Tribunal Supremo del 2 de
sión de cosa común o disolución social, julio de 1965, dos aspectos: el positivo
las hipotecas en garantía de deuda ajena, de creencia de que la persona de quien

378 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
se adquiere es dueña de ellas y puede Respecto del momento en que el
transmitir su dominio; y el negativo adquirente debe tener buena fe, un grupo
de desconocimiento de la existencia de de autores –Roca Sastre, Díez Picazo y
vicios invalidatorios que pudieran afectar numerosas sentencias del Tribunal Su-
a dicha titularidad del transmitente; pero premo– entienden que se ha de dar en el
la mayoría de la doctrina encabezada momento de la adquisición del dominio
por JM García García se centra solo en que es el momento de la tradición; mien-
el aspecto negativo de desconocimiento tras que otros autores –Chico Ortiz, Sanz
de la inexactitud del registral, pues a él es Fernández– entienden que ese momento
al único que se refiere el artículo 34 LH. debe ser el de la inscripción dado que esta
A estos efectos de la buena fe es constituye el último requisito del artículo
irrelevante que el adquirente haya o no 34 LH, es decir, porque la adquisición a
consultado efectivamente el Registro de non domino, que es de lo que se trata al
la Propiedad, se trata, en realidad, de hablar del artículo 34 LH, no tiene lugar
un problema de cognoscibilidad legal, con la tradición sino con la inscripción.
es decir, que el contenido del registro se Sin embargo, un tercer grupo de au-
presume conocido por todos sin que se tores representando fundamentalmente
pueda alegar ignorancia, dada la accesi- por Lacruz Berdejo, García García y
bilidad pública del registro y ello se haya otro conjunto de sentencias del Tribu-
o no consultado realmente este, esto es, nal Supremo, cuyo criterio comparto,
ya se haya actuado negligente o diligen- refieren ese momento en que debe darse
temente por parte del adquirente –STS la buena fe al otorgamiento del contrato
4 de marzo de 1988–. Ello no obsta a porque es en él cuando el adquirente
que el sistema registral de colaboración sopesa la situación existente, y se forma
entre registros de la propiedad y notarios, y emite la voluntad negocial, cuando
imponga a estos últimos funcionarios, opera la buena fe tanto como los vicios
salvo dispensa expresa del interesado, la del consentimiento o la capacidad para
previa solicitud de información registral contratar. Además, señalan estos autores,
del estado de dominio y cargas de las que existen derechos tan importantes a
fincas a la que se va a referir una deter- efectos de inscripción como la hipoteca
minada escritura. en que la tradición no existe. Bien en-
Por otra parte, según el artículo 34 tendido, no obstante, que exigiéndose
LH, la buena fe del tercero se presume título público para la inscripción y
siempre, mientras no se pruebe que co- existiendo en derecho español la tradi-
nocía la inexactitud del registro, por lo ción instrumental, lo normal es que el
que su ausencia deberá ser acreditada de momento del otorgamiento del título y
forma inequívoca en los tribunales por el de la tradición sea el mismo, pero no
el que la alegue y con demanda al titular debe olvidarse que puede tratarse de un
registral afectado. supuesto de elevación a público de un

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 379


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


documento privado con fecha fehacien- inatacabilidad de la adquisición del dere-
te u otros supuestos semejantes en que cho –STS del 15 de noviembre de 1990
ambos momentos no coincidan. y 8 de marzo de 1993, entre otras–; por
tanto, la inscripción opera aquí como un
3.3.4. La previa inscripción de su derecho requisito constitutivo de la adquisición a
en favor del transmitente non domino que el mismo propicia.
El requisito de la previa inscripción
del transmitente responde a la legitima- 3.3.6. La nulidad o resolución del derecho
ción para disponer de que disfruta el titu- del transmitente por causas que
no consten explícitamente en el
lar registral y, respecto a este se entiende
registro
mayoritariamente –Roca Sastre, García
García y STS del 12 de noviembre de Este requisito es una consecuencia de
1970– que esa inscripción del título del la presunción de exactitud del registro en
transmitente ha de ser anterior a la fecha sus tres aspectos: de titularidad del trans-
de adquisición del tercero protegido –o ferente registral, de poder de disposición
al menos estar presentada por aplicación por parte del mismo –ej. no existencia
del artículo 24 LH: retroacción de la fe- de prohibición de disponer, concurso,
cha de la inscripción a la presentación–, incapacidad o sustituciones fideicomi-
no operando, por tanto, la fe pública si sarias– y de inexistencia de causas extin-
los títulos se presentan simultáneamente tivas de la titularidad no expresadas en
a inscripción o el del transmitente se el registro –ej. condiciones resolutorias
presenta después del otorgamiento de expresas, pactos de retroventa, demandas
la escritura de venta u otro negocio de de nulidad o reivindicación, revocación
que se trate. de las donaciones con cargas, reversiones
expropiatorias (art. 54 y 55 LEF), etc.–.
Por la falta de este requisito no go-
zarán de la protección de la fe pública el La constancia de esas causas de nuli-
inmatriculante, que solo estará protegido dad y de resolución en el registro ha de
por el artículo 32 LH, o el que reanuda ser, como señala el artículo 37 LH, de
el tracto sucesivo interrumpido mediante forma explícita, clara y cumpliendo los
expediente de dominio requisitos que exija, en cada caso, la nor-
mativa formal hipotecaria –inscripción,
3.3.5. Posterior inscripción por el tercero anotación o nota marginal– y el principio
de su derecho de determinación registral; sin que sea
En cuanto al requisito de la inscrip- suficiente la mera mención de las mismas,
ción de su derecho por el adquirente, pues como señala el artículo 29 LH la fe
decir que no constituye solo una exi- pública del registro no se extiende a ellas.
gencia de eficacia de la adquisición sino Por último, señalar que la acción
que, como ya se ha expuesto, es la propia revocatoria o pauliana dirigida a des-
inscripción la que produce el efecto de truir las enajenaciones en fraude de

380 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
acreedores, ya sea considerada como artículo 13 de la Ley Hipotecaria, con
una acción de naturaleza personal o sin relación a los derechos reales limitativos,
efectos retroactivos –Roca Sastre–, ya se los de garantía y, en general, cualquier
considere que tiene un efecto restitutorio carga o limitación del dominio; el ar-
real retroactivo –Federico de Castro–, no tículo 1473.2 del CC que al resolver el
perjudicará nunca a los terceros hipoteca- conflicto de la doble venta señala que
rios que reúnan los requisitos del artículo “si el bien fuera inmueble, la propiedad
34 LH, en el primer caso, porque ni los pertenecerá al adquirente que antes la
terceros meramente civiles lo serían y, en haya inscrito en el registro”; el artículo
el segundo caso, porque según el artículo 1549 del Código Civil, en relación con
37 LH esta acción no se dará contra el los arrendamientos de inmuebles –con
tercero inscrito, salvo cuando hubiere las excepciones recogidas en la LAU–;
adquirido a título gratuito o hubiere sido el artículo 5 de la Ley de Propiedad
cómplice en el fraude, pero en estos casos Horizontal, en relación con el título de
es que faltarían los requisitos de la buena constitución y estatutos de los edificios
fe y el carácter oneroso de las adquisicio- constituidos en régimen de propiedad
nes que exige el artículo 34 LH. horizontal, etc.

3.4. Diferencias con el principio de ino- El principio de inoponibilidad


ponibilidad tiene gran parentesco con el principio
de inscripción, en su modalidad de
El principio de inoponibilidad inscripción conformadora, configura-
puede definirse también con García dora o cuasiconstitutiva de la plena
Gacía como aquel en virtud del cual los eficacia del derecho real, pero exami-
títulos de dominio o de derechos reales nado desde el punto de vista del tercero
no inscritos ni anotados en el registro, hipotecario. Por eso, aquellos sistemas
no afectan ni perjudican al tercero que que establecen como regla general la
haya inscrito su derecho en el registro. inscripción constitutiva –alemán, suizo
Su formulación fundamental está y austriaco–, no necesitan del principio
recogida en el artículo 32 de la Ley de inoponibilidad. En cambio, los
Hipotecaria, coincidente con el artículo sistemas que no siguen como regla la
606 del Código Civil, que establece: “Los inscripción constitutiva –francés, italia-
títulos de dominio o de otros derechos no, español– necesitan del principio de
reales sobre bienes inmuebles, que no inoponibilidad para explicar la eficacia
estén debidamente inscritos o anotados de la inscripción en el caso de colisión
en el Registro de la Propiedad, no per- entre un título inscrito frente a otro no
judican a tercero”. inscrito.
Existen en la legislación española Existe una corriente doctrinal im-
otros artículos que responden a este portante –Roca Sastre, Peña Bernaldo
principio de inoponibilidad como el de Quiros, Antonio Pau–, partidaria de

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 381


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


la teoría monista del tercero hipotecario de inoponibilidad, que responde al
según la cual los terceros de los artículos sistema latino de protección, y, frente a
32 y 34 LH son los mismos, pues am- lo expuesto en los apartados anteriores
bos artículos se integran en una visión para el primero, el fundamento del
unitaria de la fe pública registral y, por artículo 32 de la LH se encuentra en
tanto, deberán exigirse en ambos casos la eficacia de la publicidad registral del
los mismos requisitos antes enunciados título de adquisición del tercero y en la
y más completos recogidos en el artículo lucha del legislador contra la clandes-
34 LH, aunque el artículo 32 LH no se tinidad inmobiliaria, y su idea matriz
refiera expresamente a ellos. es el conflicto o colisión de títulos que
Pero soy partidario de la tesis dua- se resuelve a favor de quien inscribe el
lista2 sostenida por García García, Díez- primero y no de tratarse de la ineficacia
Picazo, Lacruz o Amorós Guardiola total del negocio jurídico precedente.
entre otros, según la cual el principio Ello conduce a que el tercero del
de fe pública registral, que responde al artículo 32 LH sea distinto del tercero
sistema germánico de protección, ha del artículo 34 LH y, en consecuencia,
de separarse claramente del principio no necesita para otorgar protección al
titular registral, cumplir todos los re-
2 Este parece ser el criterio seguido por el pro- quisitos de este último artículo, sino que
yecto de reforma de la Ley Hipotecaria que en basta con el requisito de la inscripción
su artículo 202 apartado noveno establece que
“Las adquisiciones realizadas por tercero, deri- del título válido del adquirente y la no
vadas de inscripciones de derechos resultantes inscripción del título que colisiona con
del expediente de inmatriculación, no podrán él, no siendo precisos ni el requisito de la
quedar amparadas por la fe pública registral onerosidad –aunque en el caso de doble
hasta transcurridos dos años desde la fecha de
la inmatriculación. Transcurrido el plazo ante- venta exista– ni el de la previa inscripción
riormente referido, no perjudicarán al titular de del transmitente.
buena fe, a cuyo favor hubieran sido practicadas
las inscripciones resultantes del expediente o sus
Respecto del requisito de la buena fe,
causahabientes, los títulos de dominio o de otros mayoritariamente se considera exigible
derechos reales que no hubieran sido inscritos aunque el artículo 32 LH no se refiera
o anotados en el Registro con anterioridad”, y a él, pero debe exigirse por tratarse de
en su artículo 208 apartado quinto, respecto de
las inscripciones derivadas de expedientes para la
un principio general de la contratación
reanudación del tracto sucesivo interrumpido, recogido en el artículo 7 p1.º del Código
que “Transcurridos dos años desde que el asiento civil, pero esta buena fe es distinta de
haya sido practicado, los títulos de dominio o la buena fe exigida por el artículo 34
de otros derechos reales no inscritos, contradic-
torios con el del solicitante no perjudicarán a LH –desconocimiento de la inexactitud
este, en el caso de que el mismo haya inscrito su del registro–, y se trata de una buena fe
derecho de buena fe, a través del procedimiento extrarregistral significando el “desconoci-
voluntario prevenido en el presente artículo, miento o ignorancia de que la cosa haya
cualquiera que fuese la naturaleza del título en
que se funde”. sido objeto de venta con anterioridad”

382 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
según viene reiterando la doctrina del 3.5.1.1. Los datos descriptivos, físicos o de
Tribunal Supremo. hecho de la finca
Por tanto, el tercero protegido por Los datos descriptivos, físicos o
el principio de fe pública registral, es el de hecho de la finca, que solo están
titular inscrito que adquiere con base en protegidos por la presunción de exac-
la presunción de “exactitud” del Registro, titud iuris tantum del principio de
es decir, tiene como especialidad que la legitimación registral del artículo 38
protección se produce respecto de situa- LH, en los términos que vimos en el
ciones de patología del negocio jurídico apartado correspondiente, pero que no
–nulo o resoluble– que no resultan del gozan de la protección de la fe pública
Registro; mientras que el principio de del artículo 34 LH según una jurispru-
inoponibilidad opera frente a las situa- dencia unánime, y ello básicamente
ciones de mero conflicto de derechos y por ser el registro español un registro
titularidades sin conexión directa entre de derechos y extenderse su protección
ellas, que se resuelven por prioridad a los derechos inscritos, y no a los datos
registral y por la prevalencia de lo ins- de hecho.
crito frente a lo no inscrito conforme al No obstante, son numerosos los
artículo 32 LH. autores –Roca Sastre, Lacruz, García
García– que sostienen la necesidad de
3.5. Exclusiones y excepciones del prin-
que la fe pública se extienda también a
cipio de fe pública registral
la delimitación de la finca –situación y
3.5.1. Exclusiones linderos– porque, en caso contrario, la ti-
tularidad jurídica inatacable que aquella
En primer lugar, debe señalarse
nuevamente que para que pueda operar propicia podría ser meramente simbólica
el principio de la fe pública registral es o sin contenido real.
preciso que el tercero reúna todos los
3.5.1.2. Los datos del registro relativos a
requisitos exigidos por al artículo 34 LH, la capacidad o al estado civil de las
antes analizados, quedando excluida en personas
caso de faltar alguno esa protección.
Los datos del registro relativos a la
En otro aspecto, la fe pública se capacidad de las personas o al estado
extiende en unión con la legitimación civil de las mismas, porque el registro de
registral en la que se apoya, con carácter la propiedad no es el órgano competente
general y fundamental, a los datos regis- para la publicidad de estas cuestiones,
trales relativos a la existencia, contenido y bien entendido que el registrador sí
titularidad de los derechos reales inscritos. puede basarse en los mismos, mientras
Quedan excluidos, por el contrario, no sean desvirtuados, para su califica-
de su ámbito las siguientes circunstan- ción y que incluso deben incluirse en
cias: la publicidad registral –concurso, inca-

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 383


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


pacidad– como una advertencia, pero 3.5.2. Excepciones por vía de suspensión
admiten la prueba en contrario. de efectos
Ahora bien, debe quedar claro que 3.5.2.1. Las inscripciones de herencia y
el subadquirente que contrata –negocio legado a favor de personas que no
válido– con el que a su vez había adqui- sean herederos forzosos –ascendien-
rido de un incapaz o de un solo cónyuge tes, descendientes o cónyuge– del
cuando la finca era ganancial –negocio causante titular registral
ineficaz– es tercero del artículo 34 LH y En este caso, el artículo 28 LH es-
queda protegido por la fe pública. tablece la suspensión de efectos de la fe
pública registral durante el plazo de dos
3.5.1.3. Los derechos personales y las años a contar desde la muerte del causan-
meras menciones de derechos te –no desde la fecha de la inscripción–.
reales susceptibles de inscripción La razón de esta norma es fundamen-
independiente talmente que en estos casos, sobre todo
Los derechos personales y las meras si no hubo testamento, el derecho de los
menciones de derechos reales suscepti- parientes del finado puede claudicar o
bles de inscripción independiente; los mermar por aparecer otros parientes más
primeros por no ser el objeto del Re- inmediatos, lo que a efectos del artículo
gistro de la Propiedad; y las segundas, 34 LH, puede provocar una colisión de
ya que el artículo 29 LH expresamente derechos entre el heredero real o sus ad-
los excluye de la fe pública y, ambos, quirentes, y los adquirentes del heredero
porque conforme al artículo 98 LH, aparente.
los derechos personales no asegurados Por tanto, el significado de esta
especialmente y las menciones no suspensión consiste en que los terceros
tendrán la consideración de graváme- adquirentes de los herederos aparentes
nes y no deberán inscribirse y, si por citados durante los dos años posteriores al
error lo fueran, deberán cancelarse de fallecimiento del titular registral, aunque
reúnan todos los requisitos del artículo
oficio por el registrador al practicar
34 LH, no estarán protegidos por la fe
cualquier asiento o a instancia de parte
pública registral hasta que esos dos años
interesada.
transcurran y, una vez transcurridos, ce-
De esta regla deben excluirse los de- sará automáticamente esa suspensión de
rechos personales declarados inscribibles efectos y quedarán plenamente protegidos.
como el arrendamiento o el derecho de
opción de compra que sí gozarían a mi 3.5.2.2. Las inmatriculaciones de fincas
juicio –en contra Roca Sastre– de la por título público notarial o certi-
protección de la fe pública, porque la ficación administrativa de dominio
(artículo 205 y 206 LH)
inscripción si bien no les transforma en
derechos reales sí les comunica los efectos El artículo 207 LH establece, en este
propios de la misma. caso un plazo de suspensión de efectos de

384 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
la fé pública durante el plazo de dos años por aplicación del artículo 1473.2 del
a contar desde la fecha de inscripción de Código Civil, el primer comprador que
la inmatriculación. inscriba aunque sea inmatriculante, pre-
El fundamento de este supuesto valece sobre el que no haya inscrito. Es
de suspensión es la debilidad del título decir, en la doble venta no entra en juego
inmatriculador en estos casos, pues al el artículo 207 LH, ya la haya realizado
faltar la fuerza legitimadora del registro el transmitente del inmatriculante o ya
la haya efectuado este mismo, pues en
no existe la presunción de certeza de la
los mismos ambos títulos están en las
titularidad del transmitente. Las facilida-
mismas condiciones.
des que la ley concede para poder obtener
extrajudicialmente la inmatriculación Y respecto del efecto de la fe pública
de fincas, con el objeto de fomentar el registral, el mismo no es que se suspenda
acceso al registro de la propiedad in- sino que no es aplicable al inmatriculante
mueble, tiene que tener, por razones de por faltar el requisito de la previa inscrip-
protección del posible titular real, como ción del transmitente y, en relación con
contrapartida esta limitación. los adquirentes del inmatriculante, que sí
pueden ser terceros del artículo 34 LH,
Y ello, no obstante los requisitos lega- es respecto de los que la eficacia de la fe
les que debe reunir el título público para pública se suspende durante el plazo de
poder lograr la inmatriculación: título dos años citado.
previo fehaciente del transmitente de
más de un año de antigüedad, catastro de Transcurrido dicho plazo de dos
la finca a su nombre, certificación catas- años cesa la suspensión de ambos
tral descriptiva y gráfica; porque siempre efectos señalados y automáticamente
existe el peligro que sean confeccionados el inmatriculante estará protegido solo
ad hoc para lograr esa inmatriculación. por el artículo 32 LH, y el adquirente
del mismo que reúna los requisitos del
Esta suspensión de dos años se pro- artículo 34 LH por la fe pública registral
duce tanto respecto de los efectos de la y la inoponibilidad.
fe pública del artículo 34 LH como de
los efectos de inoponiblidad del artículo 3.5.2.3. La reconstrucción de los registros
32 LH –ej. frente a acciones reivindica- destruidos
torias–, pero respecto de este segundo El artículo 14 de la Ley del 15 de
efecto, siempre y cuando el conflicto se agosto de 1873 suspende los efectos de la
genere por líneas distintas de transmisión fe pública y del principio de inoponibili-
generadas por distintos vendedores. dad respecto de la finca o fincas afectadas,
No se produce, por tanto, la sus- durante todo el plazo de reconstrucción
pensión del efecto de la inoponibilidad de las respectivas hojas registrales que,
en el supuesto de una doble venta del en principio, será de un año prorrogable
mismo transmitente, pues en este caso por otro.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 385


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


La razón de la suspensión es lógica, ción parcelaria, existe publicidad oficial;
pues durante ese tiempo se encuentra en la administración examina los títulos
cuestión la titulación como consecuencia aportados por los interesados y se regula
de la destrucción de los asientos. Ahora la posibilidad de impugnación, lo que
bien, hoy en día, en que existen bases de proporciona mayor garantía al título que
datos registrales informáticas duplicadas la inmatriculación por título público del
de los libros a prueba de manipulación, artículo 205 LH.
esta razón carece de fundamento y lo único
que hace falta es una reforma legislativa 3.5.3. Excepciones por vía de no aplica-
que permita la reconstrucción de los li- ción del artículo 34 LH
bros registrales partiendo de estos medios Aparte de algunos supuestos que
informáticos que hoy solo sirven de guías. señalan ciertos autores y que en realidad
se tratan de excepciones del artículo 32
3.5.2.4. La inscripción de fincas de reem-
plazo en virtud de una “concentra- LH y no del artículo 34 LH, como las
ción parcelaria” ya vistas servidumbres aparentes, las li-
mitaciones y prohibiciones legales, los re-
En este caso, el artículo 235.1 de la tractos legales (comuneros, colindantes),
Ley de Reforma y Desarrollo Agrario las limitaciones derivadas de los planes
dispone de la suspensión de los efectos de urbanísticos, los arrendamientos urbanos
la fe pública registral y de inoponibilidad de vivienda durante 5 años y los rústicos
durante noventa días, desde la fecha de de la legislación especial, y las hipotecas
la inscripción. tácitas y los créditos singularmente privi-
El fundamento de esta suspensión legiados; podemos señalar las siguientes
se encuentra en el procedimiento de excepciones propias del artículo 34 LH:
reorganización de la propiedad rústica
que se considera medio inmatriculador 3.5.3.1. Los actos rescindibles del concur-
de las fincas resultantes y que prescinde, sado
en principio, de la coordinación con el En la legislación anterior a la Ley
registro de la propiedad por motivo de Concursal vigente desde 9 de julio de
su complejidad y, por tanto, del historial
2003, el artículo 878.2 del Código de
registral de las antiguas fincas; lo que
Comercio señalaba que serían nulos
puede provocar que algún titular registral,
todos los actos del quebrado de dominio
incluso protegido por el artículo 34 LH,
y administración posteriores a la época a
no haya sido parte en el procedimiento que se retrotraigan los efectos de la quie-
y, en consecuencia, no se le hayan adju-
bra. Pues bien, según un amplio sector
dicado fincas en correspondencia a sus doctrinal –Roca Sastre, Peña Bernaldo
derechos inscritos. de Quirós, etc.– y la jurisprudencia do-
El corto plazo de suspensión deriva minante –por todas STS de 20 de mayo
de que en el expediente de concentra- de 1988– se estimaba que los adquirentes

386 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
del quebrado en cuanto su acto era nulo produce de forma automática sino que
ex lege, no quedaban protegidos por la exige una declaración judicial a instan-
fe pública registral, pero sí los subad- cia de los administradores del concurso
quirentes posteriores que no adquirían o de los acreedores ante la inacción de
del quebrado. aquellos.
Además, para poder cancelar esas La rescisión se basa en el perjuicio de
inscripciones de los adquirentes del los acreedores que debe ser probado, pero
quebrado que ab initio eran terceros del que se presume legalmente en ciertos
artículo 34 LH, según la doctrina de supuestos como los actos de disposición
la DGRN, se exigía que hubieran sido a título gratuito o la extinción de obli-
parte en el pleito, lo que en el fondo gaciones con vencimiento posterior a la
suponía confundir la cuestión que se declaración de concurso, en cuyo caso,
enfocaba como un problema de defensa no se admite prueba en contrario –artí-
procesal en vez de inatacabilidad de la culo 71-2 LC–, y, también, salvo prueba
adquisición. No obstante, existían auto- en contrario, los actos de disposición a
res mercantilistas que negaban, incluso, título oneroso a favor de alguna persona
la protección del subadquirente y otros, especialmente relacionada con el concur-
como García y García, que opinaban que sado, “la constitución de garantías reales
también debía mantenerse la protección a favor de obligaciones preexistentes o de
al adquirente del quebrado si reúne todos las nuevas contraídas en su sustitución de
los requisitos legales porque aun siendo aquellas” –artículo 71.3 LC–.
parte en el contrato, es tercero respecto La eficacia de la acción de rescisión
de la declaración de quiebra y de los puede verse paralizada por la aparición
acreedores de la masa. de un tercero de buena fe o que goce de
Sin embargo, la nueva Ley Concursal irreivindicabilidad o de protección regis-
de 2003 parece querer huir de los pro- tral, por lo que se exige que la demanda
blemas de inseguridad jurídica creados deba dirigirse también contra dichos ter-
por la eficacia retroactiva de la anterior ceros –artículo 72 LC–, y si por algunas
declaración de quiebra y su nulidad ab- de estas causas, la reintegración de los
soluta de los actos del quebrado, durante bienes a la masa activa no fuera posible,
el período de retroacción, y así hoy, el el concursado deberá restituir a la masa
artículo 71.1 de la citada Ley Concursal el valor de los mismos y su interés legal
dispone que “serán rescindibles los actos –artículo 73 LC–. Este régimen implica,
perjudiciales para la masa activa realiza- a mi entender, el reconocimiento de la
dos por el deudor dentro de los dos años eficacia de la fe pública registral del artí-
anteriores a la fecha de la declaración, culo 34 LH, pues los supuestos en que la
aunque no hubiere existido intención protección registral puede decaer, como
fraudulenta”; lo que implica que la nu- se deduce de los textos expuestos, salvo
lidad de dichos actos perjudiciales no se los casos tasados, son aquellos en que la

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 387


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


adquisición tenga lugar a título gratuito ve afectado por el principio de prioridad
o falte el requisito de la buena fe. registral ni por el de inoponibilidad de
Además, respecto de las hipotecas, lo no inscrito; por lo que al no tener la
el artículo 10 de la Ley del Mercado anotación o inscripción registral del con-
Hipotecario, en su redacción dada curso un carácter constitutivo, pues los
por la Ley 41/2007, establece que “las efectos del concurso se producen desde
hipotecas inscritas a favor de las enti- el mismo momento en que se dicta el
dades a que se refiere el artículo 2, solo auto que lo declara (artículo 21.2 LC),
podrán ser rescindidas o impugnadas, no es preciso que conste en el folio de la
al amparo de lo previsto en el artículo finca concreta la situación subjetiva de
71 de la Ley Concursal, 22/2003, por su titular para que el registrador deba
la administración concursal, que tendrá suspender o denegar la inscripción de
que demostrar la existencia de fraude en los títulos correspondientes cuando tiene
la constitución del gravamen. En todo conocimiento de tal situación, ya lo sea
caso quedarán a salvo los derechos del por constar el concurso en el libro de
tercero de buena fe”, y la disposición incapacitados del propio registro, en el
adicional cuarta del RD-L 3/2009, del registro mercantil o en el registro elec-
27 de marzo, de medidas urgentes en trónico de situaciones concursales, los
materia tributaria, financiera y concursal, cuales no solo se puede sino que se debe
cuya finalidad central es dotar a los acuer- consultar por el registrador por ser esa
dos de refinanciación extrajudicial de la la finalidad del régimen de publicidad
necesaria seguridad jurídica; excluye de establecido por la nueva Ley Concursal,
las acciones de rescisión o reintegración y por ser registros públicos también para
concursal prevista en el artículo 71.1 de los contratantes que no pueden alegar
la Ley Concursal a las hipotecas consti- indefensión.
tuidas en garantía de aquellos si se cum-
plen los requisitos de dicha disposición 3.5.3.2. La nulidad de las licencias de
adicional de participación de 3/5 de los edificación
acreedores, plan de viabilidad aprobado Este es, actualmente, el principal
por experto independiente nombrado problema con que se enfrenta la fe
por el Registro mercantil y constancia pública registral y surge porque, de los
en instrumento público. antiguos artículos 40 y 41 de la Ley del
Por último, la resolución de la Suelo de 1992, el Tribunal Supremo Sala
DGRN del 16 de febrero de 2012 con- Contencioso-administrativa ha extraído
sidera que el concurso es una cuestión la conclusión de que el tercero del artí-
de carencia de facultad de disposición culo 34 LH solo queda protegido frente
del titular registral y anulabilidad de sus a una licencia que declare un exceso de
actos –artículo 40 LC–, no una carga o aprovechamiento aun siendo conforme
gravamen de la finca y, por tanto, no se con la ordenación urbanística (pago a

388 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
la administración del valor urbanístico 4 de noviembre de 2006; 18 de marzo
del exceso), pero no frente a la licencia de 2008 y 4 de febrero de 2009– se ha
posteriormente declarada ilegal por decantado por el orden administrativo
contravenir la ordenación urbanística de disciplina urbanística y, en conse-
(derribo de la edificación), no teniendo cuencia, por la no aplicación del artículo
reconocido siquiera el derecho a una 34 LH, al entender que debe prevalecer
indemnización previa por expropiación el principio constitucional de cumpli-
de la edificación sino solo un derecho a miento de las sentencias en sus mismos
posteriori a reclamar una indemnización términos –artículo 24 CE–, en este caso,
por daños y perjuicios. el derribo de la edificación con licencia
Este criterio jurisprudencial ha sido ilegal y no la ejecución sustitutoria de
muy criticado por los civilistas porque la indemnización, frente al también
si el constructor obtiene una licencia, principio constitucional de seguridad
la edificación se inscribe en el Registro jurídica –artículo 9-3CE–.
de la propiedad cumpliendo todos los Los argumentos de estas sentencias
requisitos civiles y administrativos, y la son los siguientes: a) que los terceros ad-
administración dispone de la medida quirentes de buena fe no están protegidos
cautelar y excluyente de la fe pública re- frente a la demolición por el artículo 34
gistral de solicitar la anotación preventiva LH porque entiende que el principio de
de la demanda de nulidad de la licencia, seguridad jurídica lo es de acuerdo con
y no la utiliza ni tampoco inscribe en la ley pero no frente a ella, porque en
su momento la sentencia declarando la los casos que tratamos, el orden público
nulidad, ¿es justo que los terceros ad- demanda que prevalezca la legalidad ma-
quirentes onerosos de buena fe, que ni terial incluso frente a terceros, y porque
siquiera están legitimados para defender el artículo 34 LH protege la pervivencia
su derecho ni en la fase declarativa ni del derecho real no de la cosa objeto de
en la ejecutiva, no queden protegidos dicho derecho. b) Que el principio de
frente a un error y una negligencia de la subrogación urbanística establecido en
administración? la legislación del suelo, implica que los
Pues bien, frente al criterio general adquirentes de fincas quedan subrogados
de la Sala Civil y Penal del Tribunal en el cumplimiento de los deberes urba-
Supremo que se inclinan por respetar el nísticos legales del anterior propietario,
orden registral fundado en el principio aunque los mismos no consten en el
de seguridad jurídica y, en consecuencia, registro de la propiedad, porque gozan
por la aplicación del artículo 34 LH y la de la superior publicidad de la ley, y el
declaración, en estos casos, de la impo- derribo del edificio forma parte de esos
sibilidad legal de ejecutar las sentencias; deberes. c) Que el adquirente tiene la
la Sala Contencioso-administrativa obligación de conocer la situación ur-
–e.j. sentencias del 26 de septiembre y banística de la vivienda.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 389


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


Respecto al primer y al tercer argu- la confianza legítima” –artículo 3 LRJA-
mento, entiendo con otros destacados PAC–, con una no desdeñable semejanza
autores e incluso magistrados de lo con- con la fe pública registral, y que la propia
tencioso –JM García García, I Revuelta Sala contenciosa aplica este criterio –p.e.
Pérez, E Narbón Lainez– que la citada sentencias de 4 de enero de 2008 y 17
Sala del Tribunal Supremo no tiene de junio de 2009– para permitir la pa-
debidamente en cuenta la vinculación trimonialización de las edificaciones en
actual que precisamente, a partir de la supuestos como las licencias otorgadas al
Ley del Suelo de 1992, existe entre el amparo de instrumentos de planeamien-
urbanismo y el registro de la propiedad, to o gestión judicialmente anulados, o
pues la propia legislación urbanística – edificaciones ilegales sin licencia, resulta
artículo 51 Ley del Suelo de 20 de junio contradictorio que se siga empeñando en
de 2008 y RD 1093/1997 de acceso al no aplicarlo en el supuesto mucho más
registro de la propiedad de los actos de justificado que nos sirve de referencia.
naturaleza urbanística– ha previsto el
En cuanto al segundo argumento,
acceso al registro de todas las actuacio-
cabe decir que la demolición del edificio
nes y afecciones urbanísticas que tienen
no constituye ningún deber urbanístico
o pueden tener eficacia real, el previo
genérico derivado de la legislación ur-
control administrativo del cumplimiento
banística y menos en el caso de licencia
de la legalidad urbanística para que sea
posible dicho acceso, la publicidad de declarada nula, pues si existieran deberes
las acciones de restablecimiento de la pendientes de cumplir no podría haberse
legalidad urbanística, etc. otorgado la licencia de obras. El deber de
demolición solo puede ser causa de un
Es decir, aunque el Registro de la acto administrativo expreso que lo exija
propiedad se ha convertido en un instru- bien, por ejemplo, por la edificación
mento de control de la legalidad urba- efectuada sin licencia o también por anu-
nística y, en cierta medida, de publicidad lación de la misma vía revisión de oficio,
de la misma, al objeto de conseguir una pero no por aplicación del principio de
mayor publicidad y seguridad en el trá- subrogación.
fico inmobiliario, la sala contenciosa del
Tribunal Supremo continúa resolviendo En conclusión, existen argumentos
los conflictos como si dicha conexión no más que suficientes para reconocer la
existiera. protección respecto de las edificaciones
en caso de licencias declaradas nulas
Además, aunque en derecho admi- de los terceros hipotecarios que cum-
nistrativo se conoce las figuras de la pres- plan los requisitos del artículo 34 LH,
cripción de las acciones para el derribo basada en la ruptura de la apariencia
de las edificaciones realizadas sin licencia de legalidad, resultante de la licencia
y de la protección del administrado indebida e incluso de la negligencia
conforme al principio de “protección de de la administración que pudiendo

390 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
utilizar medidas cautelares de aviso a 3.5.3.3. La doble inmatriculación de
los terceros, no lo hizo, sustituyendo la fincas
demolición por una ejecución sustitu- La doble inmatriculación de fincas
toria, salvo supuestos de especial interés en el registro es una situación patoló-
público –ej. protección medioambien- gica, un defecto del sistema, que puede
tal, patrimonio histórico-artístico, zona producirse bien de forma originaria por
marítimo-terrestre, etc.–, porque el la existencia de historiales registrales dife-
establecimiento de esos controles y me- rentes de las misma finca por no haberse
didas registrales no puede suponer otras detectado la existencia del historial ante-
cosa que la aplicación de los efectos rior; o bien de forma sobrevenida, por el
previstos en la legislación hipotecaria. exceso de cabida de otra finca colindante
que se incorpora otra registrada o por la
No obstante estos argumentos, pare-
segregación de una finca inscrita de la
ce ser que el legislador se ha inclinado por
misma porción dos o más veces.
consagrar la tesis de la Sala Contencioso-
administrativa del Tribunal Supremo, Aunque escasa porcentualmente
pues tras una abierta polémica doctrinal hablando y en regresión, debido a los
que ha llegado incluso a las instituciones nuevos procedimientos de inmatri-
de la Unión Europea, la reforma llevada culación de fincas, supone una grave
a cabo por le R.D. Ley de 1 de julio de inseguridad jurídica a la que el sistema
2011, se ha limitado a añadir el nuevo registral debe ofrecer una solución eficaz,
último párrafo del artículo 51 de la Ley y así el artículo 313 del Reglamento
Hipotecario dispone que en el caso de
del Suelo de 2008, que establece que
doble inmatriculación de una misma
“La omisión de la resolución por la que
finca o parte de ella en folios registrales
se acuerde la práctica de la anotación
diferentes, la concordancia del Registro
preventiva a que hace referencia el apar-
con la realidad podrá conseguirse, si la
tado 1, letra c), segundo párrafo, dará doble inmatriculación lo fuere a favor
lugar a la responsabilidad de la adminis- de personas distintas, por acuerdo entre
tración competente en el caso de que se ellas expresado en escritura pública y,
produzcan perjuicios económicos al ad- a falta de este, “los interesados podrán
quirente de buena fe de la finca afectada acudir al Juez de Primera Instancia del
por el expediente. En tal caso, la citada lugar en que radique físicamente la finca,
administración deberá indemnizar al para que, con citación de los interesados
adquirente de buena fe los daños y per- y siempre que se pruebe la identidad
juicios causados”, reconociéndose pues de la finca, dicte auto ordenando que
al tercero hipotecario únicamente un se extienda nota expresiva de la posible
derecho de indemnización automático existencia de doble inmatriculación al
por la negligencia administrativa, pero margen de ambas inscripciones, pudien-
no una inatacabilidad de su derecho. do exigir la caución que estime adecuada

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 391


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


para asegurar los perjuicios que se pu- zar un título civil de mejor condición,
dieran derivar. En el auto se reservarán por existir una interrupción en el tracto
a los interesados las acciones de que se sucesivo u otro supuesto de irregulari-
consideren asistidos sobre declaración del dad –ej. variación de la descripción–, o
mejor derecho al inmueble, que podrán porque teniendo los litigantes el mismo
ejercitar en el juicio declarativo corres- transmitente, sea aplicable el artículo
pondiente. Dicha nota caducará al año 1473 del Código Civil y se deba acudir
de su fecha, salvo que antes se hubiere al criterio de prioridad de su respectiva
anotado la demanda interpuesta en el inscripción.
correspondiente juicio declarativo”.
Pero en ciertos casos los tribunales
Ahora bien, la cuestión consiste en han optado por resolver el conflicto
dilucidar cuál es el criterio que debe pre- atendiendo al titular registral que reúne
sidir esa solución judicial del conflicto, los requisitos del artículo 34 LH frente
el hipotecario o el civil puro, y es lógico al que no los reúne, si está circunstancia
que, existiendo dos historiales registrales se produce, por lo que no siempre tiene
diferentes, no pueda prevalecer el tercero lugar la suspensión de efectos de la fe
hipotecario resultante de ninguna de pública registral. En este sentido, Roca
ellas, si es que lo hay, al quedar neutrali- Sastre entendía, en un principio, que solo
zados las presunciones hipotecarias que debería excluirse la fe pública cuando los
resultan de asientos contradictorios y dos titulares registrales tuvieran la con-
haya, por tanto, que acudir a criterios dición de terceros o cuando ninguno la
civiles y no estrictamente hipotecarios tuviese; pero de acuerdo con el criterio
para dar una solución al conflicto, así del Tribunal Supremo, también lo debe
como que no sea posible dar una so- ser cuando el otro titular pruebe conclu-
lución general única sino que habrá de yentemente ser el auténtico titular con
atenderse a las circunstancias particulares arreglo al derecho civil, porque estamos
de cada caso concreto. ante un conflicto entre dos titulares ins-
Así, el criterio que mayoritariamente critos que no es el supuesto normal de
sigue la jurisprudencia del Tribunal Su- aplicación del artículo 34 LH
premo es el de la aplicación del derecho
civil reforzado, cuando ello es coherente, 3.5.3.4. La ineficacia de los actos de ad-
por el de la inmatriculación más antigua, quisición en la zona de dominio
entendiendo por tal el historial registral público marítimo-terrestre
que antes accedió al registro y no por la El artículo 7 de la Ley de Costas de
mayor antigüedad de la última inscrip- 1988 dispone que los bienes del dominio
ción de dominio de cada uno de los his- público marítimo-terrestre definidos en
toriales en conflicto. Ello, claro está, salvo esta ley son inalienables, imprescriptibles
que esa inmatriculación más antigua no e inembargables, y el artículo 8 que no
se pueda utilizar para acreditar o refor- se admitirán más derechos sobre los mis-

392 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
mos que los de uso y aprovechamiento terrenos, concesión que sería de treinta
adquiridos de acuerdo con la presente años prorrogables por otros treinta.
Ley “careciendo de todo valor obstativo Es decir, que sí concede la Ley de
frente al dominio público las detenta- Costas, y así lo reconoce la sentencia del
ciones privadas, por prolongadas que Tribunal Constitucional de 4 de julio
sean en el tiempo y aunque aparezcan
de 1991, valor a la inscripción registral,
amparadas por asientos del registro de
y que, reconociéndose que se puede
la propiedad”.
producir en estos casos una expropiación
Por su parte, el artículo 13 de la mis- contra un titular protegido legalmente, se
ma ley señala que el deslinde de la zona opta por una indemnización materializa-
marítimo-terrestre declara la titularidad da en el reconocimiento de los derechos
dominical a favor del Estado y sin que las expuestos.
inscripciones del registro de la propiedad
puedan prevalecer frente a la naturaleza Y avanzando en la protección jurídi-
demanial de los bienes deslindados, y que la ca de los titulares registrales de terrenos
resolución de la aprobación del deslinde, situados en la zona marítimo-terrestre,
será título suficiente para rectificar las se ha elaborado un Anteproyecto de re-
situaciones registrales contradictorias con forma de la Ley de Costas que extiende
el deslinde. Es decir, que en este ámbito el plazo máximo de la concesión de usos
el artículo 34 LH no opera. hasta un máximo de setenta y cinco años
–artículo 13 bis–, permite su enajenación
No obstante, añade este último ar-
–artículo 70– y se refuerzan los derechos
tículo, que los titulares inscritos afectados
de quienes tuvieran inscrita su propiedad
podrán ejercitar que estimen pertinentes en
y estuvieran amparados por el artículo
defensa de sus derechos, siendo susceptible
34 de la Ley Hipotecaria al reconocerles
de anotación preventiva la correspondiente
el derecho de concesión de ocupación y
reclamación judicial, y las disposiciones
transitorias primera y segunda conceden aprovechamiento, y no solo una mera
a esos titulares inscritos de terrenos del preferencia al mismo –disposición tran-
dominio público marítimo-terrestre – sitoria 1.ª apartado 2º–.
bien por ocupación del que siempre lo
3.5.3.5. La usucapión contra tabulas
fue o bien porque la finca se encontraba
situada en la zona de ampliación de ese En este caso, más que un supuesto
dominio– la posibilitad de solicitar la de excepción por no aplicación de la fe
legalización de los usos existentes me- pública registral, nos encontramos ante
diante la solicitud de la correspondiente una supuesto en que se exige al titular
concesión y la preferencia, durante diez registral, además de los requisitos del
años, para la obtención de los derechos artículo 34 LH, otro requisito más, una
de ocupación o aprovechamiento que, en especial diligencia, para poder quedar
su caso, puedan otorgarse sobre dichos protegido por el registro.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 393


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


Así, el artículo 36 de la LH establece no haya conocido ni tenido medios
que si frente al dominio del derecho racionales para conocer la posesión de
real adquirido se ha consumado o está hecho de un tercero civil sobre la finca,
en vías de consumarse una usucapión y conocida que no haya consentido
o prescripción adquisitiva, la fe pública expresa o tácitamente dicha posesión
registral protege al tercer adquirente de hecho del usucapiente durante el
siempre que, además de los requisitos año siguiente a su adquisición, y haya
del artículo 34 LH –adquisición a título tomado medidas durante ese plazo para
oneroso, buena fe, inscripción, etc.–, hacerla cesar.

394 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


I N S T I T U T O P A C Í F I C O

Suscripción
Julio 2015 - Junio 2016
Civil
CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO

Rolando Martel Chang


LOS PRESUPUESTOS
PROCESALES EN
EL PROCESO CIVIL

SOBRE LA OBRA
Los presupuestos procesales son
requisitos formales que necesaria-
mente deben concurrir para poder
constituir válidamente un deter-
minado proceso y que el juez
pueda dictar una sentencia sobre
el fondo del asunto. Esta obra
analiza el tema desde un punto de
vista práctico, en la medida que
los problemas abordados aquí se
plantean diariamente en los
órganos judiciales.

FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
PRESENTACIÓN Tapa dura
DE LUJO EN Cosido y encolado

TAPA DURA Hot Melt


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La muerte presunta en el
Código Civil de 1984
Su regulación desde la perspectiva del Derecho Civil
y del Derecho Registral

Cinthia Mariela Panduro Meza*


Abogada de la Dirección Técnica Registral (Sunarp)

1. Fin de la persona
2. Declaración de muerte presunta
2.1 Casos en los que procede la declaración de muerte presunta
2.2 Resolución que declara la muerte presunta
SUMARIO

2.3 Efectos de la declaración de muerte presunta


3. Reconocimiento de la existencia
4. Registro personal
5. Seguridad jurídica, fin de la persona y registro. A manera de conclusión

1. Fin de la persona –una vez nacido, hasta antes de que mue-


El Código Civil de 1984 establece ra– o agrupado colectivamente .
2

que la muerte pone fin a la persona1. La Por tanto, con el hecho de la muerte,
categoría jurídica “persona” determina el ser humano “(…) deja de ser sujeto
la imputación de derechos y deberes al de derecho para convertirse en un ob-
ser humano, ya sea de forma individual jeto de derecho sui géneris, digno de ser
protegido”3. Resulta importante, enton-
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica
ces, establecer desde cuándo se configura
del Perú. Especialista en Derecho Registral por la muerte.
la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Asistente Registral de la Gerencia de Personas
Jurídicas y Naturales de la Zona Registral N.° 2 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las perso-
IX - Sede Lima. nas. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 147.
1 Artículo 61 del Código Civil. 3 Ibidem, p. 621.

396 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
Se entiende que la muerte del ser
humano tiene lugar con la denominada RESUMEN
“muerte clínica”, la que se define como
En el presente trabajo se analiza exhaus-
el cese definitivo e irreversible de la acti- tivamente la figura de la declaración de
vidad cerebral4. Esto ha sido expresado muerte presunta, conforme a su regu-
no solo en la doctrina, sino también en lación en el Código Civil. Al efecto, se
el derecho positivo5. desarrollan aspectos fundamentales sobre
el tema: el fin de la persona; la noción,
Podemos advertir, entonces, que para supuestos y efectos de la referida decla-
comprobar que se ha llevado a cabo el ración y del eventual reconocimiento de
cese definitivo de la actividad cerebral existencia; y la inscripción de la figura en
en el ser humano, es necesario contar el registro personal. Como lo hace ver la
autora, la declaración de muerte presunta
con un cuerpo que permita determinar es un mecanismo de seguridad jurídica
la ocurrencia de tal hecho. que pone fin a una compleja situación
de incertidumbre por los diversos efec-
Sin embargo, hay casos en los cuales tos legales involucrados (patrimoniales
no es posible contar con el cadáver de y extrapatrimoniales), por lo que su
la persona a fin de poder constatar el inscripción registral es indispensable a
fin de su conocimiento por terceros que
pudieren verse afectados.
4 Ibidem, p. 620.
5 El artículo 108 de la Ley General de Salud, CONTEXTO NORMATIVO
Ley N.° 26842, establece lo siguiente: “La
muerte pone fin a la persona. Se considera
• Código Civil: artículos 59, 60, 63, 64,
ausencia de vida al cese definitivo de la acti-
vidad cerebral, independientemente de que 66, 67, 68, 69, 318, 319, 2030, 2033
algunos de sus órganos o tejidos mantengan y 2035.
actividad biológica y puedan ser usados con • Código Procesal Civil: artículos 791 y
fines de transplante, injerto o cultivo. El 793.
diagnóstico fundado de cese definitivo de la • Ley N.° 29189: artículo 5.
actividad cerebral verifica la muerte. Cuando
no es posible establecer tal diagnóstico, la • Ley N.° 26842: artículo 3.
constatación de paro cardio-respiratorio
irreversible confirma la muerte. Ninguno de PALABRAS CLAVE
estos criterios que demuestran por diagnóstico
o corroboran por constatación la muerte del Declaración de muerte presunta / Re-
individuo, podrán figurar como causas de la conocimiento de la existencia / Registro
misma en los documentos que la certifiquen”. personal
Por su parte, el artículo 3 de Ley General
de Donación y Transplante de Órganos y/o
Tejidos Humanos, Ley N.° 28189, señala
lo siguiente: “El diagnóstico y certificación hecho de su muerte, pero el tiempo de
de la muerte de una persona se basa en el su desaparición, las circunstancias en las
cese definitivo e irreversible de las funciones que esta se llevó a cabo o la reunión de
encefálicas de acuerdo a los protocolos que es-
tablezca el reglamento y bajo responsabilidad ambos factores permiten suponer que
del médico que lo certifica”. ella ha dejado de existir.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 397


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


En estos supuestos es de aplicación cia de desastres naturales y las eventuales
la figura de la muerte presunta, la que operaciones bélicas7.
ha sido contemplada en nuestro Código
Civil como una solución legal para aque- 2.1. Casos en los que procede la declara-
llos casos en los cuales no resulta posible ción de muerte presunta
comprobar la muerte de una persona y, El artículo 63 del Código Civil
por ello, quedan en suspenso las conse- establece que procede la declaración de
cuencias que derivan de tal acaecimiento, muerte presunta en tres supuestos:
siendo la más relevante la apertura de la
sucesión. 2.1.1. Cuando han transcurrido diez
años desde las últimas noticias del
2. Declaración de muerte presunta desaparecido o cinco si este tuviere
más de ochenta años de edad
La declaración de muerte presunta
ha sido regulada en el capítulo segundo Este supuesto se configura cuando
del Título VII denominado “Fin de la una persona se encuentra fuera del lugar
Persona”, que pertenece al Libro I de de su domicilio sin que se tenga noticias
Derecho de las Personas del Código Ci- de ella por un tiempo prolongado (10
vil de 1984. Cabe señalar que la muerte años) o por un periodo más reducido
(real6) ha sido contemplada en el capítulo en caso tenga más de ochenta años de
primero del Título VII. edad; esto último en consideración de la
expectativa de vida de una persona que
ESPINOZA ESPINOZA dice
ha sobrepasado dicha edad.
El Código Civil no ha precisado desde
“Con el hecho de la muerte, el ser cuándo
tenido
se deberá considerar que se han
noticias del desaparecido. Sobre
humano deja de ser sujeto de dere-
cho para convertirse en un objeto este punto, Becerra señala que cabrían
de derecho sui géneris, digno de ser dos interpretaciones: una primera,qqqq
protegido.” en la cual se consideraría que las últimas
noticias del desaparecido se tuvieron en
En la exposición de motivos oficial el momento en que estas fueron emi-
del Código Civil se ha señalado que la tidas y, la segunda, en el momento en
regulación de la muerte presunta resulta que fueron conocidas o recibidas por sus
necesaria teniendo en cuenta el agreste destinatarios.
territorio peruano, la frecuente ocurren-
7 Comisión revisora del Código Civil de acuerdo a las
leyes 24039 y 24136. Exposición de motivos oficial
6 En nuestro trabajo utilizaremos la expresión del Código Civil. Declaración de muerte presunta
“muerte real” en contraposición a la “muerte (Art. 63 a 66). Reconocimiento de existencia (Art.
presunta”, cuando hagamos referencia a aquellos 67 a 69). Concubinato (Art. 326 del Código
casos en los cuales se ha comprobado la muerte Civil). El Peruano, diario oficial Separata Especial,
mediante el reconocimiento del cadáver. Lima, Martes 12 de Marzo de 1991, p. 5.

398 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
Dicho autor considera que se deberá certeza de que determinada persona ha
tener en cuenta el momento en el cual las fallecido, a pesar de que su cadáver no
últimas noticias del desaparecido fueron ha sido encontrado o, habiendo sido
emitidas, puesto que en ese momento se encontrado, no ha podido ser recono-
tiene la certeza de que el desaparecido cido. A ello se puede llegar mediante
se encuentra con vida, lo que no ocurre testimonios que den fe de la ocurrencia
en la fecha de recepción, ya que el desa- del hecho originador de la muerte, del
parecido podría haber dejado de existir que no cabía posibilidad de salir con
inmediatamente después de la emisión8. vida10.
2.1.2. Cuando hayan transcurrido dos Resulta pertinente señalar que hay
años si la desaparición se produjo quienes consideran que el término “cer-
en circunstancias constitutivas de teza” no es el más apropiado, debido
peligro de muerte a que solo existirá certeza respecto de
Algunos ejemplos de circunstancias la muerte de una persona cuando nos
constitutivas de peligro de muerte son: encontremos frente a su cadáver. Por
la desaparición como consecuencia de un tal motivo, se propuso sustituir dicho
accidente aéreo, un naufragio, terremoto, término por la expresión “muerte vero-
maremoto, una guerra, entre otras, lo símilmente acreditada”. Tal propuesta
que deberá ser acreditado por quien so- –formulada por la sub comisión en su
licite la declaración de muerte presunta9. sesión llevada a cabo el 22 de Diciembre
Nótese que el Código establece que de 1997–, fue aprobada por la Comisión
el plazo se computa desde la cesación del encargada de elaborar las enmiendas al
evento peligroso. Esto es de aplicación, nuevo Código Civil11.
sobre todo, en aquellos casos en los cuales El artículo 63 del Código Civil es-
tal situación se lleva a cabo de forma pro-
tablece, además, que la declaración de
longada en el tiempo, como es el caso de
muerte presunta puede ser solicitada por
una guerra.
cualquier interesado o por el Ministerio
2.1.3. Cuando exista certeza de la muerte, Público. Tal solicitud procederá sin que
sin que el cadáver sea encontrado sea necesaria la declaración de ausencia;
o reconocido es decir, esta no es requisito para la pro-
Este supuesto ha sido pensado para cedencia de aquella.
aquellos casos en los cuales se tiene la

8 Becerra Palomino, Carlos Enrique. Ausencia y


muerte presunta en el Código Civil de 1984. En: 10 Ibídem. p. 6.
Revista de Derecho Nº 45 PUCP, Derecho Nº 11 Fernández Sessarego, Carlos. Los 25 años del
45, Lima, 1991, p. 56. Código Civil Peruano de 1984. Historia, ideología,
9 Comisión revisora del Código Civil de acuerdo aportes, comentarios críticos, propuesta de enmien-
a las leyes 24039 y 24136. das. Motivensa, Lima, 2009, pp. 457-458.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 399


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


2.2. Resolución que declara la muerte
¿SABÍA USTED QUE?
presunta
En la resolución que declara la muer- Se entiende que la muerte del ser
te presunta, el juez deberá indicar la fecha humano tiene lugar con la deno-
probable de la muerte del desaparecido y, minada “muerte clínica”, la que se
define como el cese definitivo e irre-
si fuera posible, el lugar en el que habría
versible de la actividad cerebral.
ocurrido tal hecho12.
Sobre este tema, la doctrina consi- Es importante conocer la fecha de
dera que es necesario determinar desde ocurrencia de la muerte, porque ella
cuándo surte efectos la resolución que permitirá determinar quiénes son los
declara la muerte presunta: si desde la sucesores del declarado muerto presun-
fecha de su expedición o desde el día to, su compatibilidad y dignidad para
señalado en ella como de ocurrencia de suceder, cuáles son los bienes que forman
la muerte. parte de la masa hereditaria, así como la
Al respecto, Becerra considera que la ley aplicable a la sucesión (que será la
sentencia que declara la muerte presunta vigente al momento del fallecimiento)16.
es declarativa y no constitutiva. Siendo Asimismo, la fecha de la muerte del
ello así, lo que hace tal resolución es causante permite conocer hasta cuándo
reconocer algo ya existente, por lo que este fue sujeto de derechos hereditarios17.
sus efectos tendrán lugar a partir de la Cuando el juez considere que no
fecha que se señala en la resolución como es posible declarar la muerte presunta,
aquella en la que tuvo lugar la muerte1314. podrá declarar la ausencia, según lo es-
La exposición de motivos oficial del tablece el artículo 66 del Código Civil.
Código Civil también ha contemplado La resolución que declara la muerte
que los efectos de la sentencia que declara presunta se inscribe en el registro de
la muerte presunta se retrotraen a la fecha defunciones18 y en el registro personal19.
de muerte del desaparecido expresada
en ella15. 2.3. Efectos de la declaración de muerte
presunta
El principal efecto de la declaración
12 Artículo 65º del Código Civil. de muerte presunta es poner fin a la
13 Becerra Palomino, Carlos Enrique. Op. cit.,
pp. 58-59.
14 En el mismo sentido opinan Espinoza Espino- 16 Ferrero, Augusto. Op. cit., p. 133.
za, Juan. Op. cit., p. 628 y Ferrero, Augusto. 17 Ferrero, Augusto. Op. cit., p. 148.
Tratado de derecho de sucesiones. Grijley, Lima, 18 Artículo 64 del Código Civil. Artículo 44 inciso
2002, p. 146. e) de la Ley Orgánica del Registro Nacional de
15 Comisión revisora del Código Civil de acuerdo Identificación y Estado Civil, Ley N.° 26497.
a las leyes 24039 y 24136. Op. cit., p. 7. 19 Artículo 2030 inciso 2 del Código Civil.

400 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
persona. Ello se deduce de la ubicación - Matrimonio del declarado muerto
de las normas que regulan el tema, pues presunto
no hay disposición expresa en el Código Hasta el momento hemos señalado
Civil que así lo señale. Por lo tanto, los que el principal efecto de la muerte es la
efectos jurídicos de la declaración de apertura de la sucesión. Sin embargo, hay
muerte presunta serán los mismos que otros efectos de contenido no patrimo-
corresponden a la muerte real20. nial, siendo el más peculiar –en el caso
de la muerte presunta– aquel que tiene
- Apertura de la sucesión
que ver con el nuevo matrimonio del
El efecto más importante de la cónyuge supérstite de quien se presumía
muerte, real o presunta, es dar lugar a la muerto. Sobre este tema hablaremos
apertura de la sucesión, la que opera en la más adelante, cuando desarrollemos el
fecha de fallecimiento del causante –que tema concerniente al reconocimiento
en el caso de la muerte presunta, ha sido de existencia.
señalada en la resolución judicial que la
declara–. En este punto solo diremos que la
declaración de muerte presunta disuelve
Con la apertura de la sucesión se lleva el vínculo matrimonial del desapareci-
a cabo la transmisión a título universal de do, según lo establece el artículo 64 del
todos los bienes, derechos y obligaciones Código Civil. No encontramos norma
del causante a favor de sus sucesores, a similar en el caso de la muerte real, pero
partir del mismo instante de la muerte al ser consecuencia de ella la extinción de
de aquel. la persona, lo será también la disolución
El artículo 60 del Código Civil, del matrimonio contraído por quien
concordado con el artículo 59 inciso 4, hubiera fallecido.
establece que la declaración judicial de
Compartimos la opinión de quienes
muerte presunta da lugar a la apertura
señalan que la solución que adopta el
de la sucesión. Estamos de acuerdo con
Código Civil respecto del matrimonio
quienes consideran que una disposición
del declarado muerto presunto es apro-
de este tipo, ubicada en la parte corres-
pondiente a la ausencia, debió formar piada, por cuanto guarda coherencia con
parte de las normas que regulan la muer- el hecho de que la declaración judicial de
te presunta, contenidas en el título VII muerte presunta pone fin a la persona
correspondiente al fin de la persona21. al igual que la muerte real; por tanto,
el matrimonio contraído por quien
fuera declarado muerto presunto queda
disuelto22.
20 Becerra Palomino, Carlos Enrique. Op. cit.,
pp. 59-60.
21 Solari Aguela, J. Giancarlo, citado por Bece- 22 De Belaúnde López De Romaña, Javier.
rra Palomino, Carlos Enrique. Op. cit., p. 60. “Desaparición, ausencia y muerte presunta, 3

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 401


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


- Fin del régimen de sociedad de ga- Cabe señalar que la declaración de
nanciales ausencia también pone fin al régimen
El inciso 5 del artículo 318 del de sociedad de gananciales . Por lo tan-
23

Código Civil establece como una de las to, cuando a la declaración de muerte
causales de fenecimiento del régimen de presunta haya precedido la de ausencia,
aquella no tendrá como consecuencia
sociedad de gananciales la muerte de uno
poner fin al régimen de sociedad de
de los cónyuges. Entendemos que esta
gananciales: esto habrá ocurrido ya con
causal incluye no solo a la muerte real,
la declaración de ausencia24.
sino también a la muerte presunta, por
cuanto las consecuencias jurídicas en uno Además de los efectos que hemos se-
y otro supuesto son las mismas. ñalado, en la exposición de motivos oficial
del Código Civil, se han contemplado
En el caso de la muerte presunta, el muchos más, los que se encuentran en
artículo 319 del Código Civil establece diferentes partes del Código y que tienen
que se considerará fenecido el régimen lugar como consecuencia de la muerte.
de sociedad de gananciales, para las re- Entre ellos tenemos el fin de la patria
laciones entre los cónyuges, en la fecha potestad, la extinción de la obligación
de su declaración judicial. de prestar alimentos, el muerto presunto
Al respecto –y en concordancia con deja de ser beneficiario del patrimonio
lo que hemos venido sosteniendo–, familiar; la muerte presunta del menor
consideramos que la fecha a la que se pone fin a la tutela y cesa el cargo de tutor
hace alusión no es la correspondiente a si este ha sido declarado muerto presunto;
la declaración de la muerte presunta, sino el cómputo para la presunción de paterni-
dad debe efectuarse a partir de la fecha que
aquella que se encuentra contenida en la
ha sido señalada como de fallecimiento
resolución y que ha sido señalada como
en la resolución que declara la muerte
la fecha probable de la ocurrencia de la
presunta, entre otros25. La declaración de
muerte. Esto guarda relación, además, muerte presunta también produce efectos
con el artículo 318 inciso 5 del Código respecto de la unión de hecho.
Civil, del que hemos hablado en el pá-
rrafo precedente.
3. Reconocimiento de existencia
Con relación a terceros, el régi-
La muerte presunta constituye
men de sociedad de gananciales se
una presunción iuris tantum26 y, por lo
considerará fenecido en la fecha de
la inscripción correspondiente en el 23 Artículo 318 inciso 4 del Código Civil.
registro personal, según consta en el 24 Becerra Palomino, Carlos Enrique. Op. cit.,
mismo artículo 319. p. 62.
25 Comisión revisora del Código Civil de acuerdo
a las Leyes 24039 y 24136. p. 8.
años después”. En: Themis, Segunda época, N.° 26 Zavala Toya, Salvador. “Las presunciones en
10, Lima, 1988, p. 63. el Derecho Civil”. En: Revista de Derecho N.º

402 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
tanto, admite prueba en contrario. Esta La norma antes mencionada no
presunción existe a partir de la senten- establece un modo en el que deba
cia que declara la muerte presunta y es efectuarse la prueba de la existencia
destruida mediante el reconocimiento de la persona declarada muerta pre-
de existencia27 o la comprobación de la sunta. Por tanto, no es necesario que
muerte real28. ella comparezca al proceso, pudiendo
La presunción también se verá des- actuar representada por terceras per-
truida si se comprueba que la muerte sonas31.
se llevó a cabo en una fecha distinta a En caso de que el solicitante del
la señalada en la resolución judicial de reconocimiento de existencia sea un
declaración de muerte presunta29. interesado o el Ministerio Público, se
El artículo 67 del Código Civil señala podrá adjuntar como medios de prue-
que es posible reconocer la existencia de ba testimonios de escrituras públicas
una persona cuya muerte ha sido decla- de compraventas, mutuos, reconoci-
rada judicialmente, a solicitud de ella, miento de hijo extramatrimonial o
de cualquier interesado o del Ministerio cualquier otro documento que pruebe
Público. La pretensión se deberá tramitar la supervivencia del declarado muerto
como proceso no contencioso30, con cita- presunto32.
ción de quienes solicitaron la declaración La resolución judicial de reconoci-
de muerte presunta. miento33 de existencia deberá ordenar,
también, dejar sin efecto la partida de
¿SABÍA USTED QUE? defunción y la inscripción de la muerte
presunta en el registro personal34.
En la resolución que declara la
muerte presunta, el juez deberá in- Con el reconocimiento de existencia,
dicar la fecha probable de la muerte la sentencia que declaró la muerte pre-
del desaparecido y, si fuera posible,
el lugar en el que habría ocurrido
tal hecho. 31 Comisión revisora del Código Civil de acuerdo
a las leyes 24039 y 24136. p. 8.
32 Ídem.
33 Ídem.
48, PUCP, Lima, 1994, p. 114.
34 El artículo 44 inciso e) de la Ley Orgánica del
27 Comisión revisora del Código Civil de acuerdo Registro Nacional de Identificación y Estado
a las leyes 24039 y 24136. op. cit., p. 6. Civil, Ley N.° 26497 establece que se inscriben
28 Becerra Palomino, Carlos Enrique. Op. cit., en el Registro del Estado Civil las resoluciones
p. 28. que declaran el reconocimiento de existencia
29 Becerra Palomino, Carlos Enrique. Op. cit., de las personas. Por su parte, el artículo 2030
p. 66. inciso 2 del Código Civil señala que las reso-
30 En concordancia con el artículo 749 inciso 5 luciones que declaran el reconocimiento de
Texto Único Ordenado del Código Procesal existencia de las personas se inscriben en el
Civil, Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS. registro personal.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 403


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


sunta no queda nula, sino que deviene y, por tanto, no pueden ser impugnados
en ineficaz35. teniendo como fundamento la existencia
de una resolución judicial que declara la
¿SABÍA USTED QUE? muerte presunta37.
Ello es así porque el reconocimiento
El Registro Nacional de Identifica- de existencia no tiene como efecto devol-
ción y Estado Civil tiene la función verle la categoría de persona a quien fue
de inscribir las defunciones, reales declarado muerto presunto, puesto que
o presuntas. A esta base de datos
tienen acceso los operadores regis- nunca la perdió. Tampoco da lugar a que se
trales, e ingresan a ella en determi- extienda una nueva partida de nacimiento
nadas situaciones para calificar los a su favor38. Téngase presente que se está
títulos que se pretenden inscribir. frente a una realidad (la existencia de la
persona) que deja sin efecto una presunción
(la declaración de muerte presunta).
3.1. Efectos del reconocimiento de exis-
tencia 3.1.2. El nuevo matrimonio del presunto
viudo.
3.1.1. Efectos patrimoniales
Respecto del nuevo matrimonio
El artículo 69 del Código Civil esta- celebrado por el cónyuge de quien fuera
blece que el reconocimiento de existencia declarado muerto presunto, el artículo
faculta a la persona a reivindicar sus 68 del Código Civil establece que el
bienes, conforme a ley. reconocimiento de existencia no invalida
Tal facultad permite reclamar el pago el nuevo matrimonio que aquel hubiere
de los bienes que hubieran sido enajena- contraído. Esta norma guarda relación
dos y aquellos que hubieren sido adqui- con el artículo 64 del mismo Código,
ridos con el precio de la venta de otros que señala que la declaración de muerte
bienes del declarado muerto presunto. presunta disuelve el matrimonio del
El juez deberá tener en cuenta la buena desaparecido.
o mala fe en la actuación de quienes ve- En la exposición de motivos oficial
nían poseyendo los bienes, no debiendo del Código Civil advertimos que, sobre
amparar los actos celebrados de mala fe36. este tema, se debatieron dos posiciones
Respecto de los actos jurídicos cele- muy distintas.
brados por el declarado muerto presun-
El Dr. Carlos Fernández Sessarego
to, la exposición de motivos oficial del
sostenía que el segundo matrimonio
Código Civil señala que ellos son válidos
contraído por el presunto viudo debería
35 Comisión revisora del Código Civil de acuerdo
a las leyes 24039 y 24136. p. 8. 37 Comisión revisora del Código Civil de acuerdo
36 Fernández Sessarego, Carlos. Op. cit., pp. a las leyes 24039 y 24136. p. 8.
461-462. 38 Ídem.

404 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
ser declarado nulo, con los efectos de uno b) Si el presunto viudo ha contraído
celebrado de buena fe. Ello por cuanto un nuevo matrimonio, es razonable
la declaración de existencia permite suponer que el vínculo afectivo con
recobrar los derechos patrimoniales y su excónyuge ha fenecido y que tiene
personales39. un nuevo proyecto de vida con su
nuevo cónyuge.
En ese sentido estaba redactado el
artículo 173 del Proyecto de Código c) El matrimonio es un acto jurídico
Civil de 1981, que establecía lo siguiente: puro y simple. Consagrar la inefica-
cia del nuevo matrimonio celebrado
“La declaración de existencia de la persona supone admitir que este se encuentra
cuya muerte fue declarada presuntamente, sujeto a una condición resolutoria (la
la faculta para la recuperación de sus bienes, aparición del excónyuge).
teniéndose en consideración la buena o
mala fe de aquellos que los poseían. d) No se pude perjudicar a quien ha
contraído matrimonio con el excón-
Tal declaración producirá la nulidad del yuge del declarado muerto presunto,
nuevo matrimonio que hubiere contraído puesto que este es un acto voluntario
su cónyuge, si fuere casado, subsistiendo
los efectos de un matrimonio contraído que ha sido celebrado teniendo en
de buena fe respecto de los hijos que se cuenta la seguridad que otorga la ley
hubiesen procreado. En este caso, el que fue y la sentencia que declara la muerte
cónyuge de la persona cuya declaración de presunta41.
existencia se haya efectuado, deberá decidir
entre el primer y segundo cónyuge, a fin de Fue esta última posición la que, final-
contraer nuevo matrimonio”40. mente, fue recogida en el Código Civil
de 1984. Consideramos que esto fue
Por otra parte, el Dr. Jack Bigio un acierto, por cuanto no encontramos
Chrem sostuvo que la declaración de correcto que una norma pretenda obligar
muerte presunta debía producir la diso- a una persona a escoger entre su anterior
lución del vínculo matrimonial existente cónyuge y el actual, a fin de volver a
entre el muerto presunto y su cónyuge. contraer nupcias con alguno de los dos.
Entre los fundamentos que sustentaron Además, dicha situación es contraria a la
su posición, consideramos relevante
seguridad jurídica que pretende brindar
señalar los siguientes:
el derecho42.
a) La declaración de muerte presunta
Cabe señalar, también, que tal plan-
no establece un plazo de espera que
teamiento deja en cierto grado de des-
deba ser acatado por el presunto
viudo a fin de poder contraer nuevo ventaja a aquella persona cuyo cónyuge
matrimonio. haya sido declarado muerto presunto,

39 Comisión revisora del Código Civil de acuerdo 41 Ídem.


a las leyes 24039 y 24136. p. 9. 42 Comisión revisora del Código Civil de acuerdo
40 Ídem. a las leyes 24039 y 24136. p. 10.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 405


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


en tanto que quien pretenda contraer muerto presunto. Asimismo, es oportu-
nupcias con él o ella deberá aceptar, no precisar que cuando la norma hace
previamente, la posibilidad de que su referencia a “persona interesada”, alude
matrimonio sea anulado acontecido el a aquel sujeto respecto del cual se realiza
regreso del declarado muerto presunto, la inscripción45.
quien podrá casarse con quien era, hasta La falta de inscripción de la resolu-
ese momento, su cónyuge. ción judicial que declara la muerte pre-
sunta o el reconocimiento de existencia
4. Registro personal (en el registro del lugar correspondiente)
La resolución judicial que declara tendrá como consecuencia que tal acto
la muerte presunta es inscribible en el no afecte a terceros que celebren con-
registro personal, al igual que aquella que tratos onerosos y de buena fe en dicho
declara el reconocimiento de existencia, lugar46.
según establece el inciso 2 del artículo Esta disposición adquiere relevan-
2030b del Código Civil. cia, sobre todo, en el caso de la falta
Al tratarse de resoluciones judicia- de inscripción del reconocimiento de
les, estas deberán estar ejecutoriadas43, existencia, debido a que tal omisión
debiendo los jueces ordenar pasar los permitirá que quienes fueron declarados
partes al registro, bajo responsabilidad44. herederos del muerto presunto puedan
Nótese que la norma impone a los jueces seguir disponiendo de los bienes de este,
el deber de enviar los partes (judiciales) ocasionándole algún perjuicio.
al registro, a fin de llevar a cabo la ins- En cambio, no podrá ocurrir lo mis-
cripción correspondiente. mo cuando la resolución que no ha sido
El artículo 2033 del Código Civil es- inscrita es aquella que declara la muerte
tablece que las inscripciones se hacen en presunta, por cuanto no hay variación del
la oficina que corresponde al domicilio titular registral. Sin embargo, la falta de
de la persona interesada y, además, en el inscripción podría impedir la realización
lugar de la ubicación de los inmuebles, de determinados actos conducentes a evitar
si fuera el caso. el detrimento del patrimonio del declarado
muerto presunto, el que correspondería a
Al respecto, es posible concluir
sus herederos –mientras aquel no aparezca–
que cuando se trate de la inscripción
de la resolución judicial que declara la
45 Comisión Revisora del Código Civil de acuerdo
muerte presunta, ella se llevará a cabo a las leyes 24039 y 24136. Exposición de moti-
en el registro correspondiente al último vos oficiales del Código Civil. I Libro Registros
domicilio de quien fuera declarado Públicos. II Capítulo del derecho de retracto,
El Peruano, diario oficial. Separata Especial.
Lima, Domingo 19 de Julio de 1987, p. 30.
43 Artículo 2031 del Código Civil. 46 En aplicación del artículo 2034 del Código
44 Artículo 2032 del Código Civil. Civil.

406 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
y a sus acreedores –en caso existieran–, ter- La inscripción de la sucesión (intes-
ceros que se encuentran fuera del supuesto tada o testamentaria) resulta importante
de la norma en comentario. por cuanto permitirá identificar a los
Mención aparte merecen aquellos nuevos titulares de los bienes de quien
casos en los cuales un acto es realizado hubiera sido declarado muerto presunto.
en virtud de documentos que adolecen Serán ellos, finalmente, quienes realicen
de vicio alguno, en perjuicio del titular contratos con terceros respecto de los
registral cuya declaración de muerte bienes de su causante.
presunta no ha sido inscrita, así como Dentro de las disposiciones corres-
de sus sucesores o acreedores. pondientes al registro personal, en el
De la lectura de los artículos 791 Código Civil tenemos al artículo 2035,
y 793 del Texto Único Ordenado Del que establece que las inscripciones se can-
Código Procesal Civil, advertimos que celan cuando lo ordena el juez o cuando
la solicitud de declaración de muerte la justificación de la cancelación resulte
presunta deberá contener la relación de de los documentos que se presenten al
bienes y deudas del muerto presunto solicitarla. Al respecto, consideramos
y, además, el nombre de sus probables pertinente señalar que la inscripción de la
sucesores. A pesar de ello, la norma solo resolución de reconocimiento de existen-
establece que la sentencia que declara la cia no cancela el asiento de inscripción
muerte presunta debe señalar la fecha de la declaración de muerte presunta.
probable de la muerte.
Como señaláramos anteriormente,
Lo expuesto en el párrafo precedente el reconocimiento de existencia deja sin
nos permite concluir que la inscripción efecto la declaración de muerte presunta.
de la declaración judicial de muerte pre-
Siendo ello así, su inscripción sustituye
sunta en el registro personal es indepen-
los efectos de esta declaración, inscrita en
diente de la inscripción de la declaratoria
primer lugar. Téngase presente, además,
de herederos en el registro de sucesiones
intestadas y en la partida correspon- que la cancelación de las inscripciones
diente a los bienes del declarado muerto solo48 procede en supuestos determina-
presunto. Con mayor razón, ocurrirá lo dos .
mismo respecto de la inscripción de la
sucesión testamentaria en los registros 48 Los supuestos de cancelación se encuentran
regulados en el Texto Único Ordenado del
correspondientes. Téngase presente, Reglamento General de los Registros Públicos,
además, que en la fecha es posible llevar aprobado por Resolución de la Superinten-
a cabo el procedimiento de declaratoria dencia Nacional de los Registros Públicos N.°
de herederos en sede notarial47. 126-2012-SUNARP-SN y la Ley N.° 30313,
Ley de Oposición al Procedimiento de Ins-
cripción Registral en Trámite y Cancelación
47 De conformidad con Ley de Competencia del Asiento Registral por Suplantación de
Notarial en Asuntos No Contenciosos, Ley N.° Identidad o Falsificación de Documentación
26662. y Modificatoria de los artículos 2013 y 2014

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 407


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


5. Seguridad jurídica, fin de la persona como a los terceros que pueden verse
y registro. A manera de conclusión afectados por ella […]”51.
La desaparición prolongada y en Así, por ejemplo, la inscripción de la
circunstancias que permitan suponer que muerte presunta en el registro personal
una persona ha dejado de existir genera servirá para evitar que se otorgue un
incertidumbre respecto de sus relaciones certificado compendioso respecto de un
jurídicas, ya sean personales o patrimo- poder (inscrito en el registro) que haya
niales. Tal situación de incertidumbre podido ser otorgado por quien fuera
abarca no solo las relaciones ya existentes declarado muerto presunto.
al momento de su desaparición, sino
también a aquellas que podrían origi- La muerte, real o presunta, trae consi-
narse como consecuencia de la muerte49. go consecuencias jurídicas. Por esa razón,
es necesaria su declaración a través de un
Por ello, encontramos en la declara-
ción de muerte presunta la forma de poner certificado de defunción o de una reso-
término a tal situación de incertidumbre, lución judicial. Por mandato legal, esta
dando lugar a la seguridad jurídica. Pode- última se inscribe en registros públicos,
mos afirmar, entonces, que la finalidad de en salvaguarda de la seguridad jurídica.
su regulación es la seguridad jurídica, la No ocurre lo mismo con el anterior. Sin
misma que busca “[…] dar estabilidad y embargo, la no inscripción de la muerte
certeza a las relaciones sociales”50. real en los registros públicos trae consigo,
Para el logro de tal finalidad, resulta en ocasiones, consecuencias similares a las
necesaria la inscripción de la declara- derivadas de la falta de inscripción de la
ción de muerte presunta en los registros declaración de muerte presunta52.
públicos, por cuanto ellos contribuyen
a la seguridad haciendo cognoscibles 51 Moisset De Espanés, Luis, citado por Mo-
determinadas situaciones jurídicas, “[…] rales Godo, Juan. “La seguridad jurídica y
los principios registrales”. En: Temas de derecho
lo que otorga mayor certeza a las partes registral. Tomo III. Superintendencia Nacional
que intervienen en la relación jurídica, de los Registros Públicos. Palestra Editores,
Lima, 2000, p. 429.
52 Nos encontramos frente al caso en el cual se
del Código Civil y de los artículos 4 y 55, otorga la vigencia de un poder conferido años
y la Quinta y Sexta Disposiciones Comple- atrás por una persona que no cuenta con una
mentarias Transitorias y Finales del Decreto sucesión intestada o testamentaria inscrita, pero
Legislativo 1049. la antigüedad de la celebración del acto jurídico
49 Corral Talciani, Hernán. Desaparición de que aparece inscrito permite suponer que ella ha
personas y presunción de muerte en el derecho civil fallecido, con lo que el poder otorgado ya no
chileno. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, se encontraría vigente. Barahona Mendoza,
2000, p. 199. Silvia Carolina. “La publicidad registral en el
50 D’brot Burgos, Carmela. “La informática en registro de personas naturales”. En: Derecho
la labor registral: avances, riesgos y responsabi- Registral, Primeras Jornadas Preparatorias del
lidades”. En: Temas de derecho registral. Tomo Primer Congreso Nacional de Derecho Regis-
III. Superintendencia Nacional de los Registros tral, Oficina Registral Regional Región Inka,
Públicos, Palestra Editores, Lima, 2000, p. 20. Volumen I, Superintendencia Nacional de los

408 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Doctrina práctica
Existen inscritos en el registro un sin- Una solución a nivel normativo po-
número de poderes cuya antigüedad hace dría consistir en crear presunciones que,
posible presumir que el poderdante ha en supuestos previamente establecidos,
dejado de existir. Sin embargo, se tienen permitan al operador registral tener por
por vigentes hasta que no se inscriba la no vigentes determinadas inscripciones
revocatoria. Asimismo, son muchas las al momento de efectuar la calificación
personas jurídicas cuyos representantes, o expedir publicidad registral. Sin
nombrados hace varios años, cuentan embargo, sería conveniente establecer,
con mandato vigente según disposiciones
además, soluciones a nivel informático
legales y estatutarias.
que aceleren los procesos vinculados a
En ambos supuestos, la antigüedad de la actividad registral.
la inscripción permite al operador registral
presumir que los poderes o nombramien- El Registro Nacional de Identifi-
tos han dejado de tener vigencia, lleván- cación y Estado Civil (Reniec) tiene la
dolo a adoptar acciones que le permitan función de inscribir las defunciones,
corroborar tal presunción. Sin embargo, reales o presuntas53. A esta base de datos
en situaciones normales (inscripciones tienen acceso los operadores registrales,
recientes) no es posible realizar una e ingresan a ella en determinadas situa-
deducción similar, lo que en ocasiones ciones. En adición a ello, consideramos
puede llevar a los operadores registrales a necesario lograr la interconexión del
cometer errores involuntarios –inducidos sistema de información registral con el
o no–, con consecuencias perjudiciales. sistema informático del Reniec, en tanto
Ello obliga al registro a buscar soluciones entidades notariales, administrativas u
que, sin afectar la calidad y celeridad del otras que tienen vinculación directa con
servicio, garanticen la seguridad jurídica el registro no adopten medidas efectivas
que este brinda. conducentes a la eliminación de los ries-
gos existentes en la generación de docu-
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE mentos que, finalmente, son ingresados
al registro.
La muerte, real o presunta, trae
consigo consecuencias jurídicas.
Por esa razón, es necesaria su decla- Bibliografía
ración a través de un certificado de Álvarez Gutiérrez, Fernando. La presunción de
defunción o de una resolución judi- muerte por desaparecimiento. Tesis presentada
cial. Por mandato legal, la muerte para obtener el título de Doctor en Ciencias
presunta se inscribe en los registros Económicas y Jurídicas. Bogotá: Pontificia
públicos, en salvaguarda de la segu- Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias
ridad jurídica. Económicas y Jurídicas. 1967. 153 p.

53 Artículo 7 literal b) de la Ley Orgánica del


Registros Públicos (SUNARP), Gaceta Jurídica, Registro Nacional de Identificación y Estado
Lima, 1998, p. 104. Civil, Ley N.º 26497.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 409


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral


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Una teoría formal. Madrid: Editorial Dykin- personas y presunción de muerte en el derecho
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Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 411


Actualidad

Civil Derecho notarial y registral

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Res. Nº
466-2015-SU-
Primacía en caso de conflicto entre
NARP-TR-L los principios de legitimación y de
especialidad
RES. Nº 466-2015-SUNARP-TR-L
Proceso Procedimiento de inscripción registral
Decisión Deja sin efecto el punto 1 y revoca el punto 2 de la observación formulada por la regis-
tradora pública del Registro de Predios de Lima, disponiendo la inscripción del título.
Normas aplicables Artículos IV, 31 y 32 del Reglamento General de los Registros Públicos
Artículos 4 y 58 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
Fundamentos jurídicos Cuando entran en colisión ambos principios [especialidad y legitimación], debe primar
relevantes el principio de legitimación, toda vez que este se sustenta en la especial y profunda
actividad de calificación que realizan las instancias registrales; así, exigir el cumpli-
miento del principio de especialidad significaría relativizar el principio de legitimación,
desconociendo la existencia del derecho inscrito, so pretexto de subsanar deficiencia
o requisitos que, en su momento, debieron ser objeto de calificación por el Registro.

TEXTO DEl TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCIÓN N° 466 -2015-SUNARP-TR-L

Lima, 6 de marzo de 2015

APELANTE : LILIANA ELVIRA SANTIAGO ASMAT


TÍTULO : Nº 942284 del 16/9/2014.
RECURSO : H.T.D. Nº 108217 del 4/12/2014.
REGISTRO : Predios de Lima.
ACTO : Compraventa de acciones y derechos.

Sumilla: Conflicto entre principio de legitima-


ción y principio de especialidad

“Cuando en una partida obra registrado un predio en el cual coexisten dos o más sec-
ciones físicas o individualizadas, y posteriormente se solicita la transferencia de una de
ellas, no debe requerirse previamente la inscripción de los actos que permitan su inde-
pendización, pues en caso de conflicto entre el principio de legitimación y el principio de
especialidad, prima el primero.”

412 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Reseña de jurisprudencia

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESEN-


TADA
Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la compra-
venta del 50% de acciones y derechos otorgada por Próspero Francisco Santiago Morán
a favor de Liliana Elvira Santiago Asmat, respecto del predio ubicado en el Pueblo Joven
José Carlos Mariátegui Mz. W lote 21 – Etapa Primera, en el distrito de Villa María del
Triunfo, provincia y departamento de Lima, inscrito en la partida Nº P03090014 del
Registro de Predios de Lima.
A dicho efecto se adjunta los siguientes documentos:
- Parte notarial de la escritura pública del 26/8/2014 expedido por el notario de Lima
Jorge Ernesto Velarde Sussoni.
- Declaración jurada suscrita por Andrea Asmat Azabache con firma certificada por
notaria de Trujillo Lina Amayo Martínez el 14/10/2014.
II. DECISIÓN IMPUGNADA
La Registradora Pública del Registro de Predios de Lima Karina Guevara Porlles formuló
observación al título en los siguientes términos:
“Señor(es):
En relación con dicho Título, manifiesto que en el mismo adolece de defecto subsanable, siendo
objeto de la(s) siguiente(s) observacio(nes), acorde con la(s) norm(as) que se cita(n):
P.E. 03090014
Acto: Compraventa de derechos y acciones
1. Dentro de los alcances de la calificación del registrador está la de verificar la autenticidad
de documento, debiendo entenderse por esta la verificación de sellos y firmas de notarios,
la competencia del funcionario y que el documento auténtico no haya sido adulterado
con posterioridad a la expedición del traslado (Resolución del Tribunal Registral N°
551-2008SUNARP-TR-L); en consecuencia, en aplicación de la obligación antes citada
se procede a remitir el OFICIO correspondiente al notario público Jorge Ernesto Velarde
Sussoni a efectos de que se pronuncie respecto a la autenticidad del Escritura Pública de
fecha 26/08/2014.
2. La descripción de la cláusula primera no coincide con la publicitada para el predio inscrito
en la partida 03090014, por cuanto no obra registrada la fábrica, los aires ni tampoco
la separación física de éstos, por tanto como quiera que la transferencia es de la totalidad
de cuota ideal del vendedor - que corresponde al área construida-, previamente conforme
los principios de folio real y de técnica registral, deberá regularizarse la desmembración
de las áreas exclusivas y de los aires) declarando la fábrica y estableciendo un reglamento
interno. Art. 58, 59, 78,83, 84, 86, 87 y 88 del Reglamento de Predios.
Una vez desmembrado el área construida se procederá a efectuar la transferencia rogada, previa
aclaración del instrumento público a, fin de determinar las unidades exclusivas resultantes (de
ser el caso) de las que el vendedor sea titular de derechos y acciones.
Base Legal: Art. 2009, 2011, 2013, 2015 del Código Civil, Numerales III, IV y V del Título
Preliminar. Arts 31º, 32º y 40° del Reglamento General de los Registros Públicos, Art. 4 y 5
del Reglamento de Predios, Art. 48 del D, Leg. 1049. (…)”

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Civil Derecho notarial y registral

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN


El recurrente fundamenta el recurso de apelación principalmente en los términos siguientes:
El Registrador no ha tenido en consideración que la transferencia efectuada a favor de la
recurrente es sobre el 50% de las acciones y derechos respecto de la totalidad del predio
ubicado en el Pueblo Joven José Carlos Mariátegui Mz. W, lote 21 – Etapa Primera en el
distrito de Villa María del Triunfo que le corresponden al vendedor, y que dicha transfe-
rencia se ha realizado respetándose el acto procesal, de fecha 15/12/1997, el mismo que
fue inscrito en el asiento 00003.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
El lote 21 de la manzana 21, Etapa Primera del Pueblo Joven José Carlos Mariátegui,
distrito de Villa María del Triunfo, provincia y departamento de Lima, se encuentra
inscrito en la partida Nº P03090014 del Registro de Predios de Lima.
En el asiento 00001 corre inscrito el dominio de la sociedad conyugal conformada por
Próspero Francisco Santiago Morán y Andrea Asmat Azabache.
En el asiento 00003 se encuentra registrada la separación de patrimonios de la mencionada
sociedad conyugal acordada en la audiencia única del 15/12/1997, en la cual se aprobó
la división del inmueble de la siguiente manera:
- Todo lo que está construido en partes iguales (50%) para cada cónyuge.
- Los aires en su integridad corresponde a la cónyuge, con fines de transferir en favor
de sus hijos.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente la Vocal Mirtha Rivera Bedregal.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la
siguiente:
- Si habiéndose inscrito una división del bien en mérito de una separación de patri-
monios declarada judicialmente, en el sentido que corresponde 50% para cada uno
de los cónyuges de todo lo que está construido y los aires será íntegramente de la
cónyuge, ¿corresponde exigir la previa inscripción de actos como la fábrica que no está
inscrita, reglamento interno, independización y modificación del título presentado,
cuando se solicita la inscripción de la compraventa de una cuota ideal del predio?
VI. ANÁLISIS
1. Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la com-
praventa del 50% de acciones y derechos otorgada por Próspero Francisco Santiago
Morán a favor de Liliana Elvira Santiago Asmat del predio ubicado en el Pueblo
Joven José Carlos Mariátegui Mz. W lote 21 – Etapa Primera, en el distrito de Villa
María del Triunfo, provincia y departamento de Lima, inscrito en la partida Nº
P03090014 del Registro de Predios de Lima. Se hace la precisión que al vendedor
le corresponde área construida sin aires en mérito a la separación judicial inscrita en
el asiento 00003 de la partida Nº P03090014 del Registro de Predios de Lima.
La Registradora formula observación señalando que previamente deberá regularizarse
la desmembración de las áreas exclusivas y los aires, declarando la fábrica y estable-

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Reseña de jurisprudencia

ciendo un reglamento interno, toda vez que la transferencia está referida a las acciones
y derechos que tiene Próspero Francisco Santiago Morán sobre el área construida.
Por su parte, la apelante manifiesta que la compraventa se ha realizado conforme al
contenido de la partida, por lo que siendo que ella publicita el derecho de propiedad
del vendedor sobre el 50% de acciones y derechos del área construida sin aires del
inmueble, no corresponde exigir acto previo alguno.
2. El Reglamento General de los Registros Públicos (en adelante RGRP) en su artículo
31, define la calificación registral como la evaluación integral de los títulos presentados
al Registro que tiene por objeto determinar la procedencia de su inscripción. Esta
calificación registral se encuentra a cargo del Registrador, en primera instancia y del
Tribunal Registral, en segunda instancia.
Asimismo, en el artículo 32 de la norma se establece cuáles son los alcances de la
calificación registral, así, señala que al calificar y evaluar los títulos debe confrontar
la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción de la partida registral en
la que se habrá de practicar la inscripción, y, complementariamente, con los antece-
dentes registrales referidos a la misma, sin perjuicio de la legitimación de aquellos.
De otro lado, se señala, entre otros alcances, que debe comprobarse que el acto o
derecho inscribible, así como los documentos que conforman el título, se ajustan
a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en
dichas normas. Por tanto es deber del Registrador y de la segunda instancia registral,
verificar que el título rogado se adecue a la partida registral en la que se solicita la
inscripción.
3. A su vez, el artículo IV del Título Preliminar del RGRP establece que “por cada bien
o persona jurídica se abrirá una partida registral independiente, en donde se extenderá la
primera inscripción de aquellas así como los actos o derechos posteriores relativos a cada
uno. (…)”.
Este es el principio de especialidad al que también se le conoce como principio de
determinación o especificación. Este principio registral tiene por finalidad que la
publicidad de los actos y derechos se efectúen de manera ordenada, completa y clara,
de tal manera que todos tengan cabal conocimiento no solamente del acto o derecho
inscrito, sino también de sus alcances y extensión.
4. En concordancia con este precepto, el artículo 4 del Reglamento de Inscripciones
del Registro de Predios dispone que: “(…) Por cada predio se abrirá una partida re-
gistral en la cual se extenderán todas las inscripciones que a éste correspondan ordenadas
por rubros. Por cada acto o derecho se extenderá un asiento registral independiente. Los
asientos registrales se extenderán unos a continuación de otros, consignando el rubro y la
numeración correlativa correspondiente precedida de la letra que identifica al rubro, de
acuerdo a la prioridad en el ingreso al Registro, salvo que se trate de títulos compatibles.”
Asimismo, el artículo 58 de la misma norma dispone, al regular la independización,
que se abrirá partida registral “para cada unidad inmobiliaria resultante de una des-
membración de terreno, con edificación o sin ella; o, como consecuencia de la inscripción
de una edificación sujeta al régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva
y de propiedad común o régimen de independización y copropiedad. (…)”. Esta es la

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 415


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Civil Derecho notarial y registral

expresión normativa del denominado principio de especialidad o de folio real, como


criterio ordenador de la información que sobre los bienes inscritos accede al Registro.
5. En el caso del Registro de Predios cuando en una partida registral se inmatricula o
independiza un bien, en la misma partida registral se inscriben los actos posteriores
sobre dicho inmueble.
El Principio de Especialidad o Folio Real es el sistema registral mediante el cual, el
registro o inscripción de bienes inmuebles y sus modificaciones se realiza mediante
asientos sucesivos, que conforman en un solo formato el historial jurídico del in-
mueble.
De acuerdo a este sistema, cada inmueble tiene su partida y en ella deberá inscribirse
en forma cronológica los asientos generados por los documentos que sean presentados
para su inscripción.
Inicialmente se trataba de un tomo con folios donde se transcribía de manera ma-
nuscrita las características de los inmuebles y se iban colocando las subsiguientes
operaciones. Luego se pasó a la ficha y posteriormente el documento ha venido
actualizándose con los avances tecnológicos y hoy en día tenemos la partida elec-
trónica en sustitución del folio o ficha registral. De allí la denominación de “Folio
Real”.
6. De otro lado, el principio de legitimación recogido en el artículo 2013 del Código
Civil señala que: “el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus
efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”; disposición
que también se encuentra desarrollada en el numeral VII del Título Preliminar del
T.U.O. del RGRP con el siguiente tenor: “Los asientos registrales se presumen exactos y
válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a
ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare
judicialmente su invalidez”.
El principio de legitimación protege la inscripción, considerando que la misma debe
ser respetada por todos, aunque la inscripción no refleje la realidad, aparentemente
ofrecerá la existencia de un derecho, de un titular y la posibilidad que éste tiene de
ejercitar el contenido del derecho que el Registro publicita.
Es preciso resaltar que la presunción de exactitud de la que gozan los asientos regis-
trales se encuentra directamente vinculada con la calificación jurídica que realizan los
registradores, en forma previa a la admisión (inscripción) de los títulos al Registro.
7. En el presente caso, se ha presentado la escritura pública del 26/8/2014, en la que
se señala:
“(…)
Primero.- EL VENDEDOR es propietario del 50% (cincuenta por ciento) de las
acciones y derechos respecto de la totalidad del predio ubicado en el Pueblo Joven
José Carlos Mariátegui Mz. W, lote 21 – Etapa Primera en el distrito de Villa María
del Triunfo (Av. Salvador Allende Nº 630 y Nº 634) de la provincia de Lima, de-
partamento de Lima, área construida sin aires, en mérito a la separación judicial de
patrimonios que se realizara y que se encuentra inscrita en el asiento Nº 00003 de

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Reseña de jurisprudencia

la copia literal Nº P03090014, no siendo necesaria la participación de la cónyuge


del vendedor en el presente acto, predio inscrito por ante la SUNARP, según copia
literal Nº P03090014.
Segundo.- Por el presente contrato EL VENDEDOR da en venta real y enajenación
perpetua a favor de LA COMPRADORA y ésta adquiere para si la totalidad de las
acciones y derechos que le corresponde respecto del predio descrito en la cláusula pre-
cedente, la venta se efectúa ad-corpus y comprende todo lo que de hecho y por derecho
le corresponde y sin reserva ni limitación alguna. (…)”. (Lo subrayado es nuestro).
8. De la revisión de la partida Nº P03090014 del Registro de Predios, se puede apreciar
que en el asiento 0003 se encuentra inscrita la separación de patrimonios de la sociedad
conyugal conformada por Andrea Asmat Azabache y Próspero Francisco Santiago
Morán; dicha inscripción fue realizada en mérito a la audiencia única del 15/12/1997
obrante en el título archivado Nº 0398009194 del 2/3/1998, en la cual los cónyuges
acordaron dividir el único bien inmueble que tenían de la siguiente forma:
- 50% de lo construido para cada cónyuge.
- 100% de los aires para Andrea Asmat Azabache.
En ese sentido, en la partida P03090014 consta por un lado, el dominio sobre una
edificación (no inscrita), el cual es compartido por los cónyuges (50% cada uno) y,
por otro, el dominio sobre los aires, el que corresponde a Andrea Asmat Azabache,
sin que se haya inscrito declaratoria de fábrica ni reglamento interno alguno a efectos
de lograr la independización de las unidades inmobiliarias señaladas, lo que estaría
afectando el principio de especialidad anteriormente analizado.
Sin embargo, es preciso señalar que en virtud del Principio de Legitimación, dichos
titulares registrales quedan facultados para actuar en los términos establecidos en el
asiento, pudiendo disponer de los bienes de los que son propietarios.
Puede señalarse entonces que el título se adecúa a la partida registral. Además, se
cumple con el acuerdo aprobado por el Tribunal Registral en el XCI Pleno realizado
el 9/7/2012, que señala:
CALIFICACIÓN REGISTRAL DE TRANSFERENCIA DE CUOTAS IDEALES
“Tratándose de la transferencia de cuotas ideales de un inmueble, es objeto de calificación
la adecuación de la descripción del predio matriz que consta en el título presentado con
la descripción que consta en la partida registral”.
9. Como se advierte en el caso submateria se presenta la colisión de dos principios re-
gistrales, el primero de ellos, el Principio de Especialidad, por el cual correspondería
denegar la inscripción del acto rogado, y en tal sentido debería exigirse la previa
independización de las unidades inmobiliarias con los actos previos que ella conlle-
varía; y el Principio de Legitimación, por el cual no podría rechazarse lo solicitado,
en tanto el derecho del transferente se encuentra legitimado.
Ante tal disyuntiva, esta instancia en reiterados pronunciamientos1 ha dispuesto que
debe primar el principio de legitimación, toda vez que éste se sustenta en la especial

1 Resolución Nº 404-2014-SUNARP-TR-A del 13/8/2014, Resolución N° 1904-2013-SUNARP-TR-L


del 19/11/2013, entre otras.

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y profunda actividad de calificación que realizan las instancias registrales; así, exigir
el cumplimiento del principio de especialidad significaría relativizar el principio de
legitimación, desconociendo la existencia del derecho inscrito so pretexto de subsanar
deficiencia o requisitos que, en su momento, debieron ser objeto de calificación por
el Registro.
En tal sentido, no corresponde, en el presente caso, exigir la inscripción de los actos
que conlleven a la independización de la sección sobre la cual se transfieren las ac-
ciones y derechos; debiéndose revocar el punto 2 de la observación formulada por
la Registradora.
10. De otro lado, la Registradora formula observación señalando que a efectos de verificar
la autenticidad del instrumento presentado se ha remitido comunicación al notario
de Lima Jorge Ernesto Velarde Sussoni a efectos de que se pronuncie al respecto.
Mediante escrito ingresado a Registro mediante H.T.D. Nº 1695 del 26/9/2014, el
mencionado notario ha respondido tal comunicación certificando la autenticidad
del instrumento.
Por lo tanto, corresponde dejar sin efecto el punto 1 de la observación.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIÓN
REVOCAR el punto 2 de la observación formulada por la Registradora Pública del Registro
de Predios de Lima, DEJAR SIN EFECTO el punto 1 y proceder a su inscripción, previo
pago de los derechos registrales de corresponder, conforme a los fundamentos expresados
en el presente análisis.
Regístrese y comuníquese.

MIRTHA RIVERA BEDREGAL


Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral

ELENA ROSA VÁSQUEZ TORRES WALTER JUAN POMA MORALES


Vocal del Tribunal Registral Vocal del Tribunal Registral

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