COMENTARIOS Y APUNTES A LA OBRA

ANALIZANDO EL ANALISIS: AUTOPSIA DEL ANALISIS ECONOMICO DEL

DERECHO POR EL DERECHO CIVIL

Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze

Enero 2008
.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN ANTONIO
ABAD DEL CUSCO
ESCUELA DE POST GRADO DE DERECHO

TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

Dr. Sebastián Velásquez Peláez

Maestrandos: - Diana Meza

- Arístides
 Dedicatoria

A Felipe Osterling por su amplio legado a las instituciones del

Derecho Civil y su rol como jurista y político destacado. Presidió la
comisión reformadora que dio origen al nuevo Código Civil peruano
de 1984. Fue, además, ministro de Justicia y senador de la República.
En 1981, el rey de España le impuso la orden San Raimundo de
Peñafort, en el grado de Gran Cruz, en reconocimiento a su
trayectoria en la administración de justicia y en la aplicación del
estudio del Derecho civil en el Perú.
Agradecimientos

A todo el equipo que formo parte del siguiente trabajo

monográfico.
 Abstract

Analizando el Análisis. Autopsia del Análisis Económico del

Derecho por el Derecho Civil es una obra que enciende el debate
polémico. En el desarrollo de toda la obra y mediando el rigor
académico que deben tener los buenos libros jurídicos, los autores,
Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze, realizan una
vibrante y apasionada revisión y análisis de la doctrina de cada una
de las instituciones del derecho civil, encontrando terreno para
deliberar lo jurídico y lo económico, este último plagado de
sirvientes de corrientes modernas con el título de Análisis Económico
del Derecho traídas por estudiosos formados en claustros
Americanos, arrastrados por la corriente económica, que encontraron
en las instituciones del derecho civil un campo fértil para invadir con
plantaciones propias de un sector que cree conocerlo todo, aquel que
cree ser infalible como los dioses. Y, como todos sabemos, ni hay
hombres infalibles ni eternos, ni mucho menos doctrinas que se les
parezcan.

Así, este libro pretende rescatar argumentos de los más

autorizados en los temas para encontrar un espacio de debate donde
confluyan ambas disciplinas y derribar el mito de que la Reyna de las
ciencias sociales es el “AED”. Este Análisis Económico del Derecho
y sus injustificadas críticas al Derecho Civil, muestra, como en
aquellas instituciones del Derecho Civil puede desarrollarse un sin
número de aventuras donde él es el protagonista, todo ello le llevara
de cara a encontrarse con lo mejor de la doctrina que enarbola el
derecho civil, Autopsia del Análisis Económico del Derecho (AED
en adelante) por el Derecho Civil parecería inevitable y certera en la
obra “Analizando el Análisis” del Dr. Mario Castillo Freyre y el Dr.
Ricardo Vásquez Kunze; sin embargo, esta es bien elaborada con
críticas bien argumentadas en un acierto que traspasa las paredes del
salón donde el Derecho Civil analiza al cuerpo convertido en objeto
del AED, que se proyecta más allá de quien triunfa y quien es
derrotado (si el Derecho Civil o el AED), una afirmación categórica
que se iza como una de las críticas más solventes contra el argumento
del AED, sin embargo, en ella se prueba en palabras de quienes creen
que el AED está en todas partes , que este deceso no fue sino uno
falaz, que el AED está presente y ahora.
 Índice
Dedicatoria
Agradecimientos
Abstract

CAPITULO I
EL DERECHO DE LA CIENCIA

CAPITULO II
ESQUIZOFRENIA ECONOMICA

CAPITULO III
EL PRECIO DE LA JUSTICIA

CAPITULO IV
FANTASMAS EN LA PROPIEDAD

CAPITULO V
Y SEREIS COMO DIOSES

CAPITULO VI
LA ESCUELA DEL ABUSO Y LOS BUENOS SAMARITANOS

CAPITULO VII
INDULGENCIAS Y AVEMARÍAS AJENAS

CAPITULO VIII
SANCTA SIMPLICITAS

CAPITULO IX
AMOR DE GAVILANES

CAPITULO X
RETRACTO

CAPITULO XI
UNA CUESTIÓN SIN INTERÉS

CAPITULO XII
TELÓM: LA CAUSA FALSA

BIBLIOGRAFÍA.
 CAPITULO I

EL DERECHO DE LA CIENCIA

En el siguiente capítulo, se aborda el problema de la Ciencia del

Derecho, es este Ciencia?, ¿cuenta con objeto propio de estudio?,
¿cuenta con los estándares que le dan tal condición? Para de forma
autónoma ser independiente a otras ciencias, sí, y esto es
exquisitamente desarrollado en la obra cuando se aborda el problema
del conocimiento donde cuidadosamente se advierte que el Derecho
es ciencia, esto ya fue aclarado de manera magistral por el jurista
Austriaco Hans Kelsen.

Además la ciencia del derecho, jurisprudencia, o dogmática jurídica,

es la ciencia cuyo objeto es el Derecho. En relación al deber ser o
deber hacer vigente en una comunidad determinada, se caracteriza la
Ciencia del Derecho como su indagación intencional y consciente,
metódica, por tanto, de validez, intersubjetiva, destinada, pues a la
comunicación y formulada, por lo tanto en conceptos de la mayor
exactitud y en juicios ordenados y trabados sistemáticamente.

En efecto las aseveraciones de los autores que desarrollan el presente,

olvidaron que la Ciencia del Derecho es una disciplina sin contenido
y métodos propios, en el orden didáctico, mantienen vigencia las
palabras de Guizot, Ministro de Educación Pública de Francia, en la
pasada centuria. “Todos los espíritus elevados, decía, se lamentaban
desde hace tiempo de la existencia de una notoria laguna en la
enseñanza de derecho. Los alumnos al ingresar a las facultades de
derecho no encuentran un curso preliminar que les haga conocer el
objeto y fin de la Ciencia Jurídica, las partes que la componen , el
lugar de todas esas partes, el orden en que deben ser tratadas, sobre
todo, el método que debe presidir a esta ciencia.
Cabe destacar, entre los intentos de fundamentación científica del
Derecho y de estudio de las cuestiones generales que abarcan sus
diversas ramas, las corrientes que en su época representaron el
movimiento denominado Enciclopedia Jurídica, la Teoría General
del Derecho y la jurisprudencia Analítica.

El jurista Guillermo Durantis, en su obra “speculum Judicialis”

considera quizá el primer tratado de Enciclopedia Jurídica que se
conoce en nuestros días señalaba que el estudio del Derecho para que
sea considerada como Ciencia debe abarcar un orden que comprenda
las seis leyes: “prima lex naturalis”, “secunda mosaica”, “tertia
prophetica”, “Quarta evangélica”, “quinta apostólica”, “sexta
canónica”. ("Cours de theorie Generale du Droit", 1903)

Más adelante ocurre el divorcio entre la ciencia y la filosofía , es

ahí que se da la Enciclopedia del Derecho esta se bifurca en dos
direcciones: uno con carácter científico a la que corresponde la obra
de Sthephane Putter y Hegle, y otra orientada hacia la filosofía, cuyas
muestras son los estudios de Nettelbladt, discípulo de Wolf.

En el siglo XIX, la tendencia sistemática de los alemanes, Shelling

y Hegle, influyo en los juristas de ese periodo, entre lo que destaca
que fue la expresión orgánica de la ciencia del Derecho y del Estado
que tuvo marcada influencia en el Perú (WALTER, Warenkoning y
Arens, 1857)

Todos ellos como predecesores que ya cimentaron y se

desenvolvieron sobre bases de la ciencia del derecho; pocos
jusfilósofos tienen en nuestra época una influencia tan profunda y
tan extendida como Hans Kelsen autor de la “Teoría Pura del
Derecho”.
La Teoría Pura del Derecho, ha escrito el propio Kelsen, es una teoría
del Derecho Positivo, a secas, no es de un orden jurídico especial.
Esta Teoría se denomina Pura por que comprende sólo el Derecho,
eliminando de ese conocimiento todo lo que sea Moral, Política,
Social, Psicología, Teología y economía, para considerar su objeto
como es y no como debe ser, sin incursionar en ninguna ideología ni
tampoco en el problema de la justicia que constituye un “ideal
irracional”.
Pero la ciencia jurídica no sólo debe separarse de la política si no
también de las demás ramas ya que todas ellas tienen independencia
y autonomía de estudio.

Esta distinción anotada se funda en la oposición entre dos categorías

“ser” y “deber ser” que tienen significación metafísica y
gnoseológica. La naturaleza pertenece al mundo del ser, sus leyes son
causales y explicativas; consecuentes como efecto. El derecho se
inserta en el mundo del deber ser. Sus normas vinculan un hecho
antecedente o condición con un debe ser. Esta forma de enlace es la
“imputación” que no es otra que la expresión “del sentido peculiar en
que son puestos en reciproca conexión los hechos pertenecientes
Alma “Derecho” y no otra cosa es el deber ser con que la Teoría pura
del Derecho presenta al Derecho positivo; así como la expresión de la
legalidad causal es el “tener que ser”.
 CAPITULO II

ESQUIZOFRENIA ECONOMICA

En la obra El Dr. Castillo Freyre expresa en líneas de su obra: “No

siempre fue, sin embargo, el Análisis Económico del Derecho una
patología esquizofrénica. Es más, sus inicios demuestran una cordura
difícil de negar que, lamentablemente, el fanatismo de sus seguidores
trastorno por completo. (CASTILLO FREYRE, Mario y VÁSQUEZ
KUNZE, Ricardo, 2006)

En efecto cuando en 1960 el economista Ronald Coase dio a luz su

brillante ensayo sobre `El problema del costos social´, jamás imaginó
que el innegable aporte a la teoría económica por él propuesta
convertiríase más tarde en un desvarío de pretensiones absolutistas
con la Economía por tirana de todas las Ciencias Sociales en un
mundo pesado y medido exclusivamente con sus parámetros. `Para
mí – dice Coase –, El problema del costo social fue un ensayo de
Economía. Estaba dirigido a economistas. Quise mejorar nuestro
análisis del sistema económico´. Y así fue sin duda. Coase marcó con
su ensayo una frontera entre el tradicional análisis económico, en el
que se daba por supuesto que las transacciones realizadas por los seres
humanos en el mercado no tienen costo alguno, y el moderno, en el
que demostró que sí lo tienen. Así pues, bajo este decisivo
descubrimiento, cualquier aplicación práctica del análisis económico
tradicional al descubrir, para sorpresa de sus apólogos, que en un
mundo en donde las transacciones de mercado no costaran nada, los
recursos serían maximizados de tal forma por los agentes del mercado
que no se necesitaríae la intervención estatal exigida por la Economía
tradicional para lograr, precisamente, esa maximización con miras al
bienestar general” (CASTILLO FREYRE, Mario y VÁSQUEZ
KUNZE, Ricardo, 2006)
lhering tuvo un sueño. Soñó que había muerto y que era conducido a
un paraíso especial reservado para los teóricos del Derecho. En él se
encontraba uno, frente a frente, con numerosos conceptos de la teoría
jurídica en su absoluta pureza, libres de la contaminación de la vida
humana. Allí estaban los espíritus incorpóreos de la buena y la mala
fe, de la propiedad, de la posesión. Estaban así mismo los
instrumentos lógicos para manipular y transformar esos conceptos,
Pudiéndose así resolver los más apasionados problemas del Derecho.
Una prensa hidráulica dialéctica para la interpretación nos permitía
extraer a presión un ilimitado número de interpretaciones de cualquier
norma jurídica. Un aparato para construir ficciones y una máquina
para partir cabello en 999,999 partes iguales, en manos de los juristas
más expertos, podía dividir cada una de las partes resultantes en, a su
vez, 999,999 partes. Las posibilidades de este paraíso eran ilimitadas
para los juristas más calificados, siempre que los mismos bebieran un
líquido lácteo de las cosas terrenales de los hombres. Pero para los
juristas más expertos el líquido era superfluo, pues nada tenía que
olvidar (COHEN)

El intenso debate en torno al análisis económico del derecho ha

existido desde su misma aparición, a inicios de la década del 60. Ello
no ha sido obstáculo para que, demostrando ser una poderosa
herramienta de acercamiento al derecho, tenga una gran influencia
tanto en un entorno académico como en la creación y aplicación en
varias ramas del derecho como también en otras ciencias sociales,
pero con el gran atrevimiento de considerársela como la Reyna de las
ciencias sociales, esto solo demuestra la excesivo egocentrismo de
una disciplina social que al igual que todas goza de autonomía y que
una ciencia social que cree estar por encima de otras solo la enfrasca
en una nube quimérica entrometida en todas las áreas sociales.

El Análisis Económico del Derecho busca dar respuestas desde sus

diversas aristas a algunas de las preguntas desconocidas por el
Derecho, visto sólo como jurisprudencia de conceptos, no puede
contestar. Es una forma de contar con herramientas que permitan, en
términos de Cohen, "definir somnífero en base a un principio químico
o físico" o, en términos de Kantorowicz, poder responder a la
pregunta de qué efectos nocivos tendría un enunciado si se adoptará
precisamente el contrario. (G, 2002)

El derecho al ser una disciplina con desarrollo sistémico con

instituciones sólidas que encuentran soluciones objetivas en la
sociedad ahuyenta a los que defienden la corriente bonita de la
economía que dice tener la solución para todo.

Pero el Análisis Económico del Derecho debemos entenderlo de la

misma manera como las personas con alucinaciones elaboran
leyendas sobre la realidad, algunos "juristas" crean leyendas sobre el
AED. Sin embargo el AED es algo más sencillo de lo que parece. Se
trata de una metodología o, más concretamente, de la aplicación del
método económico para entender a las instituciones jurídicas. Sin
duda la economía se ha ganado, merecidamente, el apelativo de ser la
"reina de las ciencias sociales". Tal galardón lo ha obtenido por haber
desarrollado un marco analítico bastante sofisticado, capaz de traducir
la conducta humana en modelos, los cuales llegan incluso a reflejarse
en gráficas o en fórmulas matemáticas bastante complejas. Con ello
ha logrado entender mejor el mundo real, a pesar de que
paradójicamente estén simplificando dicha realidad.

Tradicionalmente, la economía ha sido definida como la ciencia

encargada de evaluar la asignación de recursos escasos entre usos
alternativos. Sin embargo los avances últimos han llevado a una
redefinición del objeto de esta ciencia. Así, se puede definir al
enfoque económico como el núcleo central la combinación de tres
supuestos: el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado
y las preferencias estables. (BECKER, 1980)

Es por ello que el avance de la ciencia económica logro

lo que muchas ciencias sociales buscaban es así que la aproximación
beckeriana a la economía revolucionó lo que la economía piensa de sí
misma y la vinculó con lo que tiene en común con las demás ciencias
humanas: la capacidad de predecir la conducta humana. (G, 2002,
pág. 20)

Desde que uno comprende que el Derecho es un sistema de

regulación de la conducta humana que persigue orientar dicha
conducta sobre la base de incentivos que solemos llamar
"consecuencia jurídica", descubrirá de inmediato la utilidad de contar
con una metodología para predecir la conducta. Redactar una ley,
preparar una sentencia o decisión administrativa o simplemente
redactar un contrato, son actos respecto de los cuales los abogados
necesitamos saber cómo influirán en la conducta de los involucrados.
Identificar los incentivos correctos contribuirá con alcanzar o no los
fines que nos proponemos.
 CAPITULO III

EL PRECIO DE LA JUSTICIA

El Dr. Castillo Freyre, expresa que los análisis económicos realizados

precedentemente al descubrimiento del profesor R. Coase y su teoría
de los “Costos de Transacción” están equivocados y carecen de toda
certeza, por imaginar o tener como base conceptual que las
interrelaciones entre los individuos en el mercado no tienen costos,
por abrigar la falacia de que las relaciones son gratuitos. No
podríamos estar más de acuerdo con el profesor en ese punto. No
obstante ello, subsiste un particular; el profesor catedrático del
Derecho y las Obligaciones en su expresión no sólo se refiere a los
análisis económicos propios de la ciencia de la economía, sino
también al análisis económico relacionado con el derecho. Al
expresar el Dr. Castillo Freyre que el fracaso conceptual, la
insuficiencia y la falacia del análisis económico tradicional responde
a que no se toman en cuenta que en las relaciones intersubjetivas se
generan costos, se interpreta que el análisis del mencionado profesor,
que en toda relación (incluimos aquí a las relaciones de naturaleza
jurídica) si generan costos. Ej. Estos que están traducidos en precio,
como objeto de la principal prestación del comprador en un contrato
de compra – venta, consistente en transferir la propiedad de
fundamentalmente dinero, o signo que lo representa, a cambio de la
obligación del vendedor de transferirle la propiedad de uno de sus
bienes.
La importancia del precio radica u existe en que constituye uno de
los elementos esenciales especiales del contrato de compra venta y su
ausencia acarrea nulidad del mismo. Esto fue absorbido por el (AED)
ya que este signo distintivo (precio) se otorgue a quien tiene mejor
capacidad adquisitiva.

En esta línea, si las relaciones de los individuos no son gratuitos y

generan costos, y teniendo en cuenta que los análisis económicos
tradicionales son falaces y equívocos por tener como gratuita o
inexiste los costos en estas relaciones, habría que preguntarnos, ¿cuán
falaz, cuan equívoco o insuficiente es nuestro derecho tradicional
(como fuente de relaciones intersubjetivas) por cuanto no tener en
cuenta, de manera históricamente, estos costos concurrentes a toda
relación intersubjetiva?

La justicia en el Perú atiende los intereses de quien ahora cuenta con

más y mejores condiciones económicas que le permiten acceder a la
justicia, para encontrar justicia en un país donde todo tiene precio.

Ya lo había advertido Hans Kelsen al manifestar que hablar de

Derecho no es otra cosa que hablar de un monopolio de la fuerza en
favor de una comunidad determinada (KELSEN, 1953).

Para cualquiera queda claro que el derecho , entendido como un

orden jurídico al cual están sometidos los miembros de una
comunidad que en tanto tal monopoliza la coacción, es la técnica
social más eficiente para la prevención y solución de conflictos. Más
incluso que los acuerdos voluntarios o contratos porque,
precisamente, no son estos los que en ninguna realidad social
conocida garantizan de tal forma la paz social que se haya podido
prescindir del derecho. Más bien, debido al derecho la validez y
ejecución de los contratos quedan garantizadas por la fuerza
monopólica de la comunidad estas deben estar garantizadas por el
estado.

Además la realidad nos muestra que muchos de los derechos no

garantizan su disfrute pleno, esto porque muchos de estos derechos
tienen precio y lo que garantizan su efectivo cumplimiento son los
que gozaran de ellos, y el otro sector solo la encontrara en una utópica
realidad.

Que el derecho concebido como un recurso se dirija a su uso más

valioso y por tanto alcance el estándar de eficiencia económica al
que aspira Poner significa, en principio que el consumidor debería
tener la libertad, esto es, el derecho de elegir en tanto maximizador
racional el orden jurídico que más le conviene. Porque de eso se trata
el intercambio voluntario, de un mercado de derecho en el que cada
cual adquiere el producto que satisface mejor sus expectativas.
Puesto así a competir por el favor de los consumidores, el recurso
Derecho mejoraría el nivel de su eficiencia social. ¿Pero esto será
posible, o solo será una quimérica realidad?
 CAPITULO IV

FANTASMAS EN LA PROPIEDAD

ANALISIS ECONOMICO DE LA PROPIEDAD

En el análisis de la propiedad se evidencia que el profesor Castillo

Freyre se adentra en argumentos tediosos para sus pretensiones de
descrédito del AED, y lo que hace con ello es confirmar la
importancia del estudio de los costos en el derecho y por lo tanto el
valor del AED. Se reafirma, la probada insuficiencia del derecho
tradicional por desarrollarse en un mundo de fantasía, donde lo
objetivo tiene costo. Parecería decirnos el AED que creímos extinto,
y que no lo estaba, porque está dentro de todas ciencias sociales y
más aún en la economía que mantiene conceptos más sólidos sobre la
propiedad, que está más presente: en toda relación intersubjetiva que
generan costos, ciertamente las personas que viven y piensan
emotivamente el derecho no pueden ver lo esencial (“Lo esencial es
invisible a los ojos”, como en el Principito). Parecería decirnos el
AED que la rigurosidad de la data nos llevan a tomar mejores
decisiones, (costos en tiempo e información) para que los individuos
libremente decidan obedecer la ley, buscar con libertad su mejor
beneficio y vivir realmente, pensando que cada decisión suya genera
costos.

“El problema del Coste Social” de Ronald H. Coase es sin duda el

génesis del Análisis Económico del Derecho como instituto, y es
también el punto de partida del presente estudio referido al análisis
económico de los Derechos de Propiedad, pues tras analizar los
postulados del artículo que le valió a Coase la obtención del Premio
Nobel de Economía en 1991, otros analistas han aplicado los
preceptos económicos para explicar diversas instituciones jurídicas,
entre ellas, la propiedad.
A la fecha existen dos análisis excluyentes sobre los Derechos de
Propiedad, el primero es el artículo titulado "Toward a Theory of
Property Rights" -“Hacia una Teoría de los Derechos de Propiedad”-
del norteamericano Harold Demsetz, publicado en 1967; y el otro es
el artículo titulado “Property Rules, Liability Rules and Inalienability:
One View of the Catedral” -"Reglas de Propiedad, Reglas de
Responsabilidad e Inalienabilidad: Un Vistazo a la Catedral"- de los
también norteamericanos Guido Calabresi y Douglas Melamed,
publicado en 1972. Asimismo, cabe mencionar a otros autores que
han aportado conceptos importantes al análisis económico de los
derechos de propiedad, como Richard Posner, Richard Epstein,
Steven Shavell y los coautores Robert Cooter y Thomas Ulen.

En ese entender tenemos que el análisis económico del derecho en la

propiedad parte de una definición económica: como el conjunto de
relaciones económicas y sociales que definen la posición de cada
individuo respecto al uso de los bienes escasos. (“Un Mundo sin
Propiedad”., 1996).

Pero avanzando en la conceptualización de la Propiedad, podemos

señalar que los derechos básicos de propiedad consisten, en primer
término, en la facultad de usar y explotar un bien, y al mismo tiempo,
de impedir a otros el uso y explotación de ese mismo bien –lo cual en
Economía se denomina “exclusión”-; y en segundo lugar, en la
“internalización” de los efectos positivos y negativos que el uso o la
explotación del bien generen.

Para comprender estos conceptos y su importancia, citaremos un

ejemplo planteado por Richard Posner acerca de la función
económica de la propiedad. Señala Posner que si en un país se
abolieran súbitamente los derechos de propiedad, un agricultor
seguiría sembrando, por ejemplo, maíz, para su consumo personal,
pero si todo el maíz maduro fuera tomado por su vecino que es más
fuerte que el agricultor, este último no tendría la posibilidad de
recurrir a ningún remedio legal para solucionar el problema suscitado,
ya que ahora el agricultor no sería propietario de la tierra que cultiva
ni del maíz que sembró, por lo que evidentemente se implantaría la
ley del más fuerte y el vecino se impondría al agricultor. Pero el efecto
principal que generaría esta situación es que el agricultor decidirá
abandonar su actividad y –según lo que afirma Posner - finalmente
aquella sociedad regresaría a una vida semejante a la del Paleolítico,
es decir, caracterizada por la caza y la recolección como medios de
subsistencia, pues sin derechos de propiedad no existiría ningún
incentivo para incurrir en costos de inversión en tiempo, trabajo e
insumos, porque no habría ninguna recompensa razonablemente
asegurada para tal acción; toda vez que en el ejemplo planteado, el
agricultor ya no tendría la posibilidad de exclusión sobre el maíz que
ha sembrado (POSNER, 1998)

Gracias al ejemplo de Posner podemos apreciar la importancia de la

propiedad, pues si ésta no existiera, no tendríamos la facultad de
excluir a los demás en el uso y aprovechamiento de nuestros bienes y
tampoco tendríamos la posibilidad de internalizar los beneficios que
éstos generan, por lo que el resultado sería la eliminación de
incentivos para la producción, lo cual redundaría en un perjuicio que
afectaría a toda la sociedad.

Función Económica de la Propiedad

Según Ronald Coase, el primer tema que debe ser abordado por un
sistema legal es el de la titularidad de los derechos, y el caso de los
derechos de propiedad no es la excepción; en efecto, Coase señala que
la correcta delimitación inicial de los derechos legales tiene un efecto
directo en la eficiencia o ineficiencia con que opera el sistema
económico. Debemos recordar que en “El Problema del Coste
Social”, el citado economista británico analiza las probabilidades de
que las transacciones de mercado se realicen con libertad, es decir, sin
obstáculos ni barreras. Añade Coase que si las transacciones
económicas fueran gratuitas, asumiendo que los costos de transacción
fuesen iguales a cero lo cual es utópico-, lo único que importaría,
aparte de cuestiones de equidad, sería que los derechos de las distintas
partes estuvieran bien definidos y que los resultados de las acciones
legales fueran fáciles de pronosticar para que las transacciones
voluntarias produzcan las más eficientes asignaciones; por lo tanto,
Coase asume que la definición de la titularidad de los derechos con
énfasis en los derechos de propiedad coadyuva también a reducir los
costes de transacción, pues la clara definición de la titularidad de los
derechos reduce la incertidumbre, que representa un importante costo
de transacción.

Pero la propiedad en sí genera un resultado aún más importante, que

es la internalización de los efectos tanto beneficiosos como nocivos
que causa el propio bien o la acción de sus propietarios sobre ellos,
esto lo señala Coase al recordar su análisis sobre la empresa plasmado
en su artículo “The Nature of the Firm” traducido como “La
Naturaleza de la Empresa”, publicado en 1937 y precisar que la
propiedad es también un elemento efectivo para que en muchos casos
se solucionen los problemas nocivos que genera la utilización de los
bienes; y así lo corrobora Harold Demsetz al señalar que los derechos
de propiedad conllevan el derecho a beneficiarse o perjudicarse a sí
mismo, así como a beneficiar o perjudicar a otros. (DEMZET, “Hacia
una Teoría de los Derechos de, 1967).

Regresando al Teorema de Coase, debemos recordar que uno de sus

primeros postulados establece que cuando surgen efectos externos o
externalidades negativas, nos encontramos ante un problema de
naturaleza recíproca, pues evitar que el causante genere el daño a la
víctima implica a la vez causarle un perjuicio al causante al impedirle
realizar la actividad dañosa; pero como hemos expresado
anteladamente, la propiedad permite internalizar tanto los efectos
positivos como negativos que genera el bien o su uso; por lo tanto,
para seguir aprovechando los beneficios que produce la actividad
dañosa, el causante podría optar por adquirir la titularidad de los
derechos de las víctimas para internalizar también los efectos nocivos
de su actividad y así evitar las acciones de las víctimas tendientes a
que se paralice la actividad dañosa, pero ello ocurrirá siempre y
cuando los costos de la adquisición de los derechos de las víctimas
sean menores que los beneficios generados por el desarrollo de la
actividad dañosa, o como lo postula Demsetz a manera de teoría en su
artículo “Hacia una Teoría de los Derechos de Propiedad”, los
derechos de propiedad se desarrollan para internalizar externalidades
cuando las ganancias de la internalización sean mayores que sus
costos. (DEMZET, “Hacia una Teoría de los Derechos de, 1967)

Además de ello se permite apreciar también un beneficio agregado

que genera la reducción de los costes de transacción, pues las
transacciones carentes de barreras u obstáculos permiten que el
mercado asigne los bienes a quienes más los valoran, alcanzando así
el mercado una eficiencia asignativa. Debemos finalmente agregar
que desde un punto de vista económico, la titularidad de los derechos
de propiedad brinda adicionalmente dos importantes ventajas:
a) Incentiva el trabajo y la inversión: Cuando el coste de los bienes
es cero las personas no necesitan obtener dinero con el cual pagar por
lo que consumen, lo que permite advertir que la propiedad incentiva
al ser humano racional a producir la mayor cantidad de riqueza que
su capacidad le permita generar, pues de esa manera logramos
adquirir y consumir mayores bienes y servicios, satisfaciendo un
mayor porcentaje de nuestras necesidades y;
b) Reduce la sobreexplotación de los recursos existentes: Este
fenómeno ha sido denominado por Garret Hardin como la “Tragedia
de los Bienes Comunes” y sostiene que la propiedad común genera
que los individuos usen los bienes escasos como si fueran infinitos.
Esta Teoría sostiene que una política de “bienes comunes” o de
propiedad colectiva, incentiva la sobreexplotación de los recursos
naturales; en cambio, la propiedad privada genera el “control social”
de los recursos. Ergo, las formas que utiliza el Estado para evitar la
sobreexplotación de los recursos, son la definición de los derechos de
propiedad – tanto pública como privada- y la regulación de las
actividades económicas que pongan en peligro el agotamiento de los
bienes finitos –Ejemplos de regulación son las vedas de pesca,
temporadas de caza, y en algunos casos, la fijación de tarifas.

Características de la Propiedad.- Posner señala que los derechos

de propiedad deben cumplir tres características esenciales: a)
Universalidad.- Todos los recursos valiosos deben ser poseídos por
alguien. b) Exclusividad.- Se debe garantizar jurídicamente la
posibilidad de excluir a los demás del consumo y uso del bien en
cuestión. Consiste en la protección de la propiedad privada. c)
Transferibilidad.- Los derechos de propiedad deben ser libremente
transferibles o alienables; es decir que debe existir la posibilidad
jurídica de que los recursos pasen de usos menos valiosos a los más
valiosos, a través de intercambios voluntarios. (POSNER, 1998)
Clasificación Económica de los Bienes.- La clasificación
económica sobre los bienes, en función de los derechos de propiedad
que sobre ellos recaen, es la siguiente: 1.- Bienes sobre los que no
existen derechos de propiedad (res nullíus). Ej: aire, luz solar. 2.-
Bienes sobre los que sí existen derechos de propiedad, los cuales se
clasifican en:
a) Bien Público b) Bien Privado.

Un bien es público cuando cumple los requisitos de “no rivalidad y

no exclusión”; ya que si sobre el bien existen rivalidad y/o exclusión,
será considerado como privado, pues bastará que se presente tan sólo
la rivalidad o la exclusión para que el bien deje de ser público.

Para la Economía, los conceptos de Rivalidad y de Exclusión

consisten en lo siguiente: a) Rivalidad: Significa que el consumo del
bien por parte de un individuo reduce la posibilidad de que lo
consuman otros. Ejemplo: En el alumbrado público no hay rivalidad
y en el uso de un par de zapatos sí lo hay. b) Exclusión: Significa que
quien paga por el bien, puede de manera efectiva excluir de su uso a
quienes no han pagado por él. Ejemplo: Casi todos los bienes que
conforman nuestro patrimonio, como nuestra vestimenta o nuestro
automóvil. Para aclarar los conceptos de bienes públicos y privados y
los de rivalidad y exclusión, pondremos como ejemplo a una autopista
y realizaremos el correspondiente análisis para determinar si se trata
de un bien público o de un bien privado, ya que para la Economía no
todos los bienes del Estado, ni los servicios que éste presta a los
administrados son considerados como bienes públicos, pues para que
tengan tal calidad, deben cumplir conjuntamente los requisitos de no
rivalidad y de no exclusión: Si apreciamos una autopista de libre
acceso, en la que los automovilistas no deben pagar ninguna tasa de
peaje para usarla, llegaremos a la conclusión de que nos encontramos
ante un bien público. Realicemos el análisis:
Rivalidad: Si un automovilista utiliza la autopista, ¿Ello impedirá que
simultáneamente otros automovilistas la utilicen? La respuesta
evidentemente es que el uso de la autopista por parte de un
automovilista no impide que otros automovilistas simultáneamente la
recorran; ergo, en el caso de la citada autopista no habría rivalidad.
Exclusión: Ahora preguntémonos lo siguiente: ¿Sólo se permite
acceder a la autopista a aquellos que pagan por circular en ella? La
respuesta es que no, y por lo tanto no habría exclusión, pues la
autopista es de libre acceso y nadie tiene que pagar para utilizarla; lo
cual nos permite arribar a la conclusión de que dicha autopista es,
desde el punto de vista económico, un bien público, pues sobre ella
no existen ni rivalidad ni exclusión. Pero ahora cambiemos algunos
elementos del ejemplo, supongamos que la autoridad estatal decide
cobrar una suma determinada por concepto de peaje a los
automovilistas que utilicen la mencionada vía; en este nuevo caso
advertimos que tampoco existirá rivalidad, porque aunque se haya
introducido un cobro para permitir el uso de la autopista, ello no
impide que simultáneamente la utilicen una pluralidad de
conductores; pero sí se ha producido un cambio con respecto a la
exclusión, pues en este segundo ejemplo sólo podrán hacer uso de la
vía quienes paguen por usarla. En consecuencia, apreciamos que en
este último caso, tras la introducción del cobro de la tasa de peaje, la
autopista se ha convertido en un bien privado, ya que ahora sí existe
exclusión para quienes no paguen por circular en ella.
 Clasificación de los Sistemas o Formas de Propiedad.- Demsetz
afirma que las formas de propiedad se clasifican de la siguiente
manera:
a) Propiedad Comunal.- Se presenta cuando los derechos sobre un
bien pueden ser ejercidos por todos los miembros de una comunidad.
Bajo un sistema de Propiedad Comunal, la comunidad niega al estado
y a los individuos ajenos a la comunidad, el derecho de interferir en
el ejercicio de los derechos de la propiedad comunal. Un ejemplo de
propiedad comunal es el derecho de caza en un bosque.
b) Propiedad Privada.- Es el sistema en el que la comunidad
reconoce el derecho del propietario a excluir a otros del ejercicio de
los derechos inherentes a la propiedad.
c) Propiedad Estatal.- Este sistema implica que el Estado puede
excluir a cualquiera del uso de un derecho, en la medida en que el
Estado respeta procedimientos políticamente aceptados que
determinan quién no puede utilizar la propiedad de pertenencia
estatal. (DEMZET, "Toward a Theory of Property Rights",)

Los Sistemas de Asignación de la Titularidad de los Derechos de

Propiedad.- Guido Calabresi y Douglas Melamed, en su artículo
“Reglas de Propiedad, Reglas de Responsabilidad e Inalienabilidad:
Un Vistazo a la Catedral”, señalan que la Titularidad de los derechos
se pueden asignar en función a tres criterios:
a) Eficiencia Económica.- Toma en consideración la eficiencia
administrativa – minimización de costos administrativos, bajo el
criterio costo beneficio-; el óptimo de Pareto, es decir, que se busca
que la distribución de recursos no pueda ser ya más perfeccionada en
el sentido que un cambio adicional para mejorar la situación de uno o
algunos no sea posible sin desmejorar la de otro u otros, lo cual genera
también una eficiencia asignativa.
b) Criterios de Distribución.- Atiende a la distribución de la riqueza
y a la distribución de ciertos “bienes merecidos”. En cuanto a la
distribución de la riqueza, no cabe duda que todas las sociedades
tienen determinadas preferencias, pero el tema de las preferencias
distributivas es sumamente complejo, pues son muchos los factores
que influyen sobre este criterio. Por ejemplo, si se repartiera a cada
habitante de un país una igual suma de dinero, no pasaría mucho
tiempo para que nuevamente se notaran las inequidades en la riqueza
de cada ciudadano, pues no todos tienen las mismas habilidades ni las
mismas preferencias; por lo tanto, alcanzar la igualdad perfecta
resulta una utopía. Por su parte, los “bienes merecidos” son aquellos
que la sociedad considera como esenciales para la vida digna del ser
humano, y por ese motivo les da la calidad de inalienables; ejemplos
de bienes merecidos son la educación, el vestido, la integridad
corporal, etc.
c) Otros Criterios de Justicia.- Son razones que influyen en la
elección que la sociedad realiza respecto de la titularidad inicial y que
no pueden ser comprendidas en términos de eficiencia y distribución.
(CALABRESI, Guido , MELAMED y Douglas , 1992).

Los Sistemas de Protección de la Propiedad.- En el precitado

artículo “Reglas de Propiedad, Reglas de Responsabilidad e
Inalienabilidad: un Vistazo a la Catedral", Calabresi y Melamed
definen así los sistemas que cautelan los derechos de propiedad:
a) Regla de Propiedad: Quien desea remover la titularidad del
propietario, deberá comprársela en una transacción voluntaria por el
precio que fije el vendedor. Bajo esta regla, el Estado se limita a
garantizar los derechos de propiedad, incluso imponiendo sanciones
penales a quienes los vulneran.
b) Regla de Responsabilidad: Bajo esta regla sí es posible alterar,
explotar o despojar de los derechos de propiedad al propietario,
debiendo pagar por ello un valor objetivamente determinado por los
daños y perjuicios que el tercero cause en la titularidad. Se aprecia
aquí un rol más activo del Estado que en el caso anterior, pues
determina la alienabilidad del bien y en caso de conflicto sobre el
valor de éste o del daño causado, los valúa y dispone el monto de la
reparación. Es preciso señalar que el Estado por razones de eficiencia
económica puede abandonar la Regla de Propiedad y adoptar una de
Responsabilidad. Ejemplo: La expropiación de un inmueble realizada
por el Estado.
 c) Regla de Inalienabilidad: La transferencia de la titularidad no es
permitida entre un comprador que la desea y un vendedor dispuesto a
cederla. No sólo protegen la titularidad, sino que limitan o regulan el
otorgamiento de la titularidad misma. Se presenta generalmente
cuando una transacción crea externalidades negativas significativas.
Ej. Venta de órganos humanos, trata de personas, etc. (CALABRESI,
Guido , MELAMED y Douglas , 1992)

Regulación de la Protección de la Propiedad en el Perú.- Si

analizamos nuestro ordenamiento jurídico, advertiremos que en el
Perú coexisten las tres reglas de protección de la propiedad que
plantean Calabresi y Melamed. Por ejemplo, el Artículo 70º de
nuestra Constitución señala textualmente lo siguiente: El derecho de
propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía
con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación
por el eventual perjuicio.

Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la

propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento
expropiatorio. Tras la lectura del artículo 70º de nuestra Constitución,
podríamos suponer a priori que nuestro Ordenamiento Jurídico aplica
la Regla de Propiedad para las relaciones entre los particulares y la
Regla de Responsabilidad para las relaciones entre el Estado y los
administrados cuando a través del ejercicio del ius imperium la
administración expropia bienes a los particulares. Pero esta
conceptualización no es exacta, porque nuestro Código Civil en su
Libro de Los Derechos Reales establece límites a la propiedad
privada, como son las limitaciones por razón de vecindad que se
aprecian desde el artículo 959º hasta el 964º, así como la imposición
de la servidumbre legal preceptuada en el artículo 1035º a ciertos
propietarios; e incluso la posibilidad de la pérdida de la propiedad a
través de la prescripción adquisitiva de dominio -a la que Posner llama
posesión adversa-, consagrada en el artículo 950º del mismo cuerpo
legal. Finalmente, como ejemplo de la aplicación de la Regla de
Inalienabilidad en nuestro Sistema Normativo, podemos citar el
artículo 2º inciso 24) literal “b” de nuestra Constitución, el cual
textualmente prescribe lo siguiente: “...Están prohibidas la esclavitud,
la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus
formas.”

Los Sistemas de Transferencia de la Propiedad.- Un óptimo

sistema de transferencia de la propiedad debe cumplir 2 objetivos:
1) Permitir la máxima circulación de la riqueza.
2) Reducir el riesgo de ineficacia del derecho adquirido, es decir,
dar seguridad jurídica. Ante este planteamiento, existen 2 sistemas
de transferencia de la propiedad:
a) Sistema basado en el registro
b) Sistema basado en el consentimiento. El sistema basado en el
consentimiento evidentemente no impone costos monetarios a los
contratantes, pero sí genera un importante costo de transacción, que
es el costo de la incertidumbre. Por su parte, el Sistema basado en el
Registro tiene un costo monetario, pero da mayor seguridad jurídica
para aquellos bienes identificables, reduciendo así los costos de
transacción, fundamentalmente los generados por la incertidumbre.
Un Sistema ideal de propiedad es aquel que permite el máximo grado
de exclusión al menor costo posible, permitiendo paralelamente que
los terceros tengan la posibilidad de conocer el derecho del que están
siendo excluidos. Por lo tanto, podemos apreciar que el registro
público representa el sistema más eficiente para informar a todos
sobre el derecho de propiedad respecto del cual somos titulares, y para
que todos los demás puedan informarse a un bajo costo acerca de los
bienes sobre los que ellos se encuentran excluidos, reduciendo la
incertidumbre y otorgando seguridad a los titulares de los derechos de
propiedad.
Regulación de la Transferencia de la Propiedad en el Perú.- La
regulación de la Transferencia de la Propiedad en el Perú adopta
diversos sistemas en función de las diferentes clases de bienes, tal
como apreciamos a continuación: a) Bienes Inmuebles.- Nuestro
Código Civil señala en su artículo 949º que la sola obligación de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él,
salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. Por su parte, el
artículo 2012º del mismo código prescribe que se presume, sin
admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento
del contenido de las inscripciones registrales. El artículo 2014º del
código acotado indica que el tercero que de buena fe adquiere a título
oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su
derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no consten en los registros públicos; la buena
fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la
inexactitud del registro. Por último, el artículo 2016 del mismo cuerpo
legal preceptúa que la prioridad en el tiempo de la inscripción
determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. Los
citados textos de nuestro Código Civil nos permiten apreciar que
nuestro ordenamiento jurídico adopta un sistema basado en el
consentimiento para la transferencia de la propiedad inmueble, ya que
deja en la discrecionalidad de las partes la decisión de inscribir o no
la transferencia del dominio. En otras palabras, el propietario de un
inmueble tiene la facultad de inscribir o no su derecho de propiedad,
pero si el propietario desea tener la seguridad de poder excluir a
cualquier tercero de los derechos inherentes al bien, deberá inscribir
su titularidad en el registro público correspondiente, pues de esa
manera se asegurará que el Sistema Jurídico protegerá su titularidad.

b) Bienes Muebles.- En cuanto a los bienes muebles no inscribibles,

el artículo 947º de nuestro Código Civil señala que la transferencia de
propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición
o entrega a su acreedor, salvo disposición legal diferente. La gran
mayoría de bienes muebles no son inscribibles, ya que salvo
excepciones, no existe un registro para este tipo de bienes, debido a
razones de eficiencia, pues el valor del bien mueble puede ser tan
ínfimo que no justifique los costos administrativos del registro;
asimismo, debemos considerar que la gran mayoría de bienes muebles
no son identificables, máxime que si han sido producidos en serie,
serán idénticos a muchos otros de su misma especie –bienes
fungibles-. En conclusión, nuestro Código Civil dispone que para el
caso de bienes muebles no inscribibles, se reputa como propietario del
bien a su poseedor, salvo prueba en contrario. Cabiendo acotar que
existe un reducido conjunto de bienes muebles, cuya transferencia de
propiedad si puede acceder a un Registro Público, como es el caso de
los vehículos, las naves y las aeronaves, las embarcaciones pesqueras
y los buques; pues su valor y su fácil individualización justifican su
acceso al registro.
c) Propiedad Intelectual.- La Propiedad Intelectual se clasifica en:
a) Derechos de Autor
b) Propiedad Industrial: Que a su vez se clasifica en: i) Invenciones
y Nuevas Tecnologías; y ii) Signos Distintivos. Derechos de
Autor.- Los Derechos de Autor contienen un derecho inscribible, el
cual, de acuerdo con las leyes de la materia –Decreto Legislativo 822º
y Decisión 351º de la Comisión de la C.A.N.- constituye un derecho
únicamente declarativo, pues la titularidad de los derechos de autor
nace desde el momento mismo en que se produce la creación
intelectual; por lo tanto, apreciamos que en este caso, al igual que en
el de los bienes inmuebles, el titular del derecho tiene la facultad
discrecional de inscribir, pero deberá hacerlo si es que quiere tener la
posibilidad de excluir a cualquier tercero de los derechos inherentes a
su producción intelectual. Cabiendo añadir que de acuerdo al Decreto
Legislativo 822º, la vigencia de los derechos patrimoniales de autor
en el ámbito privado tienen una duración que se extiende hasta la
finalización de la vida del autor, y setenta años más, contados a partir
de su muerte. Propiedad Industrial.- A diferencia de los Derechos de
Autor, las inscripciones realizadas en los Registros de Propiedad
Industrial sí tienen un carácter constitutivo, lo cual significa que el
derecho nace recién a partir de producida la inscripción. En efecto, el
artículo 12º del Decreto Legislativo 1075º señala que la prelación en
el derecho de propiedad industrial se determina por el día y hora de
presentación de la solicitud de registro. La prelación a favor del
primer solicitante supone su buena fe y, en consecuencia, no se
reconocerá tal prelación cuando quede demostrado lo contrario;
asimismo, el artículo 7º de la misma norma prescribe que las
transferencias, licencias, modificaciones, y otros actos que afecten
derechos de propiedad industrial se inscribirán en los registros de la
Propiedad Industrial. Dichos actos y contratos surtirán efectos frente
a terceros a partir de su inscripción. Se presume, sin admitirse prueba
en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de
las inscripciones efectuadas en los registros correspondientes, los
mismos que se presumen ciertos mientras no sean rectificados o
anulados. Ergo, en el caso de los derechos de Propiedad Industrial
apreciamos que se hace obligatorio el registro, no sólo para tener la
posibilidad de excluir a terceros, sino para acceder a la titularidad
misma del derecho de propiedad sobre el bien inmaterial. La
diferencia de los sistemas aplicados para el caso de los Derechos de
Autor y los de Propiedad Industrial obedece a una razón pragmática,
pues la creación del autor es única, ya que es casi imposible que dos
personas creen, sin proponérselo, una idéntica pieza musical o
literaria o una idéntica obra plástica. Pero respecto de los derechos de
Propiedad Industrial ocurre lo contrario, pues específicamente en el
caso de las invenciones, existen una pluralidad de científicos que en
diferentes partes del planeta se encuentran investigando sobre una
misma materia, y todos cuentan con las mismas premisas para su
investigación, pues todas las patentes otorgadas a nivel mundial pasan
a dominio público – el llamado Estado de la Técnica- y los
investigadores pueden basarse en ellas para alcanzar las nuevas
invenciones. Asimismo, ocurre muchas veces que dos o más
proveedores en un mercado deciden identificar similares productos o
servicios con signos distintivos semejantes, por lo que resulta
aconsejable otorgar la titularidad a quién inscriba primero el signo
distintivo en el registro correspondiente.
 CAPITULO V
Y SEREIS COMO DIOSES
Omnisciencia, previsión, excesiva, onerosidad de la prestación y dinosaurios.

Así, la “crítica” del Dr. Castillo Freyre y el Dr. Vásquez Kunze al

AED, lo único que generaron en este punto es la afirmación de una
profunda necesidad de seguir descubriéndonos en el mundo del
Análisis Económico del Derecho porque con esto se logra brindar la
información para tener mejor cultura en las relaciones intersubjetivas,
por ser insoslayable para el desarrollo integral del derecho y por
constituirse como un punto de análisis concurrente a todo análisis. Un
AED que no pretenda “desaparecer o erradicar” al Derecho Civil o
inutilizarlo, sino por el contrario; analizarlo, criticarlo y hacerlo más
eficiente, más real. Para brindarle mayor solides a la hora de
encontrar la solución a muchos conflictos dentro de la sociedad.

Nos proponemos en este punto analizar el tema excesivo, onerosidad

de la prestación, la cual tiene su auge respecto de su desarrollo, en
épocas de inestabilidad económica. La doctrina nacional ha tomado
diferentes posturas al valorar axiológicamente la aplicación de la
teoría mencionada. Sin embargo, la mayoría de los autores son
contestes en que, no se trata de dejar de lado la "vigencia de la
seguridad jurídica, la confiabilidad y la estabilidad del entramado del
tráfico", ya que todo ello cuenta con protección de jerarquía
constitucional. Sucede que "en la esencia del fenómeno se anida una
cuestión de razonabilidad", haciéndose justo que en el análisis
económico del derecho tienda a satisfacer las demandas sociales
teniendo las bases de Hayek. Pero es necesario reconocer el carácter
excepcional de que nadie puede prever lo imprevisible.

Hay Doctrina que permite la resolución de los contratos por la

excesiva onerosidad sobreviniente, tiene sus antecedentes en el
derecho medieval. Los postglosadores sostenían que todos los
contratos llevaban implícita la cláusula rebus sic stantibus, es decir,
mientras se mantengan las circunstancias de hecho existentes al
contratar, ya que el consentimiento se había formado sobre la base de
ellas. En el derecho argentino se la ha fundamentado también en el
principio de la buena fe, debido a que la misma rige la ejecución de
los contratos, señalando algunos autores la coherencia que guarda la
primera y la segunda parte de nuestro artículo 1198. Otros autores han
encontrado su fundamento en la "Teoría de la base del negocio
jurídico". Larenz ha definido a las bases del negocio jurídico como
las circunstancias de carácter general, que los contratantes han tenido
en cuenta, aunque no fueran conscientes de ello, en el caso concreto.
La "Teoría de la presuposición", estudia los casos en que una o ambas
partes, tuvieron en cuenta una circunstancia de hecho como relevante
porque determina la voluntad contractual-, sin llegar a convertirla en
condición del contrato, por considerarla erróneamente como acaecida,
como subsistente, o que se produciría con seguridad en el futuro
(Código Civil después de ser sancionada la ley 17.711, en nuestro
derecho es posible obtener la)

Hecho extraordinario e imprevisible que torne la prestación

excesivamente onerosa.
Según Messineo, el acontecimiento extraordinario es "el que no es
normal que se verifique y en el que las partes no pueden haber
pensado porque está fuera de su imaginación". Además, el
acontecimiento debe ser imprevisible, es decir que, aun cuando las
partes obren con "cuidado y previsión" no puedan haberlo previsto,
por ser desacostumbrado, no significando que deba ser insólito. El
hecho sobreviniente a la formación del contrato, calificado como
extraordinario e imprevisible debe tornar excesivamente onerosa la
prestación, a diferencia de lo que ocurre con el caso fortuito y la fuerza
may'or que hacen a la obligación de cumplimiento imposible. De lo
dicho precedentemente surge también que debe existir un nexo de
causalidad entre el acontecimiento extraordinario y la excesiva
onerosidad. La jurisprudencia en diferentes fallos ha tratado de
caracterizar al "hecho extraordinario e imprevisible" que modifica las
bases del negocio mismo. Este debe ser extraño al riesgo propio del
contrato, por ende debe afectar a la sociedad en su conjunto, ejemplo:
una devaluación no previsible, aún en épocas de inestabilidad
económica; modificación de la paridad cambiaria; agravamiento del
proceso inflacionario

Esta excesiva onerosidad se ve en la legislación nacional donde se

pretende dar un matiz más económico a las regulaciones que debería
atender el código civil es así que en nuestra legislación contamos con
el siguiente artículo:

Artículo 1440º del Código Civil: Excesiva onerosidad de la

prestación

“En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o

diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la
contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no
fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las
circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la
resolución del contrato. La reducción no se extiende a las
prestaciones ejecutadas.”

A partir de lo señalado en el Código Civil, los elementos

condicionantes de la solicitud de excesiva onerosidad de la prestación
son:

1. Que se presente en los contratos de ejecución continuada, periódica

y diferida. En los contratos ya ejecutados no se da la excesiva
onerosidad.
2. Que se dé la excesiva onerosidad por acontecimientos posteriores a
la celebración del contrato de carácter extraordinario e
imprevisible, como por ejemplo el alza de materiales, la suba de la
 mano de obra por un aumento no previsto de sueldos, un proceso
devaluatorio o inflacionario, entre otros casos.
El hecho extraordinario será aquel que está alejado de lo que
frecuentemente sucede como situación normal o corriente; en
cambio lo imprevisible está vinculado con lo que ordinariamente
puede esperarse, esto es, lo que surge del razonamiento común y
corriente de los seres humanos.

3. La parte perjudicada, tiene el derecho de pedir al Juez —en el

caso de los contratos del Estado, al árbitro— la revisión del
contrato, para que reduzca la prestación o aumente la
contraprestación, a fin de hacer cesar la excesiva onerosidad. De
darse estas condiciones se podrá revisar el contrato pero respecto a
las prestaciones por cumplirse, ya que las ya -ejecutadas constituyen
hechos consumados que no dan derecho a revisión
 CAPITULO VI
LA ESCUELA DEL ABUSO Y LOS BUENOS SAMARITANOS
La lesión

El Perú no ha sido la excepción. Efectivamente, el análisis económico

no sólo ha calado hondamente en las más prestigiosas facultades de
derecho, sino que tiene un creciente desarrollo en las muchas áreas
sociales y en el diario quehacer del abogado.

El Dr. Castillo Freyre y el Dr. Vásquez Kunze, manifiestan que el

reinado del reinado del derecho civil no tiene sucesor. Dicha obra, no
es una crítica al AED, es más bien una defensa contra el descrédito
(así como su destrucción) atribuida a las formas tradicionales de
interpretación del derecho como formas obsoletas, inútiles y hasta
jurásicas. (MANRIQUE J. I., 2010)
Además, defienden la cientificidad y monopolio del derecho y
finalmente, culminan oponiéndose a la “esquizofrenia económica”
(definida por ellos como la patología académica de quienes no ven el
mundo y las relaciones humanas más que variables económicas y
encaran airadamente a aquellos que no quieren participar de sus
alucinaciones. (MANRIQUE J. I., 2010)

A pesar de su reconocida utilidad, el análisis económico del derecho

ha sido objeto de innumerables críticas. Pero junto a críticas con
sustento y bien informadas encontramos un sinfín de temores y de
ideas extrañas y confusas, propias más bien, como señala el autor del
presente artículo, de diversas clases de esquizofrenia jurídica.

La lesión es una figura de raíces muy antiguas; existen huellas

rudimentarias en China e India (doctrina del Manava-Dharma-Sastra)
y en Babilonia, donde en el famoso Código del rey Hammurabi se
encontraban grabados principios de defensa de los débiles contra sus
fuertes opresores. Más adelante en Grecia; luego cobró cuerpo
durante el Imperio Romano. Algunos invocan la Ley de las XII Tablas
(450 a.C.) que combatía la usura, cuyo excesivo formalismo fue
ductilizado con la posterior aparición del Pretor romano, “el más
sublime de los jueces”, quien resolvió adoptar un medio más atrevido,
en virtud de lo cual se anulaban las consecuencias del acto y se lo
tenía por no realizado, que es el recurso por in integrum restitutio.

En el s. III de la era cristiana Dioclesiano y Maximiliano le dieron

forma al establecer en la Ley Segunda, incorporada luego al Código
de Justiniano, que si una persona vendía un bien en menos de la mitad
de su valor estaba autorizada para solicitar la rescisión del contrato
(LAVALLE M. D., 2000)

La figura cayó en desuso con la invasión de los Bárbaros, y fue

Justiniano quien la rescató, para posteriormente el Derecho Canónico
darle mayor impulso bajo la inspiración aristotélica del justo precio y
de los conceptos expresados por Tomás de Aquino, quien sostuvo que
en los contratos de cambio debe prevalecer la reciprocidad
proporcional. Esta Ley Segunda llegó a ser conocida por los
glosadores y postglosadores, quienes extendieron los alcances de la
lesión a la venta de todos los bienes, y no solo inmuebles, y que
también pudiese invocarla el comprador (y no solo el vendedor)
cuando el precio pagado por él resultare superior en una mitad al
estimado como justo.

Ante la dificultad de separar la lesión de los vicios del consentimiento,

los glosadores la refieren a alguna circunstancia que influya en la
libertad del consentimiento, concluyendo que esta circunstancia es el
dolo. Es ahí que surge la expresión dolus re ipsa, por considerarse que
el dolo se encuentra en el carácter sospechoso del acto.

En tiempos de los postglosadores se extendió la lesión a otros

contratos como arrendamiento, permuta y partición, acentuándose
después la tendencia hacia la generalización total.
El Derecho canónico aceptó la lesión.

En los siglos XV y XVI fue restringida por causa de los extremos a

que fue llevada, pero durante el Renacimiento volvió a tomar arraigo,
aunque limitada a la compraventa no aleatoria de inmuebles.

En la Edad Moderna, por influencia de Dumoulin y D’Argentre, el

beneficio de la Ley Segunda se extendió a todos los contratos
conmutativos.

Con la Revolución Francesa, bajo la inspiración del principio de la

libertad absoluta, se abolió, pero por corto tiempo, pues fue retomada
en los extensos debates en la época en que se confeccionaba el Código
civil francés de 1804.

Domat y Pothier fueron sus principales defensores, y luego Portalis y

Tronchet; los opositores fueron Berlier y Thomasius. Napoleón
decidió que existiera, pero solo a favor del vendedor y en la
compraventa o partición de bienes inmuebles:

“Poco importa cómo un individuo dispone de unos diamantes

o cuadros; pero la manera cómo lo hace respecto de su
propiedad territorial no puede ser indiferente a la sociedad y a
ésta le pertenece marcar límites al derecho de disponer de
ella.”
Posteriormente, la libertad irrestricta, con el consiguiente respeto total
a la obligatoriedad del contrato, ideología imperante en el siglo XIX,
de tendencia marcadamente liberal, empieza a fallar como
fundamento de la sociedad, y la autonomía de la voluntad como
principio absoluto entra en crisis; sus consecuencias fueron las
corrientes sociales, así como el intervencionismo y dirigismo, con
todo lo cual se produjo una nueva transformación, generalizándose
para todos los contratos, siempre que sean onerosos y conmutativos.
Además, la tendencia socializadora del Derecho, el denominado
“dirigismo contractual” en palabras de Josserand, para la que la
estabilidad de los contratos ya no es un dogma inamovible, explica el
giro hacia la concepción objetivo-subjetiva de la lesión.

Las posiciones tan disímiles sobre la conveniencia, utilidad o hasta

viabilidad de esta figura se han mantenido, como se puede apreciar,
desde tiempo atrás en la historia, y es que se trata de una apuesta, por
un lado, de lo que se entiende por “lo justo” (con todas las variantes
en cuanto a la definición de lo justo) y, por otro, por lo que puede
resultar útil o adecuado para el desarrollo de una sociedad en la que
se requiere de la seguridad jurídica y de reglas claras y que respeten
la autonomía privada. Los sistemas jurídicos han reflejado esa falta
de certeza acerca de la conveniencia de esta figura, lo que se refleja
en sus ordenamientos.

Así, desde los inicios de la codificación los Códigos tenían dos

opciones: o no incluían la lesión (Brasil, Japón, Costa Rica, Honduras,
Uruguay, Holanda, Haití), o la incluían pero en una concepción
objetiva (Francia, Chile, Colombia, España, Ecuador, etc.);
posteriormente, ya en el siglo XX, es que se retorna a la lesión en su
concepción objetivo-subjetiva (Alemania, Suiza, Suecia, Austria,
Noruega, México, Italia, Grecia, Hungría, Argentina, Bolivia,
Paraguay, Proyecto Brasil, Etiopía, etc.).

¿Es la lesión una figura conveniente de ser contenida y regulada

en un sistema jurídico? Posiciones en contra y a favor.
Como se ha señalado, existen diversas posiciones y que no son
nuevas, sino que han existido, bajo distintas ideologías, a lo largo del
tiempo a favor y en contra de la lesión (DE LA PUENTE Y
LAVALLE, 2001)

Si bien hay quienes señalan que la seguridad jurídica es antes que la

justicia, separando ambos conceptos (por ejemplo, Recasens Siches,
para quien sin seguridad jurídica no hay derecho ni bueno ni malo, ni
justo ni injusto ni de ningún tipo), en realidad ambas deben caminar
juntas y potenciarse, pues no se trata de dos conceptos aislados y
autónomos, sino interdependientes. Si una norma es injusta, o
propicia el desequilibrio, desvirtuará el sistema en su conjunto,
comprometiendo el orden en sí, con lo que la seguridad jurídica deja
de ser tal.

Así, el análisis de la figura debe pasar por considerar que la misma

debe contener como finalidad la consecución tanto de seguridad
jurídica como de justicia. Polarizarla mediante el recurso de los
ejemplos extremos (que es la tentación en que suele incurrirse al
justificar cada posición, colocando de un lado a la seguridad jurídica
como la representación de la obligatoriedad contractual y de la
eficiencia, y del otro a la justicia como la protectora del débil contra
el poderoso abusivo) convierte una figura de fondo complejo en una
caricatura, lo que, en mi personal opinión, no es muy serio e inclusive
puede resultar hasta irresponsable. Por ello, decir que la inclusión o
no de la figura de la lesión es sinónimo de optar entre la justicia y la
seguridad jurídica, constituye una conclusión, a priori, facilista.

Ahora bien, existen posiciones que no se limitan a mirar críticamente

el árbol, sino que procuran contemplar con mayor panorama el
bosque, esto es, se esfuerzan en tener una visión más integral, siendo
su análisis serio y más acucioso.

Así, por ejemplo, un sector del Análisis Económico del Derecho

(AED) considera que la lesión es una figura que resulta nociva para
la economía y que atenta contra la propia seguridad de las relaciones
jurídicas entre personas, por los siguientes fundamentos: si alguien,
encontrándose en estado de necesidad, desea contratar y encuentra
una contraparte que lo haría pero únicamente bajo determinadas
condiciones, tiene dos opciones ante sí: o acepta y contrata, o no lo
hace. Pero su estado de necesidad es valorizado por ella en un nivel
muy alto, y por ello decide que le conviene de todas formas contratar.
Una vez celebrado y ejecutado el contrato, merced a él sale de su
estado de necesidad. Si la lesión procediese, entonces en todos los
casos las personas podrían usar a las otras en contratos desiguales para
posteriormente rescindirlos por lesión.
Desde este ángulo o perspectiva, la figura de la lesión conduciría a la
ineficiente –e injusta en términos amplios- situación de que si las
personas supieran que existe el riesgo de que se rescinda el contrato
por lesión, entonces no contratarían más que en situaciones de
equivalencia o al menos relativa proporción, lo que reduciría
enormemente la contratación, por cuanto ya no cabrían estas
“oportunidades”. Si ocurriese lo señalado, habrían menos necesidades
urgentes o apremiantes que pudiesen ser cubiertas, pues aun cuando
se ofreciese a alguien una gran “oportunidad”, ésta no sería
aceptada por temor a la posterior rescisión, tomando en cuenta que
además es nula la renuncia anticipada a la acción rescisoria por lesión.

Alfredo Bullard cuenta una versión realista de la Parábola del Buen

Samaritano (BULLARD GONZALEZ, 2003). Un hombre descendía
de Jerusalén a Jericó y cayó en manos de unos ladrones, quienes le
robaron y lo hirieron. Pasaron un sacerdote, luego un levita y no
hicieron nada por él. Luego pasó el samaritano, quien le ofreció
ayudarlo a cambio de que le pagara 100 denarios (suma exorbitante).
El herido aceptó. Una vez cumplida su parte, el samaritano pidió su
contraprestación, pero no tuvo éxito debido a la figura de la lesión,
por lo que cuando tiempo después se volvió a dar la misma situación,
este samaritano no socorrió al hombre asaltado y herido, dejándolo
librado a su suerte.

“A diferencia de la parábola del buen samaritano, en esta

parábola el samaritano era egoísta. Si bien no se negó
inicialmente a ayudar al herido, lo hacía motivado por un interés
económico. Una vez que descubrió que ese interés económico
no podía verse satisfecho perdió todo incentivo para ayudar a la
víctima de los ladrones.
La parábola del buen samaritano contiene una hermosa
enseñanza que ojalá muchos sigan. Pero no muchos son como el
buen samaritano. Las historias de solidaridad con el prójimo
suelen relatarse como excepciones a la regla. Quien rescata al
prójimo sin mayor interés que su propia humanidad suele ser
 retribuido con el reconocimiento público, con una medalla de
honor al mérito o simplemente con la satisfacción personal de
haber sido una buena persona.
Pero aparentemente, en el mundo real este reconocimiento
público, estas medallas, o estas satisfacciones parecerían ser
insuficientes para motivar los actos de rescate del prójimo que
serían deseables. Los actos de solidaridad son escasos en
relación a los actos que se motivan por el interés económico. De
alguna manera parecería que el principio de solidaridad no está
en capacidad de crear los incentivos para que la oferta de
acciones de rescate cubra la demanda existente por dichos actos
de rescate.” (BULLARD GONZALEZ, 2003)
El mismo profesor Bullard relata un caso real: Post vs Jones, 1856
(EEUU). El barco ballenero Richmond encalló en una costa desértica
del Océano Artico. El barco empezó a hundirse con toda su carga de
aceite de ballena. Pasaron tres barcos y los auxiliaron, salvaron a la
tripulación, pero respecto de la carga quisieron que ésta luego se
subaste entre los tres. Aceptó el capitán del Richmond y rescataron la
carga. El precio a que se llegó por el aceite estaba muy por debajo de
su valor de mercado.

“Cuando los barcos retornaron al puerto con la tripulación y la

carga, los dueños del Richmond, de la misma manera como lo
había hecho el rescatado en nuestra parábola del mal samaritano,
demandaron a los propietarios de los otros tres barcos
reclamándoles que se dejara sin efecto el contrato invocando una
figura similar a la lesión. La Corte acogió la pretensión de los
propietarios del Richmond. Dejó sin efecto la subasta y ordenó
el pago de una compensación justa por el rescate.”
El autor expresa su desacuerdo con una visión a futuro:

“Cabe preguntarse en este caso qué pasará cuando los barcos

“rescatadores” vuelvan a encontrar otro barco ballenero
hundiéndose en las heladas aguas del Océano Ártico y cuáles
 serán sus incentivos para llevar a cabo un riesgoso rescate en
esas circunstancias.” (BULLARD GONZALEZ, 2003)
Todos hacemos un análisis costo-beneficio a la hora de contratar,
además, sabemos qué es lo que queremos y necesitamos. Tenemos
una necesidad que cubrir, y estamos dispuestos a pagar hasta el límite
en que valoricemos el bienestar que perseguimos. Aquí no opera
engaño, ni estafa, ni error. Cada una de las partes contratantes sabe
exactamente qué es lo que va a recibir a cambio de su prestación, y
acepta. Ni siquiera es como en un contrato aleatorio, en el que no se
sabe qué es lo que se recibirá; por ejemplo, en un casino de juegos se
puede ganar o perder en forma absolutamente desequilibrada, o igual
en el caso de los contratos de renta vitalicia a título oneroso, que de
suyo contienen un elemento de incertidumbre que se deja al azar o al
destino.

Si no se tuviese la posibilidad de contratar libremente, de que lo

pactado se respete, de tener la certeza de que las reglas de juego no
serán alteradas, la aversión al riesgo –el riesgo aquí estribaría en la
acción rescisoria por lesión- llevaría a que muchos no contratarían
dejando a otros tantos sin la posibilidad de satisfacer su necesidad
apremiante, lo cual puede conducir –casi inevitablemente- a un
“mercado negro”, al cual se suele llegar cuando la normatividad
prohíbe o restringe la autonomía privada. Y estos mercados negros
suelen ser todavía más injustos e inequitativos.

Estas razones son, básicamente, las señaladas por los críticos de la

figura de la lesión, quienes opinan que la acción rescisoria por lesión
debería ser eliminada, pues en países pobres sus efectos serían más
pauperizantes aún.

De la misma forma, se considera que la figura jurídica

denominada usura civil -que para muchos no es otra cosa que la lesión
aplicada al tráfico dinerario, por cuanto los intereses son el precio del
dinero- debería eliminarse y dejarse el pacto de intereses al libre
albedrío y libertad de las partes, como actualmente en nuestro sistema
se permite a las entidades bancarias y financieras.

Empero, es de señalar que mucho depende de la ideología adoptada y

de las premisas que se empleen –y en el énfasis en determinados
aspectos- en el análisis de las cosas (en este caso, de la figura jurídica
en cuestión).

Así, por ejemplo, analistas como (COOTER, Robert y Ulen,

Thomas., 1998), que basan su razonamiento y buscan las respuestas a
los problemas en criterios económicos y en gran medida en la lógica
del mercado (considerando que debe evitarse en lo posible la
intervención del Estado en las transacciones de las personas),
denominan como fallas del mercado a las situaciones concretas en
que una persona o grupo de personas se ven obligadas por las
circunstancias particulares –que son una suerte de situaciones de
monopolio interpartes- a hacer una promesa notoriamente
desventajosa, tanto para sí mismos como para cualquier otra persona
que la realice.

De ese modo, los propios Cooter y Ulen ponen como ejemplo el caso
del automovilista que se queda sin combustible en una autopista poco
transitada, y se ve forzado a prometer a otro automovilista que le
pagará 50,000 dólares por la gasolina que éste le consiga. De acuerdo
a ellos, esta promesa no es exigible, por constituir una falla del
mercado que ha distorsionado las reglas del mismo.

Por ello, siguiendo esa línea de pensamiento, podemos considerar el

caso de la mujer que tiene un hijo enfermo y requiere de una
intervención quirúrgica de emergencia, pero no tiene acceso a un
préstamo (por falta de ingresos y otras garantías) ni tiempo de
gestionarlo al banco. No obstante, es propietaria de un inmueble cuyo
valor de mercado se estima en US$ 80,000. La otra parte, que conoce
su estado de necesidad, ofrece pagarle por él US$ 30,000 -la
operación de su hijo cuesta exactamente $ 30,000-.
Ella acepta recibir ese precio vil, pues valoriza la salud de su hijo en
mucho más que los $ 50,000 de diferencia entre lo ofrecido y el valor
del bien. Si el comprador supiese que muy probablemente le será
interpuesta una acción rescisoria por lesión luego de la operación, no
celebraría el contrato, por cuanto no había estado en sus planes la
adquisición de ese inmueble, sino que lo que lo decide es la
“oportunidad” (algo así como lo que nos mueve a ir a los remates, a
las realizaciones y super ofertas). Y si él hubiese decidido no adquirir
el bien –por temor de la acción rescisoria por lesión-, la señora no
habría conseguido comprador y su hijo habría fallecido.

Semejante situación –por el apremio- ha colocado al comprador en

una suerte de posición monopólica, siendo el único en ese momento
dentro del universo factible al alcance de la “vendedora” que puede
proporcionarle lo que ésta necesita de modo tan acuciante e
inaplazable.

Estas circunstancias nos recuerdan a las casas de empeño, en las que

las personas en gran estado de necesidad dejan bienes (joyas, relojes)
en calidad de garantíapor un préstamo urgente, para cubrir un
apremio impostergable; transcurrido el plazo, el bien sale a remate.
Es sabido que estos negocios usualmente encubren un
aprovechamiento y una usura considerables, pues la “valorización”
(con la que escapan a acciones como la rescisoria por lesión, la de
usura civil, la que correspondía a la proscripción del “pacto
comisorio”, la simulación del acto jurídico, y hasta el abuso del
derecho, todas figuras que tienen como base a la buena fe) se realiza
de modo muy desfavorable y denigrando el valor real de tales bienes.

Ocurre que quienes acuden a estas casas usualmente no pueden

rescatar sus prendas, dado que lo que las ha hecho acudir a estos
lugares ha sido la necesidad de “apagar” un incendio (una deuda
impostergable o alguna emergencia), por lo que su situación de
tribulación económica general se mantiene, perdiendo bienes de
cierto valor por sumas bastante inferiores.
Por otro lado, debe recordarse que el derecho anglosajón, para formar
la obligatoriedad de una promesa, no se basa en el concepto
de sinalagma, que supone un cierto equilibrio entre las prestaciones,
sino en la existencia de la “consideration”, que viene a ser como una
cuota de sacrificio a cambio de lo que se obtiene de la contraparte.
La consideration no tiene que ser equilibrada en términos
económicamente valorativos con la prestación a recibir. Un ejemplo
clásico es el del intercambio válido de un automóvil por una lata de
maní. La libertad contractual es amplia, y cada quien es dueño de sus
decisiones.

Sin embargo, la mala fe se sanciona y no se permite. El “duty” o deber

de buena fe, si es violado, puede llevar a la anulación del acto jurídico.
Se presta una atención mayor al elemento intelectual (diferencias de
inteligencia o condición social, así como influencia que ejerce la otra
parte sobre el contratante, la “undue influence”) que al material. Se
procura, de esta manera, no dejar personas débiles sin defensa, y así
vemos que encuentra su aplicación cuando contratan personas
letradas y personas ignorantes, o con personas en estado de necesidad.
Entonces se apunta al peligro que corren determinadas clases de
contratantes que se encuentran en estado de inferioridad.

Por otro lado, debe señalarse que en nuestro medio resulta difícil
establecer la incidencia de contratos lesivos -lo que podría reflejarse
de alguna manera en la jurisprudencia-, pues así como no es factible
conocer la cantidad de donaciones (particularmente las de inmuebles)
que se realizan debido a las compraventas simuladas (donaciones
encubiertas, disfrazadas de compraventas) por causa de “soluciones
jurídicas” como la acción de reducción por donación inoficiosa, o la
colación, así también ocurre lo propio con los contratos celebrados
que constituyan lesión, en los que el precio que se consigna suele uno
coincidente al valor de mercado.

Otro cuestionamiento que se efectúa a esta figura por parte de este

sector del AED se centra en la teoría del valor de las prestaciones. Se
ha dicho que
 “(…) quizás el mayor error conceptual que se encuentra bajo la
defensa de la figura de la lesión es su mala comprensión de la
teoría del valor. Para los defensores de la lesión las cosas tienen
un valor objetivo, determinable y único, sin comprender que
toda valorización es subjetiva y, por tanto, dos personas
diferentes pueden asignar a exactamente el mismo bien dos
valores diferentes según sus propias preferencias, sus
limitaciones presupuestarias y las circunstancias en las que se
realiza la operación. […] La lesión opera sobre la base de la
posibilidad de determinar la desproporción entre dos valores de
manera matemática. Nada más falso. No es posible que un juez
pueda afirmar que los valores de dos prestaciones están en
desproporción en un contrato; no existe una regla única de
medición de valor”. (BULLARD GONZALEZ, 2003)
Lo concerniente al valor es un tema que carece de una respuesta
única. Existen una serie de teorías del valor. La corriente señalada del
AED acoge una de ellas, la del subjetivismo. Nuestro sistema ha
elegido lo que considera es el “valor de mercado”, procurando la
justicia de lo objetivo; dicho valor por lo general será determinado en
un proceso judicial mediante un peritaje a cargo de expertos, quienes
estudiarán el bien y le asignarán un valor de mercado promedio, de
acuerdo a sus características, lo que siempre generará discrepancias,
dado que quizá para quien lo adquirió valía menos y entonces su
“intencionalidad” de aprovecharse de la necesidad ajena quedaría
algo relativizada.

A modo muy esquemático, casi gráfico, reseñaremos lo más puntual

de los fundamentos de ambas posiciones:

Fundamentos en contra.

 El contrato es ley entre las partes (la santidad del contrato), que
constituye un principio de observancia necesaria para regular las
relaciones entre los hombres.
 La ley de oferta y demanda es sagrada.
 Es deber ineludible del hombre guardar fielmente la palabra
empeñada.
 La libertad es el más preciado de los derechos.
 La seguridad jurídica es el presupuesto fundamental del
Derecho y la Economía, pues la predictibilidad de un ente social
respecto a sus relaciones jurídicas y efectos es la base para el
flujo de relaciones.
 Nadie mejor que uno sabe qué es lo que le conviene.
 El estado de necesidad del contratante es valorizado por éste en
mucho más que el valor de mercado del bien a disponer, o en la
fuerza de trabajo que ofrece, y por ello está dispuesto a contratar
en tales condiciones
 La lesión puede llegar a constituir un obstáculo para que la otra
parte decida contratar y, de esa manera, podrían darse casos en
que no se pueda acceder ni siquiera a este acuerdo desigual, con
lo que no se saldría de dicho estado de necesidad la sociedad
necesita de los aprovechadores).
 No es posible valorizar los bienes, pues cada persona realiza su
propia valorización interna, de acuerdo a sus gustos,
necesidades y cultura.

Fundamentos a favor.
 Es deber ineludible del Derecho velar por la protección del débil
frente al fuerte o poderoso.
 El principio de solidaridad debe iluminar todas las relaciones
contractuales.
 La seguridad jurídica es necesaria, pero siempre subordinada al
valor justicia.
 La justicia es la meta a seguir, y el abuso del poderoso no debe
darse en forma impune ni menos amparada por el sistema.
 No se debe amparar ni menos aún promover la mala fe.
3. Naturaleza jurídica.

¿Se trata de un vicio del consentimiento?

Para entender esto es necesario analizar primero la situación del

lesionado. El conoce el verdadero valor de la prestación a su cargo;
no ignora que tiene una necesidad apremiante que debe satisfacer para
evitar un perjuicio grave. Sabe que esa satisfacción puede obtenerla a
través de la ejecución de la contraprestación a cargo del lesionante.
No se le oculta que el lesionante, sabedor y consciente de la necesidad
apremiante que lo aflige, atribuye intencionalmente a su
contraprestación un valor desmedido, lo que da lugar a que exista una
desproporción evidente entre prestación y contraprestación.

Pese a conocer todo esto, el lesionado acepta pagar el valor atribuido

por el lesionante a su contraprestación, pues con ello podrá satisfacer
su necesidad, evitándose un perjuicio que él considera mayor.

Debe partirse de la premisa consistente en que si el lesionado no se

encontrara en estado de necesidad no habría accedido a la pretensión
del lesionante y que, por lo tanto, su voluntad varía exclusivamente
debido a la existencia de esa necesidad.

 No es error, pues no es una falsa apreciación de la realidad.

La víctima de la lesión conoce perfectamente el acto que ejecuta,
de tal forma que su declaración coincide perfectamente con el
acto que desea realizar. Hay concordancia entre la voluntad real
y la declaración, aun cuando la primera se vea influenciada por
el estado de necesidad en que el sujeto se encuentra.
 No es dolo, por cuanto no hay error provocado por la conducta
maliciosa ajena.
Hay dolo cuando la víctima de éste no solo se engaña, sino que
ha sido engañada por una maniobra encaminada a provocar ese
engaño. Aquí se incluye al dolo omisivo.
  En cuanto a la intimidación, si bien hay cierta coincidencia
pues en ambas hay conocimiento del acto y conciencia de
realizarlo, en la intimidación la voluntad del sujeto está viciada
por el temor que le ha provocado la otra persona, mientras que
en la lesión la situación que lleva al sujeto a necesitar
apremiantemente la contraprestación se debe a circunstancias
ajenas al contrato.
Por último, tanto en el error, como el dolo y la intimidación no hay
necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio patrimonial, en
tanto que en la lesión esto es indispensable.

¿Será entonces un cuarto vicio del consentimiento? Muchos sostienen

que sí, incluyendo al Dr. Manuel de la Puente (DE LA PUENTE Y
LAVALLE, 2001) quien señala que se parece mucho al caso de la
intimidación, pues hay miedo de por medio: la voluntad del sujeto
pasivo se ve obligada a orientarse en cierto sentido, no por miedo a la
intimidación, sino por miedo a no poder satisfacer su necesidad
apremiante que, para él, puede ser más determinante que cualquier
otro estímulo. Esta voluntad es torcida por la necesidad y dirigida
hacia otro fin. Hay pues, una falta de libertad en el consentimiento.
Es como si la situación, las circunstancias del sujeto lo estuviesen
chantajeando, actuando como una suerte de “cómplice” la
contraparte.

Sin embargo, se dice que el problema de considerarla como un vicio

de la voluntad radicaría en que la lesión es privativa de los contratos.
Nos preguntamos la razón de esto. El derecho es construcción
humana, y por tanto perfectible, modificable en función de las
necesidades socialmente válidas. No es una ley de la naturaleza,
inamovible, que la lesión pertenezca a los contratos. De hecho, en
muchos sistemas esto no es ni ha sido así. Esta no constituye razón
para conservarla dentro de los contratos. Ni tampoco la consideración
que la rescisión sea privativa de los contratos.
Creo que la lesión no constituye un vicio de la voluntad porque si bien
es cierto que la necesidad apremiante puede conducirnos a tomar
decisiones que de otra forma no tomaríamos, es cierto también que no
debemos confundir un elemento externo, una circunstancia exterior
como es la situación del individuo, con la voluntad en sí misma. El
sujeto no incurre en error, sabe lo que está haciendo, sabe lo que
quiere y necesita salir de su situación de necesidad. Ciertamente en
este punto coincidimos con el análisis económico en el punto en que
valoriza su necesidad en mucho más y está dispuesto a hacer de todo
para salir de ella. Entonces el problema no se encuentra en su
discernimiento ni en la otra parte para tomar esta decisión, sino en un
factor externo. No hay voluntad viciada en ese sentido.

Tampoco hay ignorancia; incluso la inexperiencia podría incluirse

dentro de la ignorancia, pero no el estado de necesidad. Hasta el más
cuerdo, el más experto, el más sano puede desear realizar un acto si
considera que vale la pena el sacrificio.

Por ello, considero que el problema se encuentra en el lado del

lesionante. No basta el elemento objetivo, ni tampoco el solo
elemento subjetivo relacionado con la víctima. Aquí se hace necesario
el aprovechamiento de la otra parte, la mala fe de la otra parte, el
abuso de su situación de superioridad, el salir ventajoso del infortunio
del otro. Es así que de lo que se trata, lo que el derecho busca, es la
restitución del desequilibrio entre las partes, acaecida por un
comportamiento desleal, por una conducta que la sociedad entera
rechaza. La mala fe es contraria al sistema.
 CAPITULO VII
INDULGENCIAS Y AVEMARÍAS AJENAS
La prohibición legal de prohibir contractualmente enajenar o gravar

En el capítulo sobre la cláusula Penal el Dr. Castilo y Kunze

señalaban que el «análisis económico del derecho» es, desde hace un
tiempo, una interesante propuesta académica que intenta acercar el
derecho y la economía. En efecto, desde hace algunas décadas el
análisis económico del derecho (en adelante AED) se ha aproximado
a los fenómenos jurídicos haciendo uso de las herramientas de la
teoría económica. (CASTILLO FREYRE, Mario y VÁSQUEZ
KUNZE, Ricardo, 2006)

En este trabajo se pretende hacer una introducción a la disciplina

señalando los rasgos generales de su propuesta y analizando algunas
de sus virtudes y sus debilidades sobre la cláusula penal como
instituto propio dentro del ordenamiento jurídico peruano y
abordáremos su análisis como mecanismo contractual de tutela desde
distintas perspectivas económicas del derecho. Para ello, partiré del
estudio del régimen jurídico aplicable, a través del desarrollo de la
legislación vigente, efectuando un análisis de las disposiciones
normativas del Código Civil que la tiene como una institución con
valor suficiente para el desarrollo solido del derecho civil, y las
prescripciones que señala el Código civil nacional y comparada al
respecto. A los fines de abordar la cláusula penal desde una
perspectiva económica, utilizaremos el análisis económico del
derecho para determinar el impacto que tiene en la conducta del
deudor la inserción de una cláusula penal dentro de una relación
contractual. A lo largo del trabajo intentaremos confirmar la siguiente
hipótesis: El monto de la cláusula penal inserta en un contrato,
condiciona la conducta del deudor en cumplir o incumplir con la
obligación principal. Para confirmar dicha hipótesis analizaremos la
cláusula penal bajo la perspectiva de un remedio como incentivo
estipulado en los contratos, para posteriormente abordar el análisis del
comportamiento del deudor de una obligación contractual con
cláusula penal desde la teoría del incumplimiento eficiente y la
maximización económica.

Análisis económico del Derecho

En los últimos tiempos, las relaciones entre el Derecho y la Economía

se han ampliado, hacia un sustancial movimiento que ha contribuido
no sólo a redefinir los fundamentos del estudio del Derecho sino a
decisivas implicaciones respecto de la consideración del ambiente
legal en la construcción de la teoría económica. Para Samuelson “la
economía es la ciencia de la elección racional en un mundo donde los
recursos son limitados en relación con las necesidades humanas”
(SAMUELSON, 2010).

En palabras de Robbins, “es la ciencia que estudia el comportamiento

humano como relación entre fines y medios escasos que tienen usos
alternativos” (ROBBINS & VILLEGAS, 1994) .

Habiendo establecido el concepto básico de Economía, Posner señala

que “el análisis económico del derecho determina la aplicación de
técnicas, criterios y métodos de la economía para interpretar y
examinar los institutos jurídicos. En este sentido, nos permite acercar
desde la lógica de la teoría económica, alternativas para tratar las
relaciones jurídicas” (POSNER, 1998) .

En un sentido análogo, Kluger aclara que “es una nueva mirada acerca
del derecho, a partir de la economía, de la que utiliza leyes, principios,
metodología e instituciones, que proyecta sobre materiales u objetos
propios del derecho” (KLUGER, 2006).

Complementando dicha definición, Nieto señala que “el AED queda

bien descrito como la aplicación de la teoría económica, y
específicamente la teoría macroeconómica neoclásica, al análisis y la
explicación del sistema jurídico” (NIETO, 2004) .
En palabras de COASE “El estatus científico del Análisis Económico
parte del individualismo metodológico, es decir, de las elecciones que
haría el individuo a fin de maximizar su utilidad; se vale de las reglas
de la economía para predecir esa conducta; construye un modelo
sobre esas premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento
de análisis modélico para el estudio de situaciones empíricas”
(COASE, 1994) .

El mercado no es otra cosa que intercambio de derechos de propiedad

y esto supone la existencia de relaciones contractuales y, por lo tanto,
de un sistema legal que facilite o entorpezca estos contratos. El
análisis económico concibe al individuo como hombre económico, es
decir, como agente racional maximizador de su bienestar, en un
contexto caracterizado por la escasez de recursos.

En muchas ocasiones, los individuos en relación con el Derecho se

comportan como agentes racionales maximizadores de su bienestar.
La causa de ello es que los individuos responden a incentivos, es
decir, que si su entorno cambia de tal modo que pueden mejorar su
nivel de bienestar modificando sus pautas de conducta, éstos también
lo harán. En tanto las normas jurídicas supongan variaciones del
entorno, los individuos variarán su comportamiento, en función de lo
que requiera la maximización de su bienestar. Es por ello que este
método se convierte en una herramienta efectiva para analizar las
conductas de las partes en una relación contractual con cláusula penal,
con la finalidad de establecer si el monto de la cláusula penal inserta
en un contrato, determina la conducta del deudor en cumplir o
incumplir con la obligación principal.

El análisis económico del derecho centrará uno de sus ejes

principales, en las expectativas que pueden llevar a aceptar tanto un
cumplimiento como un incumplimiento eficiente del contrato. En este
sentido, cuando se persigue evitar un incumplimiento contractual, se
procede a estudiar y determinar el remedio adecuado con la finalidad
de prevenir un daño. En efecto, se analizan los incentivos y los
desincentivos en los contratos. Los incentivos son medidas a través
de las cuales se promueve determinada conducta. En los desincentivos
por su parte, se promueve que un hecho no se realice u ocurra
(MANRIQUE F. J., 2007).

Es por ello que, a través de la cláusula penal como sanción inserta en

un contrato, las partes pueden incentivar o desincentivar determinadas
conductas.
Desde este punto de partida, abordamos este instituto jurídico bajo el
análisis económico del derecho como un remedio estipulado en los
contratos, en la medida que condiciona la conducta del deudor con la
finalidad de asegurar y reforzar el cumplimiento de la obligación y lo
incentiva a que cumpla con la obligación principal. Hemos destacado
en todo momento que el monto de la pena era determinante en la
conducta del deudor. Esta última aseveración es verdadera, ya que a
través de la teoría de la maximización económica hemos demostrado
que las sanciones son como los precios, y en consecuencia los
individuos responden a estas sanciones de una manera similar a como
responderían a los precios en el mercado. En este sentido, el monto
de la cláusula penal es el precio que debe pagar el deudor para
incumplir el contrato.
 CAPITULO VIII
SANCTA SIMPLICITAS
¡Inmutabilidad de la cláusula Penal!

Los autores (CASTILLO FREYRE, Mario y VÁSQUEZ KUNZE,

Ricardo, 2006) hacen un hincapié sobre la cláusula penal en tratar
esta institución, indicándola como una de mayor complejidad en el
Derecho civil. Y que esta complejidad la da su naturaleza de advertir
de sanciones al incumplimiento en una relaciona contractual.

La aseveración en torno a la cláusula penal es más económica para

alcanzar beneficios es ajena al objetivo del Derecho Civil,
entendemos que el objetivo es resarcir el daño ocsionado como
remedio contractual que incentiva al deudor al cumplimiento de sus
obligaciones, presenta una relación directa con lo que se ha venido a
denominar la “Teoría del Incumplimiento Eficiente”. Ésta sostiene
que de cumplirse al pie de la letra todos los contratos, pudiese llevar
a ineficiencias (SAAVEDRA VELAZCO, 2011).

El mercado no es otra cosa que intercambio de derechos de propiedad

y esto supone la existencia de relaciones contractuales y, por lo tanto,
de un sistema legal que facilite o entorpezca estos contratos. El
análisis económico concibe al individuo como hombre económico, es
decir, como agente racional maximizador de su bienestar, en un
contexto caracterizado por la escasez de recursos en la que se
desarrolla.

En la actividad cotidiana, los individuos en relación con el Derecho

se comportan como agentes racionales y para alcanzar su bienestar.
La causa de ello es que los individuos responden a incentivos, es
decir, que si su entorno cambia de tal modo que pueden mejorar su
nivel de bienestar modificando sus pautas de conducta, éstos también
lo harán. En tanto las normas jurídicas supongan variaciones del
entorno, los individuos variarán su comportamiento, en función de lo
que requiera la maximización de su bienestar. Es por ello que este
método se convierte en una herramienta efectiva para analizar las
conductas de las partes en una relación contractual con cláusula penal,
con la finalidad de establecer si el monto de la cláusula penal inserta
en un contrato, determina la conducta del deudor en cumplir o
incumplir con la obligación principal.

El Análisis Económico del Derecho (AED) centrará uno de sus ejes

principales, en las expectativas que pueden llevar a aceptar tanto un
cumplimiento como un incumplimiento eficiente del contrato. En este
sentido, cuando se persigue evitar un incumplimiento contractual, se
procede a estudiar y determinar el remedio adecuado con la finalidad
de prevenir un daño. En efecto, se analizan los incentivos y los
desincentivos en los contratos. Los incentivos son medidas a través
de las cuales se promueve determinada conducta. En los desincentivos
por su parte, se promueve que un hecho no se realice u ocurra
(MANRIQUE F. J., 2007).

Como hemos señalado en líneas precedentes, la función primordial de

los contratos en el derecho civil consiste en el cumplimiento de lo
pactado (pacta sunt servanda). Si el derecho de contratos no tuviese
como objetivo el cumplimiento, se estaría afectando la celebración de
contratos y la realización de transacciones, elementos básicos del
funcionamiento de nuestro sistema social. Pero en el análisis
económico del derecho, se vislumbra la posibilidad de que se
produzcan incumplimientos eficientes, esto es, incumplimientos que
aumenten el bienestar de las partes, lo cual implica a menudo que
quien incumple el contrato indemnice a la otra parte.

El incumplimiento eficiente de las obligaciones surge producto de la

búsqueda de cada una de las partes intervinientes en el contrato por
obtener un beneficio propio con la celebración de dicho acuerdo de
voluntades (BULLARD GONZALEZ, 2003).

En este sentido Posner afirma que “(...) En algunos casos una parte se
vería tentada a incumplir el contrato simplemente porque el beneficio
del incumplimiento excede el beneficio esperado de llevar a término
el contrato. Si es que el beneficio del incumplimiento también excede
el beneficio esperado que recibiría la contraparte frente a la
culminación del contrato y si es que el resarcimiento se encuentra
limitado a la pérdida del beneficio esperado, habrá un incentivo para
incumplir. Debe ser así ” (POTHIER R. J., 1948).
 CAPITULO IX
AMOR DE GAVILANES

Mujer, casos de la vida real: discriminación, disposición y gravamen de los bienes sociales.

El análisis económico del derecho (AED) constituye una metodología

que aplica a cuestiones de carácter jurídico, principios y conceptos de
orden económico. Es una perspectiva de análisis de las instituciones
jurídicas partiendo del supuesto que éstas tienen un carácter
teleológico, están al servicio de los particulares, por lo tanto, su
diseño, interpretación y aplicación, deben hacerse tratando de
potenciar el bienestar de la sociedad en su conjunto. La compensación
económica es una figura reciente en el Derecho, la doctrina nacional
le ha dado diversa calificación jurídica y todavía es objeto de análisis
dogmático, por ello, estimamos que puede resultar interesante una
aproximación desde la perspectiva del análisis económico del
Derecho, intentando responder a las interrogantes típicas de este
enfoque, a saber, ¿Si es eficiente la asignación de recursos o
responsabilidades en su regulación por la ley de matrimonio civil? O
en otras palabras, ¿Si la regulación de esta figura en favor del cónyuge
más débil generará mayor satisfacción individual y social?

Se ha desarrollado en la Línea del Análisis Económico del Derecho

es la mejor forma de revisar las reglas jurídicas del Derecho Privado,
justamente porque las sociedades occidentales son de derecho
privado, es decir, en ellas son los particulares quienes, sin la
intervención del Estado, deciden libremente su plan de vida y los
medios para alcanzarlo, lo que aparece reconocido en nuestra
Constitución Política como base de la institucionalidad cuando
declara en su artículo 1° que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos, que el Estado está al servicio de la persona
humana y su finalidad es promover el bien común, y que la familia es
un grupo intermedio al que se le garantiza la debida autonomía para
cumplir sus propios fines específicos (Principio de intervención
mínima del Estado). Esto implica que las entelequias jurídicas están
al servicio de los fines privados y, por tanto, su análisis positivo ha de
consistir en determinar si es que lo logran; en hacerse cargo de las
dudas interpretativas en el sentido que favorezcan la obtención de un
resultado eficiente y, normativamente, si podrían ser diseñadas de otra
forma que permitiese alcanzar mejor tales objetivos (ALFARO,
2007).

Como explica BARCIA: “El AED nos permite precaver este tipo de
consecuencias no deseadas de las políticas públicas y discutir qué
política podemos adoptar que no genere estas consecuencias
negativas” (BARCIA, 1998).

Este análisis es plenamente válido para el ámbito del Derecho de

Familia, aun cuando las posiciones más tradicionales -hoy en franca
retirada- han planteado que en esta área del derecho privado no juega
la autonomía de la voluntad sino que prevalece el orden público4,
pues bajo la mirada del AED lo que se pretende simplemente es
reflexionar sobre qué mecanismos pueden contribuir a que el
matrimonio -o el acuerdo de unión civil en su caso- como contrato,
sea una oportunidad mutuamente beneficiosa de intercambio para los
contrayentes, en otras palabras, cómo se maximiza la ganancia del
intercambio, minimizando los daños.

La compensación económica desde la mirada del análisis

económico del derecho.

Según vimos, para el AED las personas se comportan como agentes

maximizadores que consideran el costo y beneficio de su actividad.
Vale decir, el paradigma es el del homo economicus, que persigue
satisfacer sus propias preferencias. Una objeción de entrada que
podría plantearse es que este supuesto es incompatible con los
principios de protección del cónyuge más débil y de solidaridad
familiar que inspiran la figura de la compensación económica, o en
otras palabras, que este enfoque no resultaría apropiado para el
examen de esta materia donde priman intereses de índole más ética o
altruista que puramente económica. Sin embargo, es preciso aclarar
que el modelo se aplica con una finalidad más metodológica que
empírica. Los representantes del AED se abstienen de efectuar algún
juicio de valor acerca de la naturaleza de las preferencias de cada
individuo, prescinden de toda introspección en la conciencia de las
personas, concibiéndolas como poseedoras de un determinado
registro de preferencias, las que pueden o no incorporar
consideraciones espirituales.

Asimismo, basta revisar algunos de los fundamentos de la

compensación económica que ha dado la doctrina nacional, para
advertir la absoluta pertinencia de aplicar postulados económicos a su
análisis. Así, a propósito del principio de protección al cónyuge más
débil, DEL PICÓ señala: “…se erige a partir de la especial atención
que el juez procurará al cónyuge que al momento de la ruptura se
encuentre en una condición de mayor vulnerabilidad por desequilibrio
de sus posibilidades económicas, laborales, sociales y de salud, al
momento de enfrentar las consecuencias de la separación en ciernes.
La debilidad, en los hechos, se refiere al desmedro económico que le
ocasionará la nueva situación que deberá enfrentar, lo que se
manifiesta en factores como la mayor edad o la edad comparativa, el
estado de salud, las posibilidades de acceso al mercado laboral,
situación patrimonial, el no haber podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa o haberlo hecho en grado menor que el otro
como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o
labores propias del hogar”. Creemos que la formulación del principio
de protección al cónyuge más débil no viene sino a ser una
manifestación de la teoría del incumplimiento eficiente del contrato,
es decir, que la ruptura del matrimonio, o del acuerdo de unión civil,
pueda resultar eficiente, teniendo en cuenta los daños o perjuicios que
acarreará su término para el acreedor, en este caso, el cónyuge débil
o desprotegido.
 CAPITULO X
RETRACTO
Tedeum para el derecho a la eficiencia económica y social

La Maximización, racionalidad y eficiencia en el AED

En el análisis de la obra, la institución del Retracto en el Derecho

Civil se muestra inflexible y sólida con argumentos propios, que la
hacen imbatible, desde el análisis de la (AED) esta institución debe
desenvolverse bajo la dirección de tres principios que la
convierten en una triada sólida como son:
A) La Maximización.- Es el mejor aprovechamiento de los escasos
recursos existentes,
B) La Racionalidad.- Es el análisis y acción con anterioridad al
problema.
C) La Eficiencia.- Según Polinsky es “la relación entre los beneficios
totales de una situación y los costos totales de la misma”. Así también,
como la relación con el tamaño del pastel, en tanto que la equidad
dependerá de cómo se reparta.

En los últimos meses se han dictado los Decretos Legislativos 709 y

757, los cuales derogan, esperamos en forma definitiva, la disposición
legal que permitía a los inquilinos el subrogarse en el lugar de los
compradores de los inmuebles que estaban poseyendo, mediante la
aplicación de la figura legal del Retracto. Sin embargo, siguen aún
vigentes los artículos 1592 al 1601 del Código Civil, y en especial los
incisos 2 al 7 del artículo 1599, los que reconocen en favor de ciertas
personas el derecho a retraer. Como todos sabemos, el derecho de
Retracto importa la posibilidad impuesta por la ley, que ciertas
personas puedan subrogarse en el lugar del comprador, de manera que
el contrato original vendedor-comprador se convierte en uno
vendedor comprador (retrayente) (CLEMENTE DE DIEGO, 1959).

Con un ejemplo quedará aclarada la figura: imaginemos que sigue

vigente la posibilidad del retracto en favor del arrendatario. Si A
(propietario) vende a C (comprador) el inmueble que está arrendado
por B, entonces B tiene el derecho a demandar que se le considere a
él como el legítimo comprador, como si C nunca hubiera intervenido
en el contrato. Del ejemplo, parecería a primera vista que la figura del
Retracto es muy simple, atractiva y carente de complicaciones. Sin
embargo, el legislador ha decidido derogar1a en parte al desconocer
el derecho de Retracto en favor del arrendatario, y esta es justamente
la razón que nos impulsa a escribir estas líneas, para verificar si la
derogación parcial ha sido o no correcta. Por las razones que a
continuación desarrollamos, consideramos acertada la derogación
parcial del derecho de Retracto en favor del inquilino. Sin embargo,
creemos indispensable que se dicte una norma que derogue
definitivamente la figura del Retracto de nuestra legislación civil, por
ser ésta ineficiente.

Importancia social y económica del Retracto

Fabián Novak sintetiza los argumentos dados por la doctrina para
justificar la vigencia social y económica del Retracto: "el Retracto
implica una mejor forma de aprovechamiento de la riqueza, la
consolidación del dominio en una sola mano, lo cual se traduce en
beneficio de la familia (NOVAK Talavera, 1990) .

Busca además, en el caso de un litigio, evitar el detrimento del deudor,

igualmente proporcionar la propiedad de los predios a quienes los
trabajan, así como culminar con estados de indivisión o servidumbres
que tan sólo van en detrimento de la propiedad". De esta manera. la
importancia social del Retracto se daría en el supuesto del inquilino,
al existir un interés social del "legislador de otorgar un derecho
especial en favor de quien ... habita -el inmueble-, esto es, de
permitirle el acceso a la propiedad" 15. Por otro lado, la importancia
económica del Retracto se encontraría presente, por ejemplo, en los
supuestos contenidos en los incisos 2), 3), 4) Y 5) del artículo 1599
del Código Civil, referidos al derecho de Retracto de los
copropietarios, litigantes, usufructuarios y superficiarios, así como de
los propietarios en los dos últimos casos; ya que, mediante el Retracto
se lograría consolidar la propiedad en una sola mano y se acabarían
los juicios. Todas y cada una de las fundamentaciones a las que hace
referencia el legislador para justificar el reconocimiento legal del
derecho de Retracto en favor de ciertas personas, demuestran una gran
sensibilidad, y parecerían ser social y económicamente valederas.
Pero, las mismas no responden para nada la pregunta de cómo afecta
el ejercicio del Retracto el libre intercambio de bienes. Como veremos
a continuación, la respuesta a esta pregunta dada por el legislador,
parte de la premisa de considerar que el Retracto afecta sólo en
pequeña medida el intercambio de bienes, razón por la cual, sus
beneficios son mayores que sus cargas.
 CAPITULO XI
UNA CUESTIÓN SIN INTERÉS
Anatocismo

Por mucho tiempo, y en forma irreconciliable, juristas y economistas

han "competido" por asignar un concepto de intereses propio de sus
respectivos campos. La sociología, por su parte, también ha
intervenido, aspirando a una definición sociológica, logrando
mayormente una explicación de su impacto y efectos en la sociedad.

Históricamente, los intereses y su regulación siempre han constituido

una preocupación para las sociedades. Invaden tanto el terreno
jurídico como el económico y, por ende, se trata de un problema
social.

Si nos restringimos a la concepción jurídica de interés, podremos

notar que ésta resulta limitada. Así, jurídicamente, pueden
considerarse como frutos civiles en la medida en que provienen del
uso o goce de una cosa, o de su privación (CIVIL, 1984) .

Albaladejo señala que “Los intereses consisten normalmente en una

cantidad de cosas de la misma especie que las debidas, proporcional
a la cuantía de éstas y a la duración de la deuda.” En una concepción
algo más restringida, Luis Diez-Picazo señala que los intereses son
las cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilización y el
disfrute de un capital consistente también en dinero. (DIEZ PICAZO,
196).
El análisis económico del Derecho es, seguramente, la corriente
doctrinal que mayor éxito ha tenido en el planeta de la ciencia jurídica
porque logro ingresar en muchas instituciones con éxito durante los
últimos cincuenta años, si bien su impacto ha diferido enormemente
en función de los países y las disciplinas jurídicas. En Perú,
especialmente en el ámbito del Derecho Civil, su influencia ha sido
hasta la fecha es amplia, aunque se aprecia un creciente interés por el
mismo. Más aun en el los intereses de capitalización y podeos notar
en lo sucesivo.

Según su operatividad en el sistema económico

Los intereses pueden ser compensatorios o moratorios. Esto significa

que hay que distinguir en una línea temporal dos momentos: desde
que se contrae la obligación hasta que el deudor es constituido en
mora escenario para que delibere el Análisis Económico del Derecho:
(interés compensatorio), y a partir de ese momento hasta que se
produce el pago (interés moratorio):

El interés es compensatorio (según el artículo 1242 del Código civil)

cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de
cualquier otro bien. “La denominación de `compensatorios’ es
histórica pero quizá no exprese con claridad la función de esta
categoría de intereses, que hemos conceptualizado como la ganancia
del capital. En este sentido, la denominación más correcta sería
`intereses lucrativos’, porque compensar es igualar en opuesto sentido
el efecto de una cosa con el de otra, y también dar alguna cosa o hacer
un beneficio en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha
causado. (...) Esta categoría de intereses tiene por función otorgar un
beneficio, un lucro al capital invertido o transferido.” (VILLEGAS,
1990).

Es moratorio (también denominado indistintamente por gran parte de

la doctrina como interés indemnizatorio o punitorio) que lo establece
el código de manera categórica, cuando tiene por finalidad indemnizar
la mora en el pago. Dicho de otro modo, su función es resarcir al
acreedor el daño producido por el incumplimiento o mal
cumplimiento del deudor, es decir, debido al retraso culposo o doloso
del deudor en el cumplimiento de su obligación, previa constitución
en mora. Constituyen la forma de indemnización específica que
corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones
pecuniarias. En el caso de haberse pactado la indemnización por daño
ulterior (artículo 1324 del Código civil), corresponde al acreedor
demostrar haberlo sufrido, y de esta forma tendrá derecho -además de
recibir los intereses moratorios correspondientes- al pago de una
indemnización que va a cubrir la integridad de los daños y perjuicios
ocasionados por efectos de dicha mora.

No todos comparten la asimilación del interés moratorio con la

indemnización. Hay quienes parten de la concepción de una doble
naturaleza de los intereses en lo concerniente a la finalidad que
pueden cumplir: si el fin es el lucro, el interés será una ganancia, un
rendimiento por el crédito otorgado; en cambio, si la finalidad es
estabilizadora, vale decir, de conservación del valor de la prestación
debida cuando se sobrepasa el término fijado para el cumplimiento de
la prestación pendiente, el interés significaría una compensación.
"Nunca será el interés una indemnización porque ambos conceptos
son excluyentes: el interés por causa de mora tiene por objeto proteger
al acreedor haciendo que la prestación que reciba no disminuya su
valor; en cambio, la indemnización tiene por objeto resarcir los daños
y perjuicios, incorporándose los valores de lucro cesante y daño
emergente, totalmente ajenos a la concepción del interés."
(HINOSTROZA MINGUEZ, 1995)
 CAPITULO XII
TELÓM: LA CAUSA FALSA
Irresponsabilidad lógica y responsabilidad civil.

En el Sistema Jurídico el Derecho civil, cualquier persona que cometa

un delito o culpa y, en virtud de ello, cause un perjuicio a otro es
obligado a efectuar la reparación correspondiente a ese daño. A este
tipo de responsabilidad se le ha denominado extracontractual, sin
embargo esto no es de todos los días por que en la administración de
justicia no hace un Análisis Económico del Derecho.
Ya decía (BULLARD GONZALEZ):”Lamentablemente, la
influencia del AED en el Poder judicial es virtualmente nula”. Ello
porque tradicionalmente, no se deriva del incumplimiento de
obligaciones contractuales sino que por cualquier situación específica
de la vida una persona al realizar una actividad determinada, le causa
un daño a otra. Son pues tres los elementos indispensables para que
se pueda predicar responsabilidad civil: hecho imputable, daño y nexo
causal entre los dos anteriores. La responsabilidad civil es la
consecuencia jurídica que se deriva del incumplimiento de un deber
legal específico; es un vínculo obligacional concreto cuyo objeto es
la reparación muchas veces esta no se concreta.

Los jueces se muestran suspicaces para aplicar estas herramientas y

prefieren usar categorías más formales y tradicionales, más cercanas
a la "esquizofrénica jurisprudencia de conceptos". Existe una visión
judicial muy centrada en la idea "lo que no está en el expediente no
es de este mundo", lo que hace perder de perspectiva, al momento de
resolver casos, los efectos e impactos económicos de las decisiones
judiciales, en especial su efecto en inversión y en reducción de costos
de transacción. (BULLARD GONZALEZ, pág. 29).

Ahora bien, tal como se ha dicho en reiteradas oportunidades, el

objeto de análisis de este trabajo se enfoca en uno de los elementos
estructurantes de la responsabilidad civil extracontractual: la culpa,
cuyo contenido no ha sido fácil de precisar a pesar de haberse
discutido el tema durante varios siglos. Todavía sigue siendo una
expresión que además de ambigua es vaga y los intentos por definirla
o conceptualizarla se ha quedado precisamente en eso, en intentos.

En el derecho norteamericano también existe un similar problema, no

se ha dado una definición precisa de la culpa. Quizás para esquivar
esa tarea tan complicada, delicada y temible comienza a surgir, con
una sentencia del Juez Learned Hand del año de 1947, la posibilidad
de realizar el análisis del concepto de culpa a partir de una perspectiva
económica, pero teniendo en cuenta algunos conceptos jurídicos; los
elementos de la responsabilidad civil se enriquecen con la utilización
de herramientas económicas. Conviene anotar que en esta fecha no
había surgido propiamente el movimiento del AED. Posteriormente,
uno de los propulsores del nuevo enfoque de AED (ver en capítulo I),
el Juez Richard Posner, retoma aquellos elementos para analizar la
“responsabilidad por negligencia” De igual manera que Hand en la
sentencia mencionada, Posner propone como criterio para determinar
cuándo una persona ha sido “negligente” (que ha obrado con culpa)
una fórmula, la cual –en palabras- consiste en que una persona actúa
con culpa cuando debió haber incurrido en un costo de cuidado para
evitar un perjuicio y no lo hizo, siempre y cuando ese costo -de
cuidado- hubiera sido menor al costo esperado del accidente. La
fórmula es la siguiente: B < PL (B=Costo de precaución; P=
Probabilidad de ocurrencia del daño; L=Magnitud del daño). Ambos,
P y L, representan lo que se espera que cueste el accidente en caso de
ocurrir, también constituyen el límite del costo de las precauciones
(B) que debe tomar un agente determinado y, en consecuencia, como
existe el riesgo de causar un daño con una actividad específica, el
agente debe asumir esos costos de prevención (B) dentro del marco
trazado por PL. De esta manera, B representa el beneficio o utilidad
que percibirá el agente debido al efecto que produce reducir o eliminar
PL. Para ilustrar esta situación, Posner plantea el ejemplo de la posible
compra de un generador de energía que garantice el suministro de
electricidad para un equipo que provee de oxígeno a unos lagartos de
colección. Dicha decisión tiene en cuenta la comparación entre los
costos y beneficios. Al respecto dice: “… el beneficio esperado del
generador auxiliar para quien lo compra es de $10 al año.” 86 Ese
valor -$10- se identifica con lo que se espera cueste el accidente (PL)
de no tomar las precauciones, por eso, si se toman el agente se
beneficia; en otros términos, maximiza su riqueza.

Conclusiones

Cuando abordamos en el análisis económico del derecho, la primera

conclusión sorprendente es cómo los economistas tienden a convertir
las discusiones sobre asuntos tales como justicia, equidad,
honradez, etc. Ello se debe, en parte, a algo que los economistas
hacen habitualmente y los juristas no: tener presente que las leyes
tienen efectos sobre los precios de las cosas.

Si tomamos esto en cuenta, el resultado suele ser la eliminación de los

efectos redistributivos por tanto el componente de justicia que en
ocasiones pretenden las leyes. Ello es debido, en parte, a algo que los
economistas hacen y los juristas no: tener presente que las leyes
modifican el comportamiento de las personas.

Si esto es así, al estudiar las normas debemos preguntarnos no sólo en

qué medida son capaces de producir un resultado “justo” en un caso
concreto, sino que también debemos interrogarnos por sus efectos
sobre el comportamiento de aquéllos que, al conocerlas, modifican
sus acciones consecuentemente para conseguir un fin que estiman
deseable o conveniente.

Una segunda conclusión es que el análisis económico demuestra

cómo, a menudo, tras el argumento habitual de la justicia, que
generalmente se emplea para justificar la existencia de una norma,
hay también argumentos de eficiencia económica como, por ejemplo,
en las leyes que castigan el robo.
Una tercera conclusión es que, en la medida en que el análisis de
asuntos jurídicos obliga al economista a tomar en cuenta
determinadas complejidades del mundo real que en otras situaciones
suele dejar de lado, le permite mejorar la profundidad del análisis que
está llevando a cabo.

Y por último, el hecho de que la economía proporciona una

explicación capaz de unificar campos del derecho que,
tradicionalmente, el análisis jurídico ha mantenido separados. Como
señaló uno de los pioneros del análisis económico del derecho,
cualquier problema de daños puede estudiarse como un problema
contractual preguntando a cada uno de los implicados cuánto habrían
estado dispuestos a pagar para evitarlos. De la misma manera,
cualquier problema contractual puede analizarse como un problema
de daños, preguntando cuál sería el importe de la sanción necesaria
para prevenir que la parte obligada al pago se negara a efectuarlo.

A menudo la retórica característica de las opiniones oculta las verdaderas

bases de la decisión legal, en lugar de aclararlas. En efecto, la educación legal
consiste primordialmente en aprender a cavar debajo de la superficie retórica
para encontrar tales bases, muchas de las cuales pueden tener un carácter
económico. No será sorprendente descubrir que muchas doctrinas legales se
basan en pasos titubeantes hacia la eficiencia, sobre todo porque muchas
doctrinas legales datan del siglo XIX, cuando una ideología de laissez faire
basada en la economía clásica dominaba entre las clases educadas.

Richard Posner,
El análisis económico del derecho

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