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DEL REY INTERNACIONAL

A coordenação e a supervisão da
coleção Dei Rey Internacional estão
a cargo de Luiz Moreira, Professor
da Escola Superior Dom Helder
Câmara e pesquisador-associado de
Filosofia do Direito da Universidade
de Tübingen, Alemanha.

Nós, o povo soberano - ,

Fundamentos do
Direito Constitucional
CONSTITUIÇAO EPOLITICA
Bruce Ackerman

Transformação do
Direito Constitucional
Bruce Ackerman

Teologia Política
Carl Schmitt

O guardião da Constituição
Carl Schmitt

Legalidade e Legitimidade
Carl Schmitt

A Constituição parcial
Cass Sunstein

O que é o Direito
Charles Fried

Introdução do Estudo do Direito

Reinhold Zippelius

O futuro da Constituição
Dieter Grimm
 DIETER GRIMM

- ,
CONSTITUIÇAO EPOLITICA

Coordenador e Supervisor
LUIZ MOREIRA

Tradutor
GERALDO DE CARVALHO

Belo Horizonte - 2006

 Autor: Grimm. Dieter
Título : Constituição e política
( 342.4 G864c)
Registro : 026394 Ex.: 2

Copyright © 2006 by Editora Dei Rey Ltda.

SUMÁRIO
1
Copyright © para a edição alemã de Oie Verfassung und die Politik:
Einsprüche in Stõrfêillen: Verlag C. H. Beck oHG, München, 2001.

Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, sejam quais forem os
meios empregados, sem a permissão, por escrito, da Editora.
Impresso no Brasil 1 Printed in Brazil

Esta obra foi publicada originalmente em alemão com o título Oie

Einsprüche in Stõrfêillen, por Verlag C. H. Beck
Verfassuhg und die Politik:
oHG, München.

Coleção Dei Rey Internacional

.APRESENTAÇÃO
Coordenador e Supervisor: Luiz Moreira
Inocêncio Mártires Coelho ..................................... . xi
EDITORA DEL REY LTDA.
www.delreyonline.com .br PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA ••.•.....•..••.....••..•...••..•..• x1i
EcJilor: Arnaldo Oliveira Conselho Editorial: Antônio Augusto Cançado Trindade
Tel.: (31) 3284-9770 Antonio Augusto Junho Anastasia
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Telefax: (11) 3101-9775 Plínio Salgado 1. Política e Direito ................................................... . 3
São Paulo - SP - CEP 01321-010 Rénan Kfuri Lopes
editorasp@delreyonline.com.br Rodrigo da Cunha Pereira
Sérgio Lellis Santiago
1.1 A criação do Direito ..................................... . 3
Wille Duarte Costa
1.1.1 Sociedades pré-modernas .................. . 3
Grimm, Dieter.
G864 Constituição e política/ Dieter Grimm; tradução
de Geraldo de Carvalho; coordenação e supervisão
1.1.2 Politização do direito .......................... . 6
Luiz Moreira. - Belo Horizonte: Dei Rey, 2006.
336p. 1.1.3 Juridicização da política ...................... . 9
Título original: Die Verfassung und die Politik.
ISBN 85-7308-867-2 1.2Aplicação do direito ..................................... . 11
1. Direito Constitucional. 1. Carvalho, Geraldo de. 1.2.1 Separação entre direito e política ........ . 11
li. Título. CDD:341.2
CDU:342 1.2.2 Justiça política .................................... . 14
Bibliotecária responsável: Maria Aparecida Costa Duarte
CRB/6-1047 1.2.3 A crise da vfuculação legal .................. . 17
V

Segunda Parte
PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS
- 6.2 O fortalecimento dos direitos fundamentais na
DA REUNIFICAÇAO
2. Entre a união e nova Constituição ... ................ ..... ..
2.1 Falsos adversários.........................................
2.2 A questão do conteúdo..................................
2.3 A questão do processo .. ... ..... ............ .. .... .... ..
2.4 O artigo 23 e o 146 da Lei Fundamental .......
3.Defesaporumaassembléiaconstituinte .................
4. Reforma constitucional em falsas mãos? Da situação
da discussão e a Lei Fundamental ... ......... .. ...... .. ... 4 7
4.1 As questões da reunificação...........................
4.2 Areunificação ... .. ....... .... .. ..... ... ...... .... .. .. ........
4.3 Partidos políticos ...........................................
4.4Integração européia.......................................
4.5 Desvalorização da Constituição .... . .. .... .. .. .... ..
4.6 O nexo entre procedimento e resultado .........
5. Inepto como norma constitucional. Apelos morais
não fazem parte da Lei Fundamental......................
Terceira Parte
PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS
DA ATUALIDADE
6. Liberdade baseada nos direitos fundamentais em
1848 e hoje...........................................................
vi
6.1 O élan dos direitos fundamentais na revolução
de março....................................................... 77
República Federal da Alemanha..................... 82
6.3 O cansaço dos direitos fundamentais na
atualidade ..... .. ... ... ... .... ..... ... .. .. .. ... .... .... ... ..... 86
23
23 7. Patriotismo constitucional após a reunificação ...... .. 93
24 7 .1 Condições de êxito do Estado Constitu-
30 cional............................................................ 93
35 7.2 O clima constitucional propício do
37 pós-guerra.................................................... 95
7.3 Mudança de condições a partir de 1990 ....... 98
7.4 A aquisição ameaçada .. .. ...... .. ... .... ...... .. .. .. ... . 100
47
8. Quanto de tolerância exige a Lei Fundamental? .. ... 103
51
53 9. Como estragar uma Constituição .... .... .. ..... ..... .. ... .. 111
56 1O. A constituição federal: uma barreira para
62 a política? ...... ..... .. ... ... ... .... ...... ... ... ... .... .. .... ......... 125
66 10.1 Uma barreira? ............................................. 125
10.2 Superposição de tarefas .............................. 126
69
10.3 Lealdades partidárias .................................. 128
10.4 Um sistema de negociação .......................... 131
10.5 O federalismo alemão.................................. 133
11. O excesso de normas pode ser contido? ..... ..... ... 137
12. Após o escândalo das doações ilegais: as
perspectivas em se limitar juridicamente o Estado
partidário............................................................ 145
77 12.1 O ímpeto de expansão dos partidos ............ 145
vii
 12.2 A fraqueza das regulamentações limitadoras 18. Do conselho à câmara de Estados ....................... 237
dos partidos ···································'····'······· 149
19. Direitos fundamentais sociais para a Europa .... ... . 247
12.3 A importância do nível funcional................... 154
19 .1 A particularidade dos direitos fundamentais
13. Da relação com proibições de partidos .. .... .. .. ..... 161
sociais .. ... .. .... ... .. .... ... ... ... ... ... .. .... .... ... .... ... .. 247
14. Distância política como condição do controle
19.2 Direitos fundamentais sociais na carta consti-
político. Sobre a independência do Tribunal
tucional da União Européia ......................... 252
Constitucional no Estado partidário . .... .... .. .. .... ... . 169
15. Problemas de uma jurisdição constitucional autô- 19.3 Apreciação da Carta .... .. .... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... 257
noma na Alemanha ............................................. 177
15.1 Formulação das questões ............................ 177
Quinta Parte
' 15.2 Do agravo constitucional ............................. 179
UM BALANÇO
/

15.3 Do controle da constitucionalidade das

normas ....................................................... . 190
20. ALei Fundamental decorridos 50 anos................ 265

Quarta Parte 20.1 O sucesso da Lei Fundamental .... .. .. .... .. .. .... 265
20.2 Os direitos fundamentais .. .. .... .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. 272
PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS 20.3 Política e consenso .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. 283

DA EUROPA
16. A Europa precisa de uma Constituição?............... 199
16.1 O deficit democrático europeu como fonte de
exigência por uma Constituição .................. , 199
16.2 Conceituação e função da constituição .. .. .. .. 203
16.3 O caráter constitucional dos tratados........... 210
16.4 Condições da democracia européia............. 216
16.5 Constituição como meio inadequado para a
democratização da União Européia.............. 224
17. Haveria um amadurecimento para uma Constituição
européia? ............................................................ 229
viii ix
 APRESENTA ÃO*
Inocêncio Mártires Coelho··

"Todo resumo de um bom livro é um resumo tolo"

(Montaigne).

Jano de dois rostos, a Constituição é a modelagem jurídica

do fenômeno político ou, simplesmente, o Estatuto do Poder.
Por isso, os problemas constitucionais não podem ser conside-
1
rados apenas questões de poder, à moda de Lassalle, nem
tampouco problemas exclusivamente jurídicos, livres de toda a
ideologia política, como preconizou Kelsen desde o prefácio à
2
primeira edição da sua Teoria Pura do Direito. Diversamen-

Atentos à advertência de Montaigne que serve de epígrafe a este prefácio

e "autorizados" pelo precedente da Nota Prévia, de João Baptista Ma-
chado, à primeira edição portuguesà da Introdução ao Pensamento Jurí-
dico, de Karl Engisch (Lisboa: Gulbenkian; 1965), ao invés de simples-
mente resumir estes Ensaios, preferimos aproveitar a sua Apresentação
para convocar os estudiosos a debater com Dieter Grimm, cujas idéias -
fecundas e provocantes - estão a exigir, até em sinal de respeito, um juízo
minimamente crítico e esclarecedor. Se alcançarmos esse objetivo, terá
valido a pena o nosso esforço. Com a palavra os seus leitores!
Professor de Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito
Público. Foi Procurador-Geral da República, 1981-1985.
LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro:
Liber Juris, 1988, p. 49.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado, 1º
vol., 1962, p. V.
xi
 te, são questões a um só tempo jurídicas e políticas, as quais,
por isso mesmo, exigem das instâncias incumbidas de enfrentá-
las e resolvê-las que levem em conta essa dupla dimensão das
controvérsias constitucionais, até porque - anota Dieter Grimm
em Direito e Política, o primeiro Ensaio desta obra - "sob as
condições do direito positivado, não é possível uma separação
entre direito e política, pelo menos ao nível da legislação."3
No mesmo sentido, embora optando pela identificação en-
tre essas duas realidades, Pietro Barcellona e Giuseppe Cotturri
afirmam que não se deve sequer cogitar de extremá-los, por-
que são uma só e mesma coisa: a forma e a substância do
único processo real de desenvolvimento de uma sociedade. 4
Diferenças ou preferências à parte, o importante, ao que
nos parece, é termos consciência de que, embora distintos, di-
reito e política são fenômenos que não podem ser vistos se-
paradamente, antes exigem uma integração/interação de pers-
pectivas, sem que esse balançar de olhos entre as duas
realidades implique quer a politização do direito, quer a
judiciarização da política. Pelo contrário, é exatamente por meio
desse procedimento - distinguir para unir - que nós conse-
guiremos apreendê-los de forma adequada, pgis ninguém co-
nhece verdadeiramente a unidade se ignora a distinção. 5
Mais ainda, acreditamos que foi precisamente o reconhe-
cimento dessa interação e, ao mesmo tempo, da necessidade
de se estabelecerem fronteiras, embora tênues e móveis, entre
direito e política, que inspirou o judicial self-restraint das cor-
tes constitucionais e o seu deliberado distanciamento dos em-
Ao nível da jurisdição, anota Helmut Simon, também não é possível fixar
barre~s, nem critérios rigorosos de delimitação entre direito e_política,
na medida em que todas as decisões judiciais - e não apenas as sentenças
constitucionais -podem ter conseqüências políticas. "A Jurisdição Cons-
titucional", na obra coletiva Manual de Dereclw Constitucional. Madrid: .
Marcial Pons, 1996, p. 848-849.
El Estado y los juristas. Barcelona: Fontanella, 1976, p. 13.
MARITAIN, Jacques. Los Gradas del Saber. Buenos Aires: Ediciones
Desclée, de Brouwer, 1947, p. 7.
xii
bates de cunho político-partidário, conflitos que institucional-
mente elas não devem sequer ter a pretensão de resolver, in-
clusive para não ac.irrar os ânimos dos seus adversários, que
há muito tempo já qualificam - criticamente - os órgãos da
jurisdição constitucional como quarto poder, gabinetes na
sombra, variantes do poder legislativo, legisladores com-
plementares, parlamentos de notáveis, legisladores positi-
vos, juízes soberanos, contra-capitães, instâncias supre-
mas de revisão ou, até mesmo, constituintes de plantão. 6
-Afinal de contas, como advertiu Hõpker Aschof, o primei-
ro presidente do Tribunal Constitucional da Alemanha, não é
tarefa dessa corte decidir sobre lutas políticas, mas apenas
assegurar que nessas contendas se respeitem as normas da
Lei Fundamental,7 um. pensamento substancialmente idêntico
ao do juiz Owen Josephus Roberts, da Suprema Corte dos Es-
tados Unidos, ao dizer que não compete a esse tribunal nem
8
aprovar nem censurar nenhuma política legislativa. Mesmo
assim, como observa Helmut Simon - que também foi juiz da
corte constitucional alemã - na medida em que foram instituí-
dos com a missão precípua de interpretar e aplicar o Direito
político contido na Constituição, as sentenças desses tribunais
são por natureza necessariamente políticas e assim devem ser
consideradas. De resto, prossegue Simon, já a declaração do
próprio Tribunal Constitucional sobre o seu status ressaltou-
lhe a singularidade em face dos outros tribunais, precisamente
porque ele se ocupa de contenciosos jurídicos de natureza
política, em que se discute sobre direito político e a matéria
Sobre essas denominações irônicas e, ao mesmo tempo, para uma defesa
do elevado status das cortes constitucionais, ver, por todos, Helmut
Simon. La Jurisdicción Constitucional, in Manual de Derecho Constitu-
cional, cit., p. 838.
Cf. SOUSA, Marcelo Rebelo de. Legitimação da justiça constitucional e
composição dos tribunais constitucionais, in Legitimidade e Legitimação
da Justiça Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 214.
Cf. United States versus Butler, 297 U.S. 1, 62 (1936), in LEVI, Edward
H. Introducción al razonainiento jurídico. Buenos Aires: Editorial
Universitaria, 1971, p. 77.
xiii
 política torna-se objeto de um juízo de constitucionalidade,
no marco de normas jurídicas de caráter obrigatório. 9
Pois bem, consciente da necessidade de equacionar corre-
tamente esse problema, sobretudo pelas suas implicações na
credibilidade e na própria sobrevivência da justiça constitucio-
nal como instituição que, apesar ou por causa da saudável par-
ticipação dos diversos segmentos políticos na sua composição, 10
deve prevenir-se contra as paixões partidárias. É que, afirma o
próprio Dieter Grimm, "não raramente, o Tribunal Constitucio-
nal é colocado sob a suspeita de que também em sua casa
haveria política partidária", uma suspeita que "é instigada, mui-
tas vezes pela mídia, ao desejar relacionar os juízes aos vários
partidos ou analisár as decisões, prioritariamente, sob o ponto
de vista de uma afinidade e de um proveito partidários". Por
tudo isso, cuidou ele de conferir tratamento especial à questão
do distanciamento político, naquele que talvez seja o mais
·importante dos Ensaios reunidos nesta obra, precisamente por-
que aí se integram e se completam, a teoria do jurista e a expe-
riência de quem foi juiz do Tribunal Constitucional e, portanto,
protagonista dos embates que ali se travaram durante o tempo
em que permaneceu na corte.
La Jurisdicción Constitucional, in Manual de Derecho Constitucional,
cit., p. 849. • Pois bem, é precisamente sob essa ótica, de resto sugerida
10
Conforme observa Louis Favoreu, quaisquer que sejam as precauções
jurídicas adotadas - maioria qualificada, por exemplo, na Alemanha, Itá-
lia, Espanha e Portugal - todas as nomeações dos juízes das cortes cons-
titucionais são feitas por autoridades políticas e resultam de proces-
sos igualmente políticos, mas tudo isso, ao invés de ser um defeito dos
sistemas de justiça constitucional, antes se apresenta como qualidade e
mesmo como necessidade desses sistemas, porque a sua legitimidade,
como se reconhece de modo geral, repousa em grande parte sobre essa
técnica de designação. La légitimité de la justice constitutionnelle et la
composition dês juridictions constitucionnelles, in Legitimidade e
Legitimação da Justiça Constitucional, cit., p. 232-234. Sobre a influên-
cia político-partidária na composição da Corte Constitucional daAlema"
nha, ver, do próprio Dieter Grimm, Los partidos políticos, in Manual de
Derecho Constitucional, cit., p. 435.
xiv
Nésse ensaio, vale a pena enfatizar, adquirem especial re-
levo as suas informações/reflexões sobre o exemplar compor-
tamento dos membros do tribunal diante dos casos difíceis -
são difíceis, por antonomásia, todas as questões que envolvem .
o controle do poder-, uma postura coincidente, no.particular,
cóm as idéias de Luis Prieto Sanchis sobre a importância da
atitude dos seus juízes para a legitimidade/legitimação das sen-
tenças normativas proferidas pela jurisdição constitucional. Em
palavras desse mestre espanhol, embora não ostente uma le-
gitimidade de origem para produzir normas com força de lei
ou dotadas de caráter geral e vinculativo - atributo de que
desfruta o legislador democrático em virtude das eleições perió-
dicas a que se submete -, é de se reconhecer a essa magistra-
tura extraordinária pelo menos uma legitimidade de exercício,
11
passível de controle pela crítica do seu comportamento.
Em resumo, no particular, pode-se dizer que desde as suas
origens, com as exceções de praxe, essa tem sido a atitude dos
guardas da Constituição, uma postura decisiva para à sua
ampla aceitação nas sociedades democráticas, como registra
o norte-americano Christopher Wolfe, para quem - indepen-
dentemente das diferenças de modelos adotados nos países
que os instituíram -, os tribunais constitucionais e o seu cres-
12
cente protagonismo político já passaram na prova do pastel.
pelo próprio título do seu livro - Constituição e Política - que
nos dispusemos a enfrentar o desafio, a um só tempo honroso
e difícil, de apresentar ao público brasileiro esta importante obra
de Dieter Grimm, um legítimo herdeiro e continuador da rica
tradição publicística alemã, cujos principais representantes aca-
11
Ideología e Interpretación Jurídica. Madrid: Tecnos, 1993, p. 117-118.
12
La transformación de la interpretación constitucional. Madrid: Civitas,
1991, p. 26-27: "Una defensa posible para un poder judicial en expansión
es, simplemente, la satisfacción com sus resultados. La prueba del pastel
está en su sabor, argumentan los defensores del Tribunal moderno, y el
activismo judicial - cualquiera que sea su receta - há producido mucho
bien y poco mal".
XV
 bam de merecer minucioso recenseamento crítico - em títulos
romanceados que nos fazem lembrar os que anunciam as aven-
turas do Quixote - num trabalho realizado com engenho e arte
por Francisco Sosa Wagner, erudito jurista espanhol de forma-
ção germânica, que se armou de muita coragem e paciência
para devolver vida e voz a esses personagens, que ainda po-
voam o nosso pensamento, a fim de que eles saíssem do
sarcófago das notas de pé de página em que se acham sepulta-
dos e viessem nos contar, à luz do dia, quem eles foram, o que
fizeram na vida, o que sentiram, como amaram, a quem odia-
ram, com quem aprenderam e, afinal, como desapareceram,
deixando no horizonte um rastro de luz que até hoje ilumina os
13
/
nossos caminhos.
/
/-Habilitado em Direito e Ciência Política, com estudos em
! Frankfurt, Freiburg, Berlim, Paris e Boston, entre outros cen-
i tros de igual relevo, Dieter Grimm foi pesquisador no Instituto
·Max Planck, de 1967 a 1979, sendo que neste último ano se tornou
Professor de Direito na Universidade de Bielefeld e, por vários
anos, Diretor do Centro de Pesquisas Interdisciplinares dessa
mesma instituição. Lecionou, igualmente, na Universidade
Humboldt, em Berlim, assim como nas Universidades de Nova
Iorque e Yale. Integrante de inúmeras instituições científicas e
culturais, como a Academia Européia, a Academia de Ciências
e Artes Americanas e a Academia de Ciências de Berlim, ele
foi Juiz do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, de
1987 a 1999, num período singularmente propício para o de-
senvolvimento e o aprimoramento das idéias e das instituições
jurídicas e políticas - com destaque, no particular, para a queda
do Muro de Berlim e a subseqüente reunificação da Alemanha
14
sob a Lei Fundamental de Bonn - do que lhe resultou, tudo
13
Maestros Alemanes delDerecho Público. Madrid: Marcial Pons, 2002/
2004.
14
Leiam-se, a propósito, estas palavras de Roman Herzog, então Presiden-
te da República Federal da Alemanha, no seu "Prefácio" ao texto de Nuno
Rogeiro intitulado Lei Fundamental da República F ederàl da Alemanha.
Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 7: "No dia 3 de outubro de 1990
consumou-se a unidade do Estado alemão.Em virtude da decisão sobera-
XVI
..i.I
somado, uma visão de singular acuidade sobre as vicissitudes
por que passam as relações entre Poder e Direito enquanto
realidades necessariamente correlatas e complementares.
Fruto dessa aturada experiência, em que teoria e prática
mutuamente se completam e se explicam, num fecundo círculo
hermenêutico, Constituição e Política revela-se uma obra rica
e de leitura singularmente acessível, tanto pela variedade dos
temas abordados, quanto pela clareza e precisão da linguagem
usada por Dieter Grimm para formular/expor as suas idéias,
mesmo aquelas de. elaboração mais complexa, apesar ou por
causa da velha ironia - maldosa por definição - de que, em
matéria de filosofia, a distância entre alemães e franceses é a
mesma que vai de la lumiere vers la clarté...
Compõem esta obra nada menos que vinte Ensaios, que
assim denominamos porque entendemos que, dada a sua den-
sidade e magnitude, não são ·apenas textos de circunstância,
como faria supor o fato de terem vindo a público, inicialmente,
sob a forma de artigos de jornal, pelas razões que o próprio
autor fez questão de explicai.
Agrupados em cinco partes - Aspectos Gerais, Proble-
mas Constitucionais da Reunificação, Problemas Consti-
tucionais da Atualidade, Problemas Constitucionais da
Europa e Um Balanço -, o que temos diante de nós são refle-
xões da maior profundidade, cuja diversidade temática, mera-
mente tópica, não esconde o pano de fundo, que lhes é comum,
representado pela matéria constitucional, no particular as-
pecto das relações - sempre tensas e problemáticas - entre
Poder e Direito ou, se preferirmos, mais especificamente, en-
tre Política e Constituição. Nesse sentido, fala por si o próprio
Dieter Grimm, no trecho transcrito a seguir, extraído do Prefá-
cio que ele mesmo escreveu para dizer o que são e§tes Ensaios.
na e consciente dos cidadãos, a Lei Fundamental passou a ser a Constitui-
ção de toda a Alemanha. A bem sucedida revolução democrática na antiga
RDA havia logrado os seus objetivos: a dignidade humana, as liberdades
fundamentais, a democracia, o estado de direito e o estado social passa-
ram a ter vigência para todo o Povo Alemão."
xvii
 O direito constitucional formula as condições do poder
político legítimo. A existência desse direito constitui-se em
uma das grandes aquisições dos tempos modernos. E, aos
poucos, após longas disputas, ele foi conquistando seu
espaço mundialmente. Não obstante, a Constituição per-
manece uma aquisição ameaçada, haja vista que, embora a
política viva da legitimidade que lhe é conferida pela Cons-
. tituição, ela pode conceber as vinculações constitucio-
nais como perturbadoras, caso estas a impeçam de perse~
_g_!Iir seus objetivos. Destarte, toma-se grande a tentação
de descurar da Constituição, de interpretá-la à luz das pró-
prias intenções ou dela fazer uso em favor de seus próprios
interesses. Nenhum Estado encontra-se imune diante de
tais situações tensivas, nem mesmo os Estados nos quais,
em geral, a Constituição goza de grande estima.
Semelhantes situações tensivas, as quais experimentou a
·plano de governo; e o seu destino, o meu destino, o segundo,
Alemanha recentemente, se constituem no foco principal
deste livro. A maioria dos capítulos foram escritos em mo-
mentos críticos durante o tempo em que fiquei no Tribunal
em Karlsruhe, porém sem ligação a decisões do Tribunal
Constitucional e, por conseguinte, não saiu em publica-
ções científicas, mas nos órgãos da imprensa. A reprodu-
ção aqui resumida destes artigos mais uma vez encontra
sua justificativa no fato de que esses artigos se ocupam
de atitudes sintomáticas da política frente à Constituição,
atitudes estas que podem vir a se repetir.
Lidas com atenção, mais do que simples trechos de um
prefácio, essas palavras soam aos nossos ouvidos como seve-
ra advertência para os riscos, sempre latentes, das tentações
totalitárias, em que pese o otimismo de quantos anunciam o fim
da História, com a consolidação dos regimes democráticos e
da economia de mercado, sem se darem conta de que. essas
conquistas, também elas, ·são avanços históricos, que não se
produziram todos de uma vez, nem de uma vez por todas 15 e
que têm a sua sobrevivência condicionada por múltiplos fato-
res, insuscetíveis de controle ou direcionamento e que, por
15
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus,
1992, p. 5.
xviii
isso mesmo - à falta de conhecimento das suas verdadeiras
causas - muitos atribuem a meros caprichos da História.
Referimo-nos, no particular, a todos os imponderáveis,
tantos os de ordem material ou infra-estrutural, supervalorizados
16
até mesmo pelos marxistas mais centrados, quanto os de
natureza espiritual ou cultural, típicos de certo idealismo jurídi-
17
co, em cujo âmbito, já dissemos noutra oportunidade, ganham
relevo conceitos axiológicos, como os de crença na Consti-
tuição, de Hugo Lafayette Black, ou de vontade de Consti-
tuição, de Konrad Hesse, um e outro defensores ardorosos do
valor intrínseco das leis fundamentais, como evidenciam de-
clarações que os notabilizaram no panorama constitucional. O
primeiro, ao proclamar que "esta Constituição [a norte-ameri-
cana] é a minha bíblia jurídica; o seu plano de governo, o meu
18
ao dizer que "a Constituição converter-se-á em força ativa se
fizerem-se presentes, na consciência geral· - particularmente,
na consciência dos principais responsáveis pela ordem consti-
tucional -, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas
também a vontade de Constituição (Wille zur Veifassung)"
e que "todos os interesses momentâneos - ainda quando reali-
zados - não logram compensar o incalculável ganho resultante
do comprovado respeito à Constituição, sobretudo naquelas si-
19
tuações em que a sua observância revela-se incômoda."
Sob idêntica inspiração ético-política, anota Walter Burckhardt
- em citação do mesmo Hesse - que essa vontade de Cons-
16
PASUKANIS, E. B. La, Théorie Générale du Droit et le Marxisme. Paris:
E.D.I., 1970, p. 75-97; MIAILLE, Michel. Uma Introdução Crítica ao
Direito. Lisboa: Moraes Editores, 1979, 3ª Parte - Ciência e Ideologia
Jurídicas - p. 231-318.
17
COELHO, Inocêncio Mártires. Konrad Hesse: uma nova crença na Cons-
tituição, in Revista do TRT-8ª Região, Belém, 24 (46): 43-58, jan./jun.
1991.
18
BLACK, Hugo Lafayette. Crença na Constituição. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 1970, p. 86.
19
A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1991, p. 19, 21-22.
xix
tituição deve ser honestamente preservada, mesmo que para
isso tenhamos de renunciar a alguns benefícios, ou mesmo a
algumas vantagens justas, pois quem se mostra disposto a sa-
crificar um interesse em favor da preservação de um princípio
constitucional, fortalece o respeito à Constituição e garante um
bem da vida indispensável à essência do Estado, mormente do
Estado democrático, enquanto o que não se dispõe a esse sa-
crifício, malbarata, pouco a pouco, um capital que significa
muito mais do que todas as vantagens angariadas e que, des-
perdiçado, não mais será recuperado. º Nessa mesma linha,
2
em estudo específico, Pablo Lucas Verdú, embora reconhe-
cendo tratar-se de um conceito de índole emocional e dizendo
que, mesmo assim, não tem receio de conectá-lo à Teoria.da
Constituição - destaca o papel do sentimento constitucional
como fator decisivo para a integração política e a vitalidade
21
constitucional.
Pois bem, sendo a Constituição um instrumento por exce-
lência de integração social, em sentido amplo, na medida em
que funda e mantém a ordem jurídica, assim como produz e
preserva a unidade política, é evidente que o preço que se tem
de pagar pela preservação dos valores que ela encarna e pro-
clama há de ser o do estrito respeito às suas disposições, in-
tencionalmente abertas e pluralistas para permitir/estimular a
luta política e as transformações sociais dela decorrentes, o que,
enfim, supõe aqueles plébiscites de tous les jours, de que fala-
22
va Renan, para legitimar e preservar as regras do jogo e, ao
mesmo tempo, evitar que elas se fossilizem e impeçam as dispu-
tas que as regeneram e mantêm vivas as instituições.
Nesse mesmo sentido, aliás, é que Zagrebelsky23 nos fala
em ductibilidade constitucional e convivência entre princípios
20
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição, cit., p. 22.
21
El Sentimiento Constitucional. Madrid: Réus, 1985, p. 124.
22
RENAN, Emest. Qu'est-ce qu'une nation?, in Discourset Conférences.
Paris: Calmann-Lévy, s/d, p. 307.
2
' ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Editorial Trotta,
1999, p. 14 et seq.
XX
e valores tendentemente contraditórios e insuscetíveis de
hierarquização rígida, como condição indispensável para que a
Lei Fundamental alcance esses propósitos de unidade e de
integração, sem contradizer, antes reforçando, a sua base
material pluralista, de resto necessária num tempo em que já
se admite a coexistência de diferentes mundos constitucional-
,,.
mente poss1ve1s.
• 24
/ Daí, também, a advertência -de Konrad Hesse de que a
unidade política, um dos objetivos fundamentais da Constitui-
ção, seria inimaginável sem a presença dos conflitos na convi:..
vência humana, porque são eles que impedem a rigidez e o
estacionamento em formas superadas e representam - embo-
ra sem exclusividade- a força motriz sem a qual não ocorreriam
as transformações históricas; que a sua ausência ou supres-
são pode conduzir ao imobilismo, o qual supõe a estabilização
do existente e sugere a incapacidade de adaptação às situações
de mudança, razão por que, conclui esse antigo mestre de
Freiburg, é importante não apenas que haja os conflitos, mas
também que eles surjam regulados e resolvidos. 25
Diversa não é a idéia de Dieter Grimm quando afirma que
é impossível, por meio da Constituição, vincular a política a
princípios imutáveis - o que significa dizer a regras do jogo
que não podem ser modificadas - até porque, como compo-
nente do direito positivo, a própria Constituição é fruto de deci-
sões políticas que a qualquer tempo podem ser mudadas, sem
que isso lhe acarrete perda de credibilidade, já que a sua fun-
ção não é eliminar a política, mas apenas servir-lhe demoldura.26
24
MORESO, José Juan. La indeteÍminación del derecho y la interpretación
de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
1997, p. 167-171.
2
' Concepto y Cualidad de la Constitución, in Escritos de Derecho Consti-
tucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 9.
26
Afora a sua evidente aproximação com o decisionismo de Carl Schmitt e
guardadas as diferenças de contexto; neste ponto Dieter Grimm nos faz
lembrar estas palavras de Sieyes sobre o voluntarismo político e seus
reflexos sobre as constituições: "Antes de tudo, uma nação não pode nem
alienar, nem abdicar o direito de querer; e qualquer que seja a sua vontade,
xxi
 Por isso mesmo, continua esse jurista, as convicções, inte-
resses, problemas e iniciativas precedem à volição organizada
pelo direito constitucional, ao qual incumbe apenas canalizá-los
a partir de um determinado estágio, o que, em resumo, quer
dizer que, sob esse aspecto, a constitucionalização da políti-
ca, embora necessária ou mesmo indispensável para ordenar/
racionalizar o seu desenvolvimento, nem por isso deixa de ser
uma tarefa/pretensão que, desde a partida, tem alcance limitado.
Essa limitação, no entanto, é bom que se diga, se levada a
extremos acabará atingindo, perigosamente, até mesmo os tri-
bunais constitucionais, a despeito da posição privilegiada de
que desfrutam como instituições situadas fora e acima da tra-
27
dicional tripartição dos poderes estatais, exatamente para que
possam dar a última palavra sobre o que é a Constituição e,
assim - de uma vez por todas28 - encerrar di sputas que, ao se
eternizarem, poriam em risco esses irmãos siameses que são
29
a Democracia e o Estado de Direito.
ela não perde o direito de mudá-la, desde que exija o seu interesse".
Emmanuel Joseph Sieyes. Qu'est-ce que le Tiers état?. Geneve: Doz,
1970, p. 182.'
21
CAPPELLETII, Mauro. O controle de constitucionalidade das leis no
sistema das funções estatais, in Revista de Direito Processual Civil. São
Paulo: Saraiva, vol. 3, 1961, p. 38. Manifestando entendimento diverso,
Marcelo Rebelo de Sousa afirma que, em face da divisão de poderes
estabelecida na Constituição, o Tribunal Constitucional não se encontra
sobre ou à margem do sistema de governo e da sua lógica global, assim
como a jurisdição constitucional não é nem poder constituinte nem poder
constituído. Legitimação da jurisdição constitucional e composição dos
tribunais constitucionais, cit., p. 216 e 217.
28
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Coimbra: Armênio Amado,
- aditar ou até mesmo para substituir normas jurídicas, nos textos
vol. I, 1961, p. 21 O: "Se ninguém pode definir dogmaticamente o 'justo',
é preciso que alguém defina dogmaticamente, pelo menos, o 'jurídico',
estabelecendo o que deve observar-se como direito. Se o direito estabele-
cido deve ter por fim pôr termo à luta das opiniões e concepções jurídicas
por meio duma decisão da força, é indiscutível que a definição do direito
só deve pertencer a uma vontade que esteja em condições de impor essa
definição a todas as outras vontades, mesmo rebeldes."
29
RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal.
1 ..
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1962, p. 52: "La democracia es por cierto
xxii
Nesse particular, em contraponto - se não como expres-
são de um preconceito contra essa jurisdição extraordinária,
ao menos como um ponto de vista, que se pretende realista -
merece registro a ironia de Georges Burdeau sobre a impotên-
cia das cortes constitucionais para resolver, por via de ação, os
conflitos carregados de paixões políticas: à semelhança dos
sismógrafos, que registram com precisão os abalos sísmicos
ocorridos à distância, esses tribunais se transformam em es-
combros quando situados no epicentro dos terremotos políticos.30
Igualmente consciente dessa crua realidade - afinal de
contas, além de teórico do direito, ele foi Juiz do Tribunal Cons-
titucional da Alemanha - o professor Dieter Grimm reconhece
que as cortes constitucionais não podem resolver tais conflitos,
mas apenas minimizáwlos, na exata medida em que os exami-
nam exclusivamente pelos parâmetros da Constituição e não
dispõem de meios para impor as suas opiniões a uma política
que se recusa a obedecê-las.
Sirva-nos de consolo, no particular, a constatação de que,
apesar dessa desobediência, episódica - caso contrário, eles
desapareceriam da ordem constitucional, pois nenhum órgão
sobrevive às suas funções - os tribunais constitucionais, ao
que parece, progressivamente foram se impondo ao respeito
das sociedades que os instituíram, sobretudo no controle de
constitucionalidade, em cujo âmbito as chamadas sentenças de
interpretação conforme ou de adequação à Constituição, até
hoje invariavelmente acatadas, têm-nos caracterizado como
verdadeiros legisladores positivos, já que essas decisões assu-
mem caráter substancialmente legislativo, seja para suprimir,
cuja legitimidade constitucional é submetida à sua avaliação.
Mesmo na França, onde desponta como um dos elementos
mais originais de sua organização política e constitucional -
un valioso bien, el estado de derecho es, empero, como el pan cotidiano,
el agua que se toma, el aire que se respira y lo mejor de la democracia es
que ella es la única apropiada para asegurar el estado de derecho."
'º Traité de Science Politique. Paris: L. G D. J., Tomo IV, 1984, p. 353.
xxiii
apesar das resistências iniciais que lhe opuseram os adeptos e
saudosistas da velha soberania da lei - mesmo aí a jurisdição
constitucional acabou por merecer expressiva aprovação po-
pular, como demonstrado em pesquisa de opinião realizada em
1983, por ocasião do vigésimo quinto aniversário da Constitui-
ção de 1958.
31
Descrevendo o estado das coisas no ordenamento jurídico
itàliano - um panorama coincidente, no essencial, com o que
32
ocorre em outras nações e também no Brasil - , Riccardo
33
Guastini ressalta que, em seu país, essa atividade legislativa
heterônoma reveste-se da maior importância, sendo desenvol-
vida tanto pela Corte Constitucional quanto pela magistratura
comum, o que evidencia tratar-se de uma prática generalizada,
em que pese o velho dogma da separação dos Poderes que, na
concepção ortodoxa de Montesquieu - compreensível na sua
época - reduzia o juiz à condição de bouche qui prononce les
paroles de la loi, e a função de julgar, a uma espécie de puissance
en quelque façon nulle.
34
No âmbito da jurisdição constitucional alemã merecem re-
gistro, como exemplos de decisões igualmente acatadas pelas
instâncias políticas, as chamadas sentenças de apelo ao le-
gislador, uma prática de que se utiliza a Corte Constitucional
quando se defronta com situações que, embora ainda sejam
constitucionais, podem vir a se tomar de todo inconstitucionais
se não forem adotadas as medidas legislativas que, aos olho~
31
FAVOREU, Louis. Los tribunales constitucionales. Barcelona: Ariel, 1994,
p. 102.
32 Vier, por todos, SAMPAIO, José Adércio Leite.· A Constituição Rein-
ventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002,
p. 208-217.
33
Estudios sobre la Interpretación Jurídica. México: Porrúa, 200, p. 47-
49; e La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano,
in Neoconstitucionalisrrw(s). Madrid: Editorial Trotta, 2. ed., 2005, p.
63-67.
34
De L'Esp~t des Lois, in Oeuvres Completes de Montesquieu. Paris: Chez
Lefrevre, Editeur, Tome Premier, 1839, p. 193 e 196; e Do Espírito das Leis.
São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1º vol.; 1962, p. 185, 187.
xxiv
do tribunal, se mostrem necessárias para conjurar esse estado
de patologia constitucional.
Ressaltando os aspectos positivos dessas exortações judi-
ciais, anota Gilmar Ferreira Mendes que "o apelo ao legisla-
dor tem dado ensejo, não raras vezes, a profundas reformas
legislativas, como demonstram os julgados proferidos sobre a
situação dos filhos havidos fora do casamento (Lei Fundamen-
tal, art. 6, VI), sobre a problemática da execução penal e a
35
respeito das relações jurídicas nas escolas públicas." Enfim,
são decisões em que o tribunal constitucional, nas palavras de
Haberle, atento às conseqüências políticas desses julgados,
estabelece apenas uma "reserva de melhoria"; ou seja, insta o
legislador a "reconsiderar e, se possível, melhorar" a lei "não
36
obstante constitucional."
Voltando ao Ensaio sobre a distância política como condi-
ção do controle político e a independêneia do Tribunal Cons.:.
titucional no Estado partidário, iremos nos deter, agora, nas
observações de Dieter Grimm acerca do processo de tomada de
decisões e do modo como nele se conduzem os membros da corte.
Trata-se de aspectos e considerações do maior relevo para
uma correta avaliação dessa justiça extraordinária, na exata
medida em que é o próprio Dieter Grinim quem o diz: as deci-
sões do tribunal, em número extraordinariamente elevado de
veredictos unânimes, são tomadas em reuniões fechadas ao
público, que delas só toma conhecimento nos estritos termos
divulgados pela Corte Constitucional, que só raramente publicá
a proporção dos votos e, mesmo assim, não mostra sempre de
37
que lado ficaram os seus juízes.
35
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Sarai-
va, 1996, p. 243.
36
HÃBERLE, Peter. O Recurso de Amparo no Sistema Germânico de Jus-
tiça Constitucional, in Direito Público. Brasília-Porto Alegre: fustituto
Brasiliense de Direito Público/Editora Síntese, vol. 2, out.-dez. 2003, p.
86-87.
37
No Brasil, diversamente, por força de preceito constitucional - CFB, art.
93, inciso IX - são públicos todos os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário e divulgados com detalhes os seus resultados.
xxv
 Pois bem, logo de início, como que a esclarecer os propósi-
tos desse ensaio e sinalizar os rumos da sua argumentação, ele
nos adverte que os tribunais constitucionais só podem cumprir
a sua função fiscalizadora a partir de uma posição de distância
da política; que a vinculação constitucional a que a política está
submetida no Estado democrático é uma vinculação jurídica; e
que, enfim, só poderemos verificar que exigências essa
vinculação faz à política - na situação concreta de ação ou no
caso concreto de conflito - por meios jurídicos e não por meios
políticos, numa visão/construção coletiva de que participam, sin-
ceramente engajados, todos os membros da corte constitucional.
Daí, entre outras, a afirmação de que, embora no decurso
I de certas votações, o próprio tribunal tenha nutrido a suposição
I
de que era suscetível a inclinações ou preferências partidárias,
no geral seria falsa essa visão da corte, à vista do número
extraordinariamente elevado de decisões unânimes, que não
atingem, de forma alguma, apenas questões politicamente
incontroversas. No mesmo sentido, a evidenciar, igualmente, o
equfübrio do tribunal constitucional como um todo, é de se re-
gistrar que nas decisões discutíveis - bem mais raras, como
adverte Dieter Grimm -, não são sempre as mesmas maiorias,
mas totalmente outras, que tomam a decisão, um fato que embora
de grande efeito simbólico, nem por isso chega ao conhecimento
do público em toda a sua dimensão pela circunstância, já refe-
rida acima, de que - em palavras desse antigo membro da corte -
"o tribunal só raramente publica as proporções de voto e, mesmo
assim, não mostra sempre quais juízes ficaram de qual lado", uma
afirmação que só poderia ser provada, como reconhece o próprio
38
Dieter Grimm, "quebrando-se o sigilo das deliberações".
38
Ver, a propósito, o que informa Nuno Rogeiro na obra A Lei Fundamental
da República Federal da Alemanha, cit., p. 213: "A Lei orgânica de 1970
regulamentou uma discussão polémica, permitindo a publicação das opi-
niões dissidentes no juízo acordado, o que durante algum tempo foi
considerado como semeador de cizânia institucional e insegurança jurídi-
co-política." Na Espanha, durante o processo constituinte, esse tema foi
amplamente debatido, prevalecendo, afinal, o que hoje consta .do artigo
164.1, da Constituição: "Las sentencias del Tribunal Constitucional se
xxvi
Obrigado, de um lado, a não violar essa "lei do silêncio",
cujas razões não revela, nem vem ao caso indagar, mas, de
outro, como que impelido pelo desejo/dever de "abrir o jogo" e,
assim, dar credibilidade às suas afirmações, Dieter Grimm se
dispôs ao que chamou uma "aproximação indireta da verda-
de", revelando o que ele considera a experiência mais impor-
tante e também a mais feliz que leva consigo dos mais de doze
anos de atividades como juiz constitucional:
O Tribunal Constitucional Federal é o único grêmio conhe-
cido por mim que toma decisões de alcance político, sem
conhecer, porém, explicações preliminares, acordos ou fac-
ções. Pelo contrário, nas reuniões cai-se sempre, novamen-
te, em uma discussão aberta, na qual cada um tem que ser
levado a sério, pois, no final, cada um tem a mesma ponde-
ração dos votos, na qual truques não. compensam, porque,
durante um longo trecho, se tem de trabalhar em conjunto
no mesmo pequeno grupo e na qual se pode conseguir
algo com argumentos, pois, no final, o resultado tem que
ser justificado argumentativamente.
Como esse modelo discursivo restringe a capacidade de
visão do processo assim como a disposição dos julgadores para
um debate mais prolongado sobre os casos a decidir, observou
Dieter Grimm, logo a seguir, que ao descrever esse modus
operandi não pretendia contestar tais limitações, mas apenas
acentuar "que se trata de uma discussão objetiva a respeito da
decisão juridicamente correta, não da politicamente correta."
Chamando a atenção, ainda uma vez, para a natureza das
balizas que circunscrevem as discussões no âmbito da corte,
ele nos adverte que esses debates se desenrolam segundo os
padrões jurídicos de argumentação, sem que isso nos autorize
a considerar tais parâmetros por demais rígidos, por demais
estreitos e, especialmente, cegos à realidade. Se, ao fim das
discussões, prossegue Dieter Grimm, mesmo tendo sido obser-
publicarán en el boletín oficial del Estado con los votos particulares, si
los hubiere". SIERRA, Raul Bocanegra. El valor de las sentencias del
Tribunal Constitucional. Madrid: Instituto de Estúdios de Administración
Central, 1982, p. 40-42.
1.
xxvn
vados esses critérios, não se pudesse responder a todas as
questões e restassem espaços para interpretação, ainda assim
quem pretendesse preenchê-los com argumentos políticos não
seria escutado pelo tribunal.
Mas, por que isso, quando sabemos que o próprio tribunal,
no desempenho das suas atribuições institucionais, não pode
fechar os olhos para as conseqüências jurídico-políticas das
suas decisões, inerentes ao seu status constitucional de guar-
da supremo da Constituição e órgão constitucional dota-
do da, máxima autoridade, como ele mesmo se proclamou, em
decisão plenária, no ano de 1952, ou seja, logo após a entrada em
39
vigor da lei que o instituiu? Simplesmente porque- aduz Dieter
Grimm - "não podem ser menosprezadas a vinculação a um
texto normativo, a vinculação ao método jurídico de interpreta-
ção e)t vinculação às decisões anteriores do tribunal".
Em que pese o valor dessa opinião, isso não justifica, pelo
menos a nosso ver, o auto-engessamento da corte, sobretudo quando
sabemos que "a pluralidade de métodos converte-se em veículo
40
da liberdade do juiz" e que sob a expressão genérica método
jurídico de interpretação abrigam-se as mais variadas e, não
raro, contraditórias propostas hermenêuticas, desde o método
clássico - calcado nos elementos gramatical, lógico, histórico e
sistemático, desenvolvidos por Savigny ~, até a "moderna" e
41
festejada tópica jurídica, que foi "redescoberta" por Theodor
42
Viehweg e é considerada, pela abertura estrutural da Constitui-
43
ção, como a "específica hermenêutica jurídico-constitucional.
39
SIMON, Helmut. La Jurisdicción Constitucional, in Manual de Derecho
Constitucional, cit., p. 838; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Cons-
titucional. São Paulo: Saraiva, 5, ed., 2005, p. 13-14, 20, 56.
40
Martin Kriele, apud LARENZ, Karl.Metodologia da Ciência do Direito.
Lisboa: Gulbenkian, 1978, p. 394.
41
SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistema dei Derecho Romano Actual.
Madrid: Centro Editorial de Góngora, 2. ed., Tomo I, s/d., p. 188;
Metodologia Jurídica. Buenos Aires: Depalma, 1979, p. 13.
42
Tópica y jurisprudência. Madrid: Taurus, 1964.
43
BÕCKENFÕRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamen-
tales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft:, 1993, p. 15-43.
xxviii
De mais a mais, confirmando a fecundidade e a inevita-
bilidade desse pluralismo hermenêutico, Gomes Canotilho
observa que, atualmente, a interpretação constitucional é llin
conjunto de métodos desenvolvido pela doutrina e pela juris-
prudência com base em critérios ou premissas - filosóficas,
metodológicas, epistemológicas - diferentes, mas, em geral,
44
reciprocamente, complementares.
De nossa parte, à vista da necessária correlação gnosio-
lógica entre objeto e método, assim como entre ato normativo
45
e ato interpretativo, do que resulta igualmente imperiosa a
conjugação não só dos métodos, mas também dos princípios da
hermenêutica constitucional, preferimos concebê-la como um
jogo concertado, de complementações e restrições recípro-
cas, entre esses conjuntos de cânones interpretativos (bloco de
métodos +bloco de princípios), do que advêm, afinal, a sua
integração e um acesso adequado à complexidade do objeto ou
46
da coisa normativa a que chamamos constituição.
Nesse contexto de pluralismo hermenêutico, no âmbito do
próprio Tribunal Constitucional Federal registram-se algumas
decisões que parecem ladear ou, pelo menos, flexibilizar a rigi-
dez do seu comportamento judicante, como informa o mes-
tre Konrad Hesse, que também foi juiz e presidente daquela
alta corte:
Em certos casos, e se afastando dos seus próprios princí-
pios, o Tribunal utilizou a origem histórica do preceito como
o argumento decisivo, e não simplesmente para dissipar
algumas dúvidas, sem oferecer maior explicação. Foi mais
além do cânone dos métodos de interpretação considera-
dos vinculantes quando, por exemplo, levou em conside-
44
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Consti-
tuição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1084.
45
REALE, Miguel. "Colocação do Problema Filosófico da Interpretação
do Direito e Problemas de Hermenêutica Jurídica", in O Direito como
Experiência. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 227-233 e 235-259.
46
Sobre a complexidade das atuais constituições, principalmente em decor-
rência do fato do pluralismo, ver, por todos, ZAGREBELSKY, Gustavo.
El derecho dúctil, cit., p. 9-18.
xxix

ração fatos bem anteriores à imediata origem histórica do
preceito. O Tribunal, finalmente, abandonou o terreno da
interpretação tradicional ao considerar como determinantes
para a interpretação de princípios de tipo jurídico-funcio-
nal ou jurídico-material (por exemplo, a distribuição de fun-
ções entre os poderes legislativo e judiciário ou o princí-
pio da unidade da Constituição), assim como ao estimar
relevantes para a determinação do conteúdo da norma as
circunstâncias políticas, sociológicas e históricas e. as con-
sideraÇões relativas ao ajustamento do resultado à situa-
ção a regular; aqui a formação do juízo do Tribunal não
tem nada a ver com aquelas regras de interpretação, o que
se mostra inteiramente aplicável à sua prática recente, em
que a análise cuidadosa e profunda da realidade desempe-
47
nha com toda a razão um papel decisivo.
Como, evidentemente, tudo isso é do conhecimento do pro-
fessor Dieter Grimm - não nos esqueçamos que ele foi juiz e
presidente do Tribunal Constitucional Federal - vamos devol-
ver-lhe a palavra para que nos diga por que motivo a tríplice
vinculação - a um texto normativo, ao método jurídico e aos
precedentes do tribunal - é tão valorizada pela corte a ponto
de levá-la a não escutar aqueles que, contestando a hegemonia
desses padrões estritamente jurídicos, tentem valer-se de ou-
tros argumentos para preencher espaços de interpretação e,
assim, propor respostas a questões que, eventualmente, o tri-
bunal não tenha conseguido resolver de todo à luz dos seus
critérios de avaliação.
É que tais vinculações, responde Dieter Grimm, "condu-
zem a uma refração das convicções e entendimentos extra-
jurídicos e apriorísticos, dos quais nenhum juiz está, natural-
mente, livre" e, além do mais - prossegue esse jurista - "nelas
devem fracassar todas as vulgares tentativas sociológicas em
reduzir decisões do tribunal constitucional, conforme seu
objeto, à afinidade partidária, à afiliação a alguma confissão,
ao sexo, à origem ou ao estado civil dos juízes envolvidos, ten-
47
La Interpretación Constitucional, in Escritos de Derecho Constitucional.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983.
xxx
tativas especialmente feitas após decisões do tribunal altamen-
48
te discutidas" .
Ainda que, obviamente, não se possam reduzir as deci-
sões judiciais a meros reflexos do modo de ser e/ou de pensar
dos julgadores, nem tampouco a epifenômenos das suas condi-
ções existenciais, como ainda supõem alguns desavisados so-
ciólogos do conhecimento jurídico - também eles vítimas in-
49
conscientes das arapucas ideológicas - , apesar disso tudo,
não se deve negar_ainfluência de fatores externos sobre es-
sas deliberaçõ~º sobretudo quando sabemos que elas envol-
vem varoraçües ou tomadas de posição à luz de princípios
supraconstitucionais,51 o que de resto é comprovado pela ju-
48
Para uma visão interdisciplinar do fenômeno da interpretação, ver
SALANSKIS, Jean-Michel et al. Herméneutique: textes, sciences. Paris:
PUF, 1997. Para uma análise dos fatores - biológicos, psíquicos e
socioculturais -e do modo como eles interagem, dando origem à persona-
lidade concreta de cada indivíduo como totalidade relativamente organi-
zada e dinâmica, e para uma compreensão exata da frase de Ortega y
Gasset: Yo soy yo y mi circunstancia, ver SICHES, Luís Recaséns. Trata-
do General de Filosofiadel Derecho. Mexico: Porrua, 1965, p. 127-130,
257-259; Tratado de Sociologia. Rio de Janeiro: Globo, vol. 1, 1965, p.
143-150. Para um estudo multidiseiplinar sobre a presença e o papel dos
elementos inatos e dos adquiridos na formação e no desenvolvimento dos
indivíduos, ver SKRZYPCZAK, Jean-François. O Inato e o Adquirido -
Desigualdades 'naturais' e Desigualdades Sociais. Lisboa: Instituto
Piaget, 1996.
49
A propósito desse auto-engano, leia esta instigante provocação de Paul
Ricoeur: "Ora, o que me surpreende nas discussões contemporâneas não é
somente - ou não é tanto - o que nelas se diz sobre a ideologia, mas a
pretensão de fazê-lo de um lugar não-ideológico chamado de ciência". Inter-
pretação e Ideologias. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1988, p. 77.
'º COHEN, Felix S. El Método Funcional en el Derecho. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1962, p. 118: "Una teoria verdaderamente realista de Ias
decisiones judiciales tien que concebir cada decisión como algo más que
una expresión de personalidad individual. Tiene que concebirla como algo
que es al mismo tiempo, y ello es más importante, una función de fuerzas
sociales, es decir, un producto de determinantes sociales y un índice de
consecuencias sociales. Una decisión judicial es un acontecimiento social."
51
SÁNCHEZ, José Acosta. Formación de la Constitución y Jurisdicción
Constitucional. Madrid: Tecnos, 1998, p. 274: "Lajurisprudencia elabo-
xxxi
risprudência da própria Corte Constitucional e reconhecido por
Dieter Grimm, ao dizer, corno já registramos, que nenhum juiz
está, naturalmente, livre de convicções e entendimentos
extrajurídicos e apriorísticos, ou seja, das suas pré-compre-
ensões e teorias, corno se afirma no âmbito da hermenêutica
52
filosófica e também noutros domínios do conhecimento humano.
Se isso é verdade, e parece que o seja, ao menos em linha
de princípio, então qualquer reflexão mais profunda sobre as
decisões judiciais, corno de resto sobre quaisquer opções hu-
manas - "viver é encontrar-se sempre numa encruzilhada ten-
53
do de escolher entre os carninhos" - deve levar em conta,
apesar da sua reconhecida interdependência, a distinção entre
explicar e compreender, como preconizam os culturalistas de
todos os matizes, desde os primórdios da sua luta pela autono-
mia epistemológica das ciências humanas perante as ciências
da natureza. 54
rada por el Tribunal constitucional alemán demuestra que el juez consti-
tucional no solamente reconoce la existencia de principios fundamentales
transpositivos, sino que reivindica además competencia para controlar el
derecho positivo al amparo de tales principios."
52
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2. ed., 1988,
Parte I, p. 207; Nota Explicativa 51, p. 323; GADAMER, Hans-Georg.
Verdad y Método. Salamanca: Sígueme, vol. 1, 1993, p. 331-377;
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Estructuras Judiciales. Buenos Aires: Ediar,
1994, p. 107-118 e 199-205; POPPER, Karl. O Mito do Contexto. Lis-
boa: Edições 70, 1999, p. 114; Conhecimento Objetivo. Belo Horizonte:
Itatiaia, 1999, p. 75-76 eA sociedade aberta e seus inimigos. Belo Hori-
zonte: Itatiaia, vol. 2, 1974, p. 219-231.
53
SICHES, Luis Recaséns. Tratado General de Filosofia del Derecho. Mé-
xico, Porrúa, 1965, p. 86.
54
Pela solidez e importância das suas idéias para lançar as bases dessa,
primorosamente resumidas no Prólogo de sua própria autoria, ~er
DILTHEY, Wilhelm. Introducción a las Ciencias del Espíritu. Madrid:
Revista de Occidente, 1956. Para uma visão mais ampla do tema, devem
ser consultados, entre outros, RICKERT, H. Ciencia Cultural y Ciencia
Natural. Buenos Aires: Espasa-Calpe, 1952; CASSIRER, E. Las Ciencias
de la Cultura. México: Pondo de Cultura Econômica, 1982; E. GRASSI
y Tu. von UEXKÜLL. Lãs Ciencias de la Naturaleza y del Espíritu.
· Barcelona: Luis Miracle, 1952; PIAGET, Jean. A situação das ciências
XXXll
Nesse cenário de pluralismo e de tolerância - talvez fosse
mais correto falarmos em flexibilidade existencial -, nesse
maravilhoso mundo novo em que o normal é ser diferente,
devemos questionar " ... esse alheamento do que na vida é
55
porosidade e cornunicação" dos juristas que, a pretexto de
defenderem os valores da certeza e da segurança jurídicas. -
igualmente insuscetíveis de compreensão inequívoca -, pre-
tendem canonizar a sua particular visão do direito, tapando os
olhos e os ouvidos a quem ouse propor-lhes saídas diferentes
para as inevitáveis aporias da convivência humana.
Não nos referimos, neste passo, obviamente, a Dieter
Grillllll, cujo pensamento aberto desacredita esses· e outros
reducionisrnos, mas àqueles que, em qualquer espaço, desa-
tentos a tudo o que está sujeito ao eterno pantha rei heraclitiano
- ninguém se banha duas vezes no mesmo rio 56 - tentam
coisificar as suas próprias idéias e tratar corno recalcitrantes,
subversivos ou até corno inimigos os seus eventuais opositores.
No caso do Tribunal Constitucional Federal, mas não so-
mente no caso dele, até porque, salvo as raríssimas exceções
de costume, isso parece constituir um calo inerente ao senso
comum dos juristas, o que desejamos mesmo é apenas estimu-
lar um debate sobre a tríplice vinculação- a um texto normativo,
ao método jurídico de interpretação e aos precedentes do
tribunal - que é adotada pela corte corno bússola para evitar
ou, no mínimo, reduzir a margem de equívocos em suas deci-
humanas no sistema das czencias. Amadora-Portugal: 1973;
GOLDMANN, Lucien. Ciências Humanas e Filosofia. São Paulo: Difu-
são Européia do Livro, 1967; MARROU, H. I. Do Conhecimento
Histórico. Lisboa: Áster, s/d; MACHADO NETO A. L. Problemas
Filosóficos das Ciências Humanas. Brasília: Editora da UnB, 1966.
" ANDRADE, Carlos Drummond de. Confidência do Itabirano, in Poesia
Completa. Rio de Janeiro: NovaAguilar, 2002, p. 68.
56
Heráclito de Éfeso, apud REALE, Giovanni & ANTISERI, Dario. Histó-
ria da Filosofia. São Paulo, Edições Paulinas, vol. I, 1990, p. 35-38;
MARÍAS, Julián. Historia de la Filosofia. Madrid: Revista de Occidente,
1968, p. 26-28; MONDOLFO, Rodolfo. O Pensamento Antigo. São
Paulo: Mestre Jou, vol. I, 1964, p. 46-47.
xxxiii
sões, uma discussão que nos propomos a iniciar a partir da
crítica sobre a consistência e a objetividade dessa opção, so-
bretudo nos dias atuais, em que - tanto nas ciências do espí-
rito como nas ciências exatas - uma espécie de tolerância
epistemológica parece ter posto em disponibilidade todas as
certezas, ao resgatar, pelas mãos de um Gianni Vattimo, anti-
gas notas de Friedrich Nietzche, onde este escreveu que "não
existem fatos, somente interpretações" e que "isto já é inter-
pretação", assertivas categoricamente acolhidas por esse ilus-
tre pensador italiano, para quem a primeira frase, "mesmo com
alguma cautela (porque poderia soar ainda como uma outra
afirmação metafísica), pode ser assumida como a divisa da
57
ontologia hermenêutica" , o que não é de causar espanto se
tivermos presente no instigante ensaio Mais além da inter-
pretação - publicado cerca de cem anos após a morte daque-
le atormentado filósofo alemão - o mesmo Vattimo asseverou,
sem meias palavras, que na cultura atual é quase uma banali-
dade dizer-se que "não existe experiência de verdade senão
• • ,,58
como ato mterpretattvo.
57
V ATTIMO, Gianni. A Tentação do Realismo. Rio de Janeiro: Nova
Aguilar-Lacerda Editores, 2001, p. 17.
58
VATTIMO, Gianni. Más allá de la interpretación. Barcelona: Paidós,
1995, p. 41. Em sentido idêntico, vale registrar, ainda, esta afirmação do
mesmo filósofo: "Não existe verdade objetiva em parte nenhuma; não há
ninguém que veja a verdade sem ser com os olhos, eos olhos são sempre
os olhos de alguém. Se quero arrancar os olhos para ver as coisas como
realmente são, não vejo mais nada". (Entrevista ao Caderno Mais!, do
jornal Folha de S. Paulo, publicada em 2.6.2002). Bem antes de Vattimo,
como registramos em outra oportunidade, Ortega y Gasset já asseverava,
com a sua costumeira elegância: "A verdade, o real, o universo, a vida -
como quiserdes chamá-lo - quebra-se em facetas inumeráveis, em verten-
tes sem conta, cada uma das quais aponta para um indivíduo. Se este
soube serfiel ao seu ponto de vista, se resistiu à eterna sedução de trocar
a sua retina por outra imaginária, o que vê será um aspecto real do
mundo. E vice-versa: cada homem tem uma missão de verdade. Onde
está a minha pupila, não está outra: aquilo que da realidade ela vê não
o vê outra pupila.;, (Verdad y Perspectiva, in El Espectador. Obras Com-
pletas. Madrid: Revista de Occidente, vol. II, 1963, p. 18-19).
xxxiv
Se juntannos essas afirmações - de resto semelhantes às
d~ ~~tras figliras de igual relevo na filosofia contemporânea -
a 1~eias con:_o as de perspectivismo, de pluralismo metodológico,
de mtegraçao de pontos de vista, de busca cooperativa da ver-
dade, de agir comunicativo, de comunidade intelectual real de
intersubjetividade como objetividade, de auditório universal' de
condições ideais de fala, de ética na discussão, de verd~de
h~rr;i~nêutica, de validade epistemológica intersubjetiva, de
enterros de erro, de ductibilidade constitucional, de pondera-
çã~, razoabilidade ou proporcionalidade e tantas outras que si-
~ali~a:n para a necessidade de substituir-se a ingênua e auto-
1lusona pretensão de objetividade e de certeza, por uma humilde
e prestante intersubjetividade, se assim agirmos, certamente
nos daremos conta de que, hoje em dia - tanto nas ciências da
cultura quanto nas ciências da natureza - todas as teorias são
hipóteses que podem ser derrubadas a qualquer momento le-
~ar;~o cons_igo as suas verdades igualmente contingentes e ~an­
s1tonas, CUJOS prazos de validade, curtos ou longos, pouco im-
porta, estão sujeitos tão-somente ao ritmo em que são entregues,
~o ~er~ado das idéias, novos e mais sofisticados produtos da
mdustna do conhecimentQ.:_
A essa luz, portanto, é que desejamos discutir a con-
sistência dos critérios de acerto das decisões do Tribunal
Constitucional da Alemanha, os quais se reputam mais segu-
, r~s: embora não muito rígidos, porque se atêm a padrões ju-
:idicos e não a padrões políticos de argumentação, como nos
mforma Dieter Grimm. Tais critérios decisórios, por outro lado
dada a notória e merecida reputação de que desfruta ess~
3:1ta ~ort~, s~o adotados igualmente noutras jurisdições cons-
tltuc10nais, as quais se estendem, se for o caso, estas nossas
observações.·
Referimo-nos, mais uma vez, àquelas três vinculações ob-
servadas pela corte, tal como nos foram apresentadas nesta
obra - vinculação a um texto normativo, vinculação ao méto-
do jurídico de interpretação e, por fim, vinculação aos pre-
cedentes do tribunal - em relação às quais, sucessivamente,
faremos as considerações a seguir.
xxxv
[)Quanto à vinculação a um texto normativo, é no mínimo
discutível a sua eficácia para servir de norte argumentativo,
sobretudo porque, de qualquer texto jurídico - sobretudo dos
textos constitucionais, de si abertos e indeterminados - pode-
se extrair uma infinidade de normas, a depender de cada situa-
ção-problema, como demonstra a paradigmática jurisprudên-
cia da Suprema Corte dos Estados Unidos, em que, desde os
primórdios da sua venturosa história política, a constante ad~p­
tação a todas as crises dos negócios hum~nos - como di~­
sera e augurara Marshall - foi a causa detenmnante da longevi-
dade do seu venerável texto constitucional.
Por isso é que Alexander Pekelis, diante da latitude do tex-
to constitucional norte-americano e da conseqüente liberdade
para interpretá-lo, chegou a dizer - nas palavras a seguir, que
se tomaram clássicas em tema de interpretação constitucional
- que os Estados Unidos, a rigor, não tinham uma constituição
escrita:
~
Devemos recordar que em certo sentido os Estados Uni-
dos não têm uma constituição esc?ta. As grand~s cl~u~u­
as da Constituição americana, assrm como as dispos1çoes
mais importantes das nossas leis fundamentais, não con-
têm senão um apelo à honestidade e à prudência daqueles ,
a quem é confiada a responsabilidade da sua aplicação.
Dizer que a compensação deve ser justa; que a proteção
da lei deve ser igual; que as penas não devem ser nem
cruéis nem inusitadàs; que as cauções e as multas não
devem ser excessivas; que as investigações ou as deten-
ções hão de ser motivadas; e que a privação d~ vida, da
liberdade ou da propriedade não se pode determmar sem o
devido processo legal, tudo isso outra coisa nã~ é senã?
autorizar a criação judicial do direito, e da própna Consti-
tuição, pois a tanto equivale deixar que os juízes definam ?9
que seja cruel, razoável, excessivo, devido ou talvez igual.'
De mais a mais, como pondera Bõckenfürde, parece tare-
fa quase impossível dizer o que seja realmente o texto constitu-
59 PEKELIS, Alexander. La tecla para una ciencia jurídica estimativa. El
actual pensamiento jurídico norteamericano. Buenos Aires, Editorial
Losada, 1951, p. 125.
xxxvi
cional, se tivermos presente que um conteúdo normativo
vinculante não se obtém de um texto normativo marco, como
é típico da maioria das constituições; que não se pode subordi-
nar a interpretação a algo que ela mesma irá produzir; e que,
afinal, sendo indeterminadas as normas objeto de exegese, o
seu significado só se revelará ao termo da interpretação, para
60
a qual, por isso mesmo, não pode servir de ponto de partida.
/)- Quanto à vinculação ao método jurídico de interpreta-
ção, como dissemos, resumidamente, acima, só poderá servir
de critério normativo para as decisões do tribunal se a própria
corte - o que parece improvável - delimitar, previamente, o
campo de abrangência desse conceito, seja porque são múlfi~
plos os métodos de interpretação, seja porque não existe um
critério de verdade que lhe permita definir, com segurança e
aprioristicamente, qual dentre esses cânones hermenêuticos é
o que melhor se adapta à complexa tarefa de realizar a cons-
tituição. Afinal de contas, como assinala Giuseppe Zaccaria,
61
"o método não pode explicar a eleição do método".
\~}- Finalmente, quanto à vinculação aos precedentes do tri-
bunal, conquanto seja a de mais fácil obediência - até porque,
melhor do que ninguém, a corte conhece a sua própria história-,
gostaríamos de lembrar que mesmo os enunciados de jurispru-
dência estão sujeitos a conflitos de interpretação e a mutações)
normativas, vale dizer, a disputas hermenêuticas e mudanças
de significado, a compasso das alterações no prisma histórico
e social de aplicação do direito.
Nesse sentido, Herbert Hart afirma que qualquer que seja
a técnica, precedente ou legislação, que se escolha para co-
municar pautas ou critérios de conduta, e por mais que estes
funcionem: sem dificuldades na grande massa dos casos co-
muns, ainda assim, em algum ponto em que se questione a sua
aplicação, as pautas resultarão indeterminadas e terão o que
'º BôCHENFÔRDE, Emst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Funda-
mentales, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 32, 34.
61
SACARÍA, Giuseppe. Razónjurídica e interpretación. Madrid: Civitas,
2004, p. 337.
xxxvii
se costumou chamar de textura aberta, por si bastante para
possibilitar novas leituras de textos que, até então, eram de
62
entendimento manso e pacífico. E isso sem levarmos em
conta as dificuldades inerentes ao processo de aplicação dos
precedentes, em cujo âmbito, como se sabe, os in~érpretes/
aplicadores dispõem de um campo de manobra ~elat:lvame~te
amplo para dizer até que ponto e em que medida os novos
casos, de certo dotados de particularidades, poderão ser resol-
vidos de forma correta e justa, amoldando-se a decisões pro-
duzidas em contextos diversos. Afinal de contas, em que pese
afirmar-se que a observação dos precedentes - ob~li~ent~ se
os casos efetivamente forem idênticos, o que à pnmerra vista
parece impossível - atende ao ideal de justi.ça de tratar ~gual­
mente os iguais, não devemos perder de vista o que disse o
mesmo Herbert Hart, em citação de Castanheira Neves: "o
raciocínio jurídico não consiste, de modo nenhum, em aplic~
normas gerais a casos particulares, mas antes em construir,
~ A • 63/ 0 °
,,
produzirão decisões juridicamente corretas. Nenhuma dúvida,
portanto, sobre as condições de possibilidade dessas vinculações,
nem tampouco sobre a inevitável criatividade do intérprete/
aplicador enquanto agente redutor da distância entre a genera-
lidade das normas e a singularidade dos casos a decidir,
Ressalvadas estas poucas observações críticas, inspiradas;
como já dissemos, pelo propósito de convocar os juristas brasi-
leiros a debater as idéias de Dieter Grimm ao invés de contem-
plá-las passivamente, podemos concluir esta apresentação di-
zendo que os ensaios aqui reunidos, afora o seu intrínseco valor
- pela fecundidade das idéias que veiculam e pela a magnitude
das questões que suscitam-, valem também como um retrato
sincero da experiência de quem efetivamente vivenciou o
Tribunal Constitucional da Alemanha, de quem ali viveu como
em sua própria casa, o que significa dizer que não precisou de
nenhuma orientação para habitar os seus cômodos e deles ex-
trair a máxima utilidade. Afinal de contas, foram mais de doze
o,..,

de cada vez, decisões com referencia umca , uma opimao
compartilhada, no essencial, pelo justice Oliver W. Holmes,
para quem as proposições gerais não resolvem ?s c~s,.?s co~­
cretos e as decisões dependem de um juízo ou mtmçao mais
• • 64
sutil do que qualquer articulada prermssa maior.
Por tudo isso entendemos, salvo engano, que essa tríplice
vinculação não é suficiente o bastante p~a gar~ntir ~ ~orno
Dieter Grimm parece acreditar - "uma discussao obJet:lva a
respeito da decisão juridicamente correta", po,rque, tudo som~­
do, o que se percebe por trás dessa postura, e uma conc~pçao
filosófica baseada na idéia de verdade como conformzd_ade,
porque a tanto equivale dizer que as discussões n:avadas_ no
âmbito do tribunal, pelo fato de observarem aquelas vmculaçoes,
62 HART, H. L. A. El Concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1992, p. 159.
63 NEVES, A. Castanheira. Metodologia Jurídica/Problemas fandamentais.
Coimbra: Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 131.
64 Cf. BRUTAU, José Puig. La jurisprudencia como faente dei Derecho.
Barcelona: Bosch, s/d, p. 49, nota 1.
xxxviii
anos, convertidos em memórias e de reflexões sobre o que se
passou nessa alta corte e em tomo dela, numa fase particular-
mente importante para a sua consolidação como guarda su-
premo da Constituição e órgão constitucional dotado da
máxima autoridade.
Sobre a intimidade da corte, nenhuma inconfidência, o que
de resto macularia este relato pela quebra de um voto de si-
lêncio a que espontaneamente se obrigam os seus juízes e que
só os engrandece perante a sociedade alemã.
O que importa, isso sim - e sob esse aspecto nada de im-
portante deixou de vir a público - é a sua criteriosa análise
acerca das perspectivas sob as quais a corte constitucional
encara as relações, sempre tensas, entre política e direito; so-
bre os meios de que se utiliza o tribunal para tratar essas rela-
ções no marco do compromisso constitucional; sobre o modo
como se comportam os seus juízes no debate dos casos a deci-
dir, sobretudo nas controvérsias em que se acentuam as di-
vergências de opinião; sobre a sua atitude, enfim, como de-
fensores da Lei Fundamental e únicos juízes da sua própria
autoridade.
xxxix
 E tudo isso - impõe-se dizer como fecho e contraponto às
poucas ressalvas veiculadas nesta apresentação - trazido à luz
do dia da maneira mais objetiva e impessoal possível por quem,
à hora da partida, se confessa antecipadamente saudoso de
um auditório que reputa verdadeiramente universal, onde,
por experiência própria, atesta que os debates se travam em
condições ideais de fala, inspirados exclusivamente pela éti-
ca no discurso e pela busca cooperativa da verdade, o que,
tudo somado, evidencia que, em linhas gerais, ao ver de Dieter
Grimm, o seu tribunal tem procurado observar os princípios
preconizados pela hermenêutica filosófica para o agir comu-
nicativo, em cujo âmbito todos são reconhecidos como par-
ceiros de discussão e quem roubar no jogo destrói a argu-
- 65
mentaçao.
65
As expressões em itálico remetem a obras de ChaYm Perelman & Lucie
Olbrechts-Tyteca (Tratado da Argumentação. São Paulo: Martins Fon-
tes, 1996); de Hans-Georg Gadamer (Verdad y Método, Salamanca:
Sígueme, 1993 ); de Jürgen Haberrnas (Teoria de la acción comunicativa.
Madrid: Taurus, 1988); e de Karl-Otto Apel. (Transformação da Filoso-
fia. São Paulo: Edições Loyola, 2000).
xl
PREFÁCIO ÀEDIÇÃO BRASILEIRA
1
As constituições do Brasil e da Alemanha diferem consi-
deravelmente entre si no tocante à época de sua gênese e a
seus antecedentes, ao texto e ao estilo, à interpretação e à
aplicação. Ainda mais que as constituições diferenciam os paí-
ses, nos quais ambas vigoram e são empregadas. Contúdo,
comum a todos os Estados constitucionais é o fato de a consti-
tuição visar à vinculação da política e a política freqüentemente
perceber essas vinculações como perturbadoras. Destarte, pro-
vavelmente não será encontrado nenhum Estado constitucio-
nal, no qual a política não tente, ao menos ocasionalmente, ig-
norar as vinculações do direito constitucional ou instrumentalizar
a Constituição para alcançar seus objetivos. Tais tensões e si-
tuações adversas, como as ocorridas na Alemanha, perfazem
o tema deste livro. Todavia, não se restringem, em absoluto, à
Alemanha, surgindo de,uma forma ou de outra em muitos Es-
tados constitucionais. Dessa maneira, espero que o livro possa
também prover o leitor brasileiro com elueidações a respeito da
relação entre direito constitucional e política, servindo, assim,
concomitantemente à grande aquisição que é o constitucionalismo.
O direito constitucional formula as condições do poder po-
lítico legítimo. A existência desse direito constitui-se em uma
das grandes aquisições dos tempos modernos. E, aos poucos,
após longas disputas, ele foi conquistando seu espaço mundial-
mente. Não obstante, a Constituição permanece uma aquisi-
xli
ção ameaçada, haja vista que, embora a política viva da legiti-
midade que lhe é conferida pela Constituição, ela pode conce-
ber as vinculações constitucionais como perturbadoras, caso
estas a impeça de perseguir seus objetivos. Destarte, toma-se
grande a tentação de descurar da Constituição, de interpretá-
la à luz das próprias intenções ou dela fazer uso em favor de
seus próprios interesses. Nenhum Estado encontra-se imune
diante de tais situações tensivas, nem mesmo em Estados nos
quais, no geral, a Constituição goza de grande estima.
Semelhantes situações tensivas, as quais experimentou a
Alemanha recentemente, constituem-se no foco principal des-
te livro. A maioria dos capítulos foram escritos em momentos
críticos durante o tempo em que fiquei no Tribunal em Karlsruhe,
porém, sem ligação a decisões do Tribunal Constitucional Fe-
deral e, por conseguint~, não. saiu em publicações científicas,
mas nos órgãos da imprensa. A reprodução aqui resumida des-
tes capítulos mais uma vez encontra sua justificativa no fato de
que esses capítulos se ocupam de atitudes sintomáticas da política
frente à Constituição, atitudes estas que podem vir a se repetir.
Dentre os capítulos aqui incluídos encontram-se também
alguns que tratam de questões constitucionais no processo da
reunificação. Embora a reunificação esteja concluída e as ques-
tões constitucionais dela emergentes substancialmente solucio-
nadas, foi exatamente nessa fase que afloraram opiniões fren-
te à Constituição que não foram esclarecidas. Pode-se aqui
citar, dentre elas, uma estima reduzida da Constituição e o tra-
to com as reformas constitucionais. Será necessário encontrar
formas de reforma constitucional, na preparação ou na delibe-
ração, que sejam mais apropriadas do que as atuais, com o
intuito de tomar nítido que, na Constituição, a soberania é que
estabelece a base e os limites da política e não a política que
formula ela própria as condições de seu poder.
Hoje, não se pode mais falar só dentro do âmbito nacional
sobre a relação entre política e Constituição. A Alemanha é
país membro da União Européia e sua Constituição não pode
ser mais descrita sem se considerar essa condição. Mas a ques-
tão se a aquisição da Constituição possa ou deva ser transferida
xlii
ao nível europeu, resta, simultaneamente, tão urgente quanto
obscura. A discussão a respeito deixa entrever muita confusão
sobre a singularidade das Constituições. Por isso, foram tam-
bém incluídos aqui alguns capítulos sobre a questão constitucional
européia, dentre eles uma palestra proferida originariamente
na Fundação Siemens, apesar de sua larga divulgação em vá-
rias publicações e línguas, por ser freqüentemente retomada
na discussão sobre política européia.
Dois tratados de cunho mais geral precedem e seguem os
capítulos. O capítulo introdutório situa a relação entre política e
direito dentro de um contexto maior. O capítulo final contém
uma homenagem à Lei Fundamental por ocasião dos cinqüen-
ta anos de sua existência, em 1999. Nele, a Lei Fundamental
. está descrita como uma Constituição bem-sucedida e de resul-
tados comprovados, que tanto aproveitou do desenvolvimento
no todo eficaz da República Federal quanto para ele contri-
buiu. No exterior, a cultura constitucional da República Federal
é tida muitas vezes como exemplar. Por essa razão, o futuro
depende muito de que a Constituição não seja levianamente
colocada em risco a favor de momentâneas vantagens políti-
cas, mas seja eficazmente mantida.
Gostaria de expressar um agradecimento especial ao pro-
fessor Inocêncio Mártires Coelho, que gentilmente escreveu a
Apresentação deste livro, e ao senhor Geraldo de Carvalho,
que traduziu os textos do alemão para o português.
Berlim, junho de 2006
Dieter Grimm
xliii
Primeira parte
ASPECTOS GERAIS
1
Política e Direito

1. 1A criação do Direito

1.1.1 Sociedades pré-modernas

Em sua forma atual, a relação entre direito e política en-
contra-se decisivamente cunhada pela positivação do direito.
Por positivação entenda-se o processo histórico no qual o di-
reito passou de validade tradicional ou transcendente para va-
lidade decisionista. O resultado desse processo, o direito positi-
vo, é caracterizado por sua realização por meio de uma legislação
humana consciente e sua validade por força de decisão. Essa
decisão não ocorre no sistema jurídico, mas, sim, no político. O
que vale juridicamente é determinado politicamente. Nesse caso,
a política está subordinada ao direito. Um conteúdo próprio, po-
liticamente independente do direito, não existe. Embora a políti-
ca se encontre na legislação sob requisições da justiç;a, perante
a concorrência de diferentes concepções de justiça, a pergun-
ta sobre qu_al delas deva ser normativ~ é objeto, por sua vez, de
decisões políticas. Destarte, a justiça do direito constitui um
problema contínuo das sociedades modernas. Contudo, sua
solução não reside na ligação do direito positivo a válidas regras
fundamentais do direito, porém na alterabilidade de forma geral.

PARTE I - ASPECTOS GERAIS

4 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
A positivação do direito mudou radicalmente a relação en-
tre direito e política predominante até então. A concepção de
que o direito poderia ser feito era geralmente estranha às socie-
dades mais antigas. O direito era válido muito mais por força
de tradição imemorial ou instituição divina. A sociedade o en-
contrara e o experienciava como imutável. Sob essas condi-
ções não se colocava a pergunta acerca da justiça do direito
vigente. Direito e justiça eram coincidentes. Tal direito não era
objeto de decisão, mas de conhecimento. Ele não dependia da
política nem em seu conteúdo nem em sua validade. Ao con-
trário, o direito era anteposto ao domínio político e obrigava
tanto este quanto a restante comunidade jurídica. A tarefa da
política esgotava-se na imposição do direito em vigor indepen-
dente dela. Ela não precisava formá-lo, mas conservá-lo e, no
caso de uma violação, restabelecê-lo. Para o cumprimento
dessa tarefa, ela era munida de poder. Mas só enquanto exer-
cia seu poder a serviço do direito, gozava de legitimi~de e
podia exigir observância.
Todavia, não se pode ainda entender por política aquele
sistema parcial da sociedade funcionalmente autônomo, espe-
cializado na fabricação de decisões obrigatórias à coletividade,
de novo altamente diferenciado em si mesmo e permanente~
mente ativo, que, hoje, está ligado a esse termo. Não havia
necessidade de tal sistema parcial nas sociedades mais antigas
e ainda não diferenciadas funcionalmente, com sua divisão em
pequenas áreas, com pouca mobilidade, com a comunicação
restrita aos presentes e com uma ordem baseada em verdades
indubitáveis. Faltava totalmente um poder público abrangente
e ativo sobre grandes áreas. Havia apenas direitos políticos
isolados, mas que eram distribuídos a um grande número de
representantes independentes um do outro e que não se aplica-
vam a territórios, mas a associações de pessoas bem visíveis.
No entanto, acima de tudo, esses direitos políticos n~o _e:@Jl
exercidos como função autônoma e permanente. Seus titula:.
res os compreendiam mais como parte de um status social, na
maioria das vezes como um anexo à propriedade imobiliária ou
a cargos eclesiásticos, sem necessitarem para tanto de UIJ)(l.··º -,
\~~~\:~~\
PARTE l - ASPECTOS GERAIS
POLÍTICA E DIREITO 5
infra-estrutura administrativa instituída expressamente para
objetivos políticos.
Em uma visão retrospectiva, não se torna difícil compreen-
der essa ordem em sua própria condicionalidade, ordem que se
apresentava com uma exigência incondicional de vigência. Um
sistema de direito invariavelmente válido e não disponível poli-
ticamente pressupõe uma sociedade que, ela mesma, seja in-
variável ou, pelo menos, que se transforma de forma tão lenta,
que a mudança social não é compreendida como tal e, por isso
mesmo, não produz nenhuma pressão de ajuste. Contudo, as
sociedades pré-modernas também nunca foram tão estáticas a
ponto de não terem desenvolvido nenhuma necessidade de re-
formas jurldicas. Todavia, as reformas jurídicas constituíam-se
·em uma exceção e, além disso, ficavam ligadas em seu con-
teúdo ao direito vigente. Elas não podiam mudá-lo ou revogá-
lo, mas só concretizá-lo e complementá-lo. Todo ato reforma-
tório precisa apoiar-se, conseqüentemente, no direito antigo
invariavelmente vigente. Destarte, ele era concebido não como
criação de um novo direito, mas como desdobramento do direi-
to existente. Por conseguinte, a validade de normas jurídicas
surgidas dessa maneira não se baseava em decisão política.
Elas retiravam sua força de vigência muito mais na concor-
dância em seu conteúdo com o direito tradicional ou transcen-
dente. Caso essa concordância não acontecesse, elas também
não tinham condão da obrigatoriedade.
Contudo, em sua vinculação a um direito imutável com pouco
espaço para mudanças, o sistema era extraordinariamente in-
flexível. É aí que residia seu ponto fraco. Ele só podia continuar
existindo enquanto as relações sociais, às quais o direito se
referia, continuassem inalteradas e as verdades religiosas em
que ele se baseava continuassem fora de dúvida. Em con-
trapartida, se a mudança social se acelerava de tal modo que
as mudanças eram concebidas como problemas para os quais
o direito vigente não tinha soluções à disposição, toda a ordem
social caía, dessa maneira, em uma crise de legitimação. E
esse era realmente o caso, quando sua base de verdade perdia
o consenso, pois ela retirava da verdade sua capacidade de
} ) .
PARTE I - ASPECTOS GERAIS
6 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
obrigar. E crises dessa monta só podiam ser vencidas por meio
de mudanças jurídicas. Mas já que o direito vigente não podia
operar suas modificações a partir de si mesmo, fazia-se neces-
sária, nesse caso, uma instância com legitimidade de decisão
que se encarregava de restabelecer o nexo perdido entre exi-
gências sociais e soluções jurídicas. Com isso, a ligação da
política a um direito preestabelecido e não disponível era in-
compatível.
1.1.2 Politização do direito
A crise da antiga ordem eclodiu em conseqüência do cis-
ma ocorrido na fé religiosa durante o século XVI. Antes, uma
série de mudanças sociais já havia desencadeado várias ativi- \ '
dades legiferantes, sem que, por isso, houvesse uma renúncia
à convicção fundamental da origem divina e à imutabilidade da
ordem jurídica nela baseada. Porém, o cisma na fé religiosa ""-
teve efeitos exatamente sobre essa convicção fundamental.
De início, ela não tocou na questão de um direito fundado na
vontade de Deus e, por isso, indisponível para os homens, po-
rém ela destruiu a certeza existente até então acerca do con-
teúdo da vontade de Deus, certeza em todo caso produzível
autoritariamente. A discussão sobre qual ordem Deus havia
desejado para a humanidade, tomou-se objeto de uma disputa
irreconciliável entre os partidos religiosos que, em pouco tem-
po, levou a uma guerra civil. Todavia, com isso foi quebrada
mais quê a unidade religiosa. Em um sistema em que a revela-
ção divina determinava não apenas a salvação pessoal do ho-
mem, mas também toda a ordem pública, foi a paz social a
mais destruída, cedendo lugar à ameaça existencial de todos.
/Nessa situação, um restabelecimento da paz social tomar-
se-ia possível apenas se um dos partidos da guerra civil conse-
guisse subjugar completamente o outro, ou se uma instância
neutra se erguesse acima de ambos os partidos beligerantes e
lhes infligisse com perfeição de poder uma nova ordem secular
independente da verdade em discussão. Para tanto, pela situa-
PARTE I - ASPECTOS GERAIS
POLÍTICA E DIREITO 7
ção das coisas, só estavam em questão os príncipes que se
encontravam na ponta da pirâmide feudal e que, dentre os nu-
merosos detentores de alguns poderes nobiliárquicos, já dispu-
nham do número relativamente maior dos direitos de poder.
Pouco a pouco, os príncipes das províncias foram conseguindo
concentrar em suas mãos uma série dos direitos de soberania
dispersos espacial, objetiva e funcionalmente, fortalecendo-se
paulatinamente como poder público abrangente. Embora esse
processo tenha terminado muito mais tarde, cedo surgiu, a par-
tir dele, um sistema especializado em política e personificado
na pessoa do príncipe, mas que logo formou sua própria infra-
estrutura administrativa, militar e financeira e que, diferente-
mente do poder político na Idade Média, era compreendido
como Estado.
O sistema político só podia cumprir sua missão, a curto
prazo, de superar a guerra civil confessional e, a longo prazo,
de adequar a ordem social às situações que mudavam mais
rapidamente, se ele se emancipasse da ligação à ordem pre-
estabelecida e não ficasse limitado à imposição do cumprimen-
to do direito, mas, complementarmente, obtivesse o poder de -
legislar. Por conseguinte, o poder monárquico nascente reivin-
dicou um abrangente poder de disposição sobre a sociedade.
Para caracterizar esse poder, foi logo adotado o conceito de
soberania, para o qual não houvera equivalente na Idade Mé-
dia. Em seus primórdios, o termo designava não tanto a inde-
pendência de um Estado em relação ao exterior, mas, muito
mais, o mais alto e irresistível poder no âmbito interno. Ele foi
atribuído ao príncipe e teve, como reverso, a completa pri-
vatização e submissão da sociedade como conseqüência. Re-
correndo a sua soberania, o príncipe podia prescrever à socie-
dade o seu direito sem que, de sua parte, precisasse submeter-se
a obrigações legais.
Contudo, os príncipes não utilizaram imediatamente esse
direito para uma nova regulamentação abrangente e sistemáti-
ca da ordem social. Surgiu, sim, rapidamente uma viva ativida-
de legiferante, mas ela se restringia, na maioria das vezes, a
PARTE I - ASPECTOS GERAIS
8 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
problemas isolados causados por motivos concretos ou fortale-
cia um direito mais antigo. Em contrapartida, os âmbitos cen-
trais da ordem jurídica guardaram sua forma tradicional ou fo-
ram modificados por meio da recepção científica do direito
romano e não conduzida legislatoriamente, pois o direito roma-
no possuía uma capacidade maior de adequação do que o di-
reito tradicional interno. Mesmo quando, no século XVIII, al-
guns Estados empreenderam codificações de todo o direito,
ainda tratava-se amplamente de um esclarecimento e sistema-
tização das normas tradicionais. Porém, com o surgimento do
Estado e da positivação do direito, a relação de direito e políti-
ca se modificara substancialmente. O direito tornara-se factí~el
e podia ser instituído como instrumento para fins políticos. Com
isso inverteu-se a antiga relação de hierarquia. Agora a política
se situava acima do direito e lhe conferia conteúdo e validade.
No entanto, com isso surgiu o problema da justiça. Não
mais vinculado a princípios preestabelecidos e tornado contin-
gente em seu conteúdo, o direito estabelecido politicamente
não trazia nenhuma garantia de exatidão em si. Por conseguin-
te, à positivação do direito logo sucedeu a tentativa de ligar a
legislação novamente a princípios superiores. Depois que a
revelação divina não mais interessava para tanto, procurou-se
o ponto de referência na natureza humana. A pergunta que se
colocava então, era como seres providos de razão organizariam
sua vida em coletividade se tivessem que entrar em acordo em
uma dada situação sem o domínio de um senhor. Em seu ato de
legislar, a política deveria estar vinculada ao assim encontrado
direito natural. Mas, a despeito da designação de direito natu-
ral, não se tratava de uma vinculação jurídica. Após a posi-
tivação do direito, princípios de justiça ainda só podiam ter va-
lidade como suprapositivos. Legalmente, o monarca soberano
também possuía o poder de definição sobre o que era justo.
Por um lado, o direito estabelecido politicamente permanecia
orientado pelo ideal de justiça, mas, por outro, este não partici-
pava da vinculação ao direito. Dependendo de seu conteúdo,
era teoria afirmativa ou crítica.
PARTE l - ASPECTOS GERAIS
POLÍTICA E DIREITO 9
1.1.3 Juridicização da política
Somente quando a ampla reivindicação de direção do Es-
tado monárquico absolutista teve que ceder lugar às concep-
ções de ordem da burguesia, voltou a haver restrições à dispo-
sição política sobre o direito. Uma vez que a burguesia partia
do pressuposto de que a sociedade só poderia se regulamentar
se seus membros estivessem face a face de forma igualitária
e livre, ela necessitava do direito apenas como garantia de igual
liberdade individual. Por outro lado, deviam ser evitadas obri-
gações legais que contradiziam a autonomia social. Evidente-
mente, isto não poderia ser alcançado pelo retorno a um direito
preestabelecido e imutável. A ordem social burguesa baseava-
se muito mais em um ato político modificativo de direito de
maiores proporções, mesmo quando emitido como pura posi-
tivação de direito natural. Mas mesmo após essa radical
reforma jurídica, a contínua transformação social e a crescente
diferenciação funcional excluíram uma ordem jurídica estática.
Ao contrário, no século da burguesia, a positivação do direito
só se impôs de todo por meio da criação de instituições legisla-
doras especiais e logo permanentemente ativas.
A pretendida limitação da disposição política sobre o direi-
to só podia ser novamente alcançada por intermédio do direito.
Esse direito devia ser superior ao direito estabelecido, mas não
podia ser válido como suprapositivo. A solução para o proble-
ma foi oferecida pela Constituição. Diferentemente do direito
natural, a Constituição era direito positivo. Mas, quando da in-
trodução da Constituição, o direito positivo tornou-se reflexivo
ao ser dividido em dois diferentes complexos de normas, dos
quais um regulamentava as condições de surgimento e valida-
de do outro. A normatização estava, assim, por sua vez, nor-
matizada. A política manteve sua competência de prescrever o
direito sobre a sociedade, mas não gozava mais da liberdade
dos monarcas absolutistas e era, ela própria, destinatário das
condições legais. Por um lado, tratava-se de regulamentações
processuài.s que precisavam ser observadas quando uma deci-
PARTE I - ASPECTOS GERAIS
10 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
são política devia ter validade como norma obrigatória para a
coletividade. Mas, por outro lado, na forma de direitos constitu-
cionais foram também colocadas exigências de conteúdo para o
direito escrito, cuja não-observação implicava sua nulidade.
Assim, a solução apresentada pelo direito constitucional
não deixou a base do direito positivo. Por conseguinte, também
não é possível, por meio da Constituição, vincular a política a
princípios imutáveis. Como componente do direito positivo, ela
se baseia em uma decisão política e pode, por isso, também ser
novamente mudada. Mas a Constituição instala uma diferença
entre os princípios para a produção de decisões políticas e as
próprias decisões políticas. Para a modificação desses princí-
pios são colocadas exigências muito maiores do que para as
decisões. Em geral, elas exigem um consenso mais amplo e,
freqüentemente, passam por um processo mais moroso. Com
isso, o horizonte temporal para normas de diferente peso ga-
nha amplitude diferente e produz-se uma estabilidade na mu-
dança. Concomitantemente, a divisão da ordem jurídica em di-
reito constitucional e direito escrito desobriga a política de uma
constante procura e discussão de premissas que diminuiriam
em muito sua capacidade de decisão. E, finalmente, ela facilita,
para aqueles subordinados ao processo legislativo, a aceitação
das decisões tomadas contra seu protesto.
Todavia, a Constituição não pode realizar uma total
juridicização da política. Se for tarefa da política adaptar a or-
dem social a exigências variáveis, ela necessita então de uma
área de atuação que a Constituição pode delimitar de maneira
diferenciada, mas não suprimir totalmente. A política como pro-
dutora do ,direito positivo transcende necessariamente este. Por
conseguinte, a Constituição não elimina a política, apenas lhe
. coloca uma moldura. Em contrapartida, uma política totalmen-
te júrídicizada estaria no fundo despida de seu caráter político
e por fim reduzida à administração. No entanto, a regulamen-
tação da política pelo direito constitucional também se encon-
tra limitada em seu alcance. As Constituições podem fixar
condições para decisões políticas, mas nao lhes é possível
normatizar antecipadamente também o insumo para o proces-
PARTE l - ASPECTOS GERAIS
POLÍTICA E DIREITO
11
so decisório. Convicções, interesses, problemas e iniciativas
precedem à volição organizada pelo direito constitucional. O
direito constitucional só os canaliza a partir de um determinado
estágio, mas influencia com isso, diretamente, também as eta-
pas decisórias precedentes.
No entanto, a vinculação legal e limitada da política tam-
bém continua sendo precária em seu status. Isso se deve ao
fato de que o direito constitucional se refere, ele próprio, à ins-
tância superior de imposição do cumprimento legal. Destinatá-
rio e garantia da regulamentação são aqui coincidentes. Con-
seqüentemente, o direito constitucional não tem mais uma
própria instância de imposição, por trás de si, que pudesse pro-
porcionar validade a uma política contrária a ele. Tribunais cons-
titucionais podem minimizar esse problema, mas não o resol-
vem, pois tribunais constitucionais se limitam a examinar
decisões políticas pelos parâmetros da Constituição. Mas não
dispõem de possibilidades impositivas perante uma política que
se recusa a aprender com a fiscalização pelo tribunal constitucio-
nal. Assim, eles dependem da disposição da política em prestar
obediência. Além disso, não se exclui a possibilidade de que um
tribunal constitucional ultrapasse o limite legal imposto a ele e,
sob o pretexto de aplicação constitucional, pratique ele mesmo
realização política. A relação de tensão entre direito e política
continua assim, a princípio, insuprimível.
1.2 Aplicação do direito
1.2.1 Separação entre direito e política
Sob as condições do direito positivado não mais é possível
uma separaÇão entre direito e política no nível da legislação.
Nisso também não muda nada a vinculação constitucional da
legislação. Pelo contrário, ela parte disso e formula apenas os
pressupostos de legitimidade para a determinação política do
PARTE l - ASPECTOS GERAIS
\
12 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
conteúdo legal. Em contrapartida, tal separação é perfeitamente
possível no nível da aplicação do direito. Assim, embora a polí-
tica programe a aplicação do direito por meio da promulgação
de normas gerais, a interpretação e a aplicação das normas no
caso concreto subtraem sua influência. Ela não pode nem as-
sumir nem guiar a aplicação do direito por meio de instruções
individuais. Da mesma forma, aspectos políticos que não este-
jam expressos no programa de normas são irrelevantes para a
i!l~erpretação e aplicação do direito. Se uma lei for deliberada
politicamente e entrar em vigor, conseqüentemente ela se tor-
na independente de sua origem política e ganha uma existência
autônoma. Embora a política continue a dispor de sua existên-
cia - ela pode revogá-la ou modificá-la-, sua aplicação foge a
seu controle enquanto a política deixar que ela exista.
Contudo, no nível da aplicação do direito, a separação en-
tre direito e política não é imposta por necessidades. reais da
mesma maneira que é imposta a sua ligação no nível da cria-
ção do direito. Ao contrário, ela é uma aquisição relativamente
nova que, de forma alguma, ainda não está reconhecida ou
observada de forma geral. O Estado monárquico absolutista
recusara-a expressamente. O poder legiferante, a execução
da lei e a jurisdição se concentravam, antes, em uma só mão.
Dessa forma, o monarca não estava apenas autorizado a inter-
pretar as leis promulgadas por ele como autênticas, ou seja,
com efeito obrigatório para a aplicação do direito, mas, sobre-
tudo, podia também avocar todo ato de aplicação do direito e,
ele mesmo, tomar decisões individuais baseadas na sua própria
compreensão da norma. Naqueles Estados que legitimam o
poder político, não sobre a liberdade, mas sobre a verdade, a
separação continua recusada. A verdade politicamente defini-
da reivindica, assim, validade incondicionada e, conseqüente-
mente, não· tolera nenhum subsistema autônomo. Por isso, a
instrumentalização política do direito continua, aqui também,
no nível da aplicação do direito.
Todavia, a capacidade do direito de fundamentar a confian-
ça social e criar segurança de conduta fica muito diminuída
PARTE I - ASPECTOS GERAIS
POLÍTICA E DIREITO 13
nessas circunstâncias. Enquanto for imprevisível o poder pú-
blico observar e impor o direito vigente ou não, não poderá
ocorrer um planejamento confiável de vida. O indivíduo parti-
cular vivencia como arbitrário um poder público que aplica o
direito de maneira não igualitária e imparcial. Para ele, o poder
público significa uma ameaça constante que dificulta uma livre
conduta de vida e uma comunicação aberta. Por conseguinte,
a autovinculação do Estado ao direito por ele estabelecido e a
independência da jurisprudência como sua mais importante ga-
rantia organizatória constituíam-se em um postulado mais anti-
go que os esforços constitucionais e já realizado por alguns
monarcas sob a influência do Iluminismo. Até hoje a legalidade
da administração e a independência dos tribunais compõem o
. núcleo do princípio do Estado de Direito, porém, perante a ten-
dência da política em perseguir seus objetivos da forma mais
livre possível, continuam uma aquisição ameaçada que, exata-
mente por isso, fica condicionada à tutela constitucional.
r\ "---No direito constitucional, o princípio da separação entre
: direito e política se expressa principalmente no princípio da in-
~p,endência do juiz. Embora a aplicação do direito não ocorra
apenas diante do tribunal, mas em todo lugar no qual uma con-
duta seja orientada por exigências legais ou examinada por suas
conseqüências jurídicas, a aplicação do direito culmina na ju-
risdição, pois os tribunais certificam, em uma situação de con-
flito com o condão da obrigatoriedade de última instância, o
que uma norma significa e exige no caso concreto. No tocante
à política, a jurisdição se encontra especialmente ameaçada.
As disposições da Constituição não se esgotam, porém, na ga-
rantia de uma Justiça independente. Pelo contrário, a separa-
ção entre direito e política tem também à sua serventia, a proi-
bição de promulgar leis para casos individuais com força
retroativa. Uma conduta dentro da norma e a previsibilidade
de reações do Estado só são possíveis se a norma, segundo a
qual a conduta for julgada, existisse na época da conduta. Pelo
mesmo motivo, a norma também deve deixar entrever qual
conduta é esperada. Nesse ponto, também o princípio da cer-
teza contribui para a separação entre direito e política.
PARTE I - ASPECTOS GERAIS
 14 CONSTITUl(ÁO E POLÍTICA
São o prolongamento temporal e a especialização funcio-
nal dos vários níveis de decisões jurídicas que causam o efeito
estabilizador e assegurador da liberdade. O fato de o legislador
estar limitado à promulgação de normas gerais para um núme-
ro indefinido de futuros casos, evita que ele proceda ao estabe-
lecimento de normas com vistas a uin resultado concreto em
casos individuais. Inversamente, fica em princípio vedado à
jurisdição o estabelecimento de normas, pois ela decide em
conhecimento do caso concreto. Em geral, vale que uma nor-
ma jurídica não pode ser problematizada no processo que deve
estruturar: a Constituição não pode ser problematizada no
processo legislativo e a lei não pode ser problematizada no pro-
cesso judicial.
Ao estarem afastadas uma da outra, a decisão programa-
dora e a decisão programada, fica limitado o campo no qual os
~etentores de cargos políticos podem perseguir seu próprio
mteresse ou exercer arbitrariedade. Assim, a renúncia ao
(
autofavorecimento e à arbitrariedade não é exigida dos agen-
tes como um feito moral e individual, mas estruturalmente ga-
rantida no sistema e, com isso, provida de uma probabilidade
mais alta.
1.2.2 Justiça política
A separação entre direito e política no nível da aplicação
do direito é uma separação institucional. Ela protege os órgãos
da jurisdição em sua atividade aplicadora diante de qualquer
influência por parte da política, particularmente por parte dos
órgãos públicos decisórios e dos partidos políticos neles atuan-
tes. O caminho unicamente legítimo do controle de conteúdo
da jurisdição reside na promulgação das normas gerais que
devem ser utilizadas pelos tribunais e das quais estes não po-
dem se dispensar. Caso a aplicação das normas pelos tribunais
conduza a resultados indesejados politicamente, estes podem
ser corrigidos no futuro por uma reforma da norma, mas não
por influência sobre processos correntes, ficando, assim, ex-
PAR'.IE I - ASPECTOS GERAIS
POLÍTICA E DIREITO 15
cluídas influências políticas externas sobre a aplicação do di-
reito. Contudo, a separação entre direito e política no nível da
aplicação do direito não significa que o procedimento da apli-
cação judicial do direito também seja internamente apolítico,
ou seja, não deixe espaço para nenhum tipo de decisões
constitutivas ou não possa desenvolver nenhum efeito político
que ultrapasse o efeito político das normas gerais.
Tal despolitização interna da aplicação do direito pressupo-
ria que as normas jurídicas deliberadas pelo legislador pudes-
sem determinar por completo a decisão de todos os fatos
isolados, mas isso só seria o caso se na legislação estivessem
previstos todos os casos possíveis de ocorrer e estes fossem
regulamentados por lei. Uma ordem jurídica que quisesse sa-
tisfazer essa condição deveria ser livre de lacunas e de contra-
dições, inequívoca na linguagem e independente de mudança
social. Só essa listagem já basta para deixar claro que não se
pode contar com uma ordem jurídica assim. As normas gerais
somente são capazes de determinar mais ou menos a solução
de casos individuais. A dimensão da determinação depende de
vários fatores, em especial da densidade de regulamentação,
da idade das normas jurídicas e da dinâmica do objeto de regula-
mentação. Mas não há nenhuma norma jurídica, cuja aplicação
não suscite, algum dia, dúvidas que precisem ser esclarecidas pelo
juiz por intermédio de concretização e interpretação. Para tanto,
são inevitáveis influências da pré-compreensão, da origem e so-
cialização, das preferências políticas e ideológicas dos juízes.
Conseqüentemente, em todo ato de aplicação judicial do
direito, elementos cognitivos e volitivos contraem uma ligação
indissolúvel. As influências subjetivas assim vinculadas ficam
delimitadas pelo método jurídico. Todavia, não existe nenhum
método interpretativo obrigatório e nem o legislador pode pres-
crever para o aplicador do direito um determinado método. Em
geral, há a concorrência de diferentes idéias metodológicas, de
modo que a escolha entre elas já exige uma decisão. Além
disso, o método não é nenhum recurso tecnicamente neutro
para a investigação de um sentido normativo estabelecido. Pelo
PARTE I - ASPECTOS GERAIS
16 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
contráriº' na escolha do método, são tomadas pré-decisões
~erca da CQI!lpreensão do conteúdo das normas. Destarte, o
conteúdo político da aplicação do direito é inevitável e, na mes-
ma medida, a própria justiça se constitui em um poder político.
Contudo, permanece uma diferença, pois a aplicação do direito
toma decisões de antemão dentro de um âmbito normativamente
restrito. Ademais, ela não persegue objetivos políticos próprios
e oferece, por isso, uma garantia maior de imparcialidade. E,
por fim, ela também não é dependente de escolhas sucessivas
e, por isso, obrigada a considerações estranhas à norma.
Não obstante, a jurisdição constitucional parece se cons-
tituir em um caso especial. Embora ela também seja institu-
cionalmente parte do poder judiciário e, como este, protegida
constitucionalmente contra influência política, devido a seu ob-
jeto de regulamentação e seu critério de decisão, ela se encon-
tra muito mais perto da política do que os demais. Em virtude
de sua alta necessidade de consenso e sua difícil alterabilidade,
as normas constitucionais são muito mais lacunares do que o
direito escrito. Mas como fundamento da restante ordem jurí-
dica, elas têm um caráter de princípio mais forte e são, por isso,
mais indefinidas do que o direito escrito. Isso abre margens
maiores de interpretação e exige processos de concretização
mais abertos. Todavia, a diferença decisiva reside em que o
objeto de regulamentação da Constituição e, assim, o objeto de
controle do tribunal constitucional consiste na própria política,
incluindo a legislação. Por conseguinte, ao contrário da jurisdição
simples, a jurisdição constitucional não pode ser reprogramada
por emendas de lei, apenas por emendas constitucionais que,
entretanto, só, muito raramente, ocorrem em questões políticas
altamente discutíveis.
Nessas circunstâncias, a jurisdição constitucional opera na
interface de legislação e aplicação do direito, direito e política.
Afreside um perigo não insignificante de decisões políticas em
uma roupagem com forma de justiça. Por outro lado, pode-se
constatar que a fraca capacidade de imposição que caracteri-
zava o direito constitucional, quase em todo lugar no qual ele
PARTE I - ASPECTOS GERAIS
POLÍTICA E DIREITO 17
não tinha uma sanção organizada por trás de si, foi superada
pela introdução da jurisdição constitucional. E, nisso, seu efeito
preventivo desempenha, porventura, um papel maior do que o
repressivo. Só a existência do controle pelo tribunal constitucio-
nal já cuida para que a questão constitucional no processo
decisório político seja colocada mais cedo e de forma mais
imparcial do que em sistemas políticos sem jurisdição constitu-
cional. A decisão sobre os conflitos não obstante emergentes,
por um tribunal neutro, contribui para que a Constituição possa
cumprir sua função como base de consenso de adversários
políticos melhor do que em sistemas nos quais, no caso de con-
flitos constitucionais, a maioria sempre tem razão. Em todo
caso, a vinculação jurídica da política, a ser realizada pela Cons-
.tituição, só se tornou muitas vezes eficaz pela introdução da
jurisdição constitucional.
1.2.3 Acrise da vinculação legal
Por um lado, a separação entre direito e política depende
de que os órgãos legislativos não possam interferir na aplica-
ção do direito. Contudo, por outro lado, ela também depende
de que os órgãos aplicadores do direito não possam eles mes-
mos definir suas regras decisórias.
Institucionalmente, isso é garantido no Estado constitucio-
nal pelas disposições da divisão dos poderes. Competência
normativa tem apenas o parlamento e, em abrangência limita-
da por autorização parlamentar, o governo. Ao contrário, a ju-
risdição não possui competências legislativas, podendo apenas
decidir por meio de critérios preestabelecidos. Porém, a obser-
vação desse limite de funções pressupõe o fato de que a política
forneça realmente programas decisórios à aplicação do direito,
por meio dos quais possam ser decididos conflitos concretos.
Por conseguinte, preceitos jurídicos com capacidade de dire-
cionamento são uma condição para a separação entre direito e
política no nível da aplicação do direito. Mas caso eles faltem,
essa falta não deixa uma lacuna jurídica. Pelo contrário, na
obrigação de tomar uma decisão, os órgãos aplicadores do di-
PARTE I - ASPECTOS GERAIS
18 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
rei to devem seus critérios decisórios a partir do material jurídi-
co existente.
Todavia, não há indícios de uma falta de leis. Ao contrário,
a abrangência do direito vigente cresce constantemente, en-
quanto que a desregulamentação igualmente ocorrente fica cada
vez mais para trás. Por um lado, a explicação reside no fracas-
so parcial do autodirecionamento da sociedade por meio do
mercado que precisou ser substituído pela regulamentação es-
tatal, por outro lado, reside nas crescentes possibilidades de
disposição sobre a natureza e os riscos a isso ligados que criam
uma necessidade de regulamentação extraordinariamente alta.
Ambos os fatores, juntos, fortalecem a dependência do ho-
mem de prestações antecipadas por parte do Estado ou da
sociedade para a satisfação de suas necessidades de vida ele-
mentares que devem ser igualmente asseguradas por lei. Fi-
nalmente, diante da acelerada mudança social, também aumenta
a velocidade com a qual o direito existente envelhece e precisa
ser substituído por um novo. Por conseguinte, a alta produção
de normas é, em sua maior parte, estruturalmente condiciona-
da. Não se pode esperar de uma sociedade, que tanto aumen-
ta, e cada vez mais, sua capacidade de rendimento quanto sua
sujeição a transtornos, que ela possa subsistir com poucas re-
gras ou regras jurídicas simples.
Contudo, a força vinculatória das leis não pode ser deduzida
da quantidade de leis. Pelo contrário, fica cada vez mais pro-
vado que precisamente as áreas modernas do planejamento de
desenvolvimento, do dirigismo econômico e da prevenção de
riscos têm difícil acesso a uma regulamentação jurídica de in-
tensa vinculação. Diferentemente da tradicional atividade es-
tatal, na qual se tratava de proteger de transtornos uma ordem
social presumida, com relação às atividades de um moderno
Estado preocupado com o bem-estar social, trata-se, em gran-
de parte, da modificação das relações sociais com vistas a de-
terminados objetivos estabelecidos politicamente. A primeira
atividade é de natureza pontual e retrospectiva, a segunda
abrangente e prospectiva. Enquanto a primeira se movimenta
em terreno conhecido e dominado pelo Estado e, por isso, é
PARTE l - ASPECTOS GERAIS
POLÍTICA E DIREITO 19
normativamente regulamentável de forma relativamente exa-
ta, a segunda realiza-se sob incerteza e, além disso, depende
de numerosos fatores e recursos, dos quais o Estado só dispõe
de forma limitada. Tal atividade é de tal modo complexa, que,
mentalmente, não pode mais ser antecipada por completo e,
destarte, também não pode ser definitivamente regulamentada
de forma normativa.
Assim, nessas áreas da atividade estatal, os habituais tipos
de regulamentações jurídicos ficam cada vez mais suplantados
por uma outra espécie de norma. Se as normas jurídicas clás-
sicas podiam dirigir a aplicação do direito no modo de um pro-
grama condicional, que ligava conseqüências jurídicas precisas
e definidas à existência de pressupostos bem determinados de
fatos, as normas jurídicas de caráter novo devem se limitar a
prescrever às instâncias aplicadoras do direito, no modo de um
programa final, o objetivo de sua atividade e citar vários aspec-
tos que devem ser considerados na perseguição do objetivo.
Normas desta espécie dirigem a aplicação do direito em pro-
porções muito menores do que os tradicionais programas con-
dicionais. Examinando-se mais de perto, resta, muitas vezes,
apenas um aparente direcionamento por parte da lei, que exige
dos destinatários da norma que ajam em direção ao objetivo,
mas que coloca a seu critério a decisão sobre o tipo de ação.
Assim, o critério de ação ainda não está traçado na norma,
mas é produzido pelo destinatário da norma em sua execução,
mediante constante adaptação a situações diversas.
Disso sofre a separação entre direito e política, pois a apli-
cação do direito torna-se forçosamente o seu próprio criador
de normas. A tarefa política da decisão programadora passa
para instâncias que devem tomar decisões programadas e que
somente para tanto estão legitimadas e aparelhadas. Isso não
atinge apenas a vinculação legal da administração. Onde fal-
tam critérios legais que determinem a conduta dos destinatários
da norma de forma suficiente, a jurisdição também não pode
fiscalizar se os destinatários se comportaram legalmente ou
não. Porém, se ela aceitar sua missão de fiscalização, ela não
PARTE [ - ASPECTOS GERAIS
20 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

vai mais utilizar critérios preestabelecidos, mas impor suas pró-

prias noções de exatidão. Dessa maneira, ela se transforma,
em escala intensificada, em poder político que, ele mesmo, as-
sume funções de legislação. Então, a decisão política migra
para onde ela não tem que ser responsabilizada politicamente,
enquanto que à responsabilidade política não corresponde mais
nenhuma possibilidade decisória. Nesse ponto, no nível da apli-
cação do direito paira a ameaça de uma nova mistura das es-
feras funcionais de direito e política, para a qual ainda não são
visíveis soluções convincentes nos dias de hoje. Segunda parte
PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS
-
DA REUNIFICAÇAO
1

PAR1E] - ASPECTOS GERAIS

Entre a união enova
Constituição

2. 1 Falsos adversários

Desde que ficou claro que os dois Estados alemães não

querem seguir o caminho da federação, mas o da unificação, a
discussão política e jurídica gira em torno da pergunta se o
futuro Estado comum vai se ater à Lei Fundamental da Repú-
blica Federal Alemã ou se vai deliberar uma nova Constitui-
ção. Porém, essas alternativas são equiparadas desnecessari-
amente com o ingresso para a República Federal segundo o
artigo 23 1 da Lei Fundamental e com a promulgação de uma
2
nova Constituição segundo o artigo 146 e, além disso, deslocadas

O artigo 23 da Lei Fundamental reza: "Esta Lei Fundamental tem

validade primeiramente no território dos Estados de Baden, Bavie-
ra, Bremen, grande Berlim, Hamburgo, Hessen, Baixa Saxônia,
Renânia do Nort~-Vestefália, Renânia-Palatinado, Schleswig-
Holstein, Württemberg-Baden e Württemberg-Hohenzollem. Em
outras partes da Alemanha, ela entra em vigor após o respectivo
ingresso".
Para o texto da Lei Fundamental na ú:Ítegra, consultar o site da
Embaixada da Alemanha: http://www.brasilia.diplo.de/pt/03/
Constituicao/indice_20geral.html. (Nota do tradutor)
O artigo 146 da Lei Fundamental reza: "Esta Lei Fundamental, a
ser aplicada a todo o Povo Alemão a partir da concretização da

PARIBII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - -

 24 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
em direção a uma mútua relação de exclusão. Com isso, ocor-
rem formações opostas que, dessa maneira, não são nem ne-
cessárias nem esclarecedoras. Em vez disso, gostaria de suge-
rir que a pergunta pelo melhor caminho para a unificação - se
pelo artigo 23 ou pelo artigo 146 - fosse substituída pelas se-
guintes perguntas: A Lei Fundamental serviria como Constitil~
ção de uma Alemanha unificada? E de que maneira a Alema-
nha unificada deveria manter sua Constituição? A primeira /
pergunta refere-se ao conteúdo, a segunda ao procedi~
Com essa diferenciação que é raramente considerada, ganha-se
a possibilidade de recombinar posições e, assim, abrir maiores
chances de entendimento e margens de ação ampliadas. Quem
seguir a Lei Fundamental em seu conteúdo, não precisa automa-
ticamente ser contra o caminho apontado pelo artigo 146, e quem
seguir o caminho indicado pelo artigo 146 não precisa,
concomitantemente, pronunciar-se contra a lei fundamental.
2.2 A questão do conteúdo
A Lei Fundamental goza de alta estima. Quando das festi-
vidades por conta de seu aniversário de 40 anos, em 1989, não
faltaram afirmações de que era a melhor e a mais liberal Cons-
tituição que a Alemanha jamais tivera. Todavia, do outro lado
,1
dessas afirmações existe o fato de que as circunstâncias que
contribuíram para esse resultado foram muitas vezes despre-
zadas. Por isso, deve-se lembrar que o sucesso de uma Cons-
tituição não depende apenas - e talvez nem em primeiro lugar
- da qualidade interna de suas regulamentações, mas também
das condições externas de sua realização. Isso se torna nítido
com a precursora da Lei Fundamental, a Constituição de
Weimar. A Constituição de Weimar não foi, contrariamente à•·
opinião difundida após 1945, uma Constituição fracassada, e,
unidade e liberdade da Alemanha, deixará de vigorar no dia em
que entrar em vigor uma Constituição deliberada pelo povo alemão
em decisão soberana". (Nota do tradutor)
--------~--- PARIEII-PROBLEMA!? CONSTIIUOONAJS DA REUNIFICAÇÃO
ENTRE A UNIÃO E NOVA CONSTITUIÇÃ.O
25
s~m, infeliz. Desde o início, ela carecia de apoio junto à popula-
çao e ªº. aparelho estatal e, também no período seguinte, não
consegum aumentar sua credibilidade em uma Alemanha sa-
cudida pela crise, a ponto de ela própria se transformar em
um fator de estabilidade. Embora a Constituição de Weimar
funcionasse juridicamente por longos trechos, ela nunca setor-
n?u, dessa maneira, base de consenso para os portadores de
diferentes opiniões e interesses e, por conseguinte, não conse-
guiu n~m civilizar a discussão política nem fomentar a integração
da sociedade. Ao contrário, ela permaneceu objeto da conten-
da política e foi facilmente sacrificada na crise existencial da
República.
. Diante do exposto acima, a Lei Fundamental pode ser con-
siderada como uma Constituição feliz. Com seu conteúdo, ela
teve amplo sucesso e se desenvolveu sob circunstâncias favo-
ráveis. Originada sem grande interesse público, durante uma
longa fase de um bem-estar continuadamente crescente, ela
lançou raízes tão profundas na população, que sua legitimidade
não pôde mais ser abalada nas crises econômicas que também
acometeram a República Federal, e, em princípio, não foi colo-
cada em dúvida pela onda de protestos de 1968. Nesse suces-
so não deixou de participar a jurisdição constitucional que não
só proporcionava à Lei Fundamental validade frente às crises
políticas, mas também sabia ajustá-la interpretativamente a
novos desafios. Dessa maneira, a Lei Fundamental não funcio-
nou apenas juridicamente. Ao contrário, ela se tornou também
u~ importante fator de integração para a sociedade da Repú-
blica Federal. Poder-se-ia, até mesmo, afirmar que a Repúbli-
ca Federal encontrou sua identidade em alto grau na Lei Fun-
damental, talvez por falta de pontos de referência nacionais. A
Constituição se tornou um substituto para a nação. Só assim
pode-~e explicai: a ~desão que a surpreendente combinação do
conceito do patnotismo constitucional encontrou tanto do lado
direito quanto do esquerdo do espectro político.
Na questão de se essa Constituição bem-sucedida tam-
bém deveria continuar valendo para a Alemanha unificada, re-
comenda-se uma diferenciação pormenorizada entre os fun-
PARIEil-PROBLEMAS CONSTIIUOONAJS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -
26 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
damentos da ordem político-social e suas formas e regulamen-
tações. Dos fundamentos fazem parte, antes de tudo, a obser-
vação e a proteção da dignidade humana com su~s
conseqüências de direito constitucional, além de democracia,
Estado de Direito, Estado social e Estado Federal como princí-
pios constitutivos capazes de assegurar da melhor form~ ~os­
sível uma ordem fundada na dignidade humana e nos direitos
humanos. Na República Federal não se conhece nenhuma for-
ça política ou social de peso que aspire a uma renúncia desses
princípios fundamentais. E foi exatamente em virtude de tais
princípios que foi feita a revolução de 1989 na República D~­
mocrática Alemã (RDA). Ao mesmo tempo, pode ser perfei-
tamente feita uma ligação entre a aplicação para uma ordem
liberal e a exigência por bem-estar econômico, pois o sistema
econômico também goza de liberdade de direito constitucional
na República Federal e tira exatamente daí sua capacidade de
realização, mas, ao mesmo tempo, fica impedido pela cláusula
do Estado social e, sobretudo, pela interpretação do Estado so-
cial dos direitos fundamentais de impor seus imperativos às cus-
tas do objetivo primário de liberdade igual pessoal. Aí reside a
contribuição da ordem constitucional para o grau relativam~nte
alto de segurança social e para a disparidade de poder relativa-
mente baixa que se tornaram características da República Federal.
Se não for reconhecida nenhuma necessidade de modifi-
cação no nível dos princípios fundamentais, então as coisas no
nível imediatamente abaixo da formação desses princípios se
apresentam de maneira diferente. Aqui parece ser útil u~a
diferenciação entre determinações da Lei Fundamental, CUJa
modificação seja necessária em virtude da unificação e aque-
las cuja modificação fosse apenas desejável. E certo que ~ão
vai suceder nada totalmente livre de modificações. Necessida-
de de uma revisão terão, sobretudo, aquelas determinações que
aludem ao caráter provisório da Lei Fundamental e que pres:::
crevem ou possibilitam a reobtenção da condição de Estado
3
alemão comum. Trata-se, aqui, do preâmbulo e dos mesmos
O preâmbulo reza: "Consciente da sua respohsabi~id~de per~te
Deus e os homens, animado pela vontade de servlf a promoçao
- - - - - - - - - - - - PARIEJI-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
ENTRE A UNIÃO E NOVA CONSTITUIÇÃO
27
artigos 23 e 146. O objetivo político aqui colocado será alcan-
çado em breve. Com isso, o preâmbulo perde seu conteúdo
normativo e vai reproduzir tão-só as intenções históricas liga-
das, no seu tempo, à criação da Lei Fundamental. Os artigos
23 e 146 da Lei Fundamental perdem seu campo de aplicação
com o estabelecimento da unidade estatal. Não obstante, se os
deixássemos na Constituição, isso seria como que um sinal de
que a unidade alemã continua valendo como inacabada e que
reivindicações territoriais continuam a existir em aberto. Por
isso, a supressão desses preceitos toma-se, se não juridica-
mente, politicamente necessária.
Além disso, será inevitável uma série de regulamentações
transitórias. Por exemplo, aquelas relacionadas a determina-
·ções sobre o serviço público da RDA que não pode gozar das
seguranças jurídicas da função pública dentro da Lei Funda-
mental. Mais adiante, se pode pensar em prescrições nos mol-
4
des dos seus atuais artigos 131 e 1325 • Com necessidade de
da paz no mundo, em igualdade de condições com os demais
países-membros de uma Europa unida, o povo alemão, no exercício
de seu poder constituinte, adotou esta Lei Fundamental. Os
alemães dos Estados de Baden-Württemberg, Baviera, Berlim,
Brandemburgo, Bremen, Hamburgo, Hesse, Mecklemburgo-
Pomerânia Ocidental, Baixa Saxônia, Renânia do Norte-Vestfália,
Renânia-Palatinado, Sarre, Saxônia, Saxônia-Anhalt, Schleswig-
Holstein e Turíngia concretizaram, por livre autodeterminação, a
unidade e a liberdade na Alemanha. Assim, esta Lei Fundamental
aplica-se a todo o Povo Alemão". (Nota do tradutor)
4
O artigo 131 dispõe: "Lei federal regulará a situação jurídica de
funcionários públicos, incluindo refugiados e exilados, que, em
8 de maio de 1945, trabalhavam no Serviço Público, foram demitidos
por motivos outros que não aqueles reconhecidos em estatutos
do funcionalismo civil ou em convenções coletivas de trabalho
e que até hoje não foram reintegrados ou estão empregados
em funções que não correspondem àquelas que ocupavam
anteriormente. A mesma regra se aplicará, no que couber, a
pessoas, incluindo refugiados e exilados, que, em 8 de maio de
1945, tinham direito a pensões ou outros benefícios sociais mas
que, por motivos outros que não aqueles reconhecidos em
estatutos do funcionalismo civil ou em convenções coletivas
de trabalho, tenham deixado de receber as referidas pensões ou
PAR!Ell-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - - - -
28 CONSTITUIQ,P E POLÍTICA
regulamentação surge também a organização financeira, a qual
se baseia exclusivamente no sistema tributário da República
Federal e que não pode ser introduzido na RDA de urn dia para
o outro. Também a compensação financeira dos Estados da
federação alemã não pode ser transferida sern mudanças para
os Estados da RDA, que provavelmente estão ressurgindo.
Dependendo do status militar ainda não claro da Alemanha
unificada, podem continuar sendo necessárias disposições ex-
cepcionais no âmbito da organização militar~ Independente des-
sas questões individuais, o processo de unificação não é
imaginável sern a continuação de validade temporária do direi-
to da RDA, rnesrno contrário à Lei Fundamental. Nern rnesrno
relaxamentos temporários de direitos garantidos pela Consti-
tuição podem ser, ern caso algum, excluídos. Sobretudo, não
será imediatamente factível urna igualdade de direitos sob to-
dos os aspectos entre a República Federal e a RDA, quanto
benefícios sociais ou não os estejam recebendo devidamente.
Até que lei federal reguladora da matéria entre em vigor, não
serão admitidas ações legais, salvo se lei estadual dispuser em
contrário". (Nota do tradutor)
O artigo 132 estabelece: "l. Funcionários públicos e juízes que,
no momento da entrada em vigor desta Lei Fundamental, gozem
de vitaliciedade poderão ser aposentados, colocados em dis-
ponibilidade ou rebaixados para uma função de menor remuneração,
no período de seis meses após a primeira reunião do Parlamento
Federal, caso lhes falte a qualificação pessoal ou profissional
requerida para o cargo· que ocupam. Essa regra aplicar-se-á, no
que couber, aos outros empregados públicos que gozem de
estabilidade em seus cargos. Para empregados públicos não-
estáveis, os prazos de avisos prévios superiores aos previstos
em convenções coletivas de trabalhos poderão ser suprimidos
dentro do mesmo período. 2. Esse dispositivo não se aplicará a
funcionários públicos não incursos nas regras referentes à
'Libertação do Povo Alemão do Nacional-Socialismo e Mili-
tarismo' .ou não reconhecidos como vítimas do Nacional-
Socialismo, salvo se motivos relevantes recaírem sobre eles
pessoalmente. 3. Os interessados poderão recorrer judicialmente,
nos termos do § 4 do artigo 19. 4. Decreto do Governo Federal,
sujeito à aprovação do Conselho Federal, regulará a matéria".
(Nota do tradutor)
- - - - - - - - - - - - - PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
ENTRE A UNIÃO E NOVA CONSTITUIÇÃO 29
mais urna igualdade das condições de vida. Por isso, faz-se
necessária, presumivelmente, urna regulamentação nos mol-
des do artigo 117 da Lei Fundamental que, no seu tempo, es-
tendeu a um prazo maior a realização do mandamento da igual-
dade de direitos ern seu artigo 3, § 2.
Muito mais difícil é se posicionar a respeito das modifica-
ções da Lei Fundamental que são apenas desejáveis. Esses
desejos de reforma são, obviamente, existentes, pois, se de
maneira geral a lei fundamental é considerada como uma Cons-
tituição bem-sucedida, não fica excluída, no particular, a exis-
tência de insatisfações. Pelo contrário, qualquer um que esteja
relativamente familiarizado corn a Lei Fundamental está apto a
citar regulamentações que lhe pareçam tecnicamente
· malsucedidas, problemáticas quanto ao conteúdo ou, mediante
as condições alteradas, que necessitem de modificação ou corn-
plernentação. A discussão político-constitucional também não
se emudeceu, ern caso algum, desde a sua última emenda de
1983, ficando, ao contrário, mais viva. Ela mostra claramente
que cada urn tern algo diferente em mente. Um quer introduzir
urn direito fundamental de meio ambiente, o outro quer restrin-
gir o direito de asilo. Um exige rnais elementos plebiscitários, o
outro se engaja por limitar o direito de promover manifesta-
ções. Um deseja anular as tarefas de interesse comum entre
União e Estados, o outro considera corno urgente a expansão
das competências federais. E, nisso, raramente ocorre que os
partidários de uma exigência estejam também prontos a acei-
tar a outra. Embora o interesse por mudanças seja grande, o
consenso é baixo.
Nessas circunstâncias, deveríamos nos ocupar da pergun-
ta se a Lei Fundamental tarnbérn bastaria então para uma Ale-
manha unificada, se fossem efetuadas somente as mudanças
necessárias e as desejáveis, não. A resposta só pode ser afir-
mativa. Há inclusive muito rnais indícios de que, pelo menos
por parte da República Federal, ern virtude da unificação, se-
jam adiados desejos ainda por satisfazer. Existe também total
razão para preocupação de que a Constituição, quando.a onda
de reformas for colocada em andamento, perca no firn ern
PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - -
30 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
qualidade e liberalidade. Isso atinge, sobretudo, os direitos fun-
damentais. As grandes contendas políticas da República Fede-
ral foram repetidas, quase que excepcionalmente, na forma de
conflitos constitucionais perante o Tribunal Constitucional Fe-
deral e uma ou outra intenção política da respectiva maioria
fracassou nos direitos fundamentais e em sua interpretação
pelo referido tribunal. Com isso toma-se grande a tentação,
por meio de reformas constitucionais, de se decidir posterior-
mente o conflito a seu próprio favor ou prevenir riscos seme-
lhantes para o futuro. Por exemplo, nenhum legislador conten-
6
tar-se-ia hoje em dia com a frase lapidar do artigo 5 da Lei
Fundamental, que reza que a liberdade de informação pefo rá-
dio estaria garantida. A unidade e imparcialidade relativamente
altas que, em sua promulgação, ainda uniam as diferentes for-
ças políticas sob a fresca impressão do domínio nazista, não
podem mais ser presumidas após quarenta anos de distância.
2.3 A questão do processo
Se tomarmos como resultado provisório que a Lei Funda-
mental estària apta a servir, com poucas modificações, ao fu-
turo Estado alemão, a próxima pergunta que se põe é de que
maneira a Alemanha unificada receberia sua Constituição. Para
tanto, dispomos de duas alternativas: a inclusão da RDA no
âmbito de validade da Lei Fundamental e a nova Constituição.
Porém, tomando-se como referência o seu sucesso em qua-
O artigo 5: "1. Será assegurado a todos o direito de exprimir e
divulgar livremente a sua opinião verbalmente, por escrito e por
imagens, bem como o acesso, sem constrangimentos, à informação
em fontes acessíveis a todos. Serão garantidas a liberdade de.
imprensa e a liberdade de informar por rádio, televisão e cinema..;
Não haverá censura. 2. Esses direitos terão seus limites cir-
cunscritos aos preceitos das leis gerais, às disposições legais
de proteção à juventude e ao respeito à honra pessoal. 3. Serão
livres as expressões artística e científica, a pesquisa e o ensino.
A liberdade de ensino não isentará ninguém da fidelidade à
Constituição"~ (Nota do tradutor)
- - - - - - - - - - - PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAREUNIF1CAÇÃO
ENTRE A UNIÃO E NOVA CONSTITUIÇÃO 31
renta anos de história da República Federal, ainda não fica
respondida a questão acerca de qual caminho gozaria de pri-
mazia. Como antes mostrado, a partir de um ligeiro olhar sobre
a Constituição da República de Weimar, a importância de uma
Constituição não se esgota em sua qualidade jurídica de regu-
lamentação. Ela é mais do que um conjunto de regras jurídicas
segundo o qual os órgãos do Estado são organizados e devem
orientar sua conduta e os tribunais constitucionais decidem
conflitos. A Constituição também é, antes de tudo, a autodescrição
e a determinação de objetivos de uma sociedade com respeito a
sua ordem social e de poder e seu posicionamento no ambiente
político. Com isso, ela constitui simultaneamente a base de con-
senso, sem a qual, dentro das condições de uma multiplicidade
· de opiniões e interesses, a unidade, não obstante proposta, não
pode ser alcançada e a paz social não pode ser preservada. Ao
preencher essa função, ela se toma um importante meio de
integração da sociedade.
Em vista disso, coloca-se a questão se essas funções meta-
jurídicas da Constituição denotam mais uma expansão da Lei
Fundamental ou uma nova Constituição. Na discussão até agora,
essa questão não foi tratada convenientemente. Primeiramen-
te, no que diz respeito à autodescrição e à definição de objeti-
vos da sociedade, fica fora de dúvida o fato de que a Lei Fun-
damental é entendida como um recurso provisório para um
Estado alemão parcial, cuja situação deveria ser superada.
Porém, o caráter provisório não se manifesta tanto nas regula-
mentações jurídicas. Vista sob o ponto de vista jurídico, a Lei
Fundamental é uma Constituição plena e, exatamente por isso,
esteve em condições de prestar seus serviços à República Fe-
deral, que rapidamente se tomou um Estado normal. Todavia,
o caráter provisório toma-se evidente no nome, na elaboração,
na promulgação, no preâmbulo e na disposição final do artigo
146. Precisamente para deixar clara a situação de transitorie-
dade do Estado assim constituído, foi evitado o termo Consti-
tuição. A elaboração não foi confiada a uma assembléia nacio-
nal constituinte, mas ao conselho parlamentar eleito de forma
indireta pelos parlamentos estaduais e seu projeto não foi in-
PARIEII-PROBLEMAS CONSTI1UCIONAIS DA REUNIF1CAÇÃO - - - - - - - - -
32 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
tencionalmente submetido à aprovação pelo povo, mas, por sua
vez, aos parlamentos estaduais da Alemanha. Sem prejuízo da
referência a uma Europa unificada, o preâmbulo formula como
objetivo político predominante, a superação da situação de Es-
tado parcial da República Federal da Alemanha, em favor do
restabelecimento de uma Alemanha em sua totalidade.
Com a iminente realização desse objetivo político estabele-
cido constitucionalmente, cai a legitimação histórica que a Cons-
tituição se atribuiu em 1949. Com isso, não estamos dizendo
que sua legitimação cairia. Nesse ínterim, a Lei Fundamental
alcançou uma legitimidade independente da histórica e tam-
bém não é mais considerada como um recurso provisório pela
população da República Federal. Porém, surge com o estabe-
lecimento de um Estado alemão unificado, uma lacuna naquele
ponto da Constituição no qual a noção de uma República Fede-
ral Alemã é formulada de forma obrigatória. Por conseguinte,
necessita-se agora de um entendimento sobre como o Estado
alemão quererá se compreender sob as condições modifica-
das. Por isso, não se pode afastar de tal entendimento, já que a
Alemanha, com a unificação de suas duas metades, volta à
forma existencial do Estado nacional e precisa saber reagir
frente aos encargos históricos a ele ligados e existentes preci-
samente na Alemanha. Torna-se, com isso, necessária uma
declaração acerca de como a Alemanha, unificada como Esta-
do, definirá sua existência nacional e evitará seus perigos e
como ela pensa em se colocar em relação tanto a seus vizinhos
ocidentais e do leste europeu quanto à unificação européia. A
esse respeito é necessária uma discussão pública, mais preci-
samente, uma discussão que afluirá a uma decisão básica obri-
gatória de todo o povo ou de seus representantes legitimados
para tal decisão fundamental. Essa exigência chega à ser um
preâmbulo reformulado. Mas com isso ultrapassam-se os limi-
tes de uma reforma constitucional comum. Sendo assim, trata-
se de uma nova Constituição independentemente das propor-
ções das outras emendas constitucionais.
A função de integração da Constituição aponta para a
mesma direção. Os autores da Lei Fundamental tomaram para
- - - - - - - - - - - < 1 PARIBII-PROBLEMAS CONSIITUCIONA!SDAREUNIHCAÇÃO
ENTRE A UNIÃO E NOVA CONSTITUIÇÃO 33
si o direito, de acordo com o preâmbulo, de terem agido repre-
sentando a população da zona soviética daquele tempo. O que
naquela época lhe era vedado, agora é possível à população da
RDA. Mas mesmo se ela for da opinião de ter sido bem repre-
sentada, nada muda no fato de que a Constituição da Repúbli-
ca Federal não é a sua. A população da RDA não teve influên-
cia nem na formulação da Lei Fundamental nem em seu
desenvolvimento posterior, ocorrido durante quarenta anos por
meio de emenda constitucional, jurisdição constitucional, práti-
ca de Estado, ciência e opinião pública. Ela não encontra na
Lei Fundamental e na compreensão constitucional da Alema-
nha ocidental nenhuma reação a suas experiências e proble-
mas específicos. Assim, apesar da valorização que a Lei Fun-
. damental goza na RDA, ela é um produto estrangeiro para a
RDA. Esse caráter de estrangeiro só poderá ser superado,
caso a discussão sobre a Lei Fundamental seja novamente
aberta cm~ a participação da RDA em igualdade de direitos.
Para tanto, não se faz necessária uma comprovação de conhe-
cimentos ou idéias de direito constitucional. Pelo contrário, pela
sua revolução, a população da RDA adquiriu um direito históri-
co e, por meio de seu futuro status de cidadão, um direito polí-
tico, ambos bem fundados, de participar do processo de unifi-
cação como s~jeito político.
Uma pura declaração de adesão à República Federal, de-
cidida por uma recém-eleita câmara do povo ou pelos parla-
mentos dos futuros Estados, não basta para a integração. A
necessidade de algo a mais pode ser difícil de ser reconhecida
no momento atual. Com os crescentes contatos, aumenta na
RDA o sentimento de inferioridade perante a República Fede-
ral e fomenta o desejo de uma unificação rápida e completa.
Mas a importância de uma aceitação interna da ordem consti-
tucional já pode ser logo visível. Mesmo se a fusão de ambos
os Estados parciais ocorrer em breve, deve-se contar com o
fato de que o vrocesso de ajuste da ordem jurídica e, com maior
razão, das condições de vida vai exigir muito tempo. Nesse
meio tempo, decepções serão inevitáveis. A marca de uma
sociedade composta de duas classes ainda vai ficar apegada
PARIBII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAREUNIHCAÇÃO - - - - - - - - -
34 . CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
por mais tempo ao novo Estado. Em situações de crise, que
não podem ser excluídas do percurso para uma fusão definiti-
va de ambas as partes, fará diferença se a ordem constitucio-
nal for sentida como uma ordem imposta pela Replíblica Fede-
ral ou se considerada como um novo início decidido em conjunto.
Por conseguinte, a chance de participação e integração que
uma nova Constituição oferece não pode ser desprezada. Isso
vai contra a simples extensão da Lei Fundamental ao território
da RDA, mesmo se quisermos manter, o mais inalterado possí-
vel, o conteúdo da Lei Fundamental.
Contudo, seria precipitado supor que ambos os processos
possam ser compatíveis um com o outro sem problemas. Se
tomarmos o caminho de uma nova Constituição, não haverá
garantia de se manter o conteúdo da Lei Fundamental. É aí
que reside um risco, caso seja considerada em seu todo como
uma Constituição bem-sucedida e não apenas coisas boas se-
jam esperadas das mudanças que extrapolem as proporções
necessárias. Mas o risco não é de forma alguma impossível de
ser controlado. Ele pode ser limitado pela ação diretora de nor-
mas de processo. Interessam aqui dois modelos básicos para o
processo da nova Constituição: por um lado, a eleição de uma
assembléia nàcional constituinte que teria que elaborar e pro-
mulgar um texto constitucional; por outro lado, a preparação
de um projeto de Constituição em um grêmio adequado, e.g.
seguindo o exemplo do conselho parlamentar e cujo projeto
precisaria ser submetido a um plebiscito. Em ambos os casos,
existe a possibilidade de delimitar a ordem de ação. Isso pode-
ria ocorrer e.g. por meio de uma decisão momentânea na qual
a Lei Fundamental seja tomada como base para as delibera-
ções sobre a Constituição e sua revisão seja restrita a refor-
mas imprescindíveis. Entretanto, tal decisão prévia, que daria
pouco trabalho para a República Federal, teria que ser aprova-
da de forma adequada pela população da RDA que ainda não
viveu sob a Lei Fundamental.
Se for escolhido o clássico caminho de uma assembléia
nacional constituinte, bem adequado à amplitude do aconteci-
mento, a garantia de um mínimo de reformas é certamente
- - - - - - - - - - - PAKfEII-PROBLEMAS CONS1ITUC!ONAIS DA REUNIFICAÇÃO
ENTRE A UNLÃ-0 E NOVA CONST\1UIÇÃO 35
menor. À assembléia nacional caberia a definição sobre a ne-
cessidade de reformas e muito provavelmente lidaria com esse
poder de definição de forma mais soberana do que um comitê
preparatório formado a partir dos órgãos representativos exis-
tentes. Se, ao contrário, em suas negociações sobre o caminho
da unificação, a República Federal e a RDA se decidissem por
um grêmio preparatório para exame da Lei Fundamental se-
guido de um plebiscito, a tarefa poderia ser limitada de forma
mais efetiva. Ambos os procedimentos têm suas vantagens e
desvantagens. Prejudicial seria apenas não incluir o povo no
caminho da Constituição de um Estado unificado. O poder do
Estado necessita de legitimação democrática e, no momento
do estabelecimento de unidade estatal, a necessidade de segu-
.rança da República Federal não deveria ser exagerada a ponto
de fazer a democracia definhar. E isso vale exatamente para a
RDA que, até hoje, não te~ a oportunidade de desenvolver
suas idéias de ordem pública'e colocá-las sob a forma de uma
Constituição. Por parte da República Federal, é legítimo que-
rer conservar a Lei Fundamental, mas esta não justifica a in-
tenção de subtraí-la a uma revisão democrática. No conselho
parlamentar sempre houve acordo a respeito. Por isso, a Lei
Fundamental conclama o povo em seu artigo final a completar
a unificação sob uma autodeterminação soberana e prevê, no
momento em que objetivo for alcançado, sua própria supressão.
2.4 O artigo 23 e o 146 da Lei Fundamental
Estas reflexões são relativamente independentes da ques-
tão de se a unificação deve ser conduzida conforme o artigo 23
ou o 146 da Lei Fundamental. Após quarenta .anos de desen-
volvimento em separado e uma chance de unificação pela qual
lutou o povo da RDA, parece-me ser o.caminho apontado pelo
artigo 146 mais adequado do que aquele firmado pelo artigo
23. Contudo, é compreensível quando se reclama de sua moro~
sidade e se toma premente a necessidade de tomar uma rápida
decisão fu~damental a respeito da unificação, também para
PAKfEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIF!CAÇÃO .---~------
36 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

fazê-la, independente de uma eventual modificação da favorá-

vel, situação da política externa. Para tanto, o artigo 23 abre um
caminho. Todavia, mesmo nesse caminho, tomam-se necessá-
rias reformas na Lei Fundamental. Elas dizem respeito a deci-
sões fundamentais do povo alemão de um Estado agora unifi-
cado sobre sua existência política. Em virtude de seu alcance,
essas reformas não podem ser remetidas ao caminho rotineiro Defesa por uma assembléia
da legislação para reformas constitucionais. Elas exigem parti-
cipação da soberania. Por conseguinte, sugere-se que a RDA,
constituinte
por princípio, estabeleça a unificação pelo artigo 23, e o melhor
seria pormeio de um plebiscito. Depois, pelo artigo 146 da Lei
Fundamental, o Estado alemão unificado poderia ganhar seu
poder definitivo. Mas o lapso de tempo entre eles não poderia
ser grande. Destarte, a Lei Fundamental e a nova Constituição
não se excluiriam, podendo ser realizadas em conjunto. Constituições não são substituídas sem necessidade. Uma
nova Constituição só se faz necessária quando não mais aten-
de às exigências de seu tempo ou quando perdeu sua legitimi-
dade. Um dos casos ocorre normalmente como conseqüência
da alteração de uma situação problemática que não encontra
resposta na Constituição em vigor. O outro sucede após uma
mudança fundamental de valores ou uma revolução como a
recentemente realizada na RDA e em outros países socialistas.
Nem um nem outro pode ser mantido pela Lei Fundamen-
tal. Embora durante quarenta anos não tenham faltado proble-
mas ainda não previsíveis quando de seu surgimento, eles fo-
ram solucionados, em sua maioria, por uma emenda formal ou
uma interpretação adequada da Lei Fundamental ou, pelo me-
nos, podem sep solucionados dentro de um limite. A legitimida-
de da Lei Fundamental está fora de dúvidas. Nenhuma outra
Constituição alemã teve tanto apoio do povo quanto a Lei Fun-
damental e, nos princípios dos quais ela emana, ela se sente de
novo ratificada por meio dos movimentos pela liberdade nos
países do leste europeu e na RDA.
Por conseguinte, considerando-se o conteúdo, não existe
necessidade de uma nova Constituição. Não obstante, a situa-
ção exige do povo alemão uma decisão sobre a Constituição
sob a qual ele vai quer~r viver após a unificação. Isso soa a
- - - - - - - - - - 1 1 PARIEII-PROBLEMAS CONSTIIUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -
38 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
contradição. Por isso, deve ser esclarecido em que se funda
essa necessidade. de decisão, já que ela não encontra a justifi-
cativa na necessidade de uma mudança radical do conteúdo da
Constituição. Que ganho extra promete um plebiscito? Será que
ele compensa os riscos dele advindos para a Lei Fundamental?
Já há duzentos anos constitui-se em bem comum na demo-
cracia que as constituições sejam deliberadas pelo povo. O
motivo reside no fato de que a Constituição é o local onde a
instituição e o exercício do poder estatal são regulamentados.
Mas se o poder estatal for entendido não como direito próprio
dos detentores do poder, mas como um cargo a eles confiado
pelo povo, aqueles que exercem o cargo não podem estipular
eles mesmos as condições do exercício. Pelo contrário, estas
lhe são dadas pela Constituição deliberada pelo povo. E só o
detentor do cargo que agiu com base na Constituição e dentro
de seus limites pode exigir obediência a suas instruções.
Por isso, as constituições precisam resultar de uma discus-
são pública que não pode ser conduzida pelos detentores do
poder em nome do povo. Isso não significa que o povo possa
ele próprio elaborar sua Constituição. Ele depende da ajuda de
representantes que ou apresentam ao povo um projeto de Cons-
tituição para votação ou são autorizados por ele expressamen-
te para promulgar uma Constituição. Mas de modo algum o
povo se torna um sujeito fictício de atribuição da Constituição,
ao contrário, é sujeito real de decisão e a circunstância de que
ele discutiu sobre ela antes da concessão da tarefa ou a votou
após o cumprimento da tarefa, traz normalmente conseqüên-
cias para o conteúdo da Constitilição.
, No entanto, tudo isso também não vai ser contestado por
aqueles que não vêem dentro do contexto da reunificação ne-
cessidade de uma discussão constitucional seguida por um ple-
biscito. Eles podem se basear no fato de que não existe a típica
situação de fundação na qual a decisão por uma Constituição
seja inevitável. Ao contrário, a República Federal fica mantida.
Ela possui uma Constituição que é inegavelmente bem-sucedi-
da e de bom resultado. ARDA, que rompeu com sua ordem de
poder até então vigente, não pretende se reconstituir como um
- - - - - - - - - - - PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUOONAISDAREUNIFICAÇÃO
DEFESA POR UMA ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE 39
Estado autônomo, mas ingressar para a República Federal, mais
precisamente pelo artigo 23, que prevê a extensão da Lei Fun-
damental·. à parte ingressante.
Porém, há motivos para iniciar agora a discussão constitu-
cional. Todavia, não podemos ver, já no plebiscito sobre a Cons-
tituição, a solução para todos os problemas de legitimação e
integração. Ao contrário, devemos advertir contra ilusões ple-
biscitárias, que freqüentemente se manifestam no apelo à par-
ticipação. Plebiscitos não são condição indispensável para
a legitimidade de uma Constituição. O melhor exemplo para
isso é dado pela Lei Fundamental. A falta de plebiscito não lhe
infligiu prejuízos a longo prazo. Apesar desse defeito de nas-
cença democrático, ela se tornou uma Constituição reconheci-
da e_ eficiente.
E, inversamente, a discussão acerca de uma nova Consti-
tuição pode dividir a sociedade de maneira mais forte do que a
conservação da antiga. Também não é certo que a minoria
aceite o resultado de um plebiscito mais facilmente do que uma
decisão parlamentar, só porque ela participou do processo. A
aceitação de uma Constituição pelos perdedores dependerá de
quão importantes para ela foram as convicções e os interesses
que ficaram para trás. De resto, o efeito de legitimação oriun-
do de participação volatiliza-se rapidamente. Para a geração
seguinte, isso não vai passar de uma legitimação histórica que
não pode compensar o atual deficit de legitimidade.
Mas nos aproximaremos dos motivos de uma discussão
constitucional, se considerarmos a função da Constituição. As
constituições não são apenas, nem mesmo principalmente, uma
compilação jurídica de regras, segundo a qual os órgãos esta-
tais devem definir sua conduta e os tribunais constitucionais de-
cidir conflitos. As constituições são, em primeiro lugar, o auto-
entendimento de um povo acerca de sua existência política e
os traços essenciais da ordem social. A forma jurídica da Cons-
tituição desvincula o resultado desse processo de entendimen-
to da situação de origem e lhe confere certeza, obrigatoriedade
e continuidade. Porém, também em sua eficácia jurídica, a
PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAREUNJHCAÇÃO - - - - - - - - - - -
40 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
Constituição continua dependente do consenso social. Caso ele
desvaneça, ela terá dificuldades em se impor.
Já é novamente tempo de um auto-entendimento, assim,
mesmo se não puder se falar de uma queda de consenso da
Lei Fundamental. Mas isso não vale apenas para a população
da RDA, que, até pouco tempo, estava impedida de uma dis-
cussão acerca de sua existência política e ordem social. Vale
também para a República Federal, que quer construir, junta-
mente com a RDA, um Estado alemão comum. Contra tal dis-
cussão não se pode argumentar nem que ela seria supérflua,
porque existiria uma Constituição reconhecida e bem-sucedida
na forma da Lei Fundamental, nem que ela estaria encerrada,
porque a população da RDA, na revolução do outono de 1989
ou na eleição de março de 1990, teria declarado seu consenti-
mentQ à Lei Fundamental.
A Lei Fundamental entende~se, ela própria, como provisó-
ria durante um período transitório até o estabelecimento da
µnidade alemã. Porém, o caráter provisório não se mostra em
seu conteúdo regulamentar. Pela sua forma e..~~µ conteúdo,• a·
Lei Fundamental é uma Constituição plena. Mas ele se mostra
no modo de seu surgimento e na denominação, para se evitar o
caráter de definitivo, a Lei Fundamental não foi deliberada nem
por uma assembléia nacional constituinte nem pelo povo e, cons-
cientemente, não foi chamada de Constituição. O caráter provi-
sório se manifesta, sobretudo, no preâmbulo e na disposição final.
Ambos identificam-na como ordem transitória para um Estado
que deve, o mais rapidamente possível, tomar-se supérfluo.
No preâmbulo, surge, como objetivo político predominante,
a unidade estatal da Alemanha. Uma vez que este objetivo
será alcançado em breve, o preâmbulo terá tão-somente um
valor informativo histórico. Ele não declara nada sobre o senti-
do e a tarefa do Estado recém-formado, de modo que a lacuna
daí originada deve ser novamente preenchida. E isso se toma
ainda mais urgente, já que a Alemanha, de ora avante, regres-
sou à forma de existência política de um Estado enquanto na-
ção, forma que carrega, aqui, uma pesada hipoteca _histórica.
- - - - - - - - - - m PARIEil-PROBlEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIF!CAÇÃO
DEFESA POR UMA ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE 41
Por conseguinte, os alemães devem a si mesmos, mas também
a outras nações, uma explicação sobre como eles quererão se
comportar e se entender futuramente nessa forma de existên-
cia política.
A Lei Fundamental admite tais reformas e também esta'-
belece no artigo 79 as condições: o parlamento federal e o
conselho federal precisam assentir por maioria de dois terços.
Todavia pode-se perguntar se esse caminho normal da reforma
constitucional é adequado ao objetivo. A criação de um novo
preâmbulo não pode ser comparada a uma transposição de
competência entre a União e os Estados (o caso mais freqüen-
te de reformas na Lei Fundàmental), nem mesmo à inserção
de um novo direito constitucional. Ela se equipara a uma subs-
tituição da base de sentido da Constituição, mesmo se não fos-
se mudar nada na Lei Fundamental. Uma reforma fundamen-
tal dessa monta não é objeto de um procedimento rotineiro da
reforma constitucional parlamentar. Ela é assunto da própria
soberania.
~:No entanto,
. os motivos de um plebiscito popular não se.
esgotam aqui. O Estado constituído pela Lei Fundamental será
aumentado, em breve, com uma parte da população que só
conhece a sua qualidade de ouvir dizer e que só agora pôde
começar a se entender acerca de sua existência política e or-
dem social. A população da RDA não participou da elaboração
, da Lei Fundamental. Ela não vivenciou seu funcionamento. Ela
não pôde colaborar no desempenho e desenvolvimento duran-
te os quarenta anos. Não existe uma resposta por completo às
suas experiências e necessidades específicas que se desenvol-
veram em um diferente ambiente político. Sendo assim, a Lei
Fundamental se constitui em um produto estrangeiro para essa
parcela do povo alemão. O produto pode ser aceito, mas a
aceitação necessita de uma resolução que tenha o efeito, para
a RDA, de uma nova Constituição.
Também não se pode afirmar com bons fundamentos que
a população da RDA já tenha tomado essa resolução. Se, na
RDA, já aconteceu um auto-entendimento sobre a futura or-
PARIEil-PROBLEMAS CONSTI1UCIONAIS DAREUNIF!CAÇÃO - - - - - - - - -
42 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
dem política e social, então foi na discussão constitucional e no
1
projeto constitucional da Mesa Redonda. Mas a Mesa Redon-
da representou aquelas forças sociais que introduziram e con-
duziram a revolta contra o donúnio do SED (Partido da Unida- ·
de Socialista daAlemanha). Como se reconhece agora de forma
mais exata, elas não foram representativas para a população
da RDA como um todo. Pelo contrário, nas eleições de 18 de
março de 1990, elas foram impelidas para a periferia do espec-
tro político. Daí se explica, sobretudo, o destino que sofreu o
projeto na recém-eleita câmara do povo.
No entanto, nem a eleição pode ser convertida em uma
decisão constitucional da população da RDA, embora se possa
ver no resultado da eleição, uma decisão pela integração com
a República Federal e por uma ordem segundo o modelo da
República Federal e, talvez também, uma decisão para que
tudo isso ocorra o mais rapidamente possível. A realização con-
creta da ordem na forma especificamente jurídica da Consti-
tuição nem foi importante na campanha eleitoral nem poderia,
se tivesse sido discutida, ser decidida informalmente. É devido ·
à certeza e à obrigatoriedade, sem as quais seu efeito jurídico
não pode ser desdobrado, que a decisão fundamental acerca
da existência política de um povo e das bases de sua ordem
social deve ser tomada formalmente.
·Destarte, a decisão constitucional ainda não ocorreu e, já
que se trata da Constituição do Estado alemão comum, precisa
Desde 4 de outubro de 1989, sob um clima de conspiração,
reuniam-se representantes dos movimentos "Democracia Agora",
"Mudança Democrática", "Novo Fórum" e outros grupos de opo-
sição com o intuito de reformar o sistema político e conduzir a
RDA à democracia. Dois meses mais tarde, a 7 de dezembro de
1989, no salão da Igreja luterana Herrenhuter Brüder, Berlim
oriental, instalou-se oficialmente a Mesa Redonda de discussão
política, que culminou com a apresentação de um "projeto de
Constituição para a RDA", em abril de 1990.
À Mesa Redonda e a seus membros deve-se o fato de a transição
para a democracia na RDA ter acontecido de forma pacífica.
(Nota da coordenação).
- - - - - - - - - - - PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA REUNIFICAÇÃO
DEFESA POR UMA ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE
43
ser tomada pela totalidade do povo. A pergunta que se coloca
é: como isto deve acontecer? Para a resposta e contra afirma-
ções que dizem o contrário, vale a pena mais uma vez a alusão
ao fato de que o artigo 23 e o 146 da Lei Fundamental não são
alternativas excludentes para o estabelecimento da unidade es-
tatal. O artigo 146, que prevê que a Lei Fundamental perderá
sua validade tão logo uma Constituição deliberada pelo povo ale-
mão, em livre decisão, entre em vigor, não será "gasto" mediante
ingresso da RDA pelo artigo 23. Mesmo nesse caso, o povo
alemão permanece conclamado à decisão sobre sua Constituição.
Isso era completamente evidente para o Conselho Parfa-
mentar que elaborou e deliberou a Lei Fundamental. Cario
Schmid, o presidente da Comissão principal, expôs em seu dis-
curso sobre a segunda deliberação da Lei Fundamental no
Conselho, em 6 de maio de 1949, que a área de aplicação da
Lei Fundamental não estaria fechada. Qualquer parte da Ale-
manha poderia ingressar. "Mas mesmo o ingresso de todos os
territórios alemães não poderá fazer desta Lei Fundamental
uma Constituição para toda a Alemanha. Esta só haverá quan-
do o povo alemão tiver definido, em livre resolução, os conteú-
dos e as formas de sua vida política". Cario Schmid só repro-
duziu a convicção que já dominava no Conselho Parlamentar
desde o início. A Lei Fundamental sempre foi válida como não
fechada no espaço, mas limitada no tempo, e ambas as carac-
terísticas foram vinculadas uma à outra: se a completude espa-
cial ocorresse, a limitação temporal, por exemplo, não deveria
cair, mas se tornar efetiva. É a hora do artigo 146.
-Mas pode-se chegar ao mesmo resultado independente-
mente das idéias dos criadores da Constituição. A Lei funda-
mental que, após o ingresso da RDA, deve lá viger, segundo o
artigo 23 § 2º, é a Lei Fundamental com a disposição final do
artigo 146. Esta conserva seu significado enquanto o povo ale-
mao não tiver tomado a decisão à qual aspira o artigo 146. Em
todo caso, essa decisão não se encontra no puro ingresso, pois
só o povo da RDA decide a respeito. Por si, sozinho, ele não
pode transformar o provisório em Constituição definitiva. Pelo
contrário, mesmo após o ingresso, a decisão constitucional con-
PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
44
tinua sem ocorrer e está aberta com relação a seu conteúdo,
como repetidamente acentuado pelo Conselho Parlamentar.
Bem entendido, a livre decisão do povo, que o artigo 146
reserva, pode ser uma decisão pela Lei Fundamental e não
haveria nenhum prejuízo se o povo assim decidisse. Contudo;
essa declaração não pode ser entendida como se todos os de-
sejos de reforma precisassem ser reprimidos. Compete espe-
cialmente à população da RDA entrar em acordo sobre se ela
concorda com a Lei Fundamental ou em quais pontos ela a
considera necessitando de reforma ou complementação. Ela e
~ão a população da República Federal é que ficou impedida de
articulação até então e se encontra diante de um reinício na
política da ordem. A discussão deve ser, então, acolhida na
República Federal e ser conduzida em conjunto até o fim.
No entanto, na República Federal também estão em deba-
te, em parte, já há muito tempo, propostas de melhoria dignas
de discussão. Por exemplo, a garantia das condições naturais
de vida do homem, como questão decisiva no final do século
XX e início do século XXI, exige uma resposta dentro do direi-
to constitucional. Em princípio, isso já está há muito reconheci-
do e só é discutível nos detalhes. A decisão poderia ser tomada
nessa oportúnidade. Seria extremamente salutar a admissão
da vontade do povo pelo plebiscito como contrapeso contra as
tendências dos partidos políticos de se identificarem com o
Estado e se isolarem da sua base social. A estrutura de Estado
federal do novo Estado poderia ser fortalecida e mesmo algu-
mas especificações da cláusula do Estado social são dignas de
reflexão, desde que não se deixe de considerar a capacidade
de prestação das constituições.
No entanto, se apesar disso eu sou a favor de se ater às
mudanças inevitáveis da Lei Fundamental, isso está ligado à
variedade dos desejos de reforma circulantes que, de forma
alguma, reforçariam todos eles a abertura e a liberalidade da
Lei Fundamental. Porém, o fato de que desejos de reforma
desvantajosos não encontrariam consenso de antemão, consti-
tui-se em uma esperança ilusória. Pelo contrário, ao ser inicia-
da a onda de reformas, devemos contar com processos de ne~
- - - - - - - - - - - PARTE li-PROBLEMAS CONSTITUOONA!S DAREUNJFICAÇÃO
DEFESA POR UMA ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE 45
gociação, nos quais, ao final, um lado vai receber um pouco de
plebiscito se o outro der um pouco de direito de asilo. Todavia,
a defesa de uma Lei Fundamental extensamente inalterada não
deve ser entendida como uma restrição à discussão. Perante
uma Constituição bem-sucedida, uma discussão constitucional
é sempre um risco constitucional. Entretanto, esse risco deve
ser corrido, pois ele é o risco da democracia e discussões re-
primidas costumam se vingar.
Contudo, a nova Constituição não pode se distanciar por
demais de seu ensejo, que é o estabelecimento da unidade es-
tatal. Como limitação temporal, sugere-se o primeiro mandato
legislativo do primeiro parlamento do Estado comum alemão.
Já que não existe acordo entre os constitucionalistas sobre a
legitimidade de uma nova Constituição conforme o artigo 146,
após o ingresso da RDA pelo artigo 23, seria, todavia, aconse-
lhável dar à nova Constituição um suporte jurídico extra. Po-
rém, isso teria que acontecer antes do ingresso devido ao te-
mor de que, após, todas as reformas, inclusive a do preâmbulo,
serão remetidas ao caminho de rotina das reformas constitucio-
nais parlamentares. -~----- __ -,
A melhor possibilidade de estabelecer uma obrigação de '
se fazer uma nova Constituição é dada pelo segundo convênio
entre Estados. Nele deveria ser acordada para 1991, por con-
seguinte, a convocação de um Conselho Constitucional segun-
do o modelo do Conselho Parlamentar, que deliberará sobre as
reformas necessárias da Lei Fundamental, que vai votá-las com
a maioria de três terços e, depois, submetê-las ao povo para
votação. Caso esse projeto fracasse, o que é pouco provável, ~
Lei Fundamental continuaria em vigor na sua forma atual, como
prescreve a conclusão em contrário do artigo 146. Outros ca-;
minhas também são imagináveis. Qual deles vai ser tomadq
tem um significado secundário. O importante é que ele não
passe ao largo do povo.
PARTE II-PROBLEMAS CONSTifUOONAIS DA REUNlFICAÇÃO . . - - - - - - - - -
Reforma constitucional em
falsas mãos? Da situação da
discussão ea Lei Fundamental

4.1 As questões da reunificação

A questão de se a reunificação significou para a República

Federal só seu aumento ou se esta também deverá mudar, per-
.passa também a discussão constitucional de uma maneira não
declarada. Seu decurso não pode ser explicado de forma dife-
rente. A disputa acerca do melhor caminho para a unidade, que
dominou todas as outras teses entre a eleição para a câmara
do povo, em março de 1990, e o fechamento do .contrato da
reunificação alemã, em agosto de 1990, já foi conduzida como
um debate a favor ou contra a Lei Fundamental. Quem apoia-
va a adesão da RDA nos moldes do artigo 23 da Lei Funda-
mental, defendia a manutenção da Lei Fundamental. Quem
preferia uma nova Constituição, conforme o artigo 146 da Lei
Fundamental, dava a entender que queria uma nova Constitui-
ção. Porém, esse agravamento já era falso naquele tempo. Na
verdade, tratava-se de duas perguntas completamente diferen-
tes: a procedimental pelo estabelecimento da unidade estatal e
a material pela ordem do Estado unificado. Assim como o ca-
o
minho da nova Constituição, conforme artigo 146 da Lei Fun-
damental, não excluía um acordo pela Lei Fundamental, o ca-
minho pelo artigo 23 não impedia a subseqüente elaboração de
uma nova Constituição.

PARfEil-PROBLEMAS CONSTITUOONAISDAREUNIFICAÇÃO m - - - - - - - - -
48 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
O decurso posterior dos fatos veio confirmar isso. Com a .
decisão a favor do ingresso da RDA nos moldes do artigo 23,
que foi escolhido porque ele conduzia ao desfecho de forma
rápida e sem atritos, não ficou resolvida a questão constitucio-
nal, pois mesmo se o artigo 23 não possuía mais efeito após sua
aplicação à RDA e, conseqüentemente, fora riscado da Lei
Fundamental, não foi ainda cumprida a promessa contida no
artigo 146 de uma Constituição aprovada por todo o povo ale-
mão em decisão soberana. Por conseguinte, essa determina-
ção continuou a viger e recebeu o esclarecedor aditamento de
que a Lei Fundamental, de ora avante, seria a Constituição de
todo o povo alemão. Mas mesmo após o estabelecimento da
unidade, ela continua com a reserva de que o povo dar-se-á
uma nova Constituição. O tratado da reunificação alemã refe-
re-se a isso e recomenda, no artigo 5, às entidades legislativas
da Alemanha unificada de se ocuparem, em um prazo de dois
anos, das questões constitucionais levantadas pela reunificação
e de examinar a aplicação do artigo 146 da Lei Fundamental e
a questão de um plebiscito popular.
E a antiga frente de batalha veio se manifestar novamente
na discussão acerca da aplicação dessa recomendação. Quem
defendia um conselho constitucional convocado expressamen-
te para fazer a revisão da Lei Fundamental era suspeito de
querer entregar a Lei Fundamental. Quem defendia a reforma
constitucional pelo caminho do processo de reforma parlamen-
tar, segundo o artigo 79 da Lei Fundamental, dava a entender
que não queria abrir mão da Lei Fundamental. No entanto,
assim como no debate sobre a unificação, essa alternativa tam-
bém não estava aqui presente.
A questão acerca de uma ordem constitucional totalmente
diferente nunca foi urgente, nem na Alemanha Ocidental nem
na Oriental. Até mesmo a Mesa Redonda, que se reuniu não
sob a premissa da reunificação, mas sob a reforma da RDA,
apoiou-se restritamente na Lei Fundamental por ocasião de
suas recomendações constitucionais. Inversamente, ninguém
podia duvidar que as reformas constitucionais, que o contrato
da reunificação alemã já havia trazido, não bastavam. Nessas
- - - - - - - - - - - PARIBII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 49
circunstâncias, a veemência da disputa só pode ser explicada
pelo fato de que, por detrás da questão procedimental, estava
novamente a questão central acerca da reunificação: se a car-
ga das reformas seria suportada apenas pela ex-RDA ou se
também pela antiga República Federal.
O compromisso a que chegou a contenda sobre o procedi-
mento mantém essa questão em aberto e quase que totalmente
predeterminou a resposta. Embora tenha. sido formada uma
própria comissão constitucional, ela se compõe apenas dos
membros do parlamento e do conselho federal. Com a decisão
a favor de um grêmio assim constituído, ao. qual pertencem
exclusivamente os políticos ativos do partido, a revisão consti-
tucional foi entregue ao serviço rotineiro da capital Bonn. E
isso traz conseqüências para o resultado. Por um lado, significa
que dominam os personagens e os temas da antiga República
Federal, por outro, que se aplana a diferença entre a política do
dia, cujo conteúdo e organização têm apoio na Constituição, e
suas condições gerais mais duradouras. Dessa maneira, acaba
por se destacar a dimensão temporal das necessidades mo-
mentâneas e das eleições, dimensão esta inconveniente à Cons-
tituição, enquanto temas sem efeitos próximos, problemas com
conseqüências posteriores ou até mesmo falhas estruturais fun-
damentais da Constituição passam para o segundo plano. Além
disso, cresce também a tendência de não se restringir na refor-
ma constitucional apenas às bases de futuras decisões, mas
antecipá-las na Constituição que, por meio disso, perde em for-
ça apaziguadora de conflitos.
O atual trabalho da comissão constitucional comum não
refuta esse receio. Ela se constituiu no início de 1992 e deve
apresentar, na primavera de 1993 - com ou sem plebiscito -
suas recomendações para reformas na Lei Fundamental, as-
sim como para a forma de sua aprovação. Ela se reúne regu-
larmente em Bonn, normalmente após as reuniões do parla-
mento e do conselho federal ou de seus grêmios, ao final da
tarde e à noite, às vezes ouvindo especialistas e, recentemente,
de forma pública. Essas circunstâncias não são favoráveis para
uma reunião pormenorizada e livre da pressão das questões
PARIBII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -
50 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
diárias. Ademais, alguns projetos de reforma considerados es-
pecialmente urgentes serão tratados fora da comissão. e, pre-
sumivelmente, já serão deliberados também antes do término
dos trabalhos da comissão. A isso se somem as questões do
direito de asilo e do emprego das forças armadas fora da OTAN,
assim como a adequação da Lei Fundamental ao Tratado de
Maastricht que, em parte, não mais é compatível com a Cons-
tituição em seu teor atual.
Não obstante, a lista de temas para a comissão constitucio-
nal permanece longa. No contexto do princípio de democracia,
trata-se aqui da inserção de elementos plebiscitários na Lei
Fundamental, orientada até então, inequivocamente, pela forma
representativa. Nos moldes do princípio federativo, é colocada
em discussão a exigência dos Estados por um fortalecimento
de sua posição perante a União. Sobretudo, são exigidas a
retransferência de competências legislativas, a dissolução de
tarefas de interesse comum, uma maior área de ação na admi-
nistração de pedidos da União, uma influência maior sobre a
atitude do governo alemão no Conselho da Comunidade Euro-
péia e, por fim, uma melhor distribuição das finanças no âmbito
federal. Ao princípio do Estado social podem ser agregados
aqueles desejos de reforma que giram em tomo do estabeleci-
mento de novos objetivos estatais (em especial sobre a prote-
ção ao meio ambiente) e novas garantias sociais (em especial
no âmbito do trabalho, moradia, assistência à infância) bem
como de uma ampliação do princípio da igualdade (em especial
para a equiparação da posição da mulher) e do fortalecimento
dafarm1ia.
Todavia, não trataremos a seguir dos temas com os quais a
comissão se ocupa, mas daqueles por ela preteridos, embora
dignos de atenção. Como critério, tomaremos a função con-
sensual da Constituição. As constituições devem submeter o
poder político a vinculações jurídicas e só o podem se forem, e
desde que o sejam, a expressão do consenso em uma socieda-
de perante os fundamentos de sua ordem política e social e
perante a forma de se resolverem os conflitos.
- - - - - - - - - - 1 1 PARIEII-PROBLEMAS CONSTfTUClONAISDAREUNIFICAÇÃO
REFORMA CONSTl1UCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 51
Elas próprias não produzem esse consenso, mas lhe confe-
rem obrigatoriedade, durabilidade e certeza, formando, assim,
o fundamento da legitimação e o critério de avaliação para o
poder político. O que é objeto do consenso, não mais é tema,
mas premissa da discussão política. Ele alivia o processo
decisório político da repetida procura por princípios e procedi-
mento e faz com que a minoria aceite a decisão da maioria.
Por conseguinte, a reforma constitucional também deve se orien-
tar pela função consensual. Sobretudo, as reformas são neces-
sárias quando o consenso, devido a expectativas modificadas,
toma-se frágil, quando novos problemas exigem que se esten-
da e quando as regulamentações produzidas por consenso, sob
condições outras, perdem seu efeito ou produzem efeitos
indesejados.
4:2 A reunificação
Se partirmos desse princípio, deve ser levantada, sobretu-
do, a questão se o consenso fundamental contido na Constitui-
ção necessita ou não de reforma ou complementação perante
a reunificação. Entretanto, o motivo que deflagrou o debate
constitucional não mais importa para as deliberações. Somente
a compensação financeira para os Estados é que o evoca .de
vez em quando à lembrança. Isso pode ser explicado não só
pelo fato de que a antiga República Federal não quer ser inco-
modada em seu consenso por meio do ingresso da RDA, mas
também parece dominar o ponto de vista de que, para a solu-
ção dos problemas levantados pela reunificação, não se pode
esperar nenhuma contribuição da Constituição.Na prática, trata-
se, principalmente, de problemas de natureza econômica, social
e cultural. Por isso, também devem ser solucionados por meios
econômicos, sociais e culturais. Todavia, as soluções necessi-
tam de bases jurídicas e já que estas incidem inevitavelmente
sobre os níveis de posse e os padrões da antiga República Fe-
deral, elas também se tomam questões constitucionais. Contu-
do, trata-se de questões de transição, que têm seu lugar mais
PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
52
na lei do que na Constituição. Mas há problemas de transição
de tal tamanho e significado que as características de sua solu-
ção fogem à contenda entre os partidos e são transformadas
em· premissa de uma política futura. Isso parece necessário
para duas áreas: a distribuição dos encargos entre a Alemanha
Oriental e a Ocidental e a superação do passado da RDA.
Com a reunificação, a integração de ambas as sociedades,
até então divididas, tomou-se a mais importante tarefa da polí-
tica interna até que, no fim, ocidental e oriental não passem de
termos geográficos. A tarefa é morosa, difícil e custosa. O
lado ocidental arcará ainda por muito tempo com a maior parte
dos custos. Mas não se trata apenas de dinheiro. Temporaria-
mente, também precisarão ser sacrificados padrões que, na
antiga República Federal, foram se desenvolvendo sob as con-
dições de um considerável bem-estar e alta capacidade de ren-
dimento. Pode-se tratar de padrões de infra-estrutura, de se-
gurança social ou até de proteção jurídica. Tudo isso chega à
repartição igualitária de encargos entre a parte ocidental e a
oriental que, embora não em seus pormenores, mas mais em
sua ordem de grandeza, iguala-se à repartição igualitária de
encargos do pós-guerra na Alemanha. E já que essa repartição
é tanto inevitável quanto portadora de conflitos, ela deveria em
sua base, em todo caso, ser aceita de maneira geral e, assim,
sempre fugir de novas dúvidas. Mas isso não significa outra coi-
sa senão fixá-la na Constituição, assim como a Lei Fundamental
também fixara a repartição igualitária de encargos do pós-guer-
ra, nas disposições transitórias dos artigos 119 e seguintes.
Um problema especial de integração constitui-se no desní-
vel de rendimento pessoal entre alemães ocidentais e orientais.
Conhecimentos e capacidades que foram formados na socie-
dade socialista, modelos de orientação e modos de entendi-
mento que lá funcionavam, são, em sua maioria, inaplicáveis à
sociedade da Alemanha ocidental. Com isso, compete· à Ale-
manha ocidental, em quase todas as áreas da sociedade, um
papel de liderança, enquanto a Alemanha oriental é remetida
ao aprendizado. Sob tais condições, a integração das duas so-
ciedades tem poucas chances de ser bem-sucedida. Talvez
- - - - - - - - - - - PAKIEII-PROBLEMAS CONSTITUCTONAIS DA REUNIFICAÇÃO
REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 53
tenha chegado, e não apenas para as mulheres, a hora das
quotas, por cujo reconhecimento dentro do direito constitucio-
nal se luta no momento. O problema é agravado pela carga
política de muitos alemães orientais. Na maioria das vezes, ele
é encarado apenas como um problema personalizado e indivi-
dual, muito raramente ele é reconhecido como uma tarefa de
integração. Ainda vamos contar por muito tempo com o fato
de que toda ascensão de um alemão oriental em posições de
liderança será acompanhada por investigações e revelações
por parte dos opositores e da núdia. Isso é uma pesada hipote-
ca para uma sociedade que precisa da integração de ambas as
partes. A longo prazo, alguns líderes não suficientemente qua-
lificados causarão menos dano do que uma desconfiança per-
petuada .entre alemães ocidentais e orientais. Também para
isso dever-se-ia tomar uma providência de cunho jurídico-cons-
titucional, como o fez a Lei Fundamental após a guerra em
seus artigos 131 e 132.
4.3 Partidos políticos
Em nenhum outro lugar, o significado da decisão prévia
acerca de estipulações procedimentais para resultados de con-
teúdo é mais claro do que no âmbito dos partidos políticos.
Uma vez que passaram a cuidar totalmente da reforma consti-
tucional, toma-se pouco provável que os partidos políticos es-
tejam prontos de antemão a colocar sua própria posição em
dúvida. Nisso, não se pode negar que várias garantias constitu-
cionais exatamente dos partidos políticos estejam ameaçadas
por sensíveis transtornos. Mas isso não significa que os parti-
dos sejam desnecessários. Estes são imprescindíveis em uma
democracia parlamentar e se constituirão independentemente
de a Constituição lhes dar atenção ou não. Somente ao compi-
lar a imensa variedade de opiniões e interesses da população
em um visível e claro número de programas políticos e formar
um corpo de políticos que promete realizar esses programas, é
que eles colocarão o povo em condições de exercer seu direito
PAKIEII-PROBLEMAS CONSTITUCTONA!S DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
54
eleitoral e adjudicar o exercício do poder. Ao mesmo tempo, a
disputa por votos obriga os partidos a também considerar, en-
tre as eleições, as necessidades e opiniões da população e as
fazer valer no processo decisório político. Nesse ponto, não
existe equivalente funcional para os partidos.
É certo que um partido só ganha influência sobre a volição
estatal na medida em que ele reúne em si os votos dos eleitores
e, com sua ajuda, insere-se nos órgãos estatais. Assim, o obje-
tivo de todo partido é a formação do governo possibilitada pela
vitória eleitoral. Já que apenas a participação no governo é que
cria as condições de se realizar o próprio programa, a conquis-
ta de votos se transforma na máxima de conduta predominan-
te. No entanto, não raramente invertem-se objetivo e meio,
pois não se procura mais por votos para um programa, mas se
faz um programa que promete votos. Devido à ligaçã.o entre
realização do programa e vitória eleitoral, do ponto de :ista ~os
partidos políticos, tudo que aumenta as chances eleitorais e
assegura a base do poder parece ser racional. A partir daí se
explicam seus esforços em causar dificuldades a seus ~onc?r­
rentes e em garantir seu lugar onde se possa exercer mfluen-
cia sobre os resultados eleitorais e onde se possa chegar a
posições de decisão. Nisso, os partidos são benefi~iad?s pelo
fato de que, como partidos parlamentares, eles detem s1mult~­
neamente o direito de legislação e orçamentário e, como partl-
dos governamentais, a soberania pessoal em todos os âmbitos
públicos, podendo, assim, satisfazer bem mais facilmente seus
próprios interesses.
A Constituição, a quem interessa a divisão dos poderes e a
abertura do processo político no interesse da liberdade do in~­
víduo e da autonomia dos diversos níveis funcionais da socie-
dade, é quem freqüentemente fica preterida. Embora ela pos-
sa conceder os poderes de decisão estatais em vários níveis -
União, Estados, Municípios - e dentro dos níveis em vários
órgãos - Parlamento, Governo, Justiça - e, adicionalmente,
possa resguardar contra uma influência dir~ta do Esta~o .de-
terminadas áreas como, por exemplo, as ermssoras de radio e
televisão próprias para fiscalização ou aquelas instituições cien-
_ _ _ _ _ _ _ _ __. PARIEJI-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 55
tíficas comprometidas com a busca da verdade, não se conse-
gue evitar que os partidos políticos façam valer sua influência
em todos esses órgãos e instituições. Como intermediários en-
tre Estado e sociedade, eles sempre exerceram seu trabalho
antes que as regras do direito constitucional, referentes ao Es-
tado, pudessem intervir. Dessa maneira, órgãos estatais que,
há muito tempo, não mais são independentes, mas dependen-
tes uns dos outros, mantêm-se mutuamente em xeque, o que
faz com que os partidos políticos cooperem consigo mesmos
alternadamente. Efeitos fiscalizadores só continuam a surgir
da concorrência partidária e fracassam inteiramente onde esta
desaparece em virtude da identidade de interesses dos partidos.
Tudo indica que esses anseios oligopolistas dos partidos
políticos, que são prejudiciais a sua função medianeira entre
povo e Estado e a transformam em instâncias de poder
onipresentes, constituem-se na causa mais profunda da aver-
são aos partidos que atualmente se toma cada vez mais visível.
Não obstante, surtiram pouco efeito os apelos aos partidos para
que tomem conhecimento do fato porque essa conduta, consi-
derada do ponto de vista do interesse partidário, é lógica e, por
conseguinte, não pode ser delimitada por dentro, só externa-
mente. Isso foi feito, com sucesso, repetidas vezes pelo Tribu-
nal Constitucional Federal na interpretação e no continuado
desenvolvimento da Lei Fundamental, a saber, no direito eleito-
ral e, recentemente, corrigindo uma certa transigência tempo-
rária, novamente no financiamento partidário. No entanto, os
estratagemas oferecidos pela Lei Fundamental não são sufi-
cientes em um Estado em expansão, no qual os partidos de-
sempenham um importante papel. Pelo contrário, o piso de in-
gresso para partidos políticos deveria ser aumentado em todas
as áreas nas quais não sejam tomadas decisões políticas, mas
decisões autônomas vinculadas à lei ou protegidas pelos direi-
tos fundamentais. No âmbito estatal, isso atinge a administra-
ção e justiça, no direito público, mas não diretamente no âmbito
estatal, sobretudo as emissoras de rádio e universidades, no
âmbito do direito privado, todas as empresas nas mãos do Es-
tado ou sob influência estatal normativa.
PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAREUNIF!CAÇÃO - - - - - - - - -

CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
56
A inserção de elementos plebiscitários na Lei Fundamental,
que normalmente é discutida sob o ponto de vista da _mobilizaçã?
popular e da alta legitimação de decisões, podena conseguir
sua importância na limitação dos partidos políticos. N e_m é cer-
to que decisões políticas que o povo mesmo tomou sejam, por
isso mesmo, melhores do que as parlamentares, nem se pode
contar com o fato de que, especialmente em questões existen-
ciais como o aborto ou o uso da energia nuclear, os derrotados
aceitarão mais facilmente a decisão por terem podido dela par-
ticipar. É até mesmo possível que plebiscitos dividam ~olitica­
mente a sociedade com mais força do que procedimentos
decisórios parlamentares. Todavia, a simples possibilidad~ de
um plebiscito já pode aumentar a pressão sobre_ o~ partidos
políticos para que não evitem temas que mexam mtimamente
com a sociedade e exijam uma resposta política. Para tanto,
bastaria, contudo, que,. usando-se o referendo, pudessem ser
apresentados projetos de lei na pauta política do dia com os
quais os órgãos estatais devessem se ocupar.
4.4 Integração européia
Diferentemente da reunificação alemã, a unificação euro-
péia não pode ser suprimida do debate consti~cional, pois o
Tratado de Maastricht não é ratificável sob a Lei Fundamental
em sua forma atual. Para o grau de integração almejado no
Tratado, o artigo 241 da Lei Fundamental não nos fornece uma
Artigo 24 [Transferência de direitos ~e sober~a a orga~zaçõe.s
internacionais]: 1. A Federação podera transfenr, por meio de lei,
direitos de soberania a organizações internacionais. la. On~e
forem competentes para exercer poderes de ~stado e cu~pr~r
funções de Estado, os Estados poderão trai:isfei:r, c?~ ª- anue~cia
do Governo Federal, direitos de soberama a mstitmçoes alem-
fronteiras em regiões vizinhas. 2. Com vista a salvaguardar a
paz, a Federação poderá integrar-se a um. sistema. d~ se~urança
coletiva mútua; com isso, ela estará aceitando lmntaçoes aos
seus direitos de soberania, com vista a criar e garantir uma ordem
pacífica duradoura na Europa e entre as nações do mundo. 3.
- - - - - - - - - - - PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCTONAIS DA REUNIFICAÇÃO
REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? .•. 57
autorização suficiente. Por um lado, trata-se mais do que a
transmissão de direitos de soberania individuais, por outro, a
Comunidade Européia não pode mais ser concebida como or-
ganização internacional. A Comunidade Européia, que já há
muito exerce poder de soberania, com efeito direto sobre os
Estados-membros, toma muito mais, com o Tratado de
Maastricht, o caminho de um Estado federal europeu. Nesse
ínterim, ficou claro que isso não pode acontecer sem expressa
autorização constitucional. Além disso, são necessárias deter-
minações que autorizem o direito eleitoral estrangeiro e que
redefinam o papel do Banco Central. Adicionalmente, tanto os
Estados da federação alemã quanto o parlamento federal ten-
tam obter uma influência maior sobre a política européia do
governo. Isso levou ao projeto de um complicado mecanismo
de participação, de contornos nada nítidos para uma regra
procedimental, ao qual a ala do governo aderiu de forma hesi-
tante, pois teme com isso um enfraquecimento de sua posição
de negociação perante os outros Estados-membros governa-
dos de forma centralizante.
Não obstante, a comissão constitucional parte injustamen-
te do princípio de que o tema estaria esgotado. Isso está ligado
com a difundida ilusão acerca do destino do Estado constitucio-
nal nacional após Maastricht. Já hoje, entre os juristas euro-
peus domina a opinião incontestável de que mesmo a prescri~
ção de grau mais baixo do Direito comunitário europeu precede
o Direito constitucional nacional. O Tribunal Constitucional
Federal ainda não se submeteu a tal exigência, retirando tão-
somente seu controle sobre a aplicação do Direito comunitário
por meio de secretarias estatais alemãs, desde que o Tribunal
europeu garanta uma adequada proteção aos direitos constitu-
cionais. Mas pode não haver nenhuma dúvida de que, com a
criação de um Estado federal europeu, as constituições nacio-
nais se tornem secundárias. Assim como os Estados-membros
Para dirimir controvérsias internacionais, a Federação aderirá a
acordos de mediação internacional de caráter geral, universal e
obrigatório.
PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA REUNIFICAÇÃO . - - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
56
A inserção de elementos plebiscitários na Lei Fundamental,
que normalmente é discutida sob o ponto de vista da mobilização
popular e da alta legitimação de decisões, poderia conseguir
sua importância na limitação dos partidos políticos. Nem é cer-
to que decisões políticas que o povo mesmo tomou sejam, por
isso mesmo, melhores do que as parlamentares, nem se pode
contar com o fato de que, especialmente em questões existen-
ciais como o aborto ou o uso da energia nuclear, os derrotados
aceitarão mais facilmente a decisão por terem podido dela par-
ticipar. É até mesmo possível que plebiscitos dividam politica-
mente a sociedade com mais força do que procedimentos
decisórios parlamentares. Todavia, a simples possibilidade de
um plebiscito já pode aumentar a pressão sobre os partidos
políticos para que não evitem temas que mexam intimamente
com a sociedade e exijam uma resposta política. Para tanto,
bastaria, contudo, que, usando-se o referendo, pudessem ser
apresentados projetos de lei na pauta política do dia com os
quais os órgãos estatais devessem se ocupar.
4.4 Integração européia
Diferentemente da reunificação alemã, a unificação euro-
péia não pode ser suprimida do debate constitucional, pois o
Tratado de Maastricht não é ratificável sob a Lei Fundamental
em sua forma atual. Para o grau de integração almejado no
Tratado, o artigo 24 1 da Lei Fundamental não nos fornece uma
Artigo 24 [Transferência de direitos de soberania a organizações
internacionais]: 1. A Federação poderá transferir, por meio de lei,
direitos de soberania a organizações internacionais. la. Onde
forem competentes para exercer poderes de Estado e cumprir
funções de Estado, os Estados poderão transferir, com a anuência
do Governo Federal, direitos de soberania a instituições além-
fronteiras em regiões vizinhas. 2. Com vista a salvaguardar a
paz, a Federação poderá integrar-se a um sistema de segurança
coletiva mútua; com isso, ela estará aceitando limitações aos
seus direitos de soberania, com vista a criar e garantir uma ordem
pacífica duradoura na Europa e entre as nações do mundo. 3.
- - - - - - - - - - PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAISDARElJ"NIFICAÇÃO
REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 57
autorização suficiente. Por um lado, trata-se mais do que a
transmissão de direitos de soberania individuais, por outro, a
Comunidade Européia não pode mais ser concebida como or-
ganização internacional. A Comunidade Européia, que já há
muito exerce poder de soberania, com efeito direto sobre os
Estados-membros, toma muito mais, com o Tratado de
Maastricht, o caminho de um Estado federal europeu. Nesse
ínterim, ficou claro que isso não pode acontecer sem expressa
autorização constitucional. Além disso, são necessárias.deter-
minações que autorizem o direito eleitoral estrangeiro e que
redefinam o papel do Banco Central. Adicionalmente, tanto os
Estados da federação alemã quanto o parlamento federal ten-
tam obter uma influência maior sobre a política européia do
governo. Isso levou ao projeto de um complicado mecanismo
de participação, de contornos nada nítidos para uma regra
procedimental, ao qual a ala do governo aderiu de forma hesi-
tante, pois teme com isso um enfraquecimento de sua posição
de negociação perante os outros Estados-membros governa-
dos de forma centralizante.
Não obstante, a comissão constitucional parte injustamen-
te do princípio de que o tema estaria esgotado. Isso está ligado
com a difundida ilusão acerca do destino do Estado constitucio-
nal nacional após Maastricht. Já hoje, entre os juristas euro-
peus domina a opinião incontestável de que mesmo a prescri~
ção de grau mais baixo do Direito comunitário europeu precede
o Direito constitucional nacional. O Tribunal Constitucional
Federal ainda não se submeteu a tal exigência, retirando tão-
somente seu controle sobre a aplicação do Direito comunitário
por meio de secretarias estatais alemãs, desde que o Tribunal
europeu garanta uma adequada proteção aos direitos constitu-
cionais. Mas pode não haver nenhuma dúvida de que, com a
criação de um Estado federal europeu, as constituições nacio-
nais se tornem secundárias. Assim como os Estados-membros
Para dirimir controvérsias internacionais, a Federação aderirá a
acordos de mediação internacional de caráter geral, universal e
obrigatório.
PARIEil-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - -
58 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
recaem, em uma unidade estatal maior, no status de Estados
federados e seus órgãos no status de parlamentos estaduais,
governos estaduais e tribunais constitucionais estaduais, tam-
bém· a Lei Fundamental - bem como as constituições dos ou-
tros Estados-membros - é equiparada em sua importância a
uma Constituição estadual e só pode exigir validade dentro da
esfera que o Direito comunitário lhe conceder.
Contudo, é evidente que, tomado em si, isso não gera mo-
tivo para se votar contra uma integração européia progressiva,
pois, perante as guerras e rivalidades de tempos passados e
perante os excessos nacionais nos ex-Estados socialistas do
Leste europeu, não há como não se apreciar uma Europa
unificada. Mas ao mesmo tempo é preciso ficar claro que essa
Europa não pode ser alcançada sem renúncia a direitos de so-
berania nacionais. Todavia, o Estado constitucional também não
é uma aquisição de pouca monta e uma Europa unificada seria
obtida por um alto preço para a Constituição. O Tratado de
Maastricht dá o passo decisivo rumo ao Estado federal euro-
peu sem lhe dar uma Constituição que lhe assegure o padrão
alcançado nacionalmente na Europa. Embora se possa achar
como salvaguardadas as exigências do Estado de Direito, pois
a Comunidade Européia se integra, sobretudo, por meio de le-
gislação e possui no Tribunal de Luxemburgo uma instância
que tutela eficientemente o cumprimento das vinculações legais,
falta-lhe uma lista de direitos constitucionais. E o Tribunal fecha
mal essa lacuna, ao se remeter a direitos constitucionais não
escritos que ele retira das constituições dos Estados-membros.
Todavia, a Comunidade carece, principalmente, de conteú-
do democrático. Embora o contrato da Comunidade Européia
cite, entre os órgãos da Comunidade, primeiramente o Parla-
mento Europeu, que desde 1979 é também eleito de forma di-
reta pelos cidadãos dos Estados-membros, ele simula com isso
uma importância que, na verdade, não compete ao parlamento.
Pelo contrário, as competências de decisão se encontram con-
centradas junto aos outros órgãos, ao Conselho, à Comissão e
ao Tribunal. Faltam ao parlamento as competências que são
comuns na esfera nacional e que abrangem a legislação, a averi-
- - - - - - - - - - PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ...
5
guação orçamentária, a formação do governo e o controle go-
vernamental. A legitimação democrática para as decisões da
Comunidade Européia continua a ser dada apenas pelos go-.
vemos nacionais e o controle democrático se esgota no con-
trole dos parlamentos nacionais sobre a política européia de
seus governos. Mas quanto menos unanimidade for exigida no
conselho de ministros e quanto mais competências decisórias
forem transferidas para a comissão, mais perceptível fica a
lacuna democrática na Europa.
Por isso, parece conseqüente que, no debate sobre Maastricht
no parlamento federal alemão, tenha sido exigida uma Consti-
tuição para a Europa que acolha os princípios das constituições
nacionais. Mas essa exigência, por mais evidente que seja, é
mais fácil de ser feita do que realizada. Pergunta-se mesmo se
uma constitucionalização da Comunidade Européia não esbar-
ra em obstáculos intransponíveis. Mesmo se o parlamento eu-
ropeu estivesse equipado com as competências comuns dos
parlamentos nacionais, não se pode esperar, com isso, que o
deficit europeu em democracia seja suprido. Embora parla-
mentos sejam necessários, eles não são requisitos suficientes
para a democracia.
Primeiramente, democracia significa que o poder público
emana do povo e que é exercido sob sua incumbência pelos
órgãos estatais que, por sua vez, necessitam responder junto
ao povo por seu exercício. Nesse contexto, compete ao parla-
mento uma importante função mediadora. Porém, o conteúdo
democrático de um sistema político depende de quão confiável
ele executa esse serviço mediador. E o parlamento, por sua
vez, não pode prescindir das intermediações de outros, ou seja,
dos partidos, das associações, das iniciativas de cidadãos e da
mídia. Somente quando se conseguir, com a ajuda deles, esta-
belecer uma opinião pública européia, é que poderá haver uma
democracia européia.
Contudo, o estabelecimento desses requisitos se encontra
em uma situação difícil. Na verdade, pode-se supor que uma
valorização do parlamento europeu passando de órgão consul-
tivo para órgão decisório atraia para si, a curto ou longo prazo,
PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REDNIFICAÇÃO - - - - - - - - -
60 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
uma europeização dos partidos. Já hoje, o parlamento em
Estrasburgo não se divide em facções nacionais, mas em
programáticas. E os partidos seguiriam essa tendência caso o
parlamento ganhe em poder. O mesmo se pode pressupor das
associações de interesse. Mas também se pode prognosticar
de forma confiável que se trataria de uma europeização das
lideranças e dos funcionários, mas não dos membros. Ao con-
trário, a distância entre a elite e a base aumentaria. O motivo é
óbvio: informação e participação como pré-requisitos básicos
da democracia estão vinculados ao idioma. Atualmente, são
falados nove idiomas na Comunidade Européia. Mesmo que
nos órgãos da Comunidade predominem dois, a maioria dos
cidadãos da Comunidade Européia está excluída da compre-
ensão e comunicação diretas. Da mesma forma, por motivos
lingüísticos não se pode contar com uma europeização da mídia.
A opinião pública européia mantém-se fragmentada nacional-
mente. Sob essas condições, ainda por muito tempo não .se
pode esperar um povo europeu a quem se possa imputar o
poder de soberania da Comunidade Européia.
Essas perspectivas nos obrigam à conclusão de que a aqui-
sição do Estado Democrático Constitucional não pode ser rea-
lizada, a princípio, nas proporções necessárias dentro da esfe-
ra européia. Esse entendimento impõe limites ao grau de
integração européia. As constituições nacionais, que conferem
a autorização para a integração, são o lugar para defini-la. A
integração, sem prejuízo das competências ampliadas da Co-
munidade, por exemplo, para a política externa e de defesa,
deve parar onde· a Comunidade Européia começa a se trans-
formar em um Estado federal. O status de Estado continua a
ser um atributo dos países-membros. Não se pode ficardes-
preocupado com o fato de que o princípio de subsidiariedade
acolhido no Tratado de Maastricht vá cuidar disso. A formula-
ção de que a Comunidade só deverá assumir tarefas que ela
possa melhor realizar que os Estados-membros, deixa margem
a muitas interpretações e exclui poucas. No Tratado não estão
previstas concretizações. Entre os Estados-membros não há
sequer unanimidade acerca das competências da Comunidade
- - - - - - - - - - PARTE II-PROBLEMAS CONSTIIUCIONAISDA REUNIFICAÇÃO
REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 61
Européia que devam ser limitadas. Ao contrário, muitos espe-
ram dele que remova para Bruxelas a responsabilidade por pro-
blemas que portem conflitos. Esse fato exige não apenas uma
nova reflexão acerca do Tratado de Maastricht, mas também
acerca do projeto de um novo artigo 23 2 da Lei Fundamental.
2
Artigo 23 [União Européia]: 1. Com vista a realizar uma Europa
unida, a República Federal da Alemanha participará do desen-
volvimento da União Européia, que está sujeita aos princípios
do Estado Democrático de Direito, sociais e federativos, ao
princípio da subsidiariedade e ao dever de assegurar o respeito
aos direitos básicos tal como é devido a esta Lei Fundamental.
Para esse fim, a Federação poderá transferir direitos de soberania,
por meio de lei e com a anuência do Conselho Federal. Aplicar-
se-á o disposto nos §§ 2 e 3 do artigo 79 à criação da União
Européia bem como às alterações em seus princípios estatutários
e normas correlatas que vierem a mudar ou complementar o
conteúdo desta Lei Fundamental, ou ensejarem essas mudanças
ou complementos. 2. O Parlamento Federal e, por meio do Conselho
Federal, os Estados atuarão em questões concernentes à União
Européia. O Governo Federal informará regularmente o Parlamento
Federal e o Conselho Federal pormenorizadamente e com a máxima
antecedência possível. 3. Antes de decidir sobre atos legislativos
da União Européia, o Governo Federal chamará o Parlamento
Federal a se pronunciar sobre a matéria. Durante as negociações,
o Governo Federal levará em conta a posição do Parlamento
Federal. Lei específica regulará a matéria. 4. Do processo de
tomada de decisão da Federação participará o Conselho Federal
em questões que digam respeito à sua área de competência interna
ou à área de competência interna dos Estados. 5. Quando, na
área da competência legislativa exclusiva da Federação, estiverem
em jogo os interesses dos Estados, ou em outras áreas em que a
Federação tiver direito de legislar, o Governo Federal deverá
ouvir o Conselho Federal. Quando a matéria envolver essen-
cialmente os poderes legislativos dos Estados, a estrutura de
seus órgãos ou seus procedimentos administrativos, o Conselho
Federal será chamado a se pronunciar terminativamente no
processo de tomada de decisão da Federação; nesse caso, dever-
se-á resguardar a responsabilidade da Federação para com o
país como um todo. Matérias que impliquem aumento de despesas
ou redução de receitas da Federação deverão ser submetidas à
aprovação do Governo Federal. 6. Quando estiver em jogo
essencialmente a competência legislativa exclusiva dos Estados,
a Federação deverá delegar o exercício dos direitos da República
PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAREUNlFICAÇÃO - - - - - - - - - -
62 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
4.5 Desvalorização da Constituição
Além do enfraquecimento externo da Constituição ocasio-
nado pela integração, é de se notar ainda, por fim, um enfra-
quecimento interno que até hoje não recebeu atenção nas dis-
cussões constitucionais. Ele remonta a modificações seculares
da atividade estatal e ameaça deixar garantias constitucionais
essenciais, em parte, ociosas. O Estado Constitucional é um
fenômeno histórico relativamente jovellJ,. Ele se originouquan-
d~,s~ impôs a convicção burgu~~a de que o bem-estar social e
a justiça seriam mais bem alcançados por meio das forças _de
autocontrole do mercado. Sob essas condições, a tarefa do
Est~do ficou reduzida a uma mera garantia das leis de merca-
do: livre jogo das forças sociais. Na medida em que essa con-
vicção abriu caminho de forma revolucionária ou evolucionária,
os vários âmbitos funcionais sociais foram desligados do con-
trole político e entregues cada um a seus próprios critérios de
radonalidade. Esse processo é conhecido como separação en"'.
tre Estado e sociedade. Nesse contexto, coube'à Constituição
a tarefa de consolidar juridicamente a separação garantidora
de bem-estar social e justiça e, simultaneamente, regular as
relações entre Estado e sociedade de tal maneira q11e o Estado
pudesse, por um lado, cumprir eficazmente sua posição de ga-
rante, mas, por outro, não pudesse dela abusar em benefício de
suas próprias ambições controladoras.
A primeira tarefa foi assumida pefo direito constitucional
que, no campo por eles delimitado da determinação volitiva do
indivíduo, concedeu primazia sobre o direcionamento de con-
duta por parte do Estado e, com isso, proporcionou ao mesmo
Federal da Alemanha, como Estado-membro da União Européia,
a um representante dos Estados designado pelo Canse~~ Fed~ral.
Esses direitos deverão ser exercidos com a part1c1paçao e
concorrência do Governo Federal; nesse caso, dever-se-á res-
guardar a responsabilidade da Federação para com o país como
um todo. 7. Lei específica sujeita à aprovação do Conselho Federal
regulará os §§ 4 a 6 deste artigo.
- - - - - - - - - - PAR!Ell-PROBLEMAS CONSTirUCIONAISDA REUNIFICAÇÃO
REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 63
tempo autonomia aos vários âmbitos funcionais sociais. A se-
gunda tarefa foi preenchida pela parte organizacional da Cons-
tituição que dispôs o poder público de tal forma que ficasse
obrigado aos interesses sociais e que, na medida/do possível,
não pudesse usar seus meios de poder Pa.J:ª--°1JtÍÔS fins. Ponto
crucial dessas disposições foi a lei. N à. lei, a sociedade, por
meio de representàntes eleitos, fixou, ela mesma, os limites de
sua liberdade e, assim, também o raio de ação do Estado. Para
o poder executivo estatal ela constituiu tanto uma autorização
quanto uma limitação de ação. A uma justiça independente ela
serviu como critério de controle para averiguar se o executivo
havia cumprido suas obrigações no caso concreto ou não. A
divisão dos poderes como a mais importante garantia contra
abusos aí se sucedeu sem dificuldades. Restrita a essa tarefa
delimitadora e organizacional, a Constituição desenvolveu sua
racionalidade específica e ganhou alto grau de validade.
As condições, às quais a Constituição deve sua origem,
modificaram-se muito desde então. A expectativa dos cida-
dãos de que a sociedade estaria habilitada, a partir de si mes-
ma, ao bem-estar social e à justiça e de que necessitasse do
Estado apenas como garantia das condições básicas, não se
concretizou. Desde então, bem-estar social e justiça são nova-
mente matéria de ativa atuação estatal, sem que, por isso, fos-
se necessária a renúncia à idéia fundamental de liberdade e
igualdade. A conseqüência foi uma ampliação das tarefas do
Estado iniciada já no século XIX e que perdura desde então. E,
aos poucos, coube ao Estado uma abrangente responsabilida-
de pela existência e desenvolvimento da sociedade sob o as-
pecto social, econômico, técnico-científico e cultural. Essa
ampliação não pode ser compreendida apenas como quantita-
tiva, pois ela também goza de um aspecto qualitativo. Este se
constitui no fato de que o Estado foi, pouco a pouco, desligan-
do-se da referência a uma ordem pressuposta e dada como
justa, cuja função era apenas assegurar o poder público e, no
caso de distúrbios, restabelecê-lo, em vez disto, tomou-seres-
ponsável pela formação dessa ordem e pela garantia do futuro.
PAR!Ell-PROBLEMAS CONSTirUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -
64 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
Isso apresenta duas conseqüências para a inclusão consti-
tucional do poder político. A primeira resulta do fato de que o
bem comum não mais pode ser aspirado apenas por limitação
do Estado, mas exige também ativação estatal. Contudo, as
atividades do.Estado de bem-estar social podem ser incluídas
de forma bem menos ampla do que a função garantidora do
Estado encarregado da ordem pública. Isso enfraquece tanto
os direitos constitucionais quanto a lei. Diferentemente da ma-
nútenÇão da ordem, a Constituição da ordem tem efeito pros-
pectivo em vez de retrospectivo, abrangente em vez de pontual,
desencadeia distúrbios difusos em vez de individuais e depende,
no que tange a seu cumprimento, não apenas da vontade
impositiva do aparato estatal, mas também de vários recursos
soçiais dos quais o Estado não pode dispor a seu bel-prazer.
Não obstante, já que a Constituição também toma depen-
dente de bases legais o cumprimento dessas tarefas, propa-
gou-se aqui um tipo de lei que é designado habitualmente como
programa finalista e que se diferencia do clássico programa
condicional pelo fato de que ele não determina de forma defini-
tiva a administração estatal de acordo com pressupostos e con-
seqüências jurídicas, mas apenas lhe traça os objetivos e no-
meia pontos de vista que ela precisa observar no alcance dos
objetivos. O restante é matéria da própria administração esta-
tal, que, evidentemente, não profere, no caso concreto, nenhu-
ma solução jurídica geral e abstratamente predeterminada,
emitindo, em sede originária, apenas decisões determinadas
superficialmente em lei.
O segundo problema resulta da circunstância de que a
ampliação das tarefas do Estado não implicou uma correspon-
d~te ampliação de sua capacidade dispositiva. Um dos moti-
vos para tanto é que os objetivos pretendidos não podem ser
alcançados por meios imperativos, como é o caso, por exem-
plo, da condução conjuntural ou do planejamento de pesquisa.
'-
Um outro motivo é o fato de que os vários âmbitos funcionais
sociais continuam a estar protegidos, por boas razões, contra
um controle político universal e gozam de uma protegida auto-
- - - - - - - - - - - PARTE II-PROBLEMAS CONSITIUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 65
nomia de direito constitucional. Porém, mesmo onde um con-
trole imperativo fosse efetivamente possível e juridicamente
admissível, ela cria, freqüentemente, uma necessidade de con-
senso tão alta que o Estado prefere renunciar ao emprego de
meios imperativos e, em vez disso, faz uso indireto de meios
atuantes de controle.
Contudo, diferentemente da ordem de comando e da coa-
ção, esses meios deixam a seus destinatários uma liberdade de
decisão. Com isso, na persecução do bem comum, o Estado
fica dependente da disposição em obedecer aos particulares
interesses de seus titulares. No caso de um suficiente poder de
veto, eles podem tomar sua disposição à obediência dependen-
te de concessões por parte do Estado. A esses desdobramen-
tos o Estado reagiu com a formação de extensos sistemas de
negociação entre partes públicas e privadas, dos quais emana,
já hoje, uma grande parte de decisões estatais.
Ambos os desdobramentos não deixam a Constituição
intacta. Onde a lei determina apenas superficialmente a ação
estatal, não se realizam nem a legitimação democrática da ad-
ministração nem sua vinculação e controle próprios do Estado
(le Direito. Especiais exigências de procedimento para deci-
sões óêsse tipo só puderam suprir a lacuna de forma insuficiente
até agora. Onde se negociam medidas políticas, entram partes
no processo de decisão estatal que não estão inseridas no con-
texto constitucional de legitimação e responsabilidade e, além
disso, esse processo provoca decisões que se subtraem àque-
las garantias constitucionais prescritas pela Constituição para
decisões que obrigam a coletividade. Todavia, a conclusão não
pode ser a suspensão das tarefas do Estado que se subtraem
ao acesso constitucional. A conseqüência não seria apenas a
perda de legitimação do Estado, mas também a violação de
outros preceitos constitucionais, principalmente do princípio do
Estado social. O importante seria empreender a tentativa de
ajustar as exigências de direito constitucional às condições
modificadas. Essa tarefa não é fácil e a ciência não a resolveu
até agora de forma convincente. Mas a comissão constitucio..,.c
nal parece nem a perceber.
PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - - -
66 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
4.6 O nexo entre procedimento e resultado·
Essas baixas envolvendo temas constitucionalmente rele-
vantes tomam nítido o nexo entre procedimento e resultado.
Nos casos nos quais a deliberação constitucional não se segue
a uma revolução política, mas é entregue às partes atuantes na
permanente política diária, ela também se consuma de acordo
com as condições dessa política. Especialistas chamados para
tal fim não podem mudar nada, pois eles nem levantam temas
nem definem a ordem do dia, só respondem a perguntas dentro
dos moldes de agendas pré-fixadas. Perdeu-se a chance de se
retirar dessa esfera a reforma constitucional ocasionada pela
reunificação. A próxima pergunta que se faz é se as partes
envolvidas no trabalho político diário também devem ficar en-
tre si na votação das recomendações de reforma que elas
mesmas apresentam. Já se pode antever que, sobre isso, surgi-
rá novamente uma diferença fundamental que permeia a dis-
cussão constitucional desde 1990, ou seja, a revisão constitucio-
nal como trabalho parlamentar rotineiro dos partidos ou como
ato, no qual o povo legitima sua ordem fundamental revisada
segundo o evento secular da reunificação.
A favor de um referendo sobre a Lei Fundamental revista
pode-se enumerar uma série de razões. O plebiscito é a form~
válida para votar uma Constituição. Essa forma só foi impedi-
da pelo status especial da divisão alemã em 1949. Porém, os
criadores da Lei Fundamental partiram espontaneamente do
princípio de que, com a reunificação, ocorreria um referendum
sobre a Constituição aplicável a todo o povo alemão e isso foi
deixado expresso no artigo 146, se não como preceito impera-
tivo. A promessa deveria ser cumprida após a queda do obstá-
culo, mas não se trata de ilusões de democracia direta. A pró-
pria Lei Fundamental mostrou que a legitimação de uma
Constituição não depende necessariamente de um plebiscito.
Ela deve apoiar-se em um consenso contínuo e, para tanto,
plebiscitos passados têm pouca força persuasiva. No entanto,
faz sentido implantar agora esse ato. Se a população da antiga
- - - - - - - - - - - PARIEII-PROBIEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 67
República Federal adotou a Lei Fundamental, mesmo sem re-
ferendo, em um longo processo em que se afirmou como Cons-
tituição, a população da ex-RDA carece, em contrapartida, de
uma adoção comparável. Seria adequado se ela, que, sobretu-
do, carrega o peso de uma reorientação, obtivesse a oportuni-
dade de se pronunciar expressamente a respeito da Constitui-
ção, sob a qual ela viverá futuramente.
O fato de que as constituições são postas em vigor por
meio de referendos corresponde, evidentemente, não apenas à
prática desde as revoluções do final do século XVIII, mas tem
também sua razão interna. Esta resulta da função das consti-
tuições, que formam a base de consenso sobre cujo fundamen-
to uma sociedade se coloca de acordo politicamente e apre-
senta suas diferenças de opinião e. interesse.
Mas aí reside uma diferença fundamental entre a Consti-
tuição e todos os demais atos de poder, pois a Constituição tem
primazia sobre eles. Reivindicações e atos de poder são legíti-
mos apenas em seu fundamento e dentro de seus limites.
Destarte, a Constituição não pode ser o produto do mesmo
processo que ela deve primeiro fundamentar e estruturar. Por
isso, põe-se em risco a função legitimadora e limitadora da
Constituição, caso os detentores do poder possam modificar as
condições do exercício do poder. Contra isso a Lei Fundamen-
tal se protege por meio da intransponível barreira para emen-
das do artigo 79, § 3,3 e da exigência da maioria qualificada.
Desde que os partidos não disponham de dois terços de todos
os votos no parlamento e no conselho, a maioria governamen-
tal e a oposição precisam chegar a um consenso para emenda-
rem a Constituição.
Estas cautelas podem bastar para as correções pontuais
que uma Constituição relativamente minuciosa e relativamente
precisa toma necessárias de tempos em tempos, mas agora já
Artigo 79 [Emendas à Lei Fundamental]: 3. Será inadmissível
qualquer emenda a esta Lei Fundamental que afete a divisão da
Federação em Estados, sua participação, em princípio, no processo
legislativo, ou os princípios consagrados nos artigos 1 e 20.
PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -
 68 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
se pode antever que as recomendações da comissão ultrapas-
sam essa dimensão. A reforma constitucional de 1993 será a
mais abrangente e a mais incisiva na história da Lei Funda-
mental e também vai eclipsar as grandes emendas constitucio-
nais por ocasião do rearmamento, da legislação baseada em
plenos poderes e da reforma financeira e federal. E ainda, com
vistas à União Européia, trata-se mais do que de meras refor-
mas no sistema. A iminente reforma constitucional aproxima-
se ela própria de uma modificação do sistema. Os agentes po-
líticos e membros dos órgãos estatais não podem se outorgar,
eles mesmos, modificações de tamanha proporção. Elas ne-
11]1! cessitam ser sancionadas pelo povo, ao qual devem seu cargo.
I!::
Poder-se-ia até mesmo refletir se, no interesse da diferença,
garantidora da liberdade, entre Constituição e exercício do cargo,
pouvoir constituant e pouvoirs constitués, todas as emen-
das constitucionais não precisassem ser submetidas futuramente
a um referendo popular.
- - - - - - - - - - - PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
1nepto como norma
constitucional. Apelos morais
não fazem parte da Lei
Fundamental
Pretende-se a inclusão da seguinte frase na Lei Funda-
mental: "Todos são conclamados ao espírito de co-humanidade- -
e senso comum". Essa inserção será recomendada pela co-
missão jurídica do parlamento proximamente. A emenda cons-
titucional deve ser deliberada pelo pru,:lamento federal e pelo
conselho ainda antes do recesso de \jerão. Contra espírito de
co-humanidade e senso comum nadá se pode objetar. Ambos
são virtudes e seria muito melhor P;.ka a sociedade da Repúbli-
ca Federal se fossem praticadas Çom mais freqüência. Quem
se pronuncia contra o espírito de \;ç-humanidade e senso co-
mum defende o egoísmo e a indiferença. Portanto, a pergunta
que se põe não é se seria bom e oportuno conclamar ao espíri-
to de co-humanidade e senso comum, mas se a Lei Fundamen-
tal é o lugar adequado para tal apelo.
Constituição não se entende como sendo a soma de todos
os procedimentos dignos de consideração, mas como uma nor-
ma sobre a instituição e o exercício do poder público. É aí que
reside a grande aquisição que diferencia o moderno Estado
Constitucional de situações pré-constitucionais. Antes de ha-
ver a Constituição, embora o Estado .estivesse autorizado a
definir juridicamente a conduta dos súditos a seu bel-prazer,
ele próprio não estava sujeito a nenhuma vinculação jurídica..
Ao contrário, ele reivindicava para si o conhecimento do que
era melhor para o indivíduo e para a comunidade e podia impor
PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - - - -
70 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
esse conhecimento sem depender do consentimento dos subju- .
gados ao poder.
A novidade da Constituição, em contrapartida, reside no
fato de que o poder estatal também se sujeita ao direito. Por
meio da Constituição, o poder público tem o compromisso juri-
dicamente vinculativo com determinados princípios, é coloca-
do dentro de limites definidos e é obrigado a determinadas for-
mas de exercício. Embora essa juridicização não seja total no
sentido de que a política se desenvolve no cumprimento de
normas constitucionais e se consuma como tarefa constitutiva
autônoma, estabelece-se, antes, um limite à configuração polí-
tica da Constituição e obediência só pode ser exigida daqueles
atos de poder estatal que forem publicados com base na Cons-
tituição e dentro de seus moldes.
Essa vinculação jurídica também tem em mira a realiza-
ção. No início do constitucionalismo foram os estadunidenses
que imediatamente reconheceram a necessidade de garantir a
exeqüibilidade da Constituição. Eles previram um tribunal en-
carregado de examinar, em caso de conflito, se o poder público
foi exercido em consonância com as exigências constitucio-
nais ou não. No entanto, nesse meio tempo, uma jurisdição que
põe o Estado dentro dos limites da Constituição e revoga atos
estatais contrários à Constituição, passou a fazer parte do apa-
rato normal do Estado Constitucional e este, sem tal organiza-
ção, é tido como incompleto.
A Constituição, no moderno sentido do termo, está então
caracterizada pelo fato de conter normas endereçadas ao po-
der público que regulamentam as bases organizacionais e ma-
teriais de sua organização e de seu exercício e também por
estarem essas normas providas de obrigatoriedade jurídica e
admitirem a constatação jurídica acerca de como foi exercido
o poder público: se de forma legal ou ilegal. É da restrição a
essas propriedades que a Constituição obtém sua efetividade.
O caráter jurídico da Constituição significa que nela estão
contidas aquelas regras da organização do convívio que com-
partilham de obrigatoriedade e exeqüibilidade específicas pro-
piciadas pelo direito. Para tanto não se presta qualquer precei-
- - - - - - - - - - - PARIEil-PROBLEMAS CONSTiruCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
INEPTO COMO NORMA CONSTITUCIONAL...
71
to de caráter obrigatório por mais desejável ou essencial para a
sociedade que ele possa ser. Modo de pensar e mentalidade
e.g. não estão acessíveis à prescrição e imposição jurídicas,
embora a coesão da sociedade e o funcionamento do sistema
jurídico disto dependam em grande parte e não apenas do em-
prego do poder coercitivo estatal.
' Por correlação da Constituição ao Estado entende-se que
os órgãos estatais sejam o destinatário das regulamentações e
não os cidadãos. Mas com isso não se afirma que uma comuni-
dade jurídica possa existir sem deveres por parte de seus mem-
bros. É o Estado que lhes impõe esses deveres na lei, enquanto
a Constituição isso lhe permitir, e os executa por meio de seu
poder coercivo. No entanto, precisamente pelo fato dele, e nin-
guém mais, dispor desse poder de coerção, ele necessita, de .
sua parte, de uma vinculação jurídica que, obrigatoriamente,
precede hierarquicamente as leis e atos soberanos promulga-
dos pelo Estadoj Como reverso dessa vinculação constitucio-
nal por parte do Estado existem liberdades e direitos para o
cidadão, que podem até mesmo formar o objetivo da Constitui-
ção, mas que são garantidos exatamente pela vinculação jurí-
dica do Estado.
Por fundamentabilidade da Constituição entende-se que ela
disponibiliza os princípios e estruturas duradouras, que são com-
partilhados por todos e que dão suporte à variada operação
política e à resolução ordenada de divergências de opiniões e
interesses. Por meio dessa separação entre princípio e forma,
entre longo prazo e transitoriedade, a política fica dispensada
da contínua nova procura por premissas e da discussão de prin-
cípios e torna-se mais fácil para o vencido suportar sua derrota
e esperar pela próxima chance.
Entretanto, a Constituição só pode prestar esse serviço se
ela se restringir às estruturas fundamentais da política. Mas
em contrapartida, ela não pode determinar as necessidades do
dia e, no Estado democrático, ela nem pode desejá-lo porque,
senão, a mudança de rumo, ocasionada por eleições, ficaria
sem conseqüências ou, com cada mudança de rumo, a Consti-
tuição precisaria também ser mudada.
PARIEII -PROBIB\1AS CONSTiruCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - -
 CONSTITUICÃO E POLÍTICA
72
A capacidade de diferenciação dessas condições para cons-
tituições eficazes parece ter ficado perdida na atual discussão
1
constitucional. O artigo 16a, recém introduzido na Lei Funda-
mental, quarenta vezes mais longo que seu antecessor, é um
exemplo assustador de como o caráter de princípio da Consti-
tuição é desprezado e como a diferença entre princípio garan-
tido constitucionalmente e forma política é nivelada por meio
Artigo 16a [Direito de asilo]: 1. Perseguidos políticos terão direito
a asilo. 2. Não poderá invocar o § 1 deste artigo quem provenha
de um Estado-membro das Comunidades Européias ou de um
país terceiro em que esteja garantida a aplicação da Convenção
sobre a Situação Jurídica de Refugiados e da Convenção para a
Proteção dos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais.
Lei específica sujeita à aprovação do Conselho Federal definirá
os Estados não-pertencentes às Comunidades Européias que
se enquadram nos pressupostos da primeira frase deste parágrafo.
Nos casos especificados na primeira frase deste parágrafo, medidas
extinguindo o direito de permanência poderão ser tomadas
independentemente de qualquer contestação legal eventualmente
levantada contra elas. 3. Lei específica sujeita à aprovação do
Conselho Federal definirá os Estados cuja situação jurídica,
aplicação do Direito e circunstâncias políticas gerais indiquem
não haver neles perseguição política nem punição ou tratamento
desumano ou degradante. Em princípio, qualquer estrangeiro
que provenha desse Estado não será considerado perseguido,
a não ser que apresente evidências em contrário, que comprovem
a sua condição de perseguido político. 4. Nos casos previstos
no § 3 deste artigo e em outros claramente injustificados ou
como tal considerados, a implementação de medidas extinguindo
o direito de permanência só será suspensa por tribunal se sobre
elas pairarem sérias dúvidas quanto à sua legalidade; o alcance
da investigação poderá ser restringido, e objeções extemporâneas
poderão ser desprezadas. Lei específica regulará a matéria. 5. Os
§§ 1 a 4 deste artigo não obstruirão acordos internacionais de
países-membros das Comunidades Européias, firmados entre si
e com países terceiros que observam as obrigações decorrentes
da Convenção sobre a Situação Jurídica de Refugiados e da
Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e Liberdades
Fundamentais, cuja aplicação precisa ser resguardada entre os
países contratantes, e que firmam normas de jurisdição para o
exame dos pedidos de asilo, incluindo o reconhecimento recíproco
de decisões concessivas de asilo.
- - - - - - - - - - • PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUOONA!S DA REUNIF!CAÇÃO
INEPTO COMO NORMA CONSTITUCIONAL ... 73
de lei e decreto. O acréscimo pretendido, com o qual se
conclama ao espírito de co-humanidade e senso comum, é exa-
tamente um exemplo de que o caráter jurídico da Constituição
e sua relação com o Estado são desprezados.
O apelo ao espírito de co-humanidade e ao senso comum
carece de todas as propriedades de um preceito constitucional,
pois ele não se dirige ao Estado e não é a este que se incumbiu
transformá-los em máximas de decisão política. Ao contrário,
ele se dirige ao indivíduo. Este deve ser educado com a ajuda
da Constituição para exercer as virtudes citadas. Porém, o apelo
não exige obrigatoriedade já que a formulação não deixa en-
trever nenhuma vontade para a vigência do direito. Ela se es-
gota em um apelo. Caso ele seja obedecido, fica-se satisfeito,
caso ele seja desprezado, lamenta-se. No entanto, juridicamente,
ele não traz nenhuma conseqüência. Mesmo um Tribunal Cons-
titucional nada dele pode extrair.
É bastante improvável que a maioria dos deputados que
queiram aprovar o artigo, esteja enganada. Pelo contrário, isso
denota que o artigo alcançou ampla adesão exatamente por
causa de sua insignificância jurídica. É uma concessão gratuita
a desejos dos alemães orientais. O abnegado deputado da Ale-
manha Oriental que fez campanha para esse artigo, associa a
isso expectativas que não podem se realizar, enquanto os de-
mais deputados, exatamente por esse motivo, admitem a emenda
constitucional e ficam, assim, mais tranqüilos por a reunificação,
que primeiro desencadeou a revisão constitucional, não encon-
trar expressão em seus resultados.
Quase todos os deputados a favor tranqüilizar-se-ão, evi-
dentemente, com a idéia de que, embora a regulamentação
possa ser ineficaz e, por isso, supérflua, ela também não pode
ser prejudicial. Porém, isso é um equívoco. Se a Constituição é
determinada pelas características da vigência do direito, da
correlação ao Estado e da fundamentabilidade, então não se
pode nela enxertar outros elementos impunemente. Já que ela
surge com a exigência de vigência do direito e sua realização,
e aí encontra seu sentido e sua aceitação, toda frase que não
satisfaz essa exigência afeta a Constituição. E isso também
PARTE II - PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA REUNIF!CAÇÃO - - - - - - - - - -
74 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

vale para o novo artigo. Introduzido na Constituição, ele parti-

cipa da autoridade jurídica da Lei Fundamental, mas, ao mes-
mo tempo, a mina por não poder cumpri-la.
Contudo, sempre esteve ligada às constituições a necessi-
dade de também se manifestar o espírito dos quais elas vivem
ou as experiências das quais elas se alimentam ou salientar os
modos de pensar nos quais se baseia o Estado por elas instituído,
mas sem poder, ele próprio, garanti-las. Para esses componen-
tes proclamadores, porém não jurídicos, a Constituição tem, Terceira parte
inteiramente, um local: o preâmbulo. Se o espírito de co-huma-
nidade e o senso comum precisarem ser mencionados, então
que seja aí. Mas a parte jurídica da Constituição deve dar a
PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS
perceber que a sociedade precisa levar a sério essas exigências.
DA ATUALIDADE

- - - - - - - - - - PARTE II - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO

Liberdade baseada nos direitos
fundamentais em 1848 e hoje

6. 1 O élan dos direitos fundamentais na

revolução de março

A revolução de 1848 foi uma revolução nos direitos funda-

mentais. Chegamos a essa conclusão quando lemos as chama-
das exigências de março que, há mais de 150 anos, foram feitas
em toda parte na Alemanha. Sem que tenham sido coordena-
das de forma central, elas giraram em torno dos mesmos te-
mas: liberdade de imprensa, liberdade de associação e de reu-
nião, proteção contra prisão arbitrária, supressão dos encargos
feudais, igualdade de direitos, direito eleitoral geral. Foram es-
sas exigências, dirigidas à integridade pessoal e à participação
política, juntamente com o desejo de uma unidade nacional,
que uniram os revolucionários. Em contrapartida, as liberdades
econômicas não estiveram em primeiro plano. Aqui e ali podia-
se já perceber nos catálogos de exigências, a chamada ao justo
equihôrio entre capital e trabalho.
Com as exigências de março, à Alemanha procurou aderir
ao desenvolvimento que havia partido da França em 1789, mas
que logo havia sido suspenso desse lado do rio Reno. Cerca da
metade dos 39 estados alemães, dentre eles as potências re-
presentadas pela Áustria e a Prússia, continuava esperando

PARIEJII-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DAATUAIIDADE - - - - - - - - -

 78 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
uma Constituição. Entretanto, mesmo nos Estados constitucio-
nais, os direitos fundamentais não correspondiam às expectati-
vas. Como concessões voluntárias por parte dos monarcas,
eles não reivindicavam nem autoridade perante o Estado nem
competiam a todas as pessoas como os direitos fundamentais
alcançados nos Estados Unidos e na França. Ao contrário, eles
partiam do Estado, eram concebidos como auto-restrição de
seu poder e só conferiam direitos a cidadãos. Também no to-
cante ao conteúdo, eles não podiam concorrer com os direitos
fundamentais ocidentais. Embora a liberdade pessoal estives-
se garantida, a política estava apenas superficialmente desen-
volvida.
Falando de forma mais exata, a aplicação dos direitos fun-
damentais acabou por causar decepção. A liberdade de opi-
nião e de imprensa foi desenvolvida, se é que foi garantida
apenas por fases curtas. Desde 1819 ela estava sobreposta
pelas decisões da Confederação Alemã na cidade de Karlsbad.
Dessa forma, em vez de liberdade reinava censura e vigilân-
cia. Mas mesmo aqueles direitos fundamentais deixados intactos
pelas decisões de Karlsbad falharam em sua finalidade. Já que
não lhes fora atribuída força para afastar direito contrário, eles
se depararam com o legislativo do Estado de regime policial
anterior à Constituição, pelo qual as repartições e tribunais con-
tinuavam a se orientar. As tentativas dos representantes do
povo em modificar essas leis, apelando aos direitos constitucio-
nais, sempre fracassaram pelo veto dos príncipes e das câma-
ras primeiras, compostas pelas classes privilegiadas.
Assim, Estado de regime policial e Estado estamentário
eram os opositores da revolução. Mesmo se, de forma alguma,
se pudesse pressupor uma concordância de o Estado criado
revolucionariamente devesse ser baseado na soberania do povo
ou no princípio monárquico, não havia dúvidas de que ele pre-
cisa ser Estado de Direito e isto, em 1848, nada mais se cha-
mava do que direitos fundamentais que não apenas estavam
no papel, mas cunhavam a relação entre Estado e sociedade.
Se tivermos em vista que, devido às decisões de Karlsbad, a
- - - - - - - - - - - - - PARrE ill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A1UALIDADE
LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS ... 79
1
cada seis deputados da Igreja de São Paulo um esteve preso,
perdeu seu cargo ou sofreu sob a censura, então compreende-
remos o peso que foi atribuído exatamente aos direitos funda-
mentais não apenas nas ruas e nas assembléias populares, mas
também no parlamento.
Todavia, as questões envolvendo direitos fundamentais não
foram tão incontroversas quanto se esperava no começo das
deliberações. Enquanto muitos deputados viram chegada a hora
em que a Alemanha poderia recuperar o que a França já havia
alcançado há 60 anos, haviam outros que consideravam a Revo-
lução Francesa e a declaração dos direitos humanos dela advinda
como um infortúnio do qual queriam livrar a Alemanha. As
diferenças de opinião afloraram ao se fundamentar a validade
dos direitos fundamentais. A Assembléia Nacional francesa
havia feito a exigência de meramente colocar por escrito o que
estava instituído em termos de direitos na natureza do ser hu-
mano e da sociedade humana e reconhecível pela razão. Como
direitos naturais, eles competiam a todas as pessoas e, conse-
qüentemente, também precediam o Estado, que retirava a au-
torização para sua existência apenas da proteção e do equilí-
brio desses direitos.
Numerosos adeptos da teoria do direito natural reencon-
traram-se na Igreja de São Paulo. Mas já há muito tempo an-
tes de eclodir a revolução, havia se formado uma corrente con-
trária que não só considerava a abordagem do direito natural
como sem valor científico, mas também via nela o motivo para
os excessos da Revolução Francesa. Ela opôs à razão a histó-
ria, aos princípios de direito natural universalmente válidos as
tradições jurídicas características de cada povo, à construção
do Estado segundo princípios racionais o desenvolvimento or-
gânico da comunidade. O desejo deste lado por direitos consti-
tucionais não foi menos sério. Porém, ele não deveria ser reali-
No dia 18 de maio de 1848, reuniram-se na Igreja de São Paulo,
em Frankfurt, pela primeira vez na história, mais de 500 repre-
sentantes do povo alemão convocados a redigir às pressas uma
Constituição. (Nota do tradutor)
PARrEill- PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - -
80 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
zado apoiando-se na declaração de direitos francesa, mas re~
correndo à concepção germânica de liberdade do passado.
Na comissão constitucional da assembléia nacional, ambas
as tendências se confrontaram e dividiram os representantes
da burguesia liberal em esquerda e direita. Ambas as partes
haviam sido oposição ao regime de até então e deveram à re-
volução a possibilidade de mudá-lo, de agora em diante, em um
sentido liberal. Todavia, sua atitude perante a revolução era muito
diferente. Enquanto a esquerda declarava-se partidária da revo-
lução e queria romper com o passado e vincular uma extensa
liberdade individual a um regime estatal democrático, a direita
estava empenhada em proteger a Alemanha de uma - como ela
chamava - continuação incontrolável da revolução e recolocá-
la no caminho da reforma em colaboração com os monarcas.
Ao ser feito o projeto da lista dos direitos fundamentais,
prevaleceram os liberais da direita, de modo que Jakob Grimm,
no início do debate no plenário, pôde manifestar sua satisfação
sobre o fato de que faltava ao projeto qualquer "imitação das
exigências francesas de liberdade, igualdade e fraternidade".
A lista dos direitos fundamentais evitou qualquer ressonância
dos direitos humanos. No preâmbulo constava: "Ao povo ale-
mão devem ser garantidos os direitos fundamentais abaixo".
Não foi feita uma ligação com as fontes do direito natural e as
garantias começaram de forma lógica, mas, comparando-se
com as sensações ocasionadas em 1776 pela declaração dos
direitos da Virgínia e em 1789 pela declaração francesa, sem
causar barulho com a definição de quem seria cidadão.
Dessa forma, falta aos direitos fundamentais de Frankfurt
o pathos da liberdade característico das declarações de direi-
tos estadunidense e francesa. Mas satisfeitos empiricamente e
generosos em número - 60 direitos contra os 16 da Virgínia e
os 17 da França - é-lhes peculiar uma certa cautela. Por mais
de acordo que se estivesse na Igreja de São Paulo de que o
Estado de regime policial não poderia voltar, crescia também a
preocupação de que a discussão sobre os direitos fundamen-
tais estivesse por demais fixada nesse ex-Estado. O futuro
- - - - - - - - - - - - PARTEll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS ... 81
Estado de Direito não criaria tal perigo à liberdade. Ao contrá-
rio, ele deveria ter poder suficiente para impor limites aos "de-
senfreados desejos de liberdade", como chamados no debate.
Destarte, acima de qualquer amor à liberdade, não poderia ser
esquecida a "idéia de Estado" nem ser descurado o "interesse
geral por segurança e ordem".
Por outro lado, em um período quando na França não mais
se tratava da produção e ampliação da liberdade, mas de sua
domesticação social, os direitos de liberdade na Alemanha eram
considerados ainda como remédio que bastava para a questão
social. Embora no período compreendido entre 1815 e a revo-
lução de março de 1848 tivesse estado na pauta do dia não só
a opressão política como também a pobreza em massa, de modo
que nas exigências de março e nas deliberações do pré-parla-
mento já havia sido manifestado o apelo por respostas à ques-
tão social baseado nos direitos fundamentais, a Assembléia Na-
cional se prendia à concepção de que a solução do problema
estaria na supressão das diferenças de classes e dos obstácu-
los à profissão, à compra e ao livre trânsito a elas ligados e não
em um direito ao trabalho ou a garantias sociais semelhantes.
1Se os direitos de liberdade e igualdade passaram a permitir
uma autodeterminação individual, o que era a convicção pre-
dominante, então os indivíduos dependiam apenas de seu ta-
lento e de sua aplicação para alcançarem o bem-estar materialf
Não era em absoluto desconhecido dos deputados que o uso
da liberdade ocorria sob condições prévias, mas em um otimis-
mo amplamente cunhado pela era pré-industrial, essas condi-
ções foram reduzidas a um aparato básico combinado com
educação. Mas uma vez que precisava ser adquirida na idade
infantil e adolescente, não se podia deixar a aquisição, como
todo o resto, por conta da iniciativa de cada indivíduo. Assim,
na lista de direitos fundamentais, a aula escolar foi tornada
obrigatória, mas também assegurada de forma gratuita. Aque-
les sem meios deveriam gozar de aulas gratuitas em todas as
instituições públicas.
Finalmente, após a experiência, anterior a março de 1848,
com direitos fundamentais que foram privados pela política de
PARTEll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
 82 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
seu significado prático, a Assembléia Nacional se preocupou}
de maneira especialmente séria, com a garantia da liberdade
baseada nos direitos fundamentais. Ela não apenas deixava
nenhuma dúvida de que o legislador também precisava obser-
var os direitos fundamentais, ela encontrava adicionalmente
muito mais instituições para efetivar essa vinculação. Como
meio ela escolheu, como ocorrido até aquele tempo apenas nos
Estados Unidos, um Tribunal do reino alemão que não formava
o ápice da jurisdição civil e penal como o posterior tribunal de
mesmo nome, mas que era constituído como tribunal constitu-
cional e provido de múltiplas competências e que podia ser
convocado por todo indivíduo em particular que se visse ferido
:·''
pelo Estado em seus direitos constitucionais.
6.2 O fortalecimento dos direitos
fundamentais na República Federal da
Alemanha
Não se sabe o que os direitos fundamentais levantados na
Igreja de São Paulo teriam alcançado, caso tivessem sido cria-
dos e tivessem sido interpretados e aplicados pelo planejado
tribunal do reino. Eles foram revogados em 1851 pelo parla-
mento alemão novamente refeito. O tribunal do reino acabou
não se realizando. Dessa forma, muito do que havia sido em-
preendido em 1848 só foi realizado com a Lei Fundamental de
1949. Os cem anos que separam ambas as datas não foram
cunhados pelos direitos fundamentais. Embora garantido no
papel e até mesmo ampliado pela Constituição de Weimar, seu
significado prático permaneceu pequeno. Somente após a ex-
periência com o domínio nazista, que havia se desprendido de
todas as vinculações constitucionais, cresceu novamente uma
vontade enérgica pelos direitos de liberdade, permanentemen-
te perceptível na Lei Fundamental.
Pela primeira vez na história dos direitos fundamentais, tam-
bém, se encontra na Constituição um tom enfático e com um
- - - - - - - - - - m PARfEill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAPUUALlDADE
LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS ... 83
toque de direito natural, ao fazer constar no artigo 1º,logo após
a garantia da dignidade humana: "Com isso, o Povo Alemão
declara invioláveis e inalienáveis os direitos da pessoa humana,
como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da
justiça no mundo". Depois, distribuídos pelo artigo 18, seguem
os direitos fundamentais, em parte segundo formulações que
haviam sido encontradas há cem anos antes na Igreja de São
Paulo ..Além disso, o Conselho Parlamentar também aproveitou
a decisão da Igreja de São Paulo de não deixar os direitos funda-
mentais por conta da benevolência dos governantes, mas lhes
atribuírem uma instituição própria com a função de garantir sua
observância: o Tribunal Constitucional Federal.
Em uma retrospectiva a uma história de já quase 50 anos
da Lei Fundamental, pode-se dizer que os direitos fundamen-
tais alcançaram, sob a proteção desse Tribunal, uma presença
e força de ação únicas. Porém, esse fato não pode ser tomado
como natural, pois, em sua formulação lapidar, os direitos fun-
damentais deixam margem a interpretações muito diferentes.
A ciência jurídica do império alemão havia usado essa margem
para privar totalmente os direitos fundamentais de validade
perante o legislador e de reduzi-los, perante a administração,
ao direito de serem tratados conforme a lei, de modo que, no
fim, acabaram por não se diferenciar mais do princípio de Es-
tado de Direito e perder qualquer significado autônomo. Dizia-
se que poderiam faltar sem que nada mudasse no status jurídi-
co do indivíduo.
Só foi colocado um fim a esse trato com os direitos funda-
mentais, com a Lei Fundamental. Como reação aos deficits
históricos, eles foram expressamente declarados como direito
diretamente válido a que estão submetidos todos os poderes
públicos, incluindo-se o legislativo. Entretanto, essa força de
vigência foi novamente ampliada e aprofundada pelo Tribunal
Constitucional Federal. Também em sua validade para o legis-
lador, os direitos fundamentais admitem restrições legais a fim
de que possam ser evitados abusos à liberdade e compensadas
liberdades opostas. Por isso, à maioria dos direitos fundamen-
tais é acrescentada uma restrição legal que, não raramente,
PARfEID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAPUUALlDADE . . - - - - - - - - - -
 84 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
contenta-se com a fórmula: "Só se pode intervir nestes direito~
com base em uma lei". Apenas "na essência" do direito funda-
mental é que termina, segundo o teor da Constituição, a autori-
zação de regulamentação por parte do legislador.
Sob essas condições, o texto constitucional poderia ter sido
entendido de tal modo que, no estágio inicial de sua essência,
fossem admitidas quaisquer restrições aos direitos fundamen-
tais. No entanto, da posição dos direitos fundamentais como
supremos princípios de toda a ordem jurídica e social e de sua
concepção em colocar o poder público a serviço do desenvol-
vimento da personalidade, o Tribunal Constitucional Federal
retirou a conclusão de que a "barreira da essência" poderia ser
meramente o sumo bastião da indisponibilidade. Ao contrário,
restrições aos direitos fundamentais são, então, inadmissíveis
'i;
se elas não se legitimam por meio de uma importante finalidade
ao bem comum ou se tiverem um alcance maior do que o ne-
cessário e apropriado. Esse teste pelo qual precisa passar, des-
de então, toda lei que restringe um direito fundamental, carre-
ga neste ínterim, sob o nome de "princípio da proporcionalidade",
a responsabilidade principal pela garantia da liberdade.
Todavia, originariamente, uma necessidade por garantia de
liberdade dentro dos direitos fundamentais só era reconhecida
perante o Estado, estando a liberdade identificada, conseqüen-
temente, com a ausência de coação por parte do Estado. Mas
já no século precedente, ficou claro que liberdade perante o
Estado não significava o mesmo que liberdade real. O particu-
lar pode estar ameaçado em sua liberdade, não menos do que
pelo Estado, também por seus iguais ou por forças da socieda-
de. Foi o Tribunal Constitucional Federal que primeiro viu aí a
conseqüência de que, no tocante aos direitos fundamentais, trata-
se de uma garantia universal de liberdade. Por essa razão, eles
têm hoje um duplo papel, pois, por um lado, impõem limites ao
Estado no interesse da liberdade e, por outro, exortam-no a
proteger a liberdade de danos causados por terceiros e a tomá-
la realmente útil. Por fim, esse caminho apresentou-se de mais
sucesso do que o da Constituição de Weimar com direitos fun-
damentais sociais.
---~--------PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAA'.IUALIDADE
LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS ...
85
Esse "dever de proteção" estatal ganha importância, so-
bretudo, conjuntamente com o entendimento dinâmico dos di-
reitos fundamentais que serve de base para a jurisdição cons-
titucional. Contra riscos à liberdade que são mais novos que a
Lei Fundamental, como a utilização da energia nuclear, o
processamento eletrônico de dados, a internet e a tecnologia
genética, os direitos fundamentais, em um entendimento estáti-
co, não ofereceriam nenhuma proteção. Porém, o Tribunal
Constitucional Federal deles deduz o dever do legislador de, no
tocante a esse ponto, tomar medidas apropriadas visando a
garantir a liberdade. Sem que se possa ler na Lei Fundamental
como ele faria para assegurar a proteção no caso concreto,
não lhe é mais permitido, em todo caso, constitucionalmente,
assistir passivamente a desenvolvimentos capazes de colocar
em risco os direitos fundamentais.
E, finalmente, ambas as inovações, proporcionalidade e
dever de proteção, foram novamente fortalecidas pelo fato de
que o Tribunal Constitucional Federal estendeu a influência dos
direitos fundamentais também à aplicação da lei. Até aí estive-
ra puramente claro que os tribunais só podiam aplicar leis con-
formes à Constituição. Mas na aplicação em si, os direitos fun-
damentais não mais importavam. No entanto, é apenas na
aplicação que é tomada a decisão a respeito da margem con-
creta de liberdade do particular. Daí, o Tribunal deduziu a partir
do valioso significado dos direitos fundamentais que estes
novamente exigem observância também na aplicação de leis
restritivas de direitos fundamentais. Caso os tribunais descon-
siderem a "irradiação" dos direitos fundamentais, suas senten-
ças não terão, por conseguinte, nenhuma durabilidade, deven-
do ser reformadas.
Essa garantia constitucional da liberdade alcançou, por meio
da jurisdição, um grau de relevância e amplitude que teria sido
inimaginável para os deputados da Igrejq. de São Paulo, talvez
até mesmo para os do Conselho Parlamentar. Mas é também
essa jurisdição que fez com que os olhares se dirigissem hoje
para a Alemanha quando surge a questão da efetivação das
liberdades constitucionais. Do mesmo modo como o Tribunal
PARTE III-PROBLEMAS CONSTTIUC!ONAIS DA A'.IUALIDADE - - - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
86
. . . al ) ria agora reclamar sua liberdade. Mas hoje as causas parecem
Constitucional Federal se tomou o exemp1o mst:Ituc10n para
numerosas constituições mais jovens, em especial aquelas que
marcaram a ruptura com ditaduras, sua jurisprudência relativa
aos direitos fundamentais serve como modelo para muitos Tri-
bunais Constitucionais em todas as partes do mundo, quando
primeiro procuram aqui uma resposta ao se depararem com
novos dilemas.
6.3 O cansaço dos direitos fundamentais na
atualidade
Essa cultura de direito fundamental, desenvolvida de forma
extraordinariamente alta e tida por muitos países como exem-
plar, parece estar· diante de uma crescente falta de vontade
com os direitos fundamentais na Alemanha. Individualismo
exacerbado e senso comum decadente movem o público coin
mais força do que o grau de abertura da sociedade e liberalida-
de de seus subsistemas. A questão acerca do que mantém a
sociedade verdadeiramente coesa, se tornou o tema preferido
de academias e simpósios. Entretanto, as noções de valor con-
centradas nos direitos fundamentais, que em 1948/49 conta-
vam como consenso incontestável de todas as correntes políti-
cas e ideológicas, são raramente mencionadas. Em vez disso,
os direitos fundamentais caem na suspeita de serem culpados
do desenvolvimento e devem, por meio de deveres básicos de
cuja falta se reclama, ser reconduzidos à medida correta.
Um certo cansaço também se seguiu ao encantamento com
os direitos fundamentais no ano de 1848. Ele tem sua causa,
por um lado, no anseio de liberdade pós-revolucionário, recua-
do à esfera privada e econômica e, por outro, na gradual e
crescente prontidão por parte do Estado em atender a esse
anseio por meio de uma legislação liberal. Após a criação do
império, ambas as tendências encontraram-se em um estado
de saturação da liberdade dos cidadãos, incitado pelo temor de
que, invocando os direitos fundamentais, o quarto estado pode-
- - - - - - - - - - P A K I E I I I - P R O B L E M A S CONSTIIUOONAIS DA~ALIDADE
LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS ... 87
estar, ao contrário, no sentimento propagado de insegurança
que resulta do encontro da desintegração de muitos vínculos
sociais tradicionais com os efeitos da globalização e da dissolu-
ção do contraste entre Oriente e Ocidente.
Se em tais situações de comoção forem vistas mais amea-
ças do que chances, cresce então a prontidão de se trocar a
liberdade pela segurança. Já há muito, o Estado começou a se
ajustar a essa mudança de consciência, mais precisamente por
meio de uma orientação que visa a uma ação preventiva, sem
que essa mudança da atividade estatal já tivesse se tornado
totalmente consciente em seu significado para a liberdade ga-
rantida pelos direitos fundamentais. Prevenção é a tentativa,
não de intervir tão-somente com desvio ou correção quando da
ocorrência ou realização de um determinado perigo, mas de já
começar nas fontes de conflito e sufocá-las, desde que possí-
vel, ainda na ~ase embrionária, de modo que não possam che-
gar a se tornar perigos concretos ou, até mesmo, danos. ··
Por isso o conceito de prevenção possui tanta força de
convicção, pois seu benefício é evidente. A prevenção parece
não só mais efetiva, ela é freqüentemente mais barata do que
repelir perigos manifestos ou ressarcir danos ocorridos. Ades-
coberta de todo plano criminoso é preferível a uma busca bem-
sucedida posteriormente, da mesma forma que evitar uma doen-
ça ou vício é melhor do que uma cura posterior, todo risco de
sabotagem desmantelado é melhor do que altas indenizações,
todo protesto absorvido é melhor do que um descarregado de
forma violenta. Assim, o Estado preocupado com a prevenção
pode até mesmo recorrer a deveres de proteção segundo os
direitos fundamentais, porque se trata, freqüentemente, de bens
protegidos pelos direitos fundamentais, como a vida e a saúde,
e em cujo interesse ele age preventivamente.
Não obstante, seria um erro supor que se pudesse ter gra-
tuitamente as vantagens da proteção. O preço é pago exata-
mente pela liberdade dos direitos fundamentais, haja vista que
o número de fontes de perigo é infinitamente muito maior do
que o número dos perigos manifestos, a prevenção leva for-
PAKIEIII-PROBLEMAS CONSTIIUOONAIS DA~ALIDADE - - - - - - - - - -
88 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
1
çosamente a uma expansão espacial e a uma antecipação dà
atividade estatal. Mas, com isso, esta fica, ao mesmo tempo,
livre de limites. Sólidas especificações legais, como as conti-
das, até então, no perigo concreto para a ação da polícia e na
suspeita de delito para a ação da polícia criminal, deixam de
existir quando é preciso sufocar perigos ainda na sua ori-
gem e se fundamentar pontos de suspeita. Sem considerar
esferas privadas, o Estado orientado para a prevenção deve,
tendencialmente, observar a tudo e a todos. O indivíduo em
particular não pode mais mantê-lo à distância por meio de con-
duta legal.
Diante dessa lógica da prevenção, também falha o, então,
mais importante instrumento da garantia da liberdade: o princí-
pio da proporcionalidade. Como já indica seu nome, o mesmo
não oferece nenhuma proteção absoluta contra prejuízos à li-
berdade, apenas uma proteção relativa. Restrições aos direitos
fundamentais devem estar em uma proporção adequada com
a finalidade da garantia. Destarte, quanto maior for ou for feito
um perigo, tanto mais legítimas parecem até mesmo as sensí-
veis intervenções à liberdade. Toda restrição pode, então, pa-
recer apropriada para assegurar um bem de alto valor protegi-
do por dispositivo legal e pode, ao final, fazer atrofiar a liberdade
por conta da segurança. É difícil perceber os limites. Todavia,
caso sejam ultrapassados, a Constituição liberal cai novamen-
te, sem reforma de seu texto, na periferia da vida social.
Contudo, a estima decrescente da liberdade dos direitos
fundamentais não abrange da mesma forma todos os direitos
fundamentais. Enquanto a prontidão a uma restrição continua-
da refere-se, predominantemente, à esfera privada e de comu-
nicação, procura-se em uma expansão das liberdades econô-
micas o remédio contra a crise do desemprego, os efeitos da
globalização e as posições desvantajosas. Aqui deve-se, mais,
afrouxar as limitações que foram efetuadas no passado no in-
teresse do equihôrio social e de igual liberdade. Simultanea-
mente, fica ampliada a área na qual os direitos fundamentais
econômicos são normativos, visto que, em virtude dos cortes
de pessoal do Estado, do alívio dos cofres públicos e do au-
- - - - - - - - - - P A R I B I J I - P R O B L E M A S CONSTifUOONAIS DA PU'UAL!DADE
LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS...
8
mento de eficiência por meio de concorrência, avança a priva-
tização de serviços públicos. .
E isso não fica sem repercussão para as demais liberda-
des. Segundo o entendimento moderno, os direitos fundamen-
tais não se esgotam na garantia de uma esfera individual de
liberdade contra ações estatais. Além disso, interessa-lhes a
formação liberal das áreas sociais abrangidas por sua prote-
ção. Delas faz parte, obviamente, a economia, mas, igualmen-
te, a ciência, a arte, a imprensa, o rádio, etc. Aqui, liberdade
significa, principalmente, que cada uma dessas áreas possa se
desenvolver segundo as normas que lhe são próprias e que não
seja contratada para finalidades estranhas. Por conseguinte, a
proteção dos direitos fundamentais visa manter a diferença entre
as várias áreas e assegurar a autonomia específica a cada uma,
autonomia que, por sua vez, é também um requisito para uma
alta capacidade de serviço dos diferentes âmbitos funcionais.
Os direitos fundamentais foram originariamente criados
para que essa autonomia contra a tendência onipresente de
instrumentalização política pudesse ser defendida. No entanto,
nesse meio tempo, esse perigo passou a ser acompanhado por
um outro de igual tamanho na forma da comercialização e que
tem como princípio-guia o proveito econômico também naque-
las áreas que operam com base em outros critérios de racio-
nalidade e, exatamente por isso, dão sua contribuição para a
manutenção e desenvolvimento da totalidade da sociedade.
Embora a economia não possua aqueles meios de poder à dis-
posição da política, ela tem a capacidade dispositiva que pro-
porciona a propriedade privada. Se outros âmbitos funcionais
disto dependerem, como, por exemplo, a televisão que depen-
de das redes de transmissão recentemente privatizadas, o pro-
prietário da rede pode decidir sobre programas. O perigo de
uma comunicação livre; daí advindo, só pode ser combatido, se
uma liberdade for regulada no interesse .da outra.
Onde a capacidade dispositiva ligada à propriedade não
for suficiente, a economia detém por intermédio do dinheiro
um meio que age de forma mais sutil do que a coação estatal,
já que ele é sentido pelos interessados, na maioria das vezes,
PARTE III-PROBLEMAS CONSTifUOONAIS DAPJ'UALIDADE - - - - - - - - - - - -
90 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS ...
91
!
não como prejuízo, mas como benefício. Na crença de prestar
produzem seu efeito. Mas, talvez, o serviço que eles devem
um serviço à coisa própria, eles contribuem, dessa maneira,
prestar diante de novos problemas, toma-os mais irrenunciáveis
para que a autonomia seja sacrificada e, em vez disso, domi-
do que há 150 anos atrás:
nem critérios econômicos. Então ocorre rapidamente que pro-
gramas televisivos não sejam mais orientados pelo interesse do
público, mas pelo interesse dos clientes de propaganda, que
jornais não mais publiquem o que poderia desgostar os anuncian-
tes e que eventos culturais ou pesquisa científica só ocorram
quando houver um patrocinador.
Contudo, o patrocinador se diferencia do mecenas pelo fato
de que não lhe interessa incentivar o êxito alheio, mas o seu.
Por isso, ele não escolhe seus objetos de patrocínio apenas por
motivos comerciais, pois ele procura também exercer influên-
cia sobre a evolução do negócio. Pelo esporte, que foi o que
mais se submeteu aos imperativos econômicos e acabou com-
prando com isso muitos problemas de que vem reclamando,
pode-se ver o que ameaça a cultura, a ciência e a publicidade,
caso essa tendência continue de forma desenfreada. Já que o
dinheiro traz rápidos benefícios e o prejuízo só chega lenta-
mente, não se pode esperar muito que se entenda essa situa-
ção. Pelo contrário, são tão-somente os direitos fundamentais
que, como déveres de proteção, podem ao mesmo tempo de-
fender e manter compatível a autonomia dos variados âmbitos
funcionais da sociedade.
Por isso, a culpa pela inquietante desintegração da socie-
dade é pro~urada no lugar errado, caso a joguemos sobre os
direitos fundamentais. Ao contrário, são os direitos fundamen-
tais que, com sua orientação pelas necessidades pessoais e
pelo valor próprio de suas várias formas de expressão, ainda
se constituem em um ponto de referência externo à racio-
nalidade técnica e a partir do qual as relações podem ser sub-
metidas à crítica e o desenvolvimento pode ser remetido a limi-
tes comumente suportáveis. Por conseguinte, não devem ser
colocados dentro de uma dispensa histórica que se possa abrir
em datas comemorativas como as de agora. As expectativas
ligadas a eles em 1848 estão hoje realizadas, mas apenas por-
que e, conseqüentemente, enquanto os direitos fundamentais

- - - - - - - - - - - - - PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE

PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
Patriotismo constitucional após
a reunificação

7.1 Condições de êxito do Estado

Constitucional

Constituição e jurisdição constitucional não foram inventa-

das na Alemanha. No entanto, após os acontecimentos de 1989,
quando numerosos Estados europeus e também de fora da
Europa se debruçaram sobre a elaboração de novas constitui-
ções e a estruturação de tribunais constitucionais, dirigiram seus
olhares menos para seus países de origem do que para a Ale-
manha. Políticos e constitucionalistas, encarregados de elabo-
rar o projeto das constituições, e juristas que haviam sido con-
vocados para os tribunais constitucionais, tinham a sensação
de tomar conhecimento, aqui, de alguma coisa a respeito das
condições de êxito do Estado Constitucional, Estado que agora
também queria tomar realidade em seus países. No Tribunal
Constitucional Federal seguia-se delegação após delegação e há
tribunais constitucionais que, como o russo, deliberaram o proje-
to de sua lei jurisdicional em Karlsruhe, ou até mesmo outros que
aqui se reuniram pela primeira vez, como o sul-africano.
O fato de Karlsruhe e não Washington, Paris ou Londres
ter se tomado o mais cobiçado destino de viagens em matéria
de Constituição e jurisdição constitucional, deve-se ao fato -
como repetidas vezes se pôde ouvir - de que a República Federal

PARTE IH-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE 1 1 1 - - - - - - - - - - -

94 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
era tida como exemplo de transição de uma ditadura fracassa-
da para uma democracia estável e próspera, na qual a Consti-
tuição e, sobretudo, os direitos humanos formam não apenas
uma bela promessa, mas cunham a realidade política e social.
Isso, por sua vez, foi atribuído à circunstância de que aqui se
havia criado, após a guerra, uma instância de execução na for-
ma do Tribunal Constitucional Federal, que soube proporcionar
validade às exigências da Constituição perante a política e orien-
tar as relações sociais segundo as especificações dos direitos
fundamentais.
Dentre as questões pelas quais muito se interessavam os
visitantes estrangeiros, sempre reaparecia a mesma: como fa-
zer para que as prescrições da Constituição e as sentenças do
t:Jibunal constitucional, que estabelecem o que as regras abs-
tratas exigem no caso concreto, sejam cumpridas pelos deten-
tores do poder, mesmo quando contrariam suas intenções ou
reduzem sua posição de poder? A questão era óbvia, pois o
passado mostrara que a existência de uma Constituição ainda
não é garantia de sua observância. Mas a criação de um tribu-
nal constitucional - como sabido pela maioria - também ainda
não representa por si só a solução do problema, já que tribunais
constitucionais, mesmo quando puderem decidir livres de pres-
são política, carecem dos instrumentos de poder para impor
suas decisões contra órgãos estatais resistentes.
Obviamente, é mais fácil fazer do que responder à pergun-
ta. Reina ainda uma extensa falta de clareza sobre as condi-
ções de êxito de constituições e tribunais constitucionais. To-
davia, é certo que o êxito do Estado Constitucional não depende
apenas, ou, então, só depende em primeiro lugar, da qualidade
jurídica das normas e sentenças. O mais importante é que a
população se identifique com a Constituição e não honre viola-
ções constitucionais por parte de instâncias políticas. Para po-
líticos que sempre recaem em situações nas quais as vinculações
constitucionais perturbam seus planos políticos, não pode valer
a pena desprezar a Constituição. Isso pressupõe um enrai-
zamento da Constituição na sociedade, incluindo as elites polí-
- - - - - - - - - - P A R I E l l I - P R O B L E M A S CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL APÓS A REUNIFICAÇÃO 95
ticas, que, ele mesmo, não pode ser garantido juridicamente, só
pode ser criado e conservado culturalmente.
Foi bom ter falado do amplo êxito da República Federal a
esse respeito. De jubileu em jubileu, a Lei Fundamental foi exal-
tada cada vez mais. Em seu 40º aniversário, em maio de 1989,
ela gozava do ponto alto de seu prestígio. O Tribunal Constitu-
cional era uma instituição respeitada e embora suas decisões
não tivessem sido poupadas de críticas, o caráter normativo
dessas decisões nunca foi colocado em dúvida. Contudo, essa
inforillação não deixou confiantes muitos dos visitantes estran-
geiros que haviam esperado a solução a partir de uma fórmula
jurídica. Eles anteviam a situação ruim dos pressupostos
extrajurídicos do Estado Constitucional em seus países e quan-
to tempo sua estruturação demoraria. No entanto, nesse meio
tempo, não é mais certo se a Alemanha hoje merece ainda a
mesma fama que naquele tempo, pois a nova Alemanha amea-
ça perder algo que distinguiu a antiga e ajudou a estabelecer
seu sucesso: a alta consideração para com a Constituição.
7.2 O clima constitucional propício do pós-
guerra
O fato de o Estado Constitucional na Alemanha do pós-
guerra ter se tomado uma história de sucesso não é nada ób-
vio, haja vista que o país tivera pouca sorte com suas constitui-
ções anteriores. E a Lei Fundamental de 1948/49 também não
era nenhum tema caro aos alemães. Sua elaboração partiu da
pressão por parte dos aliados, da qual prefeririam ter se esqui-
vado por preocupação com a reunificação. E as deliberações
se realizaram afastadas do interesse público. Após a votação,
a crítica predominou entre os especialistas. Porém, em uma fase
de crescente prosperidade, de validade restrita quanto à política
externa e, sobretudo, militar em firme integração na aliança oci-
dental e modernização e conhecimento de mundo crescentes, a
República Federal a tomou como sua, manifestando-lhe, por fim,
PARTE III-PROBLEMAS CONSillUOONAIS DA ATUALIDADE m - - - - - - - - - - -

96 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
um alto respeito, expresso na palavra "patriotismo constitucio-
nal", usada tanto pela direita quanto pela esquerda.
E foi exatamente a divisão da Alemanha que contribuiu
para tanto. Como Estado parcial alemão, a República Federal
não pôde retirar sua identidade do sentimento nacional. A he-
rança cultural também não era apropriada para isso, já que,
após a perda da unidade política, ela foi usada como ganchos
para segurar a nação dividida e não podia estabelecer nenhuma
identidade específica para a República Federal. Após a catás-
trofe de 1945, não interessava querer mostrar superioridade
quanto à política externa. Embora o sucesso econômico tenha
conferido autoconsciência, ele não permitiu aquela supere-
levação ideal da qual crescem identidades coletivas. A Lei Fun-
damental veio preencher essa lacuna. Para além das fronteiras
partidárias e ideológicas, ela simbolizou a renegação do passa-
do nazista, a entrada no círculo das democracias ocidentais
civilizadas e a paz social. Ao mesmo tempo, ela elevou a Repú-
blica Federal acima do outro Estado parcial alemão, cuja har-
moniosa Constituição sempre se mantivera sem importância.
O Tribunal Constitucional Federal foi suportado por essa
posição da mesma forma como ele continuou a reforçá-la por
meio de sua atividade. Foi sua jurisdição que tomou a Consti-
tuição pela primeira vez na Alemanha experimentável como
normativa. Isso vale, em especial, para os direitos fundamen-
tais. A determinação de que todo poder público, inclusive o
legislativo, estaria vinculado a eles, tomou-se realidade graças
ao Tribunal Constitucional. Mas, além disso, ele também se
preocupou para que os direitos fundamentais também fossem
observados na aplicação quotidiana da lei pelas repartições e
tribunais, que protegessem contra ameaças à liberdade não só
por parte do Estado, mas também advindas da sociedade e re-
primissem perigos modernos à liberdade, como aqueles advindos
especialmente do progresso técnico-científico. A política não mais
podia impor suas intenções sem considerar a Lei Fundamental e
uma mudança exigida por esta também tinha que se realizar,
mesmo que a política tivesse preferido esquecer sua missão, como
e.g. a equiparação de direitos entre homens em mulheres.
- - - - - - - - - - - - - P A R T E li-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA ATUALIDADE
PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL APÓS A REUNIFICAÇÃO
97
Se a Constituição for levada tão a sério como dessa ma-
neira, a relação entre a política e o Tribunal Constitucional não
pode ser sempre harmoniosa. De fato, não houve nenhuma
fase de ativa realização política, na qual as grandes decisões
norteadoras do desenvolvimento não tivessem sido levadas
perante o Tribunal Constitucional Federal pelo opositor político
ou pelos cidadãos interessados e, lá, nem sempre permanece-
ram ilesas. Para a correspondente maioria política isso não sig-
nificava razão de alegria. Mas independentemente do tamanho
da decepção ou da indignação, a alternativa de passar por cima
da sentença do Tribunal Constitucional Federal ou de reduzir
suas competências nunca esteve em debate. Mesmo tendo
Konrad Adenauer anunciado no parlamento alemão, após a
primeira sentença sobre a televisão, que lhe proibiu a fundação
de uma televisão organizada segundo o direito privado, mas na
realidade explorada pelo Estado, que "a sentença é falsa", o
projeto estava definitivamente enterrado.
Mas recentemente estão se multiplicando os sinais de que
está diminuindo a importância que competia à Constituição na
antiga República Federal e que assegurou ao Estado Constitu-
cional alemão o grande interesse estrangeiro. Um dos mais
renomados jornais do país está fortemente se engajando para
abolir o recurso judicial contra atos inconstitucionais do poder
público, ou seja, daquele recurso jurídico que primeiro conferiu
aos direitos fundamentais seu amplo efeito e sem o qual não
teriam sido publicadas algumas das mais importantes decisões
do Tribunal Constitucional. A decisão que marcou época sobre
a abrangente eficácia dos direitos fundamentais, decisão que
foi enaltecida por quase 40 anos como façanha do Tribunal
1
Constitucional Federal, a sentença de Lüth, em 1958, é consi-
derada por muitos agora como erro judiciário. Reclama-se da
"constitucionalização da política diária". Um congresso parti-
dário conclui que o Tribunal Constitucional Federal deveria orien-
Esta sentença trata da abrangência do direito fundamental à
liberdade de opinião e o eleva à condição de base para toda
liberdade em geral. (Nota do tradutor)
PARTE l i -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
98
tar-se mais fortemente pela maioria. Tornou-se até mesmo pos-
sível que políticos conclamem à resistência contra sentenças,
sem que, com isso, provoquem uma tempestade de indignações.
7.3 Mudança de condições a partir de 1990
Evidentemente, é de se supor que tornarão o próprio Tribu-
nal Constitucional Federal responsável por esses desdobramen-
tos, porque sua jurisdição, com decisões como aquela sobre cruzes
2 3
na escola ou sobre o dito de Tucholsky, obteve recentemente
uma reviravolta funesta. Porém, essa conclusão seria precipi-
tada. Decisões que não tiveram a aprovação da maioria ou até
mesmo que foram incompreendidas, freqüentemente ocorre-
ram sem que tivessem desencadeado reações dessa natureza.
Mais força comprobatória tem a circunstância de que as cita-
das decisões estão em uma longa tradição. Embora a jurispru~
dência não estivesse em toda parte livre de oscilações, como
mostram, por exemplo, as sentenças sobre financiamento par-
tidário, não há praticamente uma linha jurisdicional que trans-
corra tão sem transtornos quanto a sobre a liberdade de opi-
nião. Se ela agora é objeto de violenta crítica, isso não pode
remontar a mudanças na jurisdição, mas alude a mudanças na
sociedade. · partia uma elevada estabilização interna devido, por um lado, à
As causas devem estar mais no fundo e ser procuradas
onde, antigamente, radicava o alto apreço pela Constituição.
Como núcleo de cristalização de identidade coletiva, necessi-
ta-se menos dela após a reunificação do que antigamente. O
2
Em 1995, o Tribunal Constitucional Federal decidiu que a afixação
de símbolos religiosos em lugares públicos fere os direitos fun-
damentais de cidadãos não crentes ou de opinião diferente. (Nota
do tradutor)
Kurt Tucholsky, autor alemão, disse outrora: "Soldados são as-
sassinos." Diante do atual emprego dessa frase sobre soldados
do exército alemão, políticos apelaram indignados para o Tribunal
Constitucional. Porém, este autorizou o uso da· frase em nome
da liberdade de expressão. (Nota do tradutor)
- - - - - - - - - - - 1 1 PARIEIB-PROBLEMAS CON~CIONAIS DA ATUALIDADE
PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL APÓS A REUNIFICAÇÃO 99
patriotismo não mais depende da Lei Fundamental. Além dis-
so, durante a fase da unificação, perdeu-se a oportunidade de
fazer da Constituição também um tema da população da Ale-
manha Oriental. O debate constitucional que a incluía foi sufo-
cado com o argumento de que a Lei Fundamental era a melhor
de todas as· constituições alemãs e não poderia ser submetida
ao risco de reforma. Com efeito, ela foi reformada oito vezes,
atingindo 52 de seus, aproximadamente, 150 artigos, ou seja,
não se tratou de evitar reformas, mas de a política, mais preci-
samente a da antiga República Federal, manter a reforma em
suas próprias mãos. Por conseguinte, a população da Alema-
nha Oriental continuou a ficar constitucionalmente indiferente.
Essa causa coincidiu com as tendências de desintegração
e dificuldades de orientação que atingiram, após 1989, a parte
ocidental e oriental, embora de modo e intensidade diferentes.
Enquanto que para a população da Alemanha oriental toda a
vida foi mudada, escalas de valores invertidas, habituais técni-
cas de vida e formas de comunicação tomadas inúteis e a ex-
periência da liberdade aparece como ambivalente, avança na
Alemanha ocidental o declínio de instituições integrativas como
o declínio da farm1ia, da escola e das igrejas, assim como a
dissolução de meios sociais proporcionadores de orientação. A
isso se acrescenta a dissolução da oposição leste-oeste, da qual
ameaça militar e, por outro, à limitação da migração e da con-
corrência. Na Alemanha, onde passava a fronteira, as conse-
qüências foram sentidas de forma especial. Não apenas a dis-
cussão acerca· da criminalidade, mas também aquela sobre a
localização se alimenta em grande parte daí.
O desenvolvimento no setor da mídia deu sua contribuição.
Não se pode lamentar a perda do monopólio de direito público
de radiodifusão. Mas é preciso reconhecer que ele, na nova
pluralidade dos meios eletrônicos, não encontrou nenhum subs-
tituto em sua capacidade de proporcionar a todos, independen-
temente de sua origem, formação, profissão ou filiação a um
grupo, informações, experiências e temas de conversa coleti-
vos. Ademais, por meio da mudança sobre o entretenimento,
PARIEIB-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DAPJUALIDADE - - - - - - - - - -
100 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
acelerada comercialmente, a sociedade é hoje informada, em
sua principal mídia, menos ou menos diferenciadamente acer-
ca de sua posição e preparada para o futuro. Onde cabem
temas sociais, o aspecto conflituoso, anormal e da desavença
ganha, por meio da acirrada concorrência, mais fortemente em
importância do que o que corresponde à realidade social, mas,
não obstante, é tomado por muitos como a realidade e modifi-
ca, por sua vez, atitudes e comportamentos.
Isso tem efeito sobre as condições básicas dos direitos fun-
damentais. Fases em que há dificuldades de orientação criam
quase sempre uma elevada necessidade de segurança. Nes-
sas circunstâncias, algumas liberdades não são mais sentidas
tanto como chance, mas mais fortemente como risco. Quem
sabe deixar surgir os reais ou pretensos perigos de forma amea-
çadora o bastante, consegue criar com isso a prontidão em se
trocar liberdade por segurança. Perdas de consenso, dúvidas
quanto a valores devem ser compensados pela limitação da
área de articulação, enquanto que, inversamente, as vinculações
sociais da liberdade econômica são sentidas na concorrência
global como perturbadoras. Aqui é que a crítica ao Tribunal
Constitucional Federal pode ter seu motivo mais profundo. Nem
suas sentenças, nem seus juízes são piores do que no passado,
mas ele persevera em uma cultura e em um padrão de direitos
fundamentais que, nesse meio tempo, passaram a ter menos
valor para algumas partes da sociedade.
7.4 A aquisição ameaçada
Nessa situação há o perigo de se buscarem as causas da
desintegração no lugar errado. É o que parece ocorrer no mo-
mento com a Constituição e com os órgãos convocados para
sua execução. São especialmente os direitos fundamentais que
passam a sentir isso, os quais caíram na suspeita, por parte de
alguns, em favorecer a desintegração por meio de um individua-
lismo exacerbado. Interessa, então, restringir os espaços irtdi-
viduais de desenvolvimento e exigir uma queda do padrão dos
- - - - - - - - - - P A R T E III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL APÓS A REUNIFICAÇÃO 101
direitos fundamentais, com o intuito de devolver à sociedade
algo de sua homogeneidade perdida. Entretanto, por detrás da
desintegração, existem forças que obedecem a outros impul-
sos que não os direitos fundamentais. O primeiro de todos que
se pode citar é a diferenciação da sociedade que avança sem-
pre na mesma intensidade e que dissolve tradicionais relações
sociais, que faz o indivíduo depender cada vez mais de si mes-
mo e que, por meio dos progressos da telecomunicação, prepa-
ra precisamente para o próximo salto.
E os direitos fundamentais estão aí envolvidos por preser-
varem os vários âmbitos funcionais da sociedade, os quais são,
a economia, a ciência, a mídia, a arte, o esporte, etc., de uma
politização geral que os impede, no desdobramento de sua pró-
pria lógica, de desenvolvimento. Mas ao imporem ao Estado
deveres de garantia para a liberdade, os direitos fundamentais
também preservam esta do uso geral para outros fins, sobretu-
do a comercialização que ameaça sua autonomia não menos
que a orientação por objetivos políticos. Mas, em primeiro lu-
gar, eles defendem o indivíduo e suas uniões voluntárias contra
reivindicações para si por parte do Estado e da sociedade. Nes-
sa função, eles não são menos importantes hoje do que antes.
Ao contrário, eles se preocupam para que ainda haja, nessa
sociedade divergente, um ponto de referência localizado fora
da racionalidade técnica, a partir do qual o desenvolvimento
possa ser sujeito à crítica e ser mantido dentro de limites.
A Constituição possui a capacidade para isso, pois ela for-
mula, para além de todas as oposições, um consenso básico
sobre fim e forma da coletividade e o subtrai da disputa política
diária. Com isso ela cria constância na mudança, permite a
solução civilizada dos conflitos políticos e sociais e toma o do-
mínio pela maioria suportável. Após todas as experiências do
passado, é muito improvável que a Constituição também consi-
ga isso sem instâncias próprias de imposição. Devido à sua
função de consenso, as constituições são freqüentemente
formuladas de forma ampla e vaga e, devido à sua função
vinculativa, tomam-se freqüentemente importunas para a polí-
tica. Por isso, não deixa de ocorrer disputa acerca das exigên-
PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
102 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
cias dirigidas por elas à ação política. Caso não exista, nesse
caso, nenhuma instância de reconciliação neutra que possa ve-
rificar o sentido da Constituição, livre de pressão política de
ação e sem considerar eleições, então sempre acabam se im-
pondo as forças mais fortes. Assim, não mais resta muita coisa
do consenso.
Por conseguinte, nunca será alto o suficiente o reconheci-
mento da importância que têm constituições e tribunais consti-
tucionais como estabilizadores de sistemas democráticos. E,
também de forma especial, é a própria política que se aproveita
disso. A consciência dos cidadãos de não estarem desprotegidos
juridicamente perante atos políticos e a possibilidade de fazer
examinar as decisões políticas de acordo com sua concordância
com os princípios a que a sociedade chegou a acordo, possuem
um alto efeito exoneratório para a política. Sem essa válvula e
sem o corretivo neutro da política partidária, como apresenta um
tribunal constitucional, unia grande pressão dirigir-se-ia sobre as
instâncias políticas. Negligência para com a Constituição e seu
guardião significa, assim, negligência para com sua própria base
de legitimação sustentadora da ação política.
Mesmo se os pressupostos extrajurídicos para o sucesso
do Estado Constitucional pioraram após a reunificação, ainda
não foi colocado em marcha nenhum desenvolvimento irrever-
sível. Ao contrário, ele pode ser reforçado ou amortecido e o
poder para fazer acontecer uma coisa ou outra têm, em pri-
meiro lugar, os políticos e, em segundo, a mídia, os quais definem
temas e estilo da discussão pública. Quem, no esforço para
deter o processo de desintegração, qualifica normas constitu-
cionais e tribunais constitucionais como fatores de distúrbio,
acaba por reforçar o desenvolvimento que ele quer frear. Se,
devido a pequenas vantagens momentâneas na concorrência
política ou comercial, continuarem a colocar em risco os fato-
res de integração ainda mantidos intactos, todos vão pagar o
preço no fim. Assim, teríamos sacrificado exatamente aquela
aquisição, à qual a Alemanha deve seu maior capital junto ao
exterior.
- - - - - - - - - - - - PAR1Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A1UALIDADE
Quanto de tolerância exige a
Lei Fundamental?
Já há algum tempo, a opinião pública alemã está tomada
pela questão de se nas escolas públicas também deve ser mi-
nistrada aula de religião islâmica junto da católica e da evangé-
lica. Há pouco tempo atrás, foi o véu muçulmano de uma pro-
fessora turca que desencadeou uma violenta disputa. A França
se deixou aprisionar pelo problema de se alunas muçulmanas
poderiam usar o véu. A opinião pública suíça se dividiu acerca
da questão de se alunas muçulmanas deveriam ser dispensa-
das da aula de natação, já que sua religião proíbe que se mos-
trem desnudas na frente dos outros. Em Israel desencadeou-
se uma luta acerca de se uma rua de trânsito muito movimentada
em um bairro de Jerusalém, habitado predominantemente por
judeus ultra-ortodoxos vindos do Oriente, deveria ser fechada
durante o shabat.
Na maioria dos casos, a contenda foi tão acirrada que, no
fim, foi resolvida pelos tribunais, por vezes até mesmo em últi-
ma instância. As decisões mostraram-se não-uniformes, tanto
de país para país quanto, dentro de um mesmo país, de tribunal
para tribunal. Ainda não se formou um consenso. O problema
é ainda novo demais para o velho mundo. Diferentemente dos
clássicos países de imigrantes, como os EUA, ele surge aqui,
apenas agora, em conseqüência da migração mundial. Desde
então, encontramos culturas estrangeiras com suas particulari-
dades não mais, de quando em vez, como turistas, mas per-
PAR1Ell-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA A1UALIDADE - - - - - - - - - -
104 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
manentemente em nossos países. Pelo visto, os conflitos que
daí se originam se agravam bem mais fortemente quando se
trata de comportamento motivado pela religião e, pelo que pa-
rece, a escola, como a mais importante instituição da transmis-
são de cultura e da integração social, é um campo de batalha
especialmente suscetível.
Por agora, os conflitos não vão nos largar de novo. O
multiculturalismo é o destino de todos os abastados países mo-
dernos. E isso é válido independentemente de se o direito de
nacionalidade, o direito de asilo e o direito do estrangeiro forem
agravados ou amenizados. Embora leis possam reprimir o
multiculturalismo, elas não podem mais eliminá-lo. A partir dis-
to, o problema da tolerância aparentemente solucionado surge
novamente. A sociedade· se encontra diante da pergunta de se,
e em que proporções, os membros de círculos culturais estran-
geiros podem viver aqui segundo suas convicções e costumes
e se, e em que proporções, eles devem se adaptar à cultura
local. Atualmente a sociedade" oscila nessa resposta entre o
temor de reprimir imperialisticamente identidades estrangei-
ras e o temor de ser privada de sua própria identidade. Faltam
critérios claros.
Essa insegurança continua na jurisdição. No mesmo ano, o
Tribunal Administrativo Superior de Münsterdecidiu a questão
a respeito da dispensa de alunas muçulmanas da aula co-
educativa de educação física no sentido da obrigação de adap-
tação, enquanto que o de Bremen decidiu no sentido do respei-
to da identidade. Destarte, necessita-se de princípios pelos quais
a solução possa se orientar. Por isso, é normal perguntar àque-
le documento, no qual a sociedade se pôs de acordo a respeito
dos princípios de um justo ordenamento de convívio, ou seja, a
Constituição. Mas, nisso, deve..,se pensar que o problema do
multiculturalismo ainda não existia quando da promulgação da
Lei Fundamental. Conseqüentemente, não podem ser espera-
das respostas expressas. Até mesmo ambos os vocábulos cor-
respondentes "tolerância" e "cultura" são_ procurados em vão.
Porém, a Lei Fundamental é uma Constituição que está
para a tolerância, assim como também para a tolerância com
- - - - - - - - - - PARIBID-PROBLEMAS CONS1ITUOONAIS.DAAIUALIDA.DE
QUANTO DE TOLERÂNCIA EXIGE A LEI FUNDAMENTAL? 105
relação a diferenças culturais. Se dos princípios normativos de
uma Constituição fazem parte a igualdade de todos radicada
na dignidade humana, a liberdade de opinião e artística, a liber-
dade de se reunir e de formar associações, com isso ela tam-
bém faz declarações de tolerância. Assim, diferenças de
opiniões, pluralidade de religiões e ideologias, multiplicidade
cultural são reconhecidas como legítimas. Em princípio, a dife-
rença precisa ser suportada. Cada um pode escolher sua for-
ma de vida e defender sua opinião. Cada um pode também
recusar outras opiniões e formas de vida, mas não ferir seu
direito de existência. O Estado deve garantir a liberdade de
todos e não pode tomar partido de ninguém.
A Lei Fundamental não fez essas estipulações com vistas
a conflitos interculturais, com os quais ainda não se podia con-
tar em 1949, mas à luz de conflitos intraculturais, ou seja, dos
conflitos confessionais que se seguiram a partir das diferentes
interpretações da tradição cristã ou dos conflitos políticos que
resultaram das diferentes interpretações do bem comum e que
- travados sob a égide da verdade - acarretaram guerra civil e
opressão. Contudo, ela fomíulou sua resposta de maneira ge-
ral e abstrata e exige, por isso, validade também para outras
situações de conflito. Com isso, em todo caso, não mais está
disponível a pura opção de adaptação. Os direitos correspon-
dentes são direitos do homem e quem vive aqui como membro
de uma cultura estrangeira pode recorrer a eles e não, sem
mais nem menos, ser obrigado a abrir mão de seus hábitos e
convicções.
Mas isso não quer dizer que ele, inversamente, possa
impingir à população local suas condições culturais. Isso
tampouco significa que ele possa viver aqui sem respeitar as
convicções e hábitos da população local. A Lei Fundamental
não é neutra de valores, mas baseada no valor da dignidade
humana e nos princípios dele decorrentes de autodetermina-
ção individual e iguai liberdade. Por meio disso, ela também
protege a autonomia dos vários subsistemas sociais como a
política, a economia, a ciência, a arte, o direito, etc. Por fim, ela
está comprometida com a democracia pluralista como a forma
PARIBID-PROBLEMAS CONS1ITUOONAIS DA AIUALIDA.DE - - - - - - - - - -
 106 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
de poder que melhor corresponde a esses princípios. Após as
experiências do passado, atribuiu-se a esses princípios até mesmo
um valor tão alto que eles devem ser válidos como inalteráveis.
Daí resulta a resposta ao problema do fundamentalismo.
f Sob fundamentalismo, entende-se a pretensão de transformar
uma determinada ética de grupo, fundada na cultura, em prin-
cípio unicamente obrigatório da ordem social, eliminando todas
as reivindicações de comportamento concorrentes e reprimin-
do todas as outras diferentes tradições culturai~ Desde o declínio
das ideologias políticas do século XX que abrangiam a cultura,
manifestam-se de novo, cada vez mais, esforços desse tipo.
Todavia, devemos nos resguardar de colocar em pé de igual-
dade o multiculturalismo e o fundamentalismo. Em toda cultura
encontram-se versões fundamentalistas. Isso vale tanto para a
cultura ocidental quanto para o Islã que hoje é especialmente
colocado sob suspeita de fundamentalismo.
Todo tipo de fundamentalismo nesse sentido imperialista,
não no sentido da fidelidade individual aos princípios, é incom-
patível com a ordem constitucional. Ele nega não apenas a
liberdade de desenvolvimento individual, mas suprime também
a autonomia relativa dos subsistemas sociais e o submete a
suas máximas quase sempre religiosas, por conseguinte, ele
não admite nenhuma democracia entendida como pluralista.
Fundamentalismo é o contrário da tolerância. Os mecanismos
de defesa da Lei Fundamental contra fundamentalismos, a pos-
sibilidade da proibição de partidos e associações assim como
da perempção dos direitos fundamentais entram, então, em vi-
gor quando a luta contra a ordem fundamental democrática e
liberal for conduzida sob a invocação de imperativos culturais.
Está excluída a possibilidade de aula fundamentalista de reli-
gião em escolas públicas.
Com a recusa dos extremos - obrigação de adaptação por
um lado e fundamentalismo do outro - ainda não é certo em
quais proporções indivíduos, em particular ou grupos, podem
viver de acordo com suas exigências e tradições culturais, des-
de que concedam a outros a mesma liberdade. A Lei Funda-
mental parte do princípio de que a liberdade de todos só pode
- - - - - - - - - - - - - PARfEill -PROBlEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
QUANTO DE TOLERÂNCIA EXIGE A LEI FUNDAMENTAL?
107
ser garantida se nenhuma liberdade singular for ilimitada. Haja
vista que toda liberdade, mesmo a religiosa, pode entrar em
conflito com outras liberdades ou com a mesma liberdade de
outros, são admissíveis restrições para prevenção contra abuso
de liberdade e para a salvaguarda de importantes bens indivisos.
Mas a Lei Fundamental toma medidas para que a liberdade
não definhe sob suas restrições legais. Em especial existe o
princípio da proporcionalidade, desenvolvido pelo Tribunal
Constitucional Federal, o qual impede restrições excessivas.
Tais restrições, que são estipuladas legalmente no interes-
se da produção de igual liberdade ou da salvaguarda de impor-
tantes interesses comuns, são parte da ordem jurídica geral e
se aplicam, por conseguinte, a todos que adentram o território
da República Federal independentemente de sua origem cultu-
ral. A questão é apenas se, no caso de um conflito entre as
reivindicações de comportamento por parte de membros de
culturas estrangeiras, motivadas culturalmente, quase sempre,
pela religião, e a ordem jurídica alemã, a Constituição vai admi-
tir ou até mesmo impor exceções. Trata-se, assim, da relação
entre unidade e diferença, igualdade e dispensa que demanda
esclarecimento toda vez em que se encontram diferentes cul-
turas. Na maior parte das vezes, o problema do multiculturalismo
também se toma prático nessa área. Aqui acontecem as dis-
cussões judiciais.
Podem animais, contrariamente à proibição do abate halal,
serem abatidos sem narcótico se a religião assim o exigir? Um
motociclista sikh deve colocar um capacete, embora sua reli-
gião prescreva o uso de um turbante? Pode um empregado ser
despedido por fazer as orações prescritas durante o horário de
trabalho ou por não comparecer ao trabalho por ocasião de um
feriado religioso? Um detento de confissão mosaica tem que
comer a comida da prisão, mesmo quando contiver alimentos
proibidos? Pode um pai recusar à sua família um tratamento
médico por motivos religiosos? Podem os pais impedir suas
filhas de freqüentar escolas de nível médio porque a própria
cultura reserva aos filhos homens o privilégio de uma educa-
ção superior? Deve ser permitido a um estrangeiro aqui resi-
PARI'E III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E . - - - - - - - - - - -
 108 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
dente a poligamia, quando esta é admitida em sua cultura de
origem?
Não existe uma resposta geral a essas perguntas. O peso
dos referidos bens protegidos por dispositivo legal e dos inte-
resses protegidos juridicamente em ambos os lados é por de-
mais diferente. Mas a solução depende do peso. Por um lado,
depende qual importância o cumprimento de um dever religio-
so ou a manutenção de um costume cultural tem para a parte
interessada. Por outro lado, depende da posição que o bem
oposto legalmente protegido ocupa e o quanto ele seria prejudi-
cado por um tal comportamento. Isso pode fazer diferença se
a exceção ao direito geralmente em vigor consiste em uma
expansão dos limites da liberdade (deseja-se poder fazer algo
que é proibido a outros) ou se se trata de uma restrição dos
l1i''I
limites da liberdade (dentro do grupo definido culturalmente
deve ser proibido algo que, fora, é permitido a todos).
No âmbito das exceções às regras geralmente válidas e, a
princípio, bem fundamentadas, em benefício de minorias cultu-
rais, a margem de tolerância é maior do que se supõe habitual-
mente. Ninguém deveria ser impedido do cumprimento de de-
veres religiosos só porque a população local se mostra irritada
pelo estranhamento do comportamento ou só porque se ofende
com a existência de exceções. Assim, a obrigação do uso de
capacete para os sikhs poderia ser resolvida em benefício da
liberdade religiosa. Onde, embora o comportamento determi-
nado religiosamente implique em desvantagens para terceiros,
'~: mas possa considerar, de forma adequada, os interesses de
ambas as partes, não há nada contra exceções ao direito
comumente válido. Assim, a oração dentro do horário de tra-
balho não poderia levar à demissão se o decurso do trabalho o
permitir e compensações forem possíveis.
Tais exceções não são de forma alguma novidade. Pelo
contrário, a ordem jurídica está cheia de exceções em benefí-
cio de determinados grupos. Adolescentes estão excluídos do
direito penal comum. Empregados, membros ao mesmo tempo
do conselho de fábrica, não estão sujeitos ao direito de rescisão
comum. Funcionários públicos são excluídos do seguro-velhice
---------~ PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA PJUALIDADE
QUANTO DE TOLEPÂNCIA EXIGE A LEI FUNDAMENTAL? 109
legal para operários e funcionários comuns. Pessoas pobres
estão dispensadas do pagamento da taxa de radiodifusão, pa-
dres do serviço militar. Não é sabido que a coesão social ou a
fidelidade ao direito pela população tenham sofrido com isso.
Da mesma forma, diferenças culturais podem ser bons moti-
vos para dispensas desse tipo. Às vezes, as leis prevêem tais
dispensas, como, por exemplo, no caso do abate halal. Algu-
mas vezes, os tribunais ajudaram com interpretações restriti-
vas das leis.
Em contrapartida, no âmbito das exceções às permissões
válidas de maneira geral, a margem para tolerância é menor.
Toda limitação da esfera de liberdade geral no interesse da
identidade cultural de uma minoria pode ter um alto preço à
liberdade para um membro do grupo. Nos EUA surgiu a ques-
tão de se os amish deveriam ser dispensados do dever legal de
enviar suas crianças a uma escola pública durante os dois últi-
mos anos de obrigatoriedade escolar. Pela sua perspectiva, lá
elas eram educadas de modo a adquirirem valores e formas de
vida que contrariavam de maneira tosca os seus próprios valo-
res. A Corte Suprema estadunidense reconheceu isso, já que a
imposição da obrigatoriedade escolar geral teria, para o grupo,
um peso que aniquilaria sua identidade. Na Alemanha, casos
relacionados à obrigatoriedade escolar foram decididos de
maneira diferente. Mas, provavelmente, a Corte Suprema norte-
americana teria decidido de outra forma, se os pais não tivessem
lutado contra a formação escolar em uma escola pública, mas
o aluno amish tivesse lutado por esta.
Isso vale ainda mais quando uma minoria, para salvaguar-
dar sua identidade cultural, quiser proibir ou forçar comporta-
mentos internos ao grupo que se oponham precisamente às
garantias fundamentais de liberdade e igualdade da ordem jurí-
dica local. A sociedade não está obrigada a renunciar à sua
própria identidade cultural para reconhecer a estrangeira. Em
especial, no tocante à equiparação de direitos entre homens e
mulheres, serão encontrados muitos exemplos. Por isso, o ca-
samento forçado de meninas, mutilações rituais, exclusão do
sexo feminino da formação superior e também punições
PARIEID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA PJUALIDADE - - - - - - - - - -
110 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

desonrosas ou proibições de opinião e informação não devem

ser tolerados, mesmo se tiverem raízes religiosas ou culturais.
Nem todos os conflitos culturais podem ser resolvidos harmo-
niosamente. Em determinados âmbitos cruciais, resta apenas a
alternativa da adaptação ou da partida.

Como estragar uma

Constituição

Nenhuma Constituição alemã teve uma vigência mais lon-

ga do que a Lei Fundamental. Mas também nenhuma foi alte-
rada tantas vezes quanto esta. A emenda constitucional, por
intermédio da qual foi recentemente permitida a colocação de
sistema de monitoramento acústico em moradias particulares,
foi a 45ª em 49 anos. Nesse meio tempo, o número subiu para
46. Em contrapartida, a Constituição norte-americana foi alte-
rada apenas 15 vezes em seus mais de 200 anos de existência.
Todavia, a quantidade de emendas ainda diz pouco sobre-sua
abrangência, pois muitas emendas à Lei Fundamental não se
restringiram a um único artigo, mas compreenderam vários ao
mesmo tempo. Assim fica explicado por que hoje apenas 85
dos 146 artigos iniciais conservam seu teor original. No entan-
to, já que no decorrer dos anos também foram acrescentados
quarenta novos artigos, no total, a maioria de todas as determi-
nações esteve submetida a emendas.
Contudo, os direitos fundamentais foram amplamente pou-
pados dessas emendas. Até a reunificação, apenas a inserção
posterior da organização militar (1956) e do Código de Regula-
mentação do Estado de emergência (1968) na Lei Fundamen-
tal teve como conseqüência algumas· adaptações na lista de
direitos fundamentais. Porém, recentemente, também esta caiu
mais forte nesse redemoinho de emendas. Das 11 emendas
constitucionais que foram realizadas desde a reunificação, três

PARTEill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATIJALIDADE - - - - - - - - - -

- - - - - - - - - - P A R f E i l l - P R O B L E M A S CONSTITUCIONAIS DAATIJALIDADE
112 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
dizem respeito aos direitos fundamentais. Elas, meio amplia-
ram, meio restringiram, a proteção aos direitos fundamentais.
Progressos são encontrados no princípio da igualdade. Por um
lado, além da igualdade de direitos entre homens e mulheres,
surgiu uma obrigação do Estado de se engajar na eliminação
de desvantagens existentes. Por outro lado, as proibições de
discriminação, vigentes desde o início, foram acrescentadas de
uma outra a favor dos deficientes.
As restrições dizem respeito, por um lado, ao direito de
asilo e, por outro, à inviolabilidade do domicílio. O direito de
asilo no artigo 16, § 2º, alínea 2 era um direito fundamental
garantido sem reservas: "Perseguidos políticos gozam do direi-
to de asilo". Perante essa formulação, o único fato incerto que
podia acontecer é considerar alguém como perseguido políti-
co. Quando o pré-requisito era preenchido, não havia mais pos-
sibilidade de recusar o asilo. Mas apesar de, em 1949, ainda
ser inimaginável a afluência de refugiados de todo o mundo
para a Alemanha, essa situação pareceu não mais ser suportá-
vel. Assim, o direito de asilo foi transformado em um direito
fundamental limitado, ocupando, a partir de então, espaço no
novo artigo 16a. Segundo o artigo, perseguidos políticos conti-
nuam a ter, em princípio, direito a asilo, mas este só pode ser
concretizado sob condições restritas.
Diferentemente do direito de asilo, a inviolabilidade do do-
1
micílio no artigo 13 não foi garantida sem reservas desde o
Artigo 13 [Inviolabilidade de domicílio]: 1. O domicílio é inviolável.
2. As buscas em domicílios só poderão ser decretadas pelo juiz
e, em caso de perigo iminente, por outras autoridades previstas
em lei e somente na forma que ela estabelecer. 3. Se fatos
determinados justificarem a suspeita de que alguém tenha cometido
crime grave expressamente definido em lei, nesse caso, por ordem
judicial e para fins de investigação, será permitido o uso de
técnicas de escuta eletrônica no local onde supostamente o
acusado resida, desde que, por métodos alternativos, a in-
vestigação resultasse excessivamente difícil ou improdutiva.
Essa autorização será por tempo limitado. A ordem de busca
será expedida por uma comissão julgadora composta de três
juízes. Em caso de perigo iminente, a ordem poderá ser dada por
- - - - - - - - - - - - PARI'Eill-PROBLEMAS CONSTITUCTONAJS DA ATUALIDADE
COMO ESTRAGAR UMA CONSTITUIÇÃO 113
princípio. Pelo contrário, a Lei Fundamental já havia admitido
restrições em sua versão original. A inviolabilidade do domicílio
podia ser quebrada para repelir determinados perigos para bens
de alto grau protegidos por dispositivo legal, como, por exem-
plo, para a prevenção à ameaça de crimes em residências.
Mas a permissão à restrição não atingia o monitoramento acústi-
co de moradias. Conversas telefônicas podiam ser escutadas,
sob determinadas condições, apenas com base no artigo 10.
2
um único juiz. 4. Para prevenir perigo agudo à segurança pública,
especialmente perigo coletivo ou risco de vida, somente ordem
judicial poderá autorizar o emprego de recursos técnicos para a
vigilância de residências. Em caso de perigo iminente, essa medida
também poderá ser tomada por outras autoridades designadas
por lei; essa medida deverá ser seguida imediatamente de decisão
judicial. 5. Se os recursos técnicos se destinarem exclusivamente
à proteção das pessoas envolvidas em uma operação domiciliar,
a medida poderá ser ordenada por uma autoridade designada
por lei. As informações colhidas por esses meios só poderão ser
utilizadas para fins de investigação criminal ou de prevenção de
riscos, e só serão admissíveis se previamente declaradas legítimas
pela autoridade judicial; no caso de perigo iminente, a medida
deverá ser seguida imediatamente de decisão judicial. 6. O Governo
Federal informará, anualmente, o Parlamento Federal sobre o
emprego de recursos técnicos de investigação previsto no § 3
deste artigo; no § 4, no âmbito da competência federal; e no § 5,
quando necessária a autorização judicial. Uma comissão eleita
pelo Parlamento Federal exercerá o controle parlamentar sobre
as bases desse relatório. Os Estados garantirão um controle parla-
mentar equivalente. 7. Interferências e restrições só serão admis-
síveis para prevenir riscos ao público ou a indivíduos, ou ainda,
por força de uma lei, para garantir a segurança e a ordem pública
contra riscos agudos, em particular, para suprir a carência de
abrigos, combater o perigo de epidemias ou proteger menores
em situação de risco.
Artigo 10 [Sigilo da correspondência, do correio e das teleco-
municações]: 1. Será inviolável o sigilo da correspondência, do
correio e das telecomunicações. 2. Restrições a esses direitos
só poderão ser estabelecidas em virtude de lei. Se a restrição
tiver por fim resguardar o Estado de Direito livre e democrático,
a existência ou a segurança da Federação ou de um Estado, a lei
poderá determinar que a medida não seja comunicada à pessoa
envolvida e que o recurso à via judicial seja substituído pela
PARI'Eill-PROBLEMAS CONSTITUCTONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - -
114 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
Porém, em virtude do novo fenômeno do crime organizado, tal
fato pareceu não mais ser suficiente. Destarte, com a emenda à
Lei Fundamental de março de 1998, foi também criada uma base
constitucional para o monitoramento acústico de residências.
Enquanto numerosas emendas constitucionais acontece-
ram sem participação pública, as restrições ao direito de asilo e
à inviolabilidade do domicílio provocaram violentas discussões.
Elas giravam em tomo da questão de se existiria realmente
necessidade de emenda à Lei Fundamental e, caso positivo,
em quais· proporções. De fato, são questões de grande peso
que, por fim, devem ser respondidas politicamente. Em
contrapartida, não encontrou nenhum interesse junto ao públi-
co a questão de se a vontade política foi levada de uma forma
que correspondesse à missão dos direitos fundamentais. Mas
ela não é menos importante por isso, pois da sua resposta depen-
de se a Constituição vai poder continuar a cumprir sua função
ou não. É dessa questão que vamos tratar aqui e não se o con-
teúdo da emenda dos artigos 13 e 16 é louvável ou reprovável.
É tarefa dos direitos fundamentais obrigar o poder público
a observar e proteger a liberdade individual. Nisso, eles se cons-
tituem nos princípios básicos da ordem política e social. Mas já
que liberdades não estão imunes de abuso ou colisões, a prote-
ção dos direitos fundamentais não pode ser absoluta. Estes
devem permitir restrições onde isso seja necessário para a
manutenção da liberdade igualitária ou no interesse de bens
indivisos de alto grau. Sua estrutura a isso corresponde. Em
um primeiro passo, eles estabelecem regularmente qual con-
duta individual ou coletiva e quais funções sociais devem, a
princípio, estar determinadas de forma livre, ou seja, não pelas
necessidades políticas, mas pela vontade do indivíduo em par-
ticular ou da lógica dos fatos dos variados âmbitos funcionais.
Em um segundo passo, eles possibilitam, então, restrições:_
Contudo, os direitos fundamentais não efetuam, eles pró-
prios, as restrições. Uma vez que elas dependem do tipo e do
revisão do éaso por órgãos, titulares ou auxiliares, constituídos
pelo Parlamento.
- - - - - - - - - - PARIBID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
COMO ESTRAGAR UMA CONSTITUIÇÃO 115
número dos perigos variáveis à liberdade e de sua apreciação
pela sociedade, as próprias não podem ser padronizadas no
nível dos princípios. Por isso, a Constituição se satisfaz, nesse
ponto, com uma autorização do Estado para a limitação dos
direitos fundamentais. Todavia, para que a liberdade não desa-
pareça sob as limitações, estas são subtraídas à vontade do
executivo e vinculadas à existência de uma base legal que, de
forma alguma, pode violar a essência de um direito fundamen-
tal. No caso de alguns direitos fundamentais, além dessas ga-
rantias gerais, são acrescentadas também algumas especiais.
Assim, o legislador só pode fazer uso da autorização para de-
terminadas finalidades ou só empregar determinados meios e
não usar outros, como a censura.
Já que os direitos fundamentais, dessa maneira, apenas
enquadram a atividade estatal dentro de limites e estabelecem
diretrizes, mas deixando a concretização por conta do legisla-
dor, eles bastam, em geral, com uma ou duas frases. Só assim
eles adquirem aquela concisão de estilo que fica retida na cons-
ciência da população. Mesmo um direito fundamental básico,
como o direito à vida e à integridade física, se satisfaz com uma
simples ressalva legal: "Só se pode intervir nestes direitos por
meio de uma foi". Todavia, uma intervenção na vida significa
homicídio, não obstante, a Constituição não estabelece nenhum
3
limite adicional quando fica abolida, pelo artigo 102, a pena de
morte, enquanto na questão da limitação de direitos fundamen-
tais existencims menores, como, por exemplo, do direito de li-
vre circulação dentro do território nacional, são impostas ao
legislador vinculações consideravelmente mais rigorosas.
Apesar disso, não foram observados até agora graves peri-
gos à liberdade. Mesmo direitos fundamentais, que podem ser
limitados sem que o legislador esteja sujeito a estreitos liames,
não perderam sua força política. Isso se deve, sobretudo, à
jurisdição do Tribunal Constitucional Federal, pois, já cedo, ele
havia deduzido, da prerrogativa dos direitos fundamentais so-
Artigo 102 [Abolição da pena de morte]: Fica abolida a pena de
morte.
PARIBID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
116
bre a lei, que não seria permitido ao legislador, mesmo na falta
de vinculações especiais, um acesso qualquer à liberdade ga-
rantida pelos direitos fundamentais. Ao contrário, restrições aos
direitos fundamentais só são admissíveis quando parecerem
aptas e necessárias para a garantia de uma finalidade legítima
e quando a necessidade de garantia e a dimensão da restrição
estiverem em proporções adequadas. A força garantidora da
liberdade, operada pelos direitos fundamentais, fortaleceu-se
de forma extraordinária por meio dessa regra conhecida como
princípio da proporcionalidade.
Era lícito esperar, assim, que o legislador constitucional fosse
seguir também, no caso da reforma do direito de asilo e da
inviolabilidade do domicílio, o modelo bem-sucedido da formu-
lação dos direitos fundamentais e o deixaria intacto quando da
introdução ou ampliação da ressalva legal e, a propósito, confiaria
na força garantidora da liberdade do princípio da propor-
cionalidade e na vigilância do Tribunal Constitucional Federal.
Contudo, um olhar nas emendas às garantias dos direitos fun-
damentais prova o contrário. Onde uma ou duas frases são
suficientes para as garantias tradicionais da liberdade, o novo
direito de asilo no artigo 16a consiste de nove frases, enquanto
o artigo 13 ampliado consiste de treze frases a partir de agora.
Comparado com as regulamentações originais, o artigo 13 está
quatro vezes mais longo do que o anterior após a emenda de
março de 1998, enquanto o artigo 16a até quarenta vezes mais
que seu predecessor.
Só se pode chegar a tamanha intumescência, se o legisla-
dor responsável pela emenda constitucional não se satisfaz com
a permissão conferida para a restrição legal de um direito fun-
damental ou com a ampliação de uma permissão concebida,
até então, de maneira mais estrita, mas antecipa as leis já na
esfera constitucional. De fato, em ambos os casos, os direitos
fundamentais foram preenchidos com regulamentações que
seriam procurados não na Constituição, mas em uma lei ou até
mesmo em um regulamento. Assim, o artigo 13 estabelece, por
exemplo, quantos juízes são necessários para autorizar a co-
- - - - - - - - - - - PARTE Ili - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
COMO ESTRAGAR UMA CONSTITUIÇÃO 117
locação de monitoramento acústico em moradias e o artigo
16a contém regras sobre encargo da prova e objeções extem-
porâneas de requerentes de asilo, que são comumente encon-
tradas em leis sobre processos administrativos. Destarte, o di-
reito fundamental fica transformado em um código em formato
pequeno.
Procurando pelos motivos, temos uma primeira resposta
na diferença entre a criação de uma Constituição e sua emen-
da. Quando, após uma revolução ou uma derrota, uma nova
ordem precisa ser estabelecida, reina entre os envolvidos, de
maneira geral, um alto consenso quanto aos princípios, em todo
caso no que tange à repulsa do antigo sistema. Mas, também
onde existem conflitos, parece ser mais fácil, na elaboração de
uma nova Constituição, de se restringir a poucos princípios
básicos e deixar a cargo das maiorias posteriores tanto a for-
ma final e o preenchimento de lacunas quanto a solução de
diferenças intransponíveis. Com isso, a incerteza de todos os
envolvidos sobre sua futura posição no espectro político contri-
bui para limitação e respeito, da mesma maneira que a consciên-
cia de que decisões majoritárias também podem ser anuladas
no caso de alterações decididas majoritariamente.
No caso de emendas constitucionais pontuais, após cin-
qüenta anos de dissensão partidária em uma política cada vez
mais profissionalizada, ou seja, especializada na técnica de
aquisição e manutenção de poder, dominam outras condições.
A relação entre fim, ou seja, realização de um conceito de bem
comum e meio, isto é, detenção do poder, fica ameaçada de se
inverter. Todo o resto fica subordinado aos interesses de poder
dos__partidos. E mesmo diante da Constituição, essa instru- !:
mentalização não pára. Ela é utilizada para deixar ao adversá-
rio o mínimo possível de margem de ação e êxito e consolidar
como inalteráveis o máximo possível de suas próprias posi-
ções. A malha constitucional fica assim estreitamente amarra-
da, porque tudo o que foi uma vez consolidado na Constituição
só pode ser alterado mediante acordo entre maioria e minoria e,
dessa maneira, mesmo como minoria, tem-se a possibilidade de
participação.
PARTE Ili -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE a----------
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
118
O entendimento encontrado pela Lei Fundamental para
emendas constitucionais vem reforçar essa tendência. Elas
exigem uma maioria de dois terços no parlamento e no conse-
lho. Mas, com isso, elas ficam subordinadas, no tocante aos
envolvidos e procedimentos, às mesmas condições da rotina
de decisões políticas de Bonn. Embora no processo legislativo
seja suficiente, geralmente, a maioria simples, acostumamo-
nos já há muito tempo, em virtude dos, cada vez mais, extensos
direitos de aprovação do conselho federal, a que decisões polí-
ticas de uma envergadura maior, pelo menos no caso de dife-
rentes maiorias no parlamento e no conselho, só possam ser
tomadas em acordo entre governo e oposição. As chances de
acordo são as maiores nessas circunstâncias, caso cada parte
possa acomodar na lei uma parte de suas idéias, mesmo se o
resultado no caso não satisfizer a ninguém.
Quanto mais importante for a decisão a ser tomada, mais
as negociações se deslocam, nessas situações, dos grêmios
parlamentares em direção a reuniões de cúpula das lideranças
partidárias ou caso estas não tenham conseguido previamente
uma solução para o conflito, para o comitê mediador do parla-
mento e do conselho federal. Mas, aqui, não faltam somente
transparência e participação que o debate aberto proporciona.
Freqüentemente, a pressão exercida pelos próprios partidos para
se ter êxito faz também com que a realização de um compro-
misso, que permita a cada lado o anúncio de seu sucesso, seja
mais importante que seu conteúdo. Esse modelo bem treinado
da negociação dominada pela política partidária foi, nesse ínte-
rim, transferido para o campo da emenda à Constituição. Emen-
das constitucionais são efetuadas, em áreas de embate, segun-
do o exemplo do comitê mediador.
As emendas mais recentes comprovam isso. Após se ter
chegado, com muito trabalho, a um consenso acerca da neces-
sidade das limitações aos direitos fundamentais, a discussão se
deslocou para o tipo e a abrangência. Isso não é nada ilegítimo,
pois a questão acerca de quais restrições à liberdade são con-
sideradas por uma sociedade como necessárias ou suportá-
- - - - - - - - - - P A R f E Ili -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
COMO ESTAAGAR UMA CONSTITUIÇÃO 119
veis, merece uma séria discussão. Contudo, novo é que essa
disputa é decidida não na lei que executa a autorização de di-
reito constitucional, mas na própria Constituição. Com isso, mo-
vido por interesse pessoal e suspeita sobre o oponente, cada
lado tenta contabilizar pequenas vitórias até que a Constituição
se encha, por fim, cada vez mais com detalhes e cada detalhe
adicional seja emitido sob a aprovação da base do partido e do
público, como grande êxito de negociação e inestimável contri-
buição para a garantia da liberdade.
Quase não valeria a pena suprimir o novo estilo, se fosse o
caso apenas de estética constitucional. Entretanto, o que está
em jogo não é somente a harmonia da Constituição, mas tam-
bém sua função. Constituições são a reposta ao poder absolu-
to, que reivindica para si o direito de vincular juridicamente os
súditos conforme o bel-prazer político, sem que ele próprio es-
teja obrigado juridicamente. O que falta a esses sistemas é
uma garantia de justiça de domínio político. Por isso, a política
deveria ser vinculada novamente a princípios de justiça que
não estão à sua disposição. Porém, após o desligamento do
direito de uma vontade divina eternamente vigente, uma
vinculação desse tipo não mais podia ser consolidada no nível
suprapositivo. Pelo contrário, a própria limitação da disposição
política sobre o direito só pôde ser alcançada por intermédio do
direito novamente.
Evidentemente, esse direito tinha que ser superior ao direi-
to fixado pelo Estado. Desse reconhecimento nasceu a Cons-
tituição. Ela foi imputada ao povo como fonte do poder público,
que só ela produz, e estabeleceu, ao mesmo tempo, as condi-
ções básicas de seu exercício. Com isso, o direito se dividiu em
dois diferentes complexos de normas, dos quais o primeiro re-
gulava as condições de origem e validade do segundo. Dessa
maneira, a fixação de normas estava, por sua vez, normatizada.
Embora a política mantivesse a competência de formar juridi-
camente a ordem social, ela não mais gozava da liberdade dos
monarcas ou parlamentos absolutistas, mas se sujeitava, ela
própria, a vinculações jurídicas que deveriam garantir a justiça
do direito criado pelo Estado. Em contrapartida, não era inte-
PARfEIIl -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - - -
120 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
resseda Constituição dispensar a legislatura ou reduzi-la a uma
mera execução de suas instruções.
A Constituição vive, então, da diferença para com a lei.
Por conter os princípios jurídicos para decisões políticas, ela
não pode coincidir com essas decisões. Porém, a sociedade
não pode ser ordenada apenas com base em princípios. Estes
necessitam de elaboração e concretização. Mas em sistemas
democráticos, isso fica em aberto para exigências diversas e
concepções concorrentes acerca do bem comum, sobre cuja
dignidade de preferência se decide, de modo geral, na eleição
e, de modo especial, no parlamento e no governo, assim como,
recentemente, em todo tipo de grêmio de negociações. Já que
a Constituição regula essa concorrência, ela exige um consen-
so mais alto do que as decisões políticas correntes, que são
tomadas com base nela. Por conseguinte, ela pressupõe tais
decisões, as estrutura e as dirige, mas não deseja substituí-las.
Dessa diferenciação de níveis resultam vantagens inesti-
máveis. Ao serem previamente estabelecidos, na Constituição,
os princípios para decisões políticas, compreendendo os opo-
nentes, a política fica dispensada da necessidade de produzir,
de caso em caso, a base de consenso e de decidir novamente,
antes de cada decisão, sobre as premissas e o processo
decisórios. Isso, sob as condições de necessidade permanente
de decisão no caso de propostas decisórias concorrentes e na
ausência de um poder ditatorial, estaria ligado a custos insu-
portáveis. O processo decisório político de sociedades comple-
xas depende da diminuição de sua carga, e a Constituição isso
lhe proporciona por meio dos princípios e estruturas que ela lhe
prescreve. O que consta da Constituição, não é mais tema para
a política, são apenas premissas para decisões.
Além disso, ao serem desdobrados, com a ajuda da Cons-
tituição, os amplamente concertados princípios para decisões
políticas e as controversas decisões individuais, a maioria pode
aceitar mais facilmente as decisões combatidas por ela. A base
de consenso não é rescindida em virtude de uma derrota e ela
preserva a chance de realizar suas próprias idéias assim que
ela conseguir conquistar uma maioria. A Constituição assegura
------------11PARrEIII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
COMO ESTPAGAR UMA CONSTITUIÇÃO
121
os pressupostos para tanto, ao garantir igualdade de oportuni-
dades e proibir o aproveitamento de maiorias momentâneas
para eliminar ou impedir o oponente político. Dessa feita, a
diferenciação em níveis reduz o potencial de conflito e aumen-
ta as chances de integração. A discussão política fica ameniza-
da e limitada. Oponentes não precisam se tornar inimigos. Pode-
se, ao mesmo tempo, discutir e chegar a um acordo.
Por fim, a diferenciação em níveis se preocupa também
com um controle da mudança social. Embora na sociedade
moderna seja quase tudo passível de mudanças, apenas uma
determinada quantidade de mudança simultânea e abrupta é
tolerável. A Constituição regula a relação entre continuidade e
mudança ao garantir, com os princípios e procedimentos, uma
continuidade maior do que no nível decisório. Alterações políti-
cas são remetidas para dentro dos limites da Constituição, que é
mais resistente a alterações. Com isso, ela lembra à política,
regida pelo ritmo eleitoral, de seus objetivos a prazo mais longo
e, nos atos decisórios pontuais e súbitos, força uma certa propor-
ção em consistência e respeito à confiança no efetivo de regula-
mentações anteriormente feitas. Por meio de vários horizontes
temporais, ela prescreve assim à sociedade uma autotutela con-
tra precipitação e exigências excessivas sobre minorias.
Porém, essas funções existem e caem com a diferencia-
ção em níveis. Quem a elas renuncia, perde novamente as van-
tagens que se baseiam na Constituição. Embora não exista
nenhuma proibição de preencher constituições com regulamen-
tações detalhadas, talvez haja um preço para a sobrecarga.
Quanto mais houver decisão prévia pela Constituição, mais
estreito fica o espaço para decisões majoritárias. Destarte, se
desejável que a política democrática continue sendo possível, o
consenso constitucional deve ser restringido ao fundamental.
Quando a malha constitucional se estreita, a política perde, na
mesma proporção, sua capacidade de desenvolver alternativas
e de reagir a condições diversas. Assim, não há mais mudança
política sem uma emenda constitucional anterior e mesmo mu-
danças de detalhes necessitam do dispendioso procedimento
reservado, por bons motivos, a alterações nos princípios.
PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA AJUALIDADE - - - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTIO\
122
Caso falhe a emenda constitucional, estaremos diante da
escolha ou de renunciar a reformas exigidas ou de realizá-las
sern considerar a Constituição. Ambas são igualmente noci-
vas. No primeiro caso, chega-se ao bloqueio do sistema políti-
co corn as conhecidas culpabilizações recíprocas por parte dos
partidos e frustrações junto a sociedade. No segundo, chega-
se à desvalorização da Constituição, que passa a propagar ape-
nas urn belo brilho, rnas perde sua força vinculadora. Podemos
concluir que constituições que ampliam dernasiadarnente a
juridicização da política, provocam, elas próprias, o perigo de
desvios. O perfeccionismo constitucional transforma-se ern
irrelevância constitucional. A valorização da Constituição é urna
característica, à qual a República Federal deve urna grande
parte de sua legitimidade no âmbito interno e sua reputação no
mundo, rnas que fica, corn isso, perdida.
E, por firn, sofre também o princípio democrático. A demo-
cracia vive da admissão de conceitos concorrentes de bern
cornurn e da vinculação dos governantes à sociedade por rneio
da repetitiva decisão do eleitor sobre sua dignida~e .de ~efe:
rência. Sern a possibilidade de mudança pela rnaiona nao ha
democracia. Porém, no âmbito regulamentado constitucional-
mente, mudanças pela maioria ficam ~ern efeito. Qu~to rnais
a Constituição se distanciar do essencial e for preenchida corn
determinações detalhadas, rnais a eleição perde ern irnport~­
cia. Contudo, o objetivo da Constituição é a vinculação da maio-
ria a princípios repartidos universalmente, rnas não a falta de
eficácia da decisão majoritária. Da atual praxe de reformas,
fica claro, por isso, urna grande desconfiança democrática pe-
rante 0 adversário político e a racionalidade dos processos
decisórios democráticos.
Evidentemente, é certo que o dano não torna a maior pro-
porção imaginável quando se peca ern relação a dois direitos
fundamentais. Porém, isso não é motivo para ignorar adver-
tências, pois não há sinais de que o erro não ocorra novamente
quando de urna nova necessidade de emenda à Lei Fundamen-
tal. Já que o erro está condicionado pela forma segundo a qual
são realizadas emendas constitucionais ern nosso país e pro-
- - - - - - - - - - - - - pAKfE OI-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA filUALIDADE
COMO ESTAAGAR UMA CONSTITUIÇÃO
123
rnete vantagens de curto prazo aos partidos políticos, que os
tornam insensíveis aos perigos de longo prazo, devemos estar
preparados para o fato de que ele pode acontecer novamente,
no caso de qualquer emenda constitucional julgada necessária
no âmbito dos direitos fundamentais. Por exemplo, se surgisse
hoje a necessidade de emenda à liberdade de radiodifusão no
4
artigo 5 da Lei Fundamental, que agora é composto por 8 pa-
lavras, seria de se recear que a metade do acordo estatal de
radiodifusão fosse posta dentro da Constituição.
Corno freqüentemente ouvimos, a Lei Fundamental é urna
Constituição bem-sucedida. No processo de reunificação, os
personagens políticos alertaram para o fato de se colocar isso
ern risco por rneio de urna ampla discussão corn a inclusão da
população da RDA e urn subseqüente plebiscito. Contudo, o
motivo foi urn outro, como mostra a abundância das emendas
que se seguiram. Eles preferiram manter ern suas rnãos as
emendas constitucionais. Agora são eles que colocam ernjogo
a qualidade da Lei Fundamental de forma muito rnais duradou-
ra, rnais precisamente pelo interesse político-partidário que não
consegue compensar o dano para o sistema político no todo.
Quando o dano ocorre, o arrependimento vern tarde demais.
Hoje, a política precisa tornar consciência sobre onde está o
sentido de urna Constituição e o quanto sua própria legitimação
e força prestadora dele dependem para que a Constituição seja
mantida de forma funcional.
4
Artigo 5 [Liberdade de opinião, de informação e de imprensa;
liberdade de expressão artística e científica]: 1. Será assegurado
a todos o direito de exprimir e divulgar livremente a sua opinião
verbalmente, por escrito e por imagens, bem como o acesso,
sem constrangimentos, à informação em fontes acessíveis a todos.
Serão garantidas a liberdade de imprensa e a liberdade de informar
por rádio, televisão e cinema. Não haverá censura. 2. Esses direitos
terão seus limites circunscritos aos preceitos das leis gerais, às
disposições legais de proteção à juventude e ao respeito à honra
pessoal. 3. Serão livres as expressões artística e científica, a pes-
quisa e o ensino. A liberdade de ensino não isentará ninguém da
fidelidade à Constituição.
PAKfEíll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE m - - - - - - - - - -
Aconstituição federal: ,_
uma barreira para a
política?

1O. 1 Uma barreira?

Constituições podem bloquear a política. Isso está fora de
dúvidas. Elas até mesmo falhariam em seu objetivo, caso não o
fizessem. E, para os direitos fundamentais, isso é evidente. Após
sofridas experiências com o poder ilimitado, eles foram encar-
regados de impedir que a política prescrevesse aos indivíduos
sua crença ou sua opinião, tomasse seus bens, proibisse os
deslocamentos ou impingisse uma determinada profissão. Mas
mesmo o federalismo, que hoje é muitas vezes alvo de acusa-
ções por bloqueio, deve bloquear. Ele deve bloquear uma polí-
tica que é capaz de regulamentar tudo de maneira uniforme e
não tem que considerar particularidades regionais. Além disso,
ele deve impedir que uma única orientação política dê o tom no
país inteiro e exclua todos os outros da responsabilidade políti-
ca. E, por fim, ele deve impedir uma política que não tem que
se submeter a nenhuma comparação, porque domina, sozinha,
o campo.
Contudo, o bloqueio não tem seu fim em si mesmo. As
constituições devem bloquear aquela política que considera uma
comunidade ilegítima ou prejudicial em virtude de suas expe-
riências históricas e suas noções de valor reinantes. Em con-
trapartida, elas devem favorecer aquela política, desejada con-

PARfE III -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -

 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
126
forme o objetivo e o método, por meio de diretrizes materiais e
estruturas organizacionais. Todavia, determinações constitucio-
nais podem falhar em seu sentido original, ao extrapolar um
princípio ou por meio da mudança das condições às qu~s se
referem e não mais bloquear uma política indesejada, mas, in-
versamente, bloquear uma, que seja bem-vinda ou até mesffie'
necessária, A pergunta que se coloca é se o sistema federal,
no modo como ele se desenvolveu ao longo de cinqüenta anos,
chegou a tal ponto. Para a resposta faz-se necessário um rápi-
do olhar nesse desenvolvimento.
10.2 Superposição de tarefas
Diferentemente, por exemplo, do federalismo norte-ameri-
cano ou do suíço, o alemão apostou mais fortemente, desde o
início, em ligação do que em separação. É parte do projeto da
Lei Fundamental que o peso maior da legislação fique por con-
ta da União, até mesmo em questões que se refiram a interes-
ses dos Estados. Assim, desde então, os Estados só podem
criar novas fontes de financiamento dentro de modestas pro-
porções, pois a legislação fiscal é, em sua maior parte, assunto
da União. Em contrapartida, o peso maior da administração se
concentra nos Estados, mesmo no caso de execução de leis
federais. Da mesma forma, a justiça não é uma elaboração de
via dupla como nos EUA. Só há, respectivamente, uma via
jurídica, na qual os tribunais inferiores são, geralmente, tribu-
nais regionais, mas, não obstante, também decidem em casos
regulados por direito federal.
Essa superposição de tarefas reflete-se também na orga-
nização, pois, por um lado, a União pode fazer prescrições aos
Estados no tocante à execução de suas leis, mas, por outro, os
Estados participam do legislativo federal. O local mais impor-
tante dessa superposição é o conselho federal. Embora na con-
dição de órgão federal, ele tem participação dos Estados, mas
não como o senado norte-americano com senadores eleitos
por Estado, mas com membros dos governos estaduais. Den-
- - - - - - - - - - - PARTEill-PROBLEMAS CONSTITUCTONAIS DAAfUAL!DADE
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: UMA BARREIRA...
127
tre suas competências, sobressai a participação no legislatiyo.
Normalmente, tal participação se esgota em umdireito de veto
que o parlamento federal é capaz de transpor por meio de nova
resolução. Todavia, em uma série de casos, as leis federais
dependem da anuência do conselho federal.
A superposição entre União e Estados continuou a se re-
forçar com o passar do tempo. Isso foi causado, em geral, por
problemas que não podiam ser solucionados efetivamente den-
tro dos estreitos limites dos Estados, por não se deterem dentro
de fronteiras estaduais, como, por exemplo, a poluição do meio
ambiente. A União reagiu ao esgotar por completo, primeira-
mente, as competências legislativas concorrentes, que se man-
têm abertas a regulamentações por parte dos Estados enquan-
to a União não intervir. Embora a Lei Fundamental tenha feito
a intervenção da União dependente de uma "necessidade" de
regulamentação uniforme na esfera federal, essa cláusula per-
deu logo cedo sua força controladora, pois o Tribunal Constitu-
cional Federal a declarou como não sujeita à ação da justiça.
Depois que a reivindicação das competências concorrentes
não mais foi suficiente para dominar os problemas além-frontei-
ras, a União começou a estender sua mão sobre competências
legislativas que, até então, eram exclusivamente atribuídas aos
Estados. Contudo, isso só foi possível por meio de uma emenda
constitucional, exigindo, assim, não apenas no parlamento, mas
também no conselho, uma maioria de dois terços e dependeu da
aquiescência dos Estados. Na maioria dos casos, os Estados
estavam prontos a dar seu sim. Mas, para a forma do federalis- .
mo alemão, foi marcante o fato de que eles fizeram honrar sua
transigência, mais precisamente por meio de uma ampliação dos
direitos de aprovação do conselho federal.
O passo seguinte foi dado com a grande emenda constitu-
cional de 1969, como reação à primeira crise econômica deli-
cada da República Federal. Via-se, na época, o controle efeti-
vo da crise prejudicado pela independente política econômica e
orçamentária da União e dos Estados. Por conseguinte, a União
obteve o poder de fazer com que os Estados se comprometes-
sem em princípios comuns nessas áreas políticas, mas, em com-
PARTEill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
 128 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
pensação, só com a aprovação do conselho federal. Além d.is.,
so, todas as leis sobre prestações e benefícios diversos da União,
com cujos custos os Estados tinham que arcar com um quarto
ou mais, passaram a necessitar de aprovação. Por fim, foram
permitidas tarefas de interesse comum entre União e Estados,
mas que também dependiam da aprovação do conselho fede-
ral para uma definição mais detalhada.
No geral, nada foi tão freqüentemente mudado na Lei Fun-
damental quanto a ordem federal e, com cada uma das emen-
das, crescia o âmbito, no qual a União não podia alcançar seus
objetivos sem a anuência dos Estados. Enquanto que, original-
mente, a Lei Fundamental previa em 13 casos a aprovação do
conselho federal, em 1980 esse número já havia mais que
triplicado e, entrementes, continuou a subir. O Tribunal Consti-
tucional Federal deu sua contribuição a essa evolução, ao cer-
tificar que, em um conjunto de leis, bastaria uma única prescri-
ção sujeita à aprovação, para que toda a lei se tomasse sujeita
à aprovação. Devido a essa jurisdição e às emendas constitucio-
nais; quase dois terços das leis promulgadas pelo parlamento
federal necessitam, nesse ínterim, da aprovação do conselho
') federal e, conseqüentemente, fracassam quando este as recusa.
"
10.3 Lealdades partidárias
Essas modificações foram freqüentemente interpretadas
como fortalecimento do federalismo. Porém, isso só é em parte
correto. O federalismo vive da defesa e de possibilitar a varie-
l"I
dade regional e, para tanto, os Estados necessitam de poderes
" constitutivos próprios. As competências passadas para a União
cabiam originariamente a cada Estado, podendo, assim, tam-
bém serem utilizadas diferentemente de Estado para Estado.
Os direitos de aprovação do conselho federal beneficiam não
os Estados isoladamente, mas a totalidade deles. O resultado
não é um aumento da autonomia dos Estados, mas um aumen-
to da influência dos Estados sobre a política da União, podendo
os Estados, até onde alcançar o direito de aprovação do conse-
- - - - - - - - - - - PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTIIUCIONAIS DA ATUALIDADE
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: UMA BARREIRA... 129
lho federal, ter uma posição de veto. Destarte, a maioria no
conselho pode bloquear a política da maioria do parlamento.
Contudo, esse poder permaneceu latente enquanto, em
ambos os órgãos, os mesmos partidos detinham a maioria. Mas
. ele foi sentido assim que se perdeu essa harmonia, como na
época da coligação social-liberal e agora novamente. Nisso se
manifesta uma particularidade do federalismo alemão em com-
paração ao suíço ou ao norte-americano. Na Alemanha, leal-
dades partidárias se sobrepõem, tendencialmente, aos interes-
ses dos Estados. O partido minoritário na União utiliza sua
maioria nos Estados para, com a ajuda dos direitos de aprova-
ção do conselho federal, conseguir impor seus objetivos, para
os quais, na eleição ao parlamento, não havia obtido o apoio
suficiente. E esse fato é independente de um determinado par-
tido. Assim como, hoje, o SPD (Partido Social Democrata ale-
mão) emprega sua maioria nos Estados para fins de sua políti-
ca federal, a coligação CDU/CSU (União Democrática Cristã/
União Social Cristã) retirou de sua maioria, no passado, vanta-
gem para sua política federal.
Furtivamente, foi modificado, assim, o direito de aprova-
ção em sua natureza. Ele estava disposto.como um direito de
participação aumentado por parte da representação dos Esta-
dos no poder legislativo da União, para defender a divisão de
funções a nível federativo. Diferentemente da simples obje-
ção, que é válida para os casos comuns de medidas polítieas da
União e obriga o parlamento a repensá-las, não tendo, porém,
poder de bloqueio, o direito de aprovação foi concebido para se
referir a leis federais que afetem a esfera dos Estados e impe-
dir que ocorra uma modificação no equihôrio federal contra a
vontade deles. E ele continua a cumprir essa função no caso
concreto como antes. Mas, no geral, ele se transformou, pelo
menos no caso de diferentes proporções majoritárias, em um
instrumento de bloqueio da política da União na mão da oposição,
Assim, nada mais resta à União do que retomar negocia-
ções. Examinado mais de perto, não se trata de negociações
entre União e Estados, mas entre partidos do governo e da
oposição, perpassando União e Estados. Já que a capacidade
PAR!Ell-PROBLEMASCONSTifUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
130 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
de ação do governo federal depende do êxito nas negociações,
ele se vê obrigado a fazer concessões à oposição, da mesma
forma que, inversamente, esta não pode contar com uma total
imposição de seus objetivos. O resultado é, então, uma obra
conjunta e o sistema ganha traços de uma grande coligação.
Em outras palavras, para a realização de medidas políticas al-
tamente discutidas no nível da União, não basta a maioria sim-
ples dos deputados eleitos. De fato, é necessália uma maioria
de dois terços em ambos os órgãos, como a exigida para emen-
das constitucionais.
Mas há um bom sentido em se vincular emendas constitu-
cionais a uma ampla aprovação. A constituição confere ex-
pressão jurídico-obrigatória às idéias de uma sociedade sobre
as bases de sua ordem política e social. Ela cria, com isso, aque-
la provisão de base comum que permite aos adeptos de dife-
rentes concepções e interesses resolver seus antagonismos de
forma pacífica e se submeter à decisão pela maioria. Ao reti-
rar da luta política diária os princípios básicos da ordem, ela
freia, ao mesmo tempo, o jogo alternante da política e possibi-
lita constância na mudança. Porém, ela só pode preencher es-
sas funções se as condições não puderem ser mudadas unila-
teralmente pela maioria momentânea com prejuízo para a
minoria momentânea e, sim, em comum acordo com ela.
Em contrapartida, também não há sentido em tomar as
decisões políticas correntes, que são tomadas dentro dos mol-
des da constituição, igualmente dependentes de uma maioria
de dois terços. Exatamente por terem que se manter dentro
dos limites constitucionais, também suportados pela minoria, é
tolerável que elas possam ser deliberadas por maioria simples.
Somente por meio disso é que a chance de uma mudança de-
mocrática também se torna real e só por meio disso é que a
política pode reagir às exigências do momento de forma flexí-
vel o suficiente. Certamente, com isso não se quer dizer nada
contra o fato de que anteprojetos de lei encontrem uma maio-
ria de dois terços ou que até mesmo sejam aprovados unani-
memente. Trata-se apenas de não tornar isso um pressuposto
de sua realização.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - PARTE !li - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ArUALIDADE
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: UMA BARREIRA... 131
10.4 Um sistema de negociação
Todavia, um sistema de negociação, no qual decisões polí-
ticas são acordadas entre maioria e minoria, assegura aos re-
sultados um consenso relativamente alto. No âmbito político, a
oposição se reduz aos partidos excluídos das negociações, en-
quanto, geralmente, fica absorvido o protesto intrapartidário.
Nas associações de interesses e nas camadas da população
por elas representadas, o potencial de protesto diminui perdas
dolorosas se não forem exigidas apenas da clientela de um
grupo. Cada um pode se sentir ou se passar como vencedor.
Isso reverte em benefício da estabilidade da ordem. Entretan-
to, não se pode esquecer dos custos ocasionados pelos siste-
mas de negociação. Eles se originam na eficiência e aceitação
da política, assim como no princípio da democracia.
Processos de negociação custam tempo e não são trans-
parentes. Estruturas diretivas aqui falham, é a convicção que
conta. Quando o governo põe-se de acordo sobre um projeto
de legislação e entra em acordo sobre ele com as forças políti-
cas que estão a seu lado, ele não pode partir de imediato para
sua realização no parlamento. Pelo contrário, no âmbito da
aprovação, é antes necessária a certificação de que a oposição
pode ser conquistada para a medida e, se for o caso, por inter-
médio de quais concessões. Enquanto isso puder ser esclareci-
do já no campo preliminar da decisão parlamentar, as negocia-
ções permanecem informais e quase totalmente subtraídas ao
público. O parlamento deixa de ser, então, fórum da justifica-
ção pública e crítica dos diferentes pontos de vista e soluções
de problemas. Ele não mais coloca em dúvida o acordo feito
alhures, apenas o ratifica.
Enquanto a maioria não se intimidar pelo veto da oposição
no conselho federal, o comitê mediador entra em ação. Ele é
formado, em partes iguais e conforme o escrutínio proporcional
dos partidos, por parlamento e conselho federal e tenta negociar
acordos que sejam capazes de atingir maioria em ambos os
grêmios. Embora esse procedimento esteja expressamente
PARTE Ill - PROBLEMAS CONSTITUCl01'AIS DA ATUALIDADE ---------------
132 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
previsto na constituição, ele não cuida, por isso, de mais trans-
parência do que a cooperação informal. As chances de suces-
so da mediação seriam rrúnimas, caso a discussão precisasse se
realizar sob as mesmas condições de publicidade que no parla-
mento. Assim, o público fica sabendo só do resultado e, caso
este satisfaça a ambas as partes, não mais vai se poder contar
com um debate parlamentar controverso.
Os custos democráticos dessa cooperação forçada entre
maioria e minoria são altos. O processo de negociação confun-
de as responsabilidades por decisões políticas. Cada parte pode,
incontrolavelmente, reclamar para si sucessos e atribuir ao
adversário os fracassos. O ato democrático fundamental da elei-
ção fica, assim, desvalorizado. Visto de forma retrospectiva,
apresenta-se difícil um juízo do eleitor sobre realizações feitas
pelo governo. Em uma visão prospectiva, a eleição esclarece,
ainda menos do que de todo modo possível, qual das forças con-
correntes deverá governar futuramente com qual programa. Fica
assim enfraquecida a concorrência de grupos rivais, pela posse
do governo por meio do eleitorado, que representa a mais impor-
tante medida com vistas a uma vinculação dos governantes ao
povo. Cresce a falta de vontade para com a eleição.
Em Estados federais organizados mais dualisticamente,
essas desvantagens são evitadas. Lá, a oposição faz oposição
e promete fazer melhor quando chegar ao poder. Mas ela não
pode forçar a maioria a desistir de suas intenções e, em vez
delas, chegar a um acordo com a minoria. Contrariamente, onde
dominam conciliações forçadas, o público passa a ser coloca-
do sob uma dura prova de paciência. Os próprios partidos cria-
ram nele uma expectativa a partir da constante evocação da
"necessidade de ação" e, depois, não podem supri-la de forma
suficientemente rápida devido aos altos patamares de consen-
so. Como reação à crescente má disposição, eles sobrepujam
um ao outro em acusações de bloqueio que, por fim, não são
rentáveis mais para nenhuma das partes, fazendo somente
acrescer o desgosto junto ao público. E este não atinge mais
determinados partidos ou políticos, mas abrange, antes, a "po-
lítica" como um todo.
- - - - - - - - - - - - P A R T E III-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA ATUALIDADE
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: UMA BARREIRA...
133
E isso vale, sobretudo, em tempos de mudanças radicais,
como o atual, que privam as bem sucedidas soluções de pro-
blemas de sua base e criam junto à população temores quanto
ao futuro. Mais do que nunca toma-se necessária uma política
criativa e decidida, mas menos do que nunca podemos contar
com ela. Enquanto domina a falta de receitas, cresce o poten-
cial de conflito. Em tempos assim, costuma ser especialmente
disputado entre os partidos qual reforma seria a correta. Quando
um acordo institucional obriga ambas as partes ao entendimen-
to, ou não ocorre nenhum acordo ou, quando muito, dá-se uma
fraca solução, à qual falta exatamente a aptidão para superar
situações extraordinárias. O que acontece, tem um efeito pe-
queno demais diante do tamanho do desafio e se passa, na
maioria das vezes, tão tarde que a impressão de imobilismo
continua a existir.
10.5 O federalismo alemão
Praticamente não se pode negar que o federalismo ale-
mão, na forma como ele se desenvolveu com o passar do tem-
po, constitui-se em uma causa de bloqueio político. Por isso,
apelos a políticos para diferirem interesses partidários, tam-
bém não prometem nenhuma solução. Fundam-se partidos para
proporcionar validade a determinadas concepções de bem co-
mum, que se diferenciam de outros conceitos de bem comum.
Enquanto o acordo baseado no direito constitucional oferecer-
lhes possibilidades para tanto, eles vão usá-las. Onde a oposi-
ção puder não apenas criticar a política do governo por ela
combatida, mas também impedi-la, ela não deixará de fazê-lo.
Considerado do ponto de vista dos partidos, isso é racional e,
assim, não é para ser encontrado apenas em determinados
partidos. Apenas os papéis da maioria e da minoria é que oca-
sionalmente mudam.
Se, então, o próprio comportamento dos políticos não pu-
der ser radicalmente mudado, tem que se começar pelas condi-
ções básicas para esse comportamento. Isso não significa,
PARTE III-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E . - - - - - - - - - - -
134 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: UMA BARREIRA ...
135

evidentemente, abolir o federalismo. Ele tem méritos insubsti- Contudo, a médio prazo, ela fica ameaçada pelo mesmo desti-
tuíveis na moderação do poder político, na defesa da variedade no, caso alcance a maioria. E, a longo prazo, o preço é pago
regional e na vinculação dos habitantes à sua coletividade mais pelo sistema político no todo. A perda de confiança não mais
próxima. Devido à integração européia e à progressiva diferencia o governo da oposição.
globalização, está pronta para crescer a necessidade por uni-
dades de proporções menores até mesmo com direitos de
autoconstituição. Por isso, o federalismo alemão toma-se no-
vamente interessante para muitos Estados que, tradicionalmen-
te, eram orientados de forma centralista. Tampouco, é neces-
sário copiar modelos estrangeiros de federalismo que estejam
voltados para uma maneira mais competitiva.
No entanto, o federalismo alemão deveria ser mais forte-
mente reaproximado da concepção original. Isso pressupõe uma
separação mais precisa das esferas de influência da União e
dos Estados. A influência dos Estados na União, por meio do
conselho federal, só é justificada quando leis federais afetam,
de fato, interesses próprios dos Estados. Em contrapartida, essa
influência não tem sentido se a oposição se transforma, com ·
sua ajuda, em co-gestão. Por isso, não fica difícil indicar o que
seria necessário. Já que é o direito de aprovação do conselho
federal no caso de leis federais que, por meio de superdilatação,
foi usado para outros fins, o remédio mais eficaz consiste em
sua redução a tais medidas federais que intervêm em interes-
ses dos Estados. Com isso, ficaria diminuída a zona, na qual
bloqueios políticos fossem possíveis, e governo e oposição po-
deriam ser novamente diferenciados de forma mais precisa.
Evidentemente, é mais fácil propor a sugestão do que a
realizar, pois ela necessita de uma emenda constitucional e
emendas constitucionais exigem não apenas uma maioria de
dois terços no parlamento, mas também a mesma no conselho
federal. Os beneficiários do sistema precisariam, então, anuir
à redução de sua própria influência. E isso só pode ter êxito se
crescer a prontidão em se pensar, além dos benefícios de curto
prazo, também nos de médio e longo prazo. A curto prazo, é
sem dúvida uma vitória para a respectiva oposição se esta pu-
der impedir ou alterar, por desejo próprio, programas de gover-
no ou até mesmo apresentar o governo como incapaz de agir.

- - - - - - - - - - - - m PARTE Ili-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTE Ill -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E . . - - - - - - - - - -

Oexcesso de normas pode
ser contido?

Uma" exigência hoje da aprovação geral é aquela por me-

nos leis. O excesso de normas é objeto de reclamação geral,
mas pouco se muda. Aparentemente, a aprovação é mais fácil
de ser obtida do que uma mudança de condições. As dificulda-.
des já podem ser vistas na circunstância de que ninguém se
sente, no geral, impedido, por meio de sua reclamação sobre.
leis em demasia, em exigir esta ou aquela lei em especial quan-
do espera vantagens dela. Tornou-se até mesmo usual se res-
ponder a todo escândalo e a toda crise clamando por leis novas
ou mais rigorosas. Assim, uma condição da aprovação que a
exigência por menos leis encontra, é seu caráter global. Embo-
ra cada um possa lembrar-se rapidamente de leis que julgue
supérfluas, de forma alguma essas são as mesmas em todos os
casos. Isso se deve ao fato de que da maioria das leis saem não
apenas limitações de ação, mas também efeitos protetores e,
freqüentemente, reside na limitação de um a proteção do outro.
Só será possível dizer se há esperança em se conter o ex-
cesso de normas que hoje inegavelmente existe, se conhecer-
mos suas causas. Devemos começar por aquele grandioso pro-
cesso de desregulamentação que precedeu ao contínuo aumento
de leis nos últimos cem anos e acompanhou a passagem da
sociedade feudal para a burguesa. Por detrás dessa desregu-
lamentação havia a suposição de que a prosperidade e' a justi-

PARTE ll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE~---------

138 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
ça seriam alcançáveis, mais confiantemente pelo mercado do
que por meio do controle estatal. Áreas inteiras do direito, como
o direito feudal, o direito corporativo, o direito policial, no senti-
do mais antigo e que abrangia o bem-estar geral tomaram-se,
com isso, obsoletas, enquanto que outras, como o direito priva-
do, foram mudadas de uma ordem objetiva de deveres para
direitos subjetivos com uma central liberdade de propriedade e
de contratar e para uma autocoordenação. Por meio disso, o
Estado não perdeu sua razão de ser, mas pôde se recolher para
garantir os pressupostos do autocontrole social. Mesmo essa
tarefa limitada exigia plenitude de poder, mas o poder só deve
poder ser exercido pelo Estado de Direito, ou seja, com base
em leis e dentro de seus moldes.
Contudo, ficou logo evidente que a capacidade de rendi-
mento do mercado havia sido sobrestimada. Ele funcionava da
maneira pressuposta quando se encontravam sujeitos de direi-
to com força aproximadamente igual e, em um contrato nego-
ciado livremente, achavam uma conciliação de interesses
satisfatória para ambas as partes. Ele fracassava quando, no
caso de condições desiguais ·de forças e da dependência exis-
tencial de um da prestação do outro, o autocontrole PQf meio
de contratos não levava a uma conciliação razoável de interes-
ses, mas à imposição de um interesse às custas do outro. Esse
efeito tomou-se especialmente visível no mercado de trabalho
que, como reverso da liberdade de contratar, produziu a ques-
tão social. Todavia, ele implicou também em outros aproveita-
mentos de liberdades, em prejuízo dos mais fracos economica-
mente ou menos instruídos, que o mecanismo do mercado não
excluiu de forma segura o bastante.
O que o mercado não conseguia fazer passou a ser espe-
rado novamente do Estado, mais precisamente o justo equilí-
brio social e a precaução contra o abuso, sobretudo, de posi-
ções econômicas de poder. Dessa maneira, o Estado passava
sucessivamente do papel do mero garantidor de uma ordem
social presumida para aquele do configurador ativo da ordem.
Mas já que ele deveria permanecer, ao mesmo tempo, Estado
de Direito, ou seja, ser ativo apenas dentro dos moldes legais e
- - - - - - - - - - PARTEIIl-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA AWALIDADE
O EXCESSO DE NORMAS PODE SER CONTIDO?
13
não a seu bel-prazer, a responsabilidade estatal aumentada afluiu
a mais leis. A fórmula é simples: sob a condição do princípio de
Estado de Direito, a crescente atividade estatal leva a uma
juridicização mais forte. Com isso, também não muda nada o
fato de aqueles problemas que, originalmente, colocaram em
marcha o processo de juridicização, poderem ser considera-
dos, ne~se ínterim, como solucionados. Uma vez que a solução
se baseia exatamente em regulamentações legais, sua supres-
são também produziria novamente o problema.
O mesmo é válido para aquelas leis que surgiram-para-pro-
teger os mais fracos economicamente ou mal-informados em
seu papel como consumidores de mercadorias e serviços. Tam-
bém aqui o problema não deixou de existir por meio das regu-
lamentações legais publicadas nesse meio tempo, mas está mais
ou menos bem solucionado. Sem uma lei como, por exemplo,
aquela sobre as condições gerais do contrato, empresas co-
merciais e de serviços poderiam direcionar contratos quase
que totalmente de acordo com seu interesse. Assim, a supres-
são d~ leis desse tipo abriria novamente o abismo que elas
devenam _transpor. Também não se pode certificar que o pro-
blema tena perdido em importância com o passar do tempo.
Pelo contrário, por meio dos processos de concentração e globa-
lização que estão em curso desde há algum tempo, ele vem
aumentando. Destarte, a necessidade de regulamentação
cresce em vez de diminuir, todavia, devido aos raios de ação
supranacionais da economia, ela freqüentemente não mais pode
ser satisfeita na esfera estatal, mas apenas dentro dos moldes
supranacionais.
. Contudo, handicaps sociais não são mais a fonte principal
do excesso de leis hoje. Seu lugar foi tomado, antes, pelo pro-
gresso técnico-científico, assim como pela utilização comercial
de seus resultados. Esse progresso sempre consiste de uma
mistura de benefícios e riscos, mas, para ambos, valem condi-
ções diferentes. Enquanto que os benefícios se impõem regu-
larmente por si só devido à demanda, os riscos não se limitam
por eles mesmos. Dispositivos de segurança para técnicas ar-
riscadas são caros e reduzem o rendimento de sua utilização
PARTEIIl-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAlffiJAL!DADE a - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
140
comercial. O mesmo efeito têm restrições de uso em prol do
bem comum. O mesmo também é válido para os custos indire-
tos causados, por exemplo, pela poluição do meio ambiente por
meio da indústria e da exploração de recursos naturais. Já que
os causadores dos riscos e custos não têm interesse próprio
em evitá-los, o respeito a terceiros ou a interesses do bem co-
mum só pode ser imposto pelo Estado. E, no Estado de Direito;
isso, por sua vez, não é possível sem leis.
O exemplo mais novo para tanto é a recente decodificação
completa do genoma humano, anunciada como diretamente
iminente. Pode-se prever que, com a ajuda da genética, pode-
rão ser combatidas doenças até então incuráveis e, até mes-
mo, disposições patogênicas poderão ser sufocadas ainda em
fase embrionária. Contudo, o interesse na utilização dessa téc-
nica não permanecerá, de forma alguma, restrito ao âmbito da
previdência. Trabalhadores e empresas de. seguro não e~tão
menos interessados nela, pois, dessa manerra, podem bruxar
consideravelmente seus riscos econômicos. Todavia, com isso
ainda não está certo que tal utilização também seja do interes-
se daqueles que procuram emprego ou que desejam fazer um
seguro-saúde, Já que tanto choques quanto relações de força
são distribuídos de forma desigual, a conciliação de intereilses
não surge mediada pelo mercado, mas só pode ser pr~duzida
por uma instância que esteja obrigada com ambos os mteres-
ses e os equilibre segundo pontos orientados ao bem comum.
Por causa de tais ameaças à liberdade, resultantes não do
Estado, mas de forças e desenvolvimentos sociais, os dire~tos
fundamentais não são mais hoje entendidos só como barrerras
para o poder público, mas, além disso, como deveres de prote-
ção que o Estado tem perante aqueles cujos bens garantidos
pelos direitos fundamentais, como a vida e a saúde, estão ~ea­
çados pelo comportamento de terceiros. Enquanto os direitos
fundamentais, em sua característica como barreiras, são cum-
pridos por meio da abstenção de determinadas ações por parte
do Estado, eles exigem, em sua característica como dever~s
de proteção, uma conduta ativa do Estado no interesse da li-
berdade ameaçada. Geralmente, essa conduta consistirá de
---------~ PARTE III-PROBLEMAS CONSIDUCIONAIS DA ATUALIDADE
O EXCESSO DE NORMAS PODE SER CONTIDO? 141
restrições a algumas liberdades em particular ou em liberdades
de indivíduos emparticular ou, ainda, da imposição de deterini-
nadas obrigatoriedades de cautela. E já que isso atua como
intervenção nos direitos fundamentais dos envolvidos, faz-se
necessária, por sua vez, a existência de leis para tanto. Quem
defende os deveres de proteção estatais contra perigos à liber-
dade dentro da sociedade, não pode, por isso, protestar, de for-
ma consistente, contra a multiplicação de leis.
Assim como já há muito tempo o direho-social se formou
como resposta aos problemas sociais e o direito do trabalho se
tornou independente do direito civil, a maioria dos novos seto-
res do direito se originou como resposta aos riscos do progres-
so técnico-científico: o direito referente à energia atômica, o
direito referente à proteção contra imissões nocivas, o direito
referente à tecnologia genética, o direito referente à proteção
contra a utilização desonesta dos bancos de dados, etc. Nesse
ponto, também não é previsível um fim do processo de jmj-
dicização. Pelo contrário, aquela área na qual o desenvolvimen-
to não mais decorre de forma totalmente natural, mas influen-
ciado e até mesmo dirigido pelo homem, continua crescendo cada
vez mais rápido. Contudo, na mesma medida em que a área do
factível se expande, também surgem conflitos sobre como o
tecnicamente possível pode ser mantido de forma socialmente
suportável. No Estado de Direito, decisões desse tipo preci-
sam ser tomadas com base em leis. Mas já é certo que, se em
breve conseguirem influenciar ou até mesmo .fazer as condi-
ções do tempo, os conflitos de interesses sobre a. utilização
dessa possibilidade seriam tão acirrados e múltiplos, que a con-
seqüência inevitável seria um direito referente ao tempo.
Por mais surpreendente que possa parecer à primeira vis-
ta, a privatização em curso de instituições e tarefas até então
públicas também não é sinônimo de desregulamentação. A partir
da privatização, elas foram passadas do domínio público para
a capacidade disposüiva privada. Mas com isso, também não
mais se impõem diretamente exigências ligadas aos direitos
fundamentais e ao Estado Social, às quais o Estado esteja
submetido pelo direito constitucional. Ao contrário, os direitos
PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA O EXCESSO DE NORMAS PODE SER CONTIDO?
142 143

fundamentais agem perante o proprietário particular como pro- sem perdas para o bem comum. Porém, a expectativa de que,
teção à sua liberdade dispositiva. Isso pode levar a posições de dessa forma, o excesso de normas pudesse ser eliminado ou
poder, como, por exemplo, no caso da propriedade sobre redes sensivelmente contido, seria em vão. Tais esperanças só pode-
de transmissão, para a mídia eletrônica que permitem a influên- riam ser satisfeitas se a sociedade estivesse preparada a bai-
cia em programas ou criam margens de decisão em que não xar visivelmente o padrão da condição de Estado de Direito, da
valem nem mandamentos para a igualdade de tratamento nem condição de Estado Social e da proteção dos direitos funda-
respeito pessoal. Não obstante, se a garantia da liberdade e o mentais. Em contrapartida, torna-se cada vez mais premente a
status de Estado Social devem permanecer assegurados, isso questão se a fraqueza na imposição de numerosas leis não
só é possível, novamente, por meio de leis comas quais o Esta- aponta para o fato de que o tradicional tipo de regulamentação
do preenche a lacuna na proteção aberta pela privatização. está se chocando com suas fronteiras e torna necessárias re-
Por conseguinte, todas as privatizações levaram a mais regula- flexões por outr~s formas de controle, evidentemente, igual-
mentações, não a menos. mente jurídicas. E preciso aqui, muito mais do que no caso de
O fato de que não seria possível a ninguém ter uma visão excesso de normas, engenhosidade e vontade política.
geral da abundância das regulamentações e de que o direito,
com isso, seria contrário à sua própria exigência de validade,
não é nenhum contra-argumento concludente, pois ninguém é
obrigado a conhecer todas as leis. A maior parte das regula-
mentações dirige-se a círculos limitados de destinatários, como
as operadoras de usinas elétricas, aremoção de lixo, os dentis-
tas, a aviação, a indústd.a farmacêutica, etc. Esses círculos
conhecem as leis que lhes são referentes, mesmo que seja ape-
nas por meio da atividade informativa de suas associações, da
mesma maneira que são conhecidas das autoridades adminis-
trativas, às quais se confiou sua execução, e dos tribunais, que
decidem no caso de conflito. Para outros, elas não tem nenhu-
ma importância na orientação de seu comportamento, mesmo
se estiverem a seu serviço. Enquanto dessas leis lhes resulta-
rem direitos como, por exemplo, o direito de ser ouvido para
vizinhos de instalações industriais ou para aqueles atingidos por
projetos, a salvaguarda dos direitos raramente falhará por ig-
norância da lei. O interesse faz com que as pessoas tornem-se
engenhosas.
E'.óm essas reflexões não se pretende negar que haja regu-
lamentações supérfluas e, especialmente, excessivas. Todo
esforço é válido para descobri-las e revisá-las para que cresça
novamente o espaço onde a iniciativa própria possa se desen-
' volver mais livremente e mais rapidamente do que· até então,
\
- - - - - - - - - - P A R T E III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAAlUALIDADE PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA AlUALIDADE - - - - - - - - - -
Após oescândalo das
doações ilegais: as pers-
pectivas em se limitar
Juridicamente o Estado
partidário

12. 1 O ímpeto de expansão dos partidos

O escândalo das doações ilegais para o partido está per-

dendo interesse, mas as conseqüências ainda não foram senti-
das. Embora o CDU (Partido Democrata Cristão) tenha mu-
dado sua liderança e reestrilturado seu sistema financeiro, os
pontos obscuros e as falhas da lei partidária ainda continuam a
existir. Mas, sobretudo, ainda resta sem resposta uma pergun-
ta que foi colocada de forma mais acentuada após a descober-
ta das práticas ilegais, ou seja, se a propagação dos partidos
políticos no Estado e na sociedade não teria atingido propor-
ções que estão exigindo uma contensão. O fato de a pergunta
ter levado a isso parece fazer totalmente sentido, pois a pronti-
dão em ferir o direito vigente por causado dinheiro e da influên-
cia a ele ligada, é apenas expressão de um problema mais pro-
fundo do poder partidário, ou seja, de sua tendência em exceder
limites que lhe foram traçados no interesse da democracia.
A Lei Fundamental elaborou a ordem democrática de for-
ma pluralística e representativa. Ela parte da premissa de que
existem na sociedade, legitimamente, diferentes concepções
de bem comum e, conseqüentemente, nenhuma delas pode
exigir validade sozinha. Pelo contrário, as várias concepções
devem concorrer para obter reconhecimento e a concorrência

PARIEIIl-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DAJITUAIIDADE - - - - - - - - -

 /
146 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
é decidida pelo povo ern eleições periódicas por maioria. Toda-
via, os poderes de decisão do povo estão restritos à eleição. Nas
eleições ele determina quais pessoas obterão a chance de tor-
nar, temporariamente, sua concepção de bern cornurn normativa
para a coletividade, ao agirem corno representantes do povo ern
geral e poderem dispor dos meios coercitivos estatais, no que a
constituição prescreve princípios básicos, limites e procedimen-
tos, aos quais todos os concorrentes estão subordinados.
Ern urn sistema desse tipo, partidos políticos são inevitáveis
e tanto faz se a constituição os prevê expressamente ou não.
Corno fusões de pessoas correligionárias, corn o objetivo de
propiciar validade às suas idéias, eles absorvem a multiplicidade
J ~I : de opiniões e interesses existente na sociedade, reúnem e har-
monizam idéias afins e as convertem ern poucas alternativas
corn capacidade decisória, habilitando, então, o povo a fazer
1
sua decisão eleitoral. Porém, é tarnbérn inevitável, nessa forma
·• l'I!~ ,
de democracia, que a atividade dos partidos políticos não acabe
corn a· eleição, rnas que continue nos órgãos estatais eleitos; Se
a democracia tiver que fazer corn que o Estado seja urn Estado
do povo, isso só terá êxito pelo fato de que os partidos não levam
sirnplesrnente as preferências dos eleitores ao Estado, rnas as
'1,,,
fazem valer no Estado e sob o gozo de seus plenos poderes.
Condição para a realização da concepção de bern cornurn
de urn partido é, nessas condições, sern dúvida a posse do po-
der político. Visto do ponto de vista dos partidos políticos, tudo
o que incentiva a obtenção e a manutenção do poder parece
.1., útil e tudo o que se coloca no seu caminho parece prejudicial. A
..,,,
obtenção e a manutenção do poder cornpõern o código segun-
do o qual o sistema político e seus personagens principais, os
partidos políticos, estão programados. É por esse código que se
orienta a ação no sistema político. O sistema político só reage
a sinais do ambiente, codificados dessa maneira~ Finalmente, é
no código que se avaliam sucesso e insucesso no sistema polí-
tico. Aí também reside a razão para o fato de que, no sistema
político, os que têrn chances rnais altas de imposição são aque-
les que insistem na observância dó código e menos aqueles
que querem, ern primeiro lugar, orientar a política por princípios.
- - - - - - - - - - PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTjTUCIONAIS DA ATUALIDADE
APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÕES ILEGAIS: ... 147
A detenção do poder político só é propiciada na democra-
cia pela eleição. Por conseguinte, é nesta que se concentram
os esforços dos partidos. Por ela, a política também recebe seu
ritmo temporal específico. Porém, as eleições não são marcadas
de acordo corn situações ern que exista urn problema. Elas
seguem a idéia de que os detentores do poder sejam submeti-
dos, ern espaços de tempo relativamente curtos, ao voto dos
comitentes, para que não se distanciem muito de suas expecta-'
tivas e necessidades. Sob essas circunstâncias, goza de priori-
dade política, o que pode ser registrado corno sucesso durante
o mandato eleitoral, aumentando, assim, as chances da reelei-
ção. O fato de, urn dia, conseqüências posteriores de omis-
sões, negligências corn problemas de longo prazo e acusações
de gerações futuras recaírem sobre os partidos, não lhes é,· de
forma alguma, desconhecido, rnas ern geral, devido à ameaça
constante das próximas eleições, não têrn impacto.
A atuação imperiosa do código tarnbérn não fica restrita às
eleições. Pelo contrário, ela impele os partidos para que to-
rnem pé ern todo lugar onde, na sua concepção, posições de
poder possam ser consolidadas ou ameaçadas. Sua ambição
de influência abrange, por isso, também aquelas áreas que não
estão adaptadas ao código do sistema político, rnas que, no
interesse da realização de sua função social específica, se-
guem outros critérios de racionalidade e, exatamente por rneio
disso, dão sua contribuição para o bern cornurn. Destarte, toda
entrada clandestina de urn código estranho à função enfraque-
ce sua capacidade de realização. Porém, para os partidos, esse
ponto de vista fica atrás de seu próprio interesse, ao qual eles
se vêern tentados a ceder sempre que se oferecerem possibili-
dades. Para tanto, presta-se, ern especial, a política de.pessoal
ern todos os âmbitos do serviço público. Aqui tarnbérn fica rnais
fortemente visível a influência dos partidos.
Primeiramente, isso vale para a administração. Ela é o ins-
trumento do governo para a realização dos objetivos políticos.
Mas, urna vez que a democracia se conduz pela concorrência
partidária e conta com mudanças de rurno, o aparato estatal,
que executa as decisões sobre o rurno a ser tornado, deve,. por
PAR!Eill-PROBLEMAS CONSITIUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - - - -
148 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
sua vez, ser neutro no tocante à política partidária. De outra
forma, a decisão popular por meio das eleições não teria efei-
tos no nível administrativo. Contudo, por mais evidente que seja
isso, mais vantajoso parece ser para os partidos políticos o fato
de possuírem também na administração uma base de poder.
Caso estejam no poder, isso é promessa de ação especialmen-
te engajada. Caso percam o poder, eles continuam a se
proporcionar informações e influência que lhes são úteis na
competição política. Em qualquer um dos casos, eles têm a
possibilidade de prometer colocações profissionais a seus par-
tidários e estender uma rede de proteção para políticos destituí-
dos, a qual ameniza as conseqüências de uma derrota política.
No entanto, a influência partidária não é menor naquelas
instituições estatais que, no interesse do controle político, fur-
tam-se à influência direta da política por meio de critérios não
políticos e que precisam assumir sua tarefa a partir de uma
posição de independência. A essas instituições pertence, em
primeiro lugar, ajustiça. Entretanto, os postos de juízes no tri-
bunal supremo, o Tribunal Constitucional Federal, foram distri-
buídos pelos partidos políticos entre si de tal forma que, no
caso de uma vacância, é certo qual partido poderá dar a suges-
tão de reocupação do cargo. Mas é claro que, devido à exigên-
cia da maioria de dois terços, o candidato precisa obter a apro-
vação do outro partido. Mesmo na ocupação de cargos nos
tribunais superiores, os partidos políticos desempenham um
importante papel. Outras instituições de controle independen-
tes, como os tribunais de contas, as instituições de mídia do
Estado e os encarregados da proteção contra a utilização de-
sonesta dos bancos de dados, são igualmente ocupados por
grêmios, comumente por maioria simples, nos quais são os par-
tidos que dão o tom.
De maneira semelhante ocorre nas instituições não-esta-
tais de controle da política, desde que organizadas como de
direito público, ou seja, as instituições de radiodifusão, particu-
larmente a mídia-guia que é a televisão. Entre outras coisas, a
televisão preenche a função de colocar o público a par dos
feitos da política e a política a par das expectativas do público.
- - - - - - - - - - - PARfEll-PROBLEMAS CONS1TIUCJONAIS DA Al1JALIDADE
APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÕES ILEGAIS: ...
149
Com isso, ela serve à formação de opinião, que é o pressupos-
to de participação política e decisões eleitorais competentes e
que mantém a ligação entre eleitores e políticos, mesmo entre
as eleições. Todavia, para esse fim, a mídia deve poder guar-
dar distância da política. Ela tem que seguir seus próprios cri-
térios publicísticos de racionalidade e falharia em sua função,
caso se tornasse subserviente aos interesses políticos. Não
obstante, os partidos, devido à sua convicção de que na televi-
são se decidem eleições, tentam ganhar influência sobre o pes-
soal e os programas das emissoras para, dessa maneira, apa-
recerem junto ao público sob uma aura favorável.
Por fim, a influência dos partidos sobre decisões pessoais
pode ser vista onde o poder público opera, ele mesmo, empre-
sas comerciais e industriais ou nelas tem participação, seja na
forma de empresas públicas (normalmente comunais) sem pes-
soa jurídica própria, mas autônomas quanto à organização, seja
como proprietário ou titular de cotas de empresas. Aí se encai-
xam empresas de transporte coletivo, empresas de abasteci-
mento de energia, bancos e caixas econômicas, casas de jogos
e estabelecimentos de apostas, sociedades de construção
habitacional, etc. Comum a todos é o fato de que não têm que
funcionar segundo os critérios da política, mas segundo os da
concorrência econômica ou os do abastecimento satisfatório
da população com bens públicos (meritocráticos). Contudo, seus
líderes são recrutados politicamente e, com bastante freqüên-
cia, são escolhidos por critérios políticos de influência ou de
assistência. Assim, não faltam exemplos de casos em que difi-
culdades, nas quais caem tais empresas, estejam relacionadas
com a escolha política de suas lideranças.
12.2 A fraqueza das regulamentações
limitadoras dos partidos
Mas a prática, que é explicável à luz de interesses partidá-
rios, ainda não se encontra por isso no interesse geral. A filiação
PARfEll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAAI1JALIDADE - - - - - - - - - -
150 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
ou a proximidade a um partido têm sua legitimidade onde se
tomam decisões segundo critérios políticos. Em contrapartida,
em âmbitos funcionais que seguem outros critérios, como, por
exemplo, os jurídicos, publicísticos, econômicos, artísticos, pe-
dagógicos, etc., critérios político-partidários de recrutamento
de pessoal têm efeito de disfunção. Destarte, seu emprego deve
ser combatido. Todavia, não se pode apostar em soluções radi-
cais que excluiriam totalmente os partidos do recrutamento de
pessoal no serviço público. Isso seria incompatível com o prin-
cípio democrático. Toda função pública, especialmente toda
função que esteja ligada ao exercício do poder, necessita de
legitimação democrática. Assim, ela tem que ser direta ou indi-
retamente atribuível ao povo.
Embora na democracia representativa a cadeia de legiti-
mação comece no povo, este se restringe à eleição do parla-
mento que, por sua vez, elege o governo. A partir desses dois,
ramifica-se a cadeia de legitimação, segundo a forma, órgãos
estatais, mesmo que determinados, no caso, por aqueles parti-
dos que tiveram sucesso nas eleições. Por isso, afinal de con-
tas, são sempre representantes de partidos políticos em órgãos
estatais, que tomam as decisões essenciais sobre pessoal para
todos os demais cargos públicos. Nesse ponto, os partidos já
vêm sempre fazendo seu trabalho antes que a divisão dos po-
deres intervenha e a independência do órgão tome-se ativa. A
política de pessoal é o flanco aberto da divisão dos poderes.
Por detrás de todos os cargos públicos aparecem partidos e
despertam, assim, a impressão de uma onipresença pululante
que coloca a democracia partidária em tanto descrédito.
Entretanto, não se pode ter, concomitantemente nessas cir-
cunstâncias, legitimação democrática dos detentores do poder
público e distância partidária dos procedimentos de nomeação.
Onde aqueles órgãos estatais, dos quais os partidos políticos
tomam posse legitimamente, fossem mantidos fora das deci-
sões de pessoal no âmbito público, tomar-se-iam ativos pro-
cessos de recrutamento que não preencheriam as condições
democráticas básicas. Isso seria o caso, por exemplo, de pro-
- - - - - - - - - - - - 1 1 PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAA1UALIDADE
APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÕES ILEGAIS: ...
151
cessas de cooperação, nos quais a legitimação democrática,
coi:n um crescente distanciamento da criação do órgão, diluir-
se-ia c~da vez mais. O mesmo é válido para nomeações feitas
exclusivamente por especialistas. Mas onde as condições de-
mocráti~as básicas são p.reenchidas por meio da participação
do~ partidos, surge o pengo de que seus próprios interesses e,
assrm, seus critérios subjetivos determinem a decisão. Trata-se
de um dilema que não pode ser resolvido sem deixar fragmentos.
Tentativas de limitar os efeitos secundários, nocivos ao
público, da orientação pelo código por parte dos partidos políti-
cos devem partir muito mais, desde o início, do pressuposto de
que os partidos aqui têm seu lugar legítimo. Por um lado tais
limitações podem se referir diretamente aos critérios de ~ele­
ç~o. Tem-se, então, a possibilidade de proibir que pontos de
vista de política partidária desempenhem um papel ou de pres-
crever quais outros critérios da seleção de pessoal devam ser
to~ados ~or base. Um exemplo para tanto é dado pelo artigo
3~ ~a Lei Fundamental, que regulamenta o acesso ao serviço
publico. Por outro lado, encontra-se à disposição a via indireta
de preceitos estruturais e processuais, com o fim de minimizar
a influência dos partidos. Para tanto, existem numerosas varian-
~es, _por .exemplo, a distribuição do direito de voto para vários
orgaos mdependentes uns dos outros e a exigência de uma .,
maioria qualificada como na ocupação de cargos no Tribunal
Arti?o 3~ [Igu~ld~de polític.a dos alemães; Serviço Público;
~n~10nalismo publico de carreira]: 1. Os alemães terão os mesmos
direitos e obrigações cívicos em qualquer Estado. 2. Todos os
alemães ~e.r:.ão aces~~ igual a qualquer função pública, conforme
a su~ ªf;Jtldao~ qualifica~~es e capacidade profissional. 3. O gozo
de direitos civ~s ~ polític?~· a admissão em funções públicas,
bem como o~ ~eitos .adq~mdos no serviço público independerão
de cr~nça rehg10sa. Nmguem poderá ser prejudicado por professar
ou deixar ~e. professar determinada crença religiosa ou filosófica.
4. o.exercic10 regular de autoridade pública deverá, em geral, ser
confiad? a membros do ~~rviço Pú?Iico sujeitos a uma relação
d<; s~rviço e l~aldade. defimda em lei. 5. A lei que rege o serviço
p~bhc? deve:a ~e onentar pelos princípios tradicionais do fun-
c10nahsmo pubhco de carreira. .
PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAA1UALIDADE . - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
152
Constitucional Federal ou a interposição de grêmios eleitorais
neutros como na radiodifusão de direito público.
No entanto, essas disposições apresentam-se, freqüen-
temente, como particularmente pobres de efeito. Um impor-
tante motivo tem sua causa no fato de que a escolha de crité-
rios reside no âmbito motivacional e, comumente, não é visível
de fora. Mesmo quando critérios de política partidária tiverem
sido determinantes em vez daqueles adequados à função, rara-
mente se percebe a antijuricidade nas decisões. A forma e o
procedimento são respeitados e, nas justificativas, desde que
tenham que ser dadas, os motivos ilícitos podem ser ocultados.
Isso pode ser visto, de modo especialmente claro, no exemplo
da contratação ou promoção no serviço público, na qual a
afiliação ou proximidade a um partido, com exceção do peque-
no grupo de funcionários políticos, não pode ter nenhum papel
importante. Estudos empíricos sobre a afiliação de membros
do serviço público nos partidos do governo, especialmente nos
Estados com predominância de longa duração do mesmo par-
tido confirmam o fenômeno, mas não possibilitam a averigua-
' .
ção de abusos concretos.
Por conseguinte, o problema aqui não reside na falta de
regras jurídicas, mas nas dificuldades de implementação. Há
muito tempo, já faltava a possibilidade de fazer com que fosse
verificada judicialmente a legalidade de nomeações e promo-
ções no serviço público. À vinculação de direito objetivo por
parte daqueles com direito de decisão, não correspondia ne-
nhuma legitimidade subjetiva por parte dos prejudicados. Hoje
está aberta essa possibilidade na forma da chamada ação de
concorrência por parte do pretendente que se sente preterido
por razões subjetivas. Porém, a cota de êxito é muito menor do
que o número de infrações, pois a prova da subjetividade é
difícil de ser apresentada. Só quando o verdadeiro motivo da
decisão se toma excepcionalmente notório ou os indícios de
subjetividade da decisão são tão fortes que excluem dúvidas, é
que podem ser impostos os existentes mandamentos e proibi-
ções de cunho jurídico.
_ _ _ _ _ _ _ _ ____,, PARTE lll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÕES ILEGAIS: ... 153
Por sua vez, o problema se apresenta de forma diferente
quando da ocupação de grêmios de controle independentes.
No tocante, por exemplo, ao Tribunal Constitucional Federal, a
ordem jurídica toma medidas cautelares contra influências ile-
gítimas por parte dos partidos a partir de duas regras processuais:
a distribuição do direito de voto para juízes constitucionais em
d?is grêmios independentes um do outro assim como a exigên-
cia de uma maioria de dois terços. Entretanto, a primeira dis-
posição foi contornada pelos partidos políticos que desempe-
nham o papel predominante em ambos os grêmios. Já que, na
prática, lealdades partidárias se sobrepõem à divisão federal
dos poderes, a titularidade eleitoral dividida entre parlamento e
conselho federal leva apenas ao fato de que, na definição dos
candidatos, existe a participação de políticos federais e estaduais.
Mas as decisões são tomadas em negociações partidárias fora
dos órgãos eleitorais e, para o resultado, não importa se é um
ou o outro órgão que tem o direito de voto.
Em contrapartida, a exigência da maioria de dois terços se
constitui, na prática, em uma proteção eficaz contra influência
unilateral de política partidária. Ela obriga os grandes partidos
ao entendimento, facilitado pela repartição informal dos direi-
tos de proposta. Até então, o entendimento não acontece de
modo que cada lado aceite os candidatos do outro sem ser
questionado. Pelo contrário, as propostas são examinadas e,
talvez, recusadas. Contudo, isso não é, como se gosta de afir-
mar, um "regateio". Dessa forma, adeptos extremos de um
partido podem ser mantidos longe do tribunal, pois poderiam
estar inclinados a assumir unilateralmente sua função de con-
~role. ~mbora a necessidade de consenso entre os partidos possa
impedir, em um caso isolado, candidatos apropriados, geral-
mente ela favorece aquele tipo de pessoa que se deseja para
um determinado cargo público.
Nesse ponto, pode-se, por isso, duvidar de uma necessida-
de por regras adicionais ou diferentes. Isso fica ainda mais
ev~dente quando se pergunta pelas alternativas. Já que a distri-
bmção em dois órgãos eleitorais independentes permaneceu
amplamente sem efeitos, pondera-se mais freqüentemente uma
PARTE lll -PROBLEMAS CONS1ITUOONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
154
diferenciação mais forte do direito de voto. Exempl?s para t~to
já existem em vários países e, em parte, em van_antes mm~o
complicadas. Mas, habitualmente, ~ão se conse~m~, por me10
disso excluir a influência dos partidos. Ou os orgaos elegem
candidatos com direito de voto que pertençam ou estejam pró-
ximos à respectiva maioria ou tomam por base, por sua vez: o
escrutínio proporcional dos partidos, o qu~ re~ete as rela~oes
políticas de poder também no tribunal const:Ituc10nal. Com isso
não se quer acabar com a procura por soluções melhores, mas
apenas diminuir a esperança em um processo totalmente neu-
tro com relação a partidos.
Nas instituições de radiodifusão de direito público, e~c~n­
tramos novamente um outro modelo. Elas devem sua ex1ste~­
cia à exigência constitucional por amplitude objetiva_ e multl-
plicidade de opiniões do programa, ~ue os orgamzadores
comerciais não garantem, mas que, no mteresse da democra-
cia, não podem ser subordinadas ao controle estatal. _De~tai:_e,
0
controle ocorre, aqui, por meio dos conselhos de rad1od1fusao
e televisão, formados pelos chamados grupos socialmente re-
levantes. Muitas leis estaduais de radiodifusão incluem tam-
bém os partidos políticos nesses grupos. ~as, _geralmente, ~s
membros enviados por eles formam uma ffilnona qu_e,_nume:_i-
camente, não está em condições de dominar as dec1soes. Nao
obstante, pode-se observar que os afilia~os dos _outros grup~s
se enquadram, voluntariamente, por <letras das lmhas_ do parti-
do e, com isso, em livre decisão, conferem aos part1~os_ uma
importância de fato, da qual a construção jurídica quena Justa-
mente privá-los.
12.3 A importância do nível funcional
Se considerarmos tudo isso, teremos que diminuir as ex-
pectativas direcionadas à contenção de influências partidárias
no Direito. Embora os custos democráticos e de Estado de
Direito causados por essa prática, não sejam pequenos (mas,
de qualquer forma, bem menores do que em países que agem
- - - - - - - - - - - - P A R T E III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATIJALIDADE
APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÓES ILEGAIS: ...
155
segundo o "sistema de espoliação"), as possibilidades de con-
trole do Direito, no nível da ocupação pessoal de posições pú-
blicas, são pequenas. Seria, todavia, um erro renunciarmos ao
Direito como meio de limitação do Estado partidário. Então,
recomenda-se não olhar unicamente para a seleção de pessoal,
mas entrar também no nível do exercício da função, situado
mais à frente. Quando alguém deve seu cargo e função a parti-
dos políticos, isso ainda não significa automaticamente que ele
também tome por base critérios de política partidária para sua
atividade, embora outros padrões sejam normativos para tanto.
Quanto mais limitadas forem as possibilidades do Direito
de proceder no nível do recrutamento de pessoal contra os
abusos do Estado partidário, tanto mais importante se toma
resguardar o nível de preenchimento de funções contra influên-
cias de política partidária. O Direito precisa tomar medidas de
prevenção para que, a despeito da dominância partidária na
seleção de pessoal, não vença, no comportamento dos assim
selecionados titulares da função, a lealdade partidária sobre a
lógica real dos respectivos âmbitos funcionais. O comporta-
mento de cada indivíduo na administração e na justiça deve se
orientar por critérios jurídicos, o de diretores de escolas por
critérios pedagógicos, o de diretores de clínicas por médicos, o
de jornalistas de radiodifusão por publicistas. De outra forma,
as vantagens do Estado Constitucional, com divisão dos pode-
res e assegurador da autonomia, serão desperdiçadas em pre-
juízo de todos.
Mas no Direito não faltam disposições correspondentes.
Sua contribuição consiste, sobretudo, em proibir a ação direta
de política partidária sobre os titulares de cargos públicos e, em
especial, o aproveitamento de hierarquias estatais para fins
partidários. Juridicamente, isso é alcançado pelo caráter não-
vinculativo de tais tentativas. Resoluções de partidos ou divi-
sões partidárias que afetam o comportamento de seus mem-
bros em posições públicas, não apresentam em parte alguma
vinculação jurídica. Isso também é válido para aqueles órgãos
estatais, nos quais os partidos políticos atuam de forma legíti-
ma. Para o parlamento, isso se encontra expressamente dis-
PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA A1UALIDADE - - - - - - - - - -
156 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
2
posto no artigo 38, § 1, alínea 2 da Lei Fundamental, o qual,
embora originalmente não se destinasse contra os partidos, mas
contra o mandato imperativo por parte do eleitorado, retira sua
importância, hoje, exatamente do esforço dos partidos políticos
em determinar o comportamento de seus titulares do mandato.
Embora para o governo falte uma prescrição que cor-
responda ao artigo 38 da Lei Fundamental, a situação jurídica
não se apresenta, por isso, de outra forma. Resoluções de um
partido não vinculam os membros do governo que lhe são afilia-
dos. O governo, embora constituído por aqueles partidos que
conseguiram uma maioria nas eleições, é o governo de todos e
tem que responder por sua administração perante todos. Essa
relação de responsabilidade é estabilizada constitucionalmente
pela diferença entre órgão estatal e partido do governo. A in-
dependência perante as diretivas do partido continua frente à
administração. Embora ela seja, regularmente, dependente da
hierarquia, ela é vinculada, nos moldes de sua estrutura hierár-
quica, apenas às instruções de titulares superiores do poder
público e não àquelas dos partidos políticos que estão por de-
trás desses superiores.
E isso ainda vale, com maior razão, para aqueles órgãos e
instituições públicas que não estão abertos aos partidos políti-
cos. A independência da justiça faz parte das condições bási-
cas do Estado de Direito e está expressamente garantida na
3
Lei Fundamental, em seu artigo 97. No gozo da independência
judiciária entram, igualmente, os membros do tribunal de con-
4
tas da União (artigo 114, § 2 da Lei Fundamental). Para ou-
Artigo 38, § 1, alínea 2: [Os Membros do Parlamento Federal]
Serão representantes do povo como um todo, não estarão sujeitos
a ordens ou instruções, mas apenas à sua consciência.
Artigo 97, § 1: Os juízes serão independentes e se submeterão
apenas à lei.
Artigo 114, § 2: O Tribunal Federal de Contas, cujos membros
gozarão da independência reconhecida aos juízes, examinará as
contas e se pronunciará sobre a eficiência e regularidade da
gestão orçamentária e econômica. Anualmente, ele informará o
resultado de sua auditoria, além do Governo Federal, diretamente
- - - - - - - - - P A R T E III-PROBLHv!AS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÕES ILEGAIS: ...
17
tras instituições de controle, a independência resulta das leis.
Assim o é para a comissão que controla as medidas fiscalizadoras
com base na lei sobre o artigo 105 da Lei Fundamental, para 0
encarregado da União, para a proteção contra a utilização de-
sonesta dos bancos de dados, etc. Para a radiodifusão de direi-
to público, a independência dos conselhos de radiodifusão e
televisão é estabelecida pelas leis de radiodifusão, instruídas
6
pelo artigo 5, § 1, alínea 2, da Lei Fundamental, vinculando os
jornalistas apenas às instruções do dirigente administrativo da
instituição que, por sua vez, responde apenas diante dos conse-
lhos, não diante do partido que o levou ao cargo.
A completa proibição da ação direta dos partidos, em todas
as ár~as do serviço público, confere uma forte posição àqueles
q_u~ tem um comportamento adequado à função e querem re-
s1st:J.r a uma eventual pressão. Adicionalmente, ela é assegura-
da pelo fato de que exonerações do cargo só são permitidas
sob ~ondições restritas e que o sustento econômico e 0 seguro-
velhice estão garantidos. Além disso, o emprego de critérios
subjetivos é, muitas vezes, punível, como, por exemplo, no caso
de corrupção ou prevaricação, mas sem relação específica com
a influência partidária. Tudo isso contribui para que a defesa
da indepen~ência perante os partidos políticos não dependa de
uma especial peiformance moral de cada um isoladamente
mas que esteja garantida institucionalmente no sistema. Aí re~
side também uma legitimação do funcionalismo público de car-
ª? ~a~larr:ento Federal e ao Conselho Federal. Lei federal
disc1plmara as demais competências do Tribunal Federal de Contas.
A~igo 10: 1. Será inviolável o sigilo da correspondência, do cor-
re10 e das telecomunicações. 2. Restrições a esses direitos só
pode~ão ser estabelecidas em virtude de lei. Se a restrição tiver
por fim resguardar o Estado de Direito livre e democrático a
existência ou a segurança da Federação ou de um Estado a lei
poderá. determinar que a medida não seja comunicada à ~essoa
en~o~v1da e que o r~cu:so à _via judicial seja substituído pela
rev1sao do caso por orgaos, titulares ou auxiliares, constituídos
pelo Parlamento.
Arti~o 5, § 1, alí~ea 2: Serão garantidas a liberdade de imprensa
e a liberdade de mformar por rádio, televisão e cinema.
PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
158 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
reira, garantido constitucionalmente, por sua vez, pelo artigo,
7
33, § 5, da Lei Fundamental.
Todavia, essas disposições não ajudam contra auto-sujei-
ções de titulares de cargos públicos a expectativas de política
partidária. Naqueles órgãos estatais que têm o poder expresso
de decisão segundo critérios de política partidária, já se conta
também com tal autovinculação. Ela não está em contradição
com o dever de todos os ·órgãos estatais em zelar pelo bem
comum. O parlamento e o governo podem satisfazer o bem
comum de forma legítima, com base nos programas partidários
que encontraram aprovação nas eleições. Da mesma maneira,
a autovinculação não está em contradição com o livre mandato
do artigo 38 da Lei Fundamental. Já que a prescrição nega à
obrigatoriedade de se sujeitar a um grupo parlamentar, a vin-
culação jurídica, ela cumpre seu objetivo mesmo sob as condi-
ções do Estado partidário. Se um deputado se submete a uma
resolução de um grupo parlamentar, isso não é menos sua de-
cisão preferencial, cuidadosamente tomada, do que a decisão
em persistir em seu próprio ponto de vista, perante o grupo
parlamentar.
Nas demais áreas, em contrapartida, auto-sujeições são
ilegítimas e proibidas juridicamente. Mesmo se considerarmos
que o Direito, na maioria das vezes, só é capaz de possibilitar,
mas não de forçar um comportamento adequado à função, não
seria lícito menosprezar sua contribuição. Ele torna intangíveis
aqueles que querem fazer uso de sua independência. Nisso,
desde o princípio, ele não se encontra em uma batalha sem
expectativa de êxito. Quanto mais claro ele fixar os objetivos
de ação que são válidos nos vários âmbitos funcionais, mais
cedo se sobressai um comportamento divergente. A autonomia
é sustentada pelos deveres de prestação de contas e de justifi-
cação. Por fim, interesses institucionais próprios desenvolvem
seu efeito. Nas áreas independentes de partido também existe
um código, segundo o qual se medem sucesso e insucesso,
Artigo 33, § 5: A lei que rege o serviço público deverá se orientar
pelos princípios tradicionais do funcionalismo público de carreira.
- - - - - - - - - - - PARJ'Eill-PROBLEMAS CONSTIIUCIONAJS DAATIJALlDADE
APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÕES ILEGAIS: ... 159
mas esse código não é um código de política partidária. Na-
quelas áreas estruturadas sem partidos, as realizações que, por
sua vez, produzem o reconhecimento são avaliadas pelo fato
se estas seguiram ou não o código que lhes é próprio.
Além disso, devemos apostar no interesse próprio dos par-
tidos políticos. Apesar da codificação descrita de início, isso
não parece, de maneira alguma, inútil. O código que determina
seu comportamento é, na verdade, imperioso, mas também
carente de interpretação. Ele pode ser interpretado em uma
perspectiva de dimensões mais curtas ou mais longas, só res-
trito ao proveito momentâneo ou considerando as conseqüên-
cias de longo prazo da orientação pelo proveito de curto prazo.
Essa alternativa também dá uma chance ao Direito, pois, para
a realização de seus objetivos, a política depende da lealdade
jurídica por parte da população. A lealdade jurídica é uma aquisi-
ção que toma longos espaços de tempo para ser culturalmente
enraizada, mas que pode ser perdida rapidamente. Políticos que
cobram dos cidadãos obediência ao Direito sem que, eles mes-
mos, pratiquem-na, contribuem para a erosão do Direito e mi-
nam, assim, a longo prazo, as condições de sua própria eficiência.
Escândalos, como o recente caso de financiamento do par-
tido de Helmut Kohl, podem novamente inculcar isso. O prejuí-
zo de longo prazo, causado pela relação de Helmut Kohl e de
outros políticos com as doações ao partido, é despropor-
cionalmente maior que o proveito de curto prazo, que seu par-
tido possa ter tido. Mas se os partidos políticos tirarão desse
caso as conclusões necessárias, isso vai, por sua vez, depen-
der essencialmente do público e de suas reações à violação do
Direito. Destarte, prestaram o pior serviço à democracia do
Estado de Direito, aqueles que quiseram nos fazer crer, naque-
la situação, que tudo não foi tão condenável assim e, talvez,
nem ilegal. Por sorte, eles não se sobrepuseram. Em todo caso,
o escândalo parece ter um fim relativamente bom, pois, dessa
vez, ele não contribuiu para a erosão das normas, mas, antes,
para sua corroboração. Agora é preciso tirar disso as conseqüên-
cias para a lei partidária.
PARJ'Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE.-·- - - - - - - - -
Da relação com
proibições de partidos

Em outubro de 1932, o Tribunal Administrativo Superior da

Prússia se viu diante da questão se o NSDAP (Partido Nacio-
nal-Socialista Alemão) seria um partido inconstitucional. O
motivo não foi um requerimento proibitivo que, pela situação
jurídica de então, não teria sido necessário, mas um processo
disciplinar contra um funcionário, devido à sua filiação no par-
tido. O Tribunal tomou a resposta dependente do fato de se o
governo teria apresentado a prova "de que o NSDAP estaria
se propondo à subversão violenta da ordem estatal vigente,
i.e., estaria procurando conseguir a alteração do regime esta-
tal e de seus demais objetivos políticos, por meios ilegais ou
por caminhos contrários à Constituição".
O Tribunal se virou, primeiramente, para o programa do
partido, mas não encontrou nenhum indício de que o programa
deveria ser realizado "por meio de uma subversão violenta". O
fato de o partido querer alterar as condições constitucionais,
como haviam sido criadas pela Constituição de Weimar, seria
um direito garantido a ele constitucionalmente e não poderia
lhe ser vedado enquanto se movesse, "no propósito de um 'Ter-
ceiro Reich' por ele ambicionado", dentro dos moldes das for-
mas previstas para emendas constitucionais. Declarações cor-
respondentes teriam sido, repetidas vezes, feitas por Hitler e
sido observadas até então. A seriedade resultaria também do

PARTE lfl -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - - -

162 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
fato de que membros do partido que não teriam se submetido à
vontade do Führer, por um procedimento legal na realização
dos objetivos do partido, teriam sido excluídos do partido.
Embora o tribunal do império alemão tivesse mantido, no
ano anterior, a proibição de veiculação de um jornal semanal
nazista, pois, a despeito dos protestos de Hitler, pelo menos
partes do NSDAP teriam a convicção de que a pretendida al-
teração da Constituição só poderia ocorrer por intermédio da
força, de modo que "as grandes massas teriam que ser prepa-
radas ideologicamente para uma subversão violenta", o Tribu-
nal Administrativo Superior da Prússia não considerou como
admissível "generalizar" essas afirmações "e interpretá-las em
prejuízo de todo o NSDAP". Elas só poderiam adquirir impor-
tância caso as correntes revolucionárias "influenciassem norma-
tivamente a atitude da liderança do NSDAP e a do próprio
partido". E isso não estaria visível.
Mesmo a circunstância de que o NSDAP, "ademais, de
forma semelhante a outros partidos", teria conferido a si mes-
mo certas tropas de proteção uniformizadas e disciplinadas,
não forçaria a conclusão de que ele quisesse impor seus obje-
tivos pela violência. Embora as provas reunidas no memorial
ministerial, segundo as quais "o NSDAP resultaria na união de
alta traição e como inimiga do Estado e da República", a partir
de discursos e escritos de proeminentes membros do NSDAP,
justificassem a suspeita de que o partido, em uma oportunidade
favorável, não se intimidaria em impor ilegalmente seus objeti-
vos, essa suspeita, em virtude da clara e, até então, observada
garantia do líder do partido, não seria suficiente para certificar
a atitude inconstitucional dos nazistas.
No entanto, é sabido que nem a democracia do ano 2000,
baseada na Lei Fundamental, se encontra em uma situação
semelhante à de Weimar de 1932, nem o NPD (Partido Demo-
crático Nacional da Alemanha) do ano 2000 é o NSDAP de
193 2, tão menos a Lei Fundamental é a Constituição de Weimar
e o Tribunal Constitucional Federal é o Tribunal Administrativo
Superior da Prússia. Mas parece não se saber igualmente que
a Lei Fundamental, comparando-se com a situação jurídica de
- - - - - - - - - - 1 1 PARTEID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
DA RELAÇ40 COM PROIBIÇÕES DE PARTIDOS
163
Weimar, não reduziu a proteção dos partidos políticos, mais
precisamente de todos independentemente de seus objetivos,
contra proibições por parte do Estado, mas a fortaleceu. A
Constituição de Weimar não havia concedido aos partidos po-
líticos nenhuma posição privilegiada. Eles eram tratados como
out:as associações, podendo, assim, ser dissolvidos pelo exe-
cutivo quando da apresentação de pressupostos legais.
Estava claro para os autores da Lei Fundamental, que uma
proibição de partidos é uma intervenção extraordinariamente
difícil no sistema democrático que eles queriam exatamente
reconstruir. A eles estava claro não só a ascensão de partidos
extremistas na fase final da República de Weimar, que, já an-
tes ?e 1932, haviam paralisado a democracia e sob a qual ela
havia se despedaçado finalmente sem disposição de defesa
suficiente. Eles, muitas vezes, eram membros de partidos de
Weimar, haviam também vivenciado o que significa quando o
go~~mo po?e, sem mais nem mais, eliminar da competição
pohtica partidos concorrentes e garantir ao próprio partido um
monopólio de representação.
_ Dessa dupla experiência cresceu, por um lado, a disposi-
çao em perseverar na possibilidade de uma proibição de parti-
dos, no interesse da democracia, mas, por outro lado, a vonta-
?e de proteger esse instrumento contra abusos, igualmente no
mteresse da democracia. O resultado foi que a única justifica-
ção da limitação da liberdade democrática, contida em toda
proibição de partidos, é a conservação da democracia. Dessa
maneira, partidos só cometem atos que ferem a Constituição e
podem ser proibidos quando, segundo o artigo 21, § 2, da Lei
Fundamental, "por seus objetivos ou pela atitude de seus afilia-
dos pretenderem prejudicar ou subverter a ordem fundamental
livre e democrática ou colocar em perigo a existência da Re-
pública Federal da Alemanha".
Assim, comparando-se com a situação jurídica de Weimar
só existe essa razão de proibição, de fato a única democratica~
mente legitimável. Mesmo o legislador não teria autorização
para acrescentar mais nenhuma outra. Sem importância, po-
rém, é o meio do emprego da força, acentuado pelo Tribunal
PARTEID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE 1 1 - - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
164
Administrativo Superior da Prússia. Em virtude da experiência
com a tomada do poder por Hitler, que aconteceu da mesma
forma que numerosas mudanças de governo anteriormente, só
conta agora o objetivo em suprimir a ordem democrática libe-
ral, não mais o instrumento da força. Igualmente, não seria
mais possível atribuir uma importância tão unilateral assim às
afirmações da liderança do partido, como efetuada pelo Tribu-
nal Administrativo Superior, devido à determinação de que o
comportamento dos afiliados também deve ser interpretado
como indicador das intenções do partido.
Finalmente, o governo foi privado das decisões sobre a
existência dos pressupostos jurídicos de uma proibição. Nisso
é importante o fato de que governos democráticos são gover-
nos partidários e, assim, uma proibição de partidos significa
sempre a eliminação de concorrentes políticos. Por isso, a Lei
Fundamental transferiu a decisão ao Tribunal Constitucional
Federal, um órgão distante da concorrência partidária e que
toma decisões não com base em critérios políticos, mas em
jurídicos. Sua tarefa não consiste em examinar posteriormente a
decisão do governo sobre sua constitucionalidade. Ele toma, ele
mesmo, essa decisão, tendo efeito constitutivo. Isso significa que,
antes de uma proibição, dos objetivos ou intenções do partido,
não pode resultar para ele nenhuma desvantagem, nenhuma proi-
bição de se reunir, nenhuma recusa de salões comunais, nenhu-
ma privação de financiamento estatal do partido.
Diante desse cenário, é legítimo qualificar o artigo 21, § 2,
da Lei Fundamental, como usualmente na ciência jurídica, de
privilégio partidário. É igualmente legítimo quando o Tribunal
l fica forçosamente que todos estes sejam citados expressamen-
Constitucional Federal interpreta não ampla, mas estritamente,
os pressupostos para uma proibição de partidos. A Lei Funda-
1 verter essa ordem quando ele toma, perante ela, uma "atitude
mental quis impedir qualquer relação leviana com o democrati-
camente arriscado instrumento da proibição de partidos. A pro-
teção se refere à ordem fundamental e esta não é idêntica nem
à constituição em geral (aliás, freqüentemente emendada) nem
às concepções de bem comum dos partidos estabelecidos. A
proteção se dirige contra dano ou supressão da ordem funda-
mental, não contra crítica a esta ou propaganda de uma outra.
- - - - - - - - - - - PARIEll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUAUDADE
DA RELAÇÃO COM PROIBIÇÕES DE PARTIDOS 165
Por isso, no tocante à questão sobre em que consiste a
"ordem fundamental livre e democrática", consta nas senten-
ças sobre a proibição de partidos que se consideram apenas os
"princípios supremos da democracia livre". O Tribunal Consti-
tucional Federal neles inclui o respeito aos direitos humanos, à
soberania do povo, à divisão dos poderes, à responsabilidade
do governo, à legalidade da administração, à independência dos
tribunais, o princípio do pluripartidarismo e a igualdade de opor-
tunidades para todos os partidos políticos com o direito à for-
mação e exercício de uma oposição, mas não, por exemplo, o
1
federalismo fixado no artigo 79, § 3, da Lei Fundamental. A
tentativa de um partido em suprimi-lo não seria, por conseguin-
te, uma razão para proibição.
Já que a Lei Fundamental fala de uma ordem livre e demo-
crática e a enumeração do Tribunal Constitucional Federal con-
tém aqueles elementos dos quais ela se compõe, também não
basta que apenas um dos componentes seja combatido (o que,
devido à ligação interna das partes entre si, seria, no entanto,
muito improvável de ocorrer). Então, um partido não comete
ilegalidade quando "recusa determinações isoladas e, mesmo,
instituições inteiras da Lei Fundamental". Ele tem que rejeitar
precisamente os citados valores supremos. Mas isso não signi-
te. Por exemplo, quem deseja abolir o sistema pluripartidário,
volta-se também contra a legitimação de existência de uma
oposição, mesmo se isso não estiver explicitamente mencionado.
Conforme a interpretação do artigo 21, § 2, pelo Tribunal
Constitucional Federal, um partido pretende prejudicar ou sub-
ativamente pugnaz e agressiva". "Ele tem que, sistematica-
mente, querer prejudicar o funcionamento dessa ordem e, no
decurso posterior, subverter essa mesma ordem". Faz-se, as-
Artigo 79, § 3: Será inadmissível qualquer emenda a esta Lei
Fundamental que afete a divisão da Federação em Estados, sua
participação, em princípio, no processo legislativo, ou os princípios
consagrados nos artigos 1 e 20.
PAR'!Ell-PROBLEMAS CONSTITUOONA!S DAATUALlDADE - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
166
sim uma diferença entre o pensar e o querer realizar. Não
bas;a que os princípios de uma ordem livre sejam rejeitados e
preteridos por outros. A discussão acerca da melhor ordem
política permanece livre. Somente "ataques à ~ua orde~ ~u~­
damental'' é que o Estado pode repelir por me10 da pr01biçao
de partidos, mas não a depreciação dela ou a divulgação de
uma ordem diferente.
Difícil, e ainda necessitando de um esclarecimento mais
preciso, é a questão sobre o que signifi~a que não s~,º c~mpo~,­
tamento do próprio partido, mas tambem o de seus afiliados ,
legitima a conclusão de que ele queira prejudicar ou subverter
a ordem fundamental. Por um lado, com isso é certo que o
partido não pode se imunizar apenas aludindo à f ~lta ~a
carteirinha de membro do partido. Por outro lado, o partido nao
tem o controle de quem pretende se passar por adepto. Mas já
que, conforme o teor da Lei Fundamental, º.sujeito desse pr~­
jeto de subversão e objeto da proibição contmua sendo o parti-
do a atitude dos adeptos deve ser-lhe imputável, o que, por sua
ve~, não é possível sem qualquer intervenção do partido. Por
conseguinte, exige atenção, o sério afastamento de adeptos.
No entanto, a despeito de todas as alterações da situaç~o
jurídica, uma coisa permanece da mesma forma, como havia
visto o Tribunal Administrativo Superior da Prússia em 1932:
deve ser apresentada a prova de que existem os pre~s~p-ostos
estabelecidos pela Lei Fundamental, para uma proibiçao de
partidos. Isso é assunto do requerente, ou seja, do parlamento
federal do conselho federal ou do governo federal. Quem faz
0 requ~rimento precisa apresentar as razões sobre as quais s_e
funda a avaliação da inconstitucionalidade. Isso resulta do arti-
go 45 da Lei do Tribunal Constitucion~l Feder~, segund~ o
qual 0 Tribunal Constitucional Federal da ao pm:~do en:olvido
a oportunidade de se manifestar sobre a prova ~ deci~e, ,en-
tão, se o requerimento deve ser recusado como m~~rm.ssivel
ou como não suficientemente embasado, ou se a audiencia tem
que ser realizada".
Assim é da plausibilidade da prova que tudo depende. Se
ela não p~der ser apresentada, não se faz mais necessária
- - - - - - - - - - - - - - - P A R T E III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
DA RELAÇÃO COM PROIBIÇÕES DE PARTIDOS 167
nenhuma outra consideração a respeito do requerimento de
proibição. Se ela puder ser apresentada, coloca-se a questão
sobre se é conveniente politicamente tomar o caminho da proi-
bição ou de se fazer frente ao partido com meios argumentativos.
A Lei Fundamental não obriga os titulares do requerimento,
mesmo se, na sua concepção, existirem as razões constitucio-
nais para a proibição, a entregá-lo junto ao Tribunal Constitucio-
nal Federal. Pelo contrário, para a decisão são importantes todos
os tipos de considerações de oportunidade, que digam respeito
aos efeitos desse passo, mesmo os simbólicos. Em virtude do
parecer concedido aos titulares do requerimento, tais conside-
rações são legítimas, mas de segunda ordem.
Tanto mais notável é o fato de que, na discussão política,
fala-se muito sobre a questão secundária e pouco sobre a pri-
mária. Quando for o caso da apresentação de relatórios na
mídia, a questão prioritária só surge na forma da preocupação
se o material existente, mas ainda não tornado público, bastará
ao Tribunal Constitucional Federal para uma proibição. Em
contrapartida, parece ser decisivo o efeito simbólico relaciona-
do ao requerimento. Quanto menos se puder fazer, diretamen-
te e com rápido êxito, contra o fenômeno social da violência
motivada pelo extremismo de direita, mais o Estado valoriza
gestos de determinação, organiza a aversão da sociedade ao
promover para seus cidadãos um grande protesto e recorre à
rigorosa arma do requerimento para a proibição.
Nisso, a impressão favorável sobre os outros países não
desempenha um papel menos importante. Porém, da mesma
forma que esse efeito torna pouco supérflua a questão princi-
pal sobre as razões da proibição, é também incerto em quais
proporções ele se realiza. Em alguns países, um requerimento 1
teria, provavelmente, o efeito esperado. São precisamente as
democracias tradicionais, cuja opinião pública é especialmente li!
''
importante para a política alemã, que não conhecem nenhuma
proibição de partidos. Não raramente, encontramos lá, até mes-
mo, a pergunta acerca de quão democrático seria um país, no
qual partidos políticos possam ser proibidos.
P.~RTE Jll- PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE•·· - - - - - - - - - -
168 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
Ainda mais distante do verdadeiro problema é o fato de se
na decisão sobre a apresentação do requerimento entram con-
siderações de campanha eleitoral que não se referem à ques-
tão primária de se o NPD pretende subverter a ordem funda-
mental livre e democrática, nem com a questão secundária de
se, nesse caso, é conveniente apresentar o requerimento para
a proibição ou se a escolha de outros meios promete mais su-
cesso. Na próxima campanha eleitoral, o CDU não quer ser
acusado de tolerância para com o extremismo de direita. E o
SPD não deseja mostrar fraqueza em questões de segurança
interna. Mesmo seu esforço em fazer com que o requerimento
seja apresentado conjuntamente pelos três órgãos habilitados
para tal, tem sua maior razão não no fato de impressionar o
Tribunal Constitucional Federal, fato que, aliás, não depende
do número de requerentes, mas de impedir a oposição, no caso
de um eventual fracasso do requerimento, em daí tirar proveito
político.
Assim, repetir-se-á, talvez, o que já pôde ser vivenciado,
com freqüência, na Alemanha, ou seja, que o debate que teria
que preceder à decisão política, só é realizado em ligação com
o processo no tribunal constitucional, pois, aí, interessa apenas
se o NPD recai em inconstitucionalidade. E o Tribunal Consti-
tucional Federal não vai levar essa pergunta menos a sério do
que, no seu tempo, o Tribunal Administrativo Superior da Prússia.
Se for descoberto que os requerentes lidaram levianamente
com as razões para a proibição e se, em conseqüência disso, o
requerimento for recusado, o prejuízo de longo prazo dentro e
fora da Alemanha seria maior do que a vantagem para a cam-
panha eleitoral e do que o ganho momentâneo que reside na
fugaz impressão de que a política "demonstraria coragem" e
estaria determinada a agir.
- - - - - - - - - - P A R T E i l l - P R O B L E M A S CONSTTIUC!ONAIS DA ATUALIDADE
Distância política como
condição do controle
político. Sobre a f-
independência do Tribunal \p:
Constitucional no Estado
partidário
Que o poder necessita de controle, já é há muito sabido.
Mas, pelo visto, esse saber tem que ser atualizado de tempos
em tempos, para que não fique na lembrança apenas como um
teorema abstrato, mas que seja novamente vivenciado como
necessidade concreta. Tribunais constitucionais mostraram-se
como instrumento especialmente efetivo de tal controle dopo-
der e, por isso, tiveram, nesse meio tempo, reconhecimento
internacional. Contudo, por conta do triunfo da jurisdição cons-
titucional na segunda metade do século XX, não se deveria
esquecer que o controle judicial do poder é tudo menos eviden-
te, como também ainda não se pode deduzir da divulgação in-
ternacional de tribunais constitucionais sua eficácia internacio-
nal. Ã jurisdição constitucional é, antes, uma aquisição tardia
que, além do mais, continua sempre em perigo, porque os de-
tentores do poder podem, em particular, sentir como extrema-
mente impeditiva a existência de tal instituição, mesmo se, no
geral, a aprovarem e, por isso, sempre cairão novamente na
tentação de influenciar a instituição ou suas decisões em seu
favor _ou passar por cima delas.
, Exatamente por isso, faz-se mister tornar claro que tribu-
nais constitucionais só podem cumprir sua função fiscalizadora
a partir de uma posição de distância da política. A vinculação
constitucional a que a política está submetida no Estado demo-
crático é uma vinculação jurídica. Só se podem verificar quais
PARTE Ili-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
170 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
exigências ela faz à política, na situação concreta de ação ou
no caso concreto de conflito, por meios jurídicos, não por polí-
ticos. Em vista disso, questões constitucionais devem ser deci-
didas, por fim, profissional e autonomamente, caso a vinculação
constitucional deva se impor. Embora também não falte
profissionalismo jurídico ao aparelho estatal, ele não goza aí de
nenhuma autonomia, estando, sim, inserido dentro das hierar-
quias políticas. Destarte, controles jurídicos dentro da política
não são sem valor. Mas eles sempre correm o perigo de serem
relativizados, pois a política detém a posição mais favorável e
tende a examinar as vinculações constitucionais sob a ótica de
suas intenções políticas ou, até mesmo, preteri-las em favor de
seus próprios interesses, mesmo se, com isso, ela contribuir
para a erosão do Direito que, na seqüência, terá novamente
efeito desvantajoso para ela.
E isso é ainda mais válido em uma época na qual a política
é manipulada cada vez mais de forma profissional. Com isso
se quer dizer que a ação política se orienta pelo imperativo da
aquisição e manutenção do poder e que está disposta a subme-
ter todo o resto a esse objetivo. Também vinculações jurídicas,
mesmo aquelas de posição mais elevada, não ficam excluídas
de uma instrumentalização dessa espécie para os próprios in-
teresses da política. Sob essas circunstâncias, um controle de
legalidade eficaz é mais do que, de qualquer maneira, um con-
trole externo. É só a existência de uma instância de controle
incIBp-endente, que obriga a política a levar relativamente a sé-
rio suas vinculações jurídicas já no processo decisório político
e impede que sempre se imponha a concepção da maioria no
caso de conflito sobre o conteúdo de vinculações constitucio-
nais. Todavia, a grande questão é como o controle externo pode
ser garantido como um controle autônomo quando, por um lado,
a própria política pode pedir seu controlador e, por outro, este
não atua em um vácuo político. O primeiro caso diz respeito à
questão do recrutamento dos juízes constitucionais, enquanto o
segundo, à questão da autonomia jurisdicional.
Haja vista que, em uma democracia, juízes constitucionais
devem chegar ao cargo de maneira democrática, resta - se
- - - - - - - - - - PARTEill-PROBLEMAS CONSTíTIJCIONAIS DA AlUALlDADE
DISTÂNCIA POLÍTICA COMO CONDIÇÃO DO ...
11
não puderem ser eleitos diretamente pelo povo - apenas cons-
tituí-los através de outros órgãos estatais, por sua vez eleitos.
Entrêlanto, atuam nesses órgãos todos os partidos políticos jun-
tos e de forma legítima. Por isso se toma difícil imaginar um
processo que seja, simultaneamente, democrático e distante
partidariamente. Devemos nos lembrar disso quando, sob a
impressão da atual crise, políticos em louvável contrição pon-
deram a retirada dos partidos do campo da eleição dos juízes.
Além da eleição popular, que mais fortaleceria do que enfra-
- queceria a politização, interessaria apenas como alternativa li-
vre da orientação partidária a cooptação pelo próprio tribunal.
Mas excetuando-se o fato de que a legitimação democrática
diluir-se-ia cada vez mais com a crescente distância da primei-
ra lotação, processos de cooptação são também duvidosos, pois
favorecem uma perpetuação de modos de pensar e uma
petrificação da jurisdição que, em virtude da difícil corrigibilidade
de decisões do tribunal constitucional, principalmente em tem-
pos de acelerada mudança, não seriam convenientes. ·
A Lei Fundamental e a Lei do Tribunal Constitucional Fe-
deral tentam prevenir o perigo da politização, inerente à esco-
lha dos juízes por órgãos estatais lotados segundo a política
partidária, ao distribuírem a escolha por dois órgãos indepen-
d~ntes um do outro, parlamento e conselho federais, e, além
disso, ao relacionarem a escolha a uma maioria de dois terços
no órgão eleitor. Todavia, na prática, essa divisão em dois ór-
gãos eleitorais fica dissimulada, pelo fato de que os partidos se
colocam de acordo sobre os candidatos, ultrapassando as fron-
teiras do órgão. A divisão em órgãos faz apenas com que, nes-
se caso, participem do processo de nomeação, tanto políticos
federais quanto estaduais. Temos que ter em mente esse ponto
fraco da divisão dos poderes em Estados partidários, se tentar-
mos quebrar a influência dos partidos por meio de uma divisão
do direito de voto ainda mais ampla. Na Itália e na França, por
exemp~o, são três órgãos independentes uns dos outros que
determmam ou escolhem um terço dos juízes constitucionais.
Por~m, a prática mostra que, também lá, os partidos atuam por
<letras e contornam amplamente a divisão do direito de voto.
PARfEill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A1UAUDADE - - - - - - - - - -
172 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
Mais importante do que a divisão do direito de voto, tornou,.
se, nessas circunstâncias, a· exigência por uma maioria de dois
terços. Ela força um acordo entre governo e oposição e impe-
de, assim, a sincronização do tribunal com a maioria, sincroni,.
zação que colocaria seriamente em perigo a eficácia do con-
trole em geral e, em particular, a proteção das minorias. Mas já
que os partidos não aceitam, sem mais nada, os candidatos do
respectivo lado oposto, mas se reservaram um direito de veto e
também o exercem, o acordo só pode se realizar mediante ne-
gociações. E, de quando em vez, candidatos idôneos podem se
tornar vítimas delas. Mas também evita-se que adeptos extre-
mistas de um partido se insiram no tribunal constitucional e,
porventura, tentem abolir, de dentro, sua distância política..
Caracterizar esse sistema como "regateio", como é freqüente-
mente o caso em relatos sobre eleições para juízes constitucio-
nais, parece-me pouco adequado, porque ele é a conseqüência
direta do acordo institucional e, ademais, tem efeitos úteis para
a capacidade funcional do tribunal constitucional, aos quais não
se deveria renunciar sem necessidade.
Em contrapartida, garantias de qualidade para juízes cons-
titucionais não são admitidas no processo. Elas também seriai:n
difíceis de serem formuladas de uma maneira capaz de permi-
tir, ·em caso de dúvida, uma apreciação jurídica e, eventual-
mente, a recusa de um candidato. Não obstante, se as eleiçõe-s
para juízes constitucionais, dominadas pela política partidária,
levaram através dos anos, no geral, a resultados de alta qualida-
de, sem os quais o Tribunal Constitucional Federal não teria sido
capaz de se tomar um tribunal forte em questões de jurisdição
constitucional e, em especial, de proteção dos direitos funda-
mentais, isso se deve provavelmente, por um lado, à reputação
que o tribunal adquiriu e, por outt;o, ao temor dos partidos políti-
cos em malbaratar sua influência, nomeando candidatos fracos.
No geral, a República Federal não teve más experiências com o
processo existente e, antes que se decida por uma alteração
basilar, deveHe-ia perguntar como estaria a disposição da polí-
tica em aceitar também decisões impopulares, caso não tenha
mais nenhuma influência sobre a lotação do órgão.
- - - - - - - - - - - PAR'.IEJII-PROBLEMAS CONS1TIUCIONAIS DAA1UALlDADE
DISTÂNCIA POLÍTICA COMO CONDIÇÃO DO ...
___ri:resposta à pergunta pela autonomia da jurisdição consti-
( ~cion~ ~ente à política é dada pelo princípio da independên-
~li! do JUIZ. Ele remete ao âmbito da ilegalidade todas as tent~
tivas ~e ~e llll'.luenciarpoliticamente a interpretação e a aplicação :
do ~rre1to v1~e~te. e_proíbe a imposição de sanções a juízes /
dev1d~ a s~a Juns~çao, desde que não se façam culpados por J
preva_ncaçao. Porem, também a esse respeito só tribunais ~
de:111 ~u~gar. No ent~to, por mais importante que ele seja, 0
pnnc1p10, como ensmado por toda comparação com ditaduras,
que também se utilizam da jurisdição para fins políticos, não
pode ser sobrestimado. Ele constitui-se apenas em um pressu-
pos~o, mas ~ã~ em uma garantia de autonomia jurídica na apli-
c~çao do Direito. Ele protege um tribunal que está disposto a
~ªº.s: submeter a eventuais influências da política em suaju-
n~diça~. Mas ele não protege contra uma autopolitização de
tnbunm~ constitucionais, cujos membros se formam seguindo,
voluntanamente, linhas partidárias, como é o caso de alguns
gr~mios de c.ontrole compostos de forma totalmente pluralística
· e hvre de onentação partidária, por exemplo, conselhos de ra,.
, diodifusão das instituições públicas de radiodifusão. · ·
Não raramente, o Tribunal Constitucional Federal é colo-
~a~o sob ~ ~u.speita de que, também em sua casa, haveria po-
1lít~c~ part1dan.a. Essa _suspeita é instigada, muitas vezes, pela
pndia, ao desejar relac10nar os juízes aos vários partidos ou ana-
/lisar as decisões, prioritariamente, sob o ponto de vista de uma
~nidage ou de um proveito partidários. Todavia é também
p'oosívél encontrar decisões com as quais o tribunal nutriu, ele
mesmo, essa suposição por meio do decurso das frentes de
vot~ção. Contudo, seria falsa a imagem de. um tribunal que
d~c1de segundo considerações político-partidárias. Isso já é in-
dicado pelo número extraordinariamente alto de decisões unâ-
~i_nes que nã.o atingem, de forma alguma, apenas questões po-
ht1camente mcontroversas. Também no caso de decisões
discutíveis, bem mais raras,.não são sempre as mesmas maio-
rias, mas totalmente outras que tomam a decisão. Todavia, isso
fica ocultado do público em toda a sua dimensão, pois o tribunal,
PAR'.IEJII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A1UALIDADE - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
174
só raramente, publica as proporções de voto e, mesmo assim,
não mostra sempre quais juízes ficaram de qual lado.
Por conseguinte, a afirmação só poderia ser provada que-
brando-se o sigilo das deliberações. Mas talvez seja possível
uma aproximação indireta da verdade, se eu participar a expe-
riência mais importante e também a mais feliz que levo comigo,
dos mais de doze anos de atividades como juiz constitucional: o
Tribunal Constitucional Federal é o único grêmio conhecido por
mim que toma decisões de alto alcance político, sem conhecer,
porém, explicações preliminares, acordos ou facções. Pelo
contrário, nas reuniões cai-se sempre, novamente, em uma dis-
cussão aberta, na qual cada um tem que ser levado a sério,
pois, no final, cada um tem a mesma ponderação dos votos; na
qual truques não compensam, porque, durante um longo tre-
cho, se tem que trabalhar em conjunto po mesmo pequeno gru-
po; e na qual se pode conseguir algo com argumentos, pois, no
final, o resultado tem que ser justificado argumentativamente.
Com isso não se quer contestar a limitação da capacidade de
visão no processo ou da disposição à discussão, mas se quer
dizer que se trata de uma discussão objetiva a respeito da deci-
são juridicamen'te correta, não da politicamente correta.
Por isso, a discussão decorre também nas vias dos pa-
drões jurídicos de argumentação, mas que não se deve imagi-
nar por demais rígidos, por demais estreitos e, especialmente,
cegos à realidade. Mesmo se, com a ajuda desses padrões, não
se puder responder a todas as questões, mas margens de inter-
pretação continuarem a existir, aquele que quisesse preencher
essas margens com argumentos políticos, não seria escutado.
Não podem ser menosprezadas a vinculação a um texto
normativo, a vinculação ao método jurídico de interpretação e
a vinculação às decisões anteriores do tribunal. Elas conduzem
a uma refração das convicções e entendimentos extrajurídicos
e apriorísticos, dos quais nenhum juiz está, naturalmente, livre.
Nelas devem fracassar todas as vulgares tentativas sociológi-
cas em reduzir decisões do tribunal constitucional, conforme
seu objeto, à afinidade partidária, à afiliação a alguma confis-
são, ao sexo, à origem ou ao Estado civil dos juízes envolvidos,
- - - - - - - - - - a PARTE III-PROBLEMAS CONSTITIJOONAJS DA JITUALIDADE
DISTÂNCIA POLÍTICA COMO CONDIQp DO ...
175
tentativas especialmente feitas após decisões do tribunal alta-
mente discutidas.
Objetivo da discussão é o mútuo convencimento. A com-
?ara~ão com a .suprema Corte norte-americana mostra que
isso e menos evidente do que possa parecer. Lá, após os deba-
tes judiciais, são discutidos os pareceres dos nove juízes e um
representante da opinião da maioria recebe a incumbência de
elaborar a sentença. A explicação sobre a exatidão do resulta-
do ou da justificação não ocorre antes da decisão, durante a
discussão, mas após a decisão nos votos especiais, com os
quais ~s juízes estadunidenses agem de forma altamente gene-
rosa, diferentemente dos alemães. No Tribunal Constitucional
Federal, por outro lado, ocorrem discussões intensas pelo con-
vencimento, assim como, mais tarde, pela formulação. Nesse
aspecto, o consenso goza de alta estima. Por isso, o acordo
não é mal visto, mas também não é procurado a qualquer pre-
ço, da mesma forma que o relator, de modo algum, impõe-se
regularmente. Presenciei mais de uma vez o fato de que rela-
to:es, ao término de uma deliberação, afastaram-se de sua pró-
pna proposta de decisão, por considerarem a solução resultante
do processo de discussão como sendo a melhor.
A discussão acadêmica pode ser, às vezes, mais brilhante,
mais culta, mais ousada e mais prazerosa, porém, ela é inferior_
à discussão judicial. A obrigação de levar a discussão a um
resultado que não vai entrar no mundo como uma opinião entre
~utras opiniões, mas vai vl!ler para a sociedade, e a impossibi-
lidade de se esquivar dessa decisão por ausência ou abstenção
d~ _voto lhe conferem um grau de obrigatoriedade e responsa-
bih~a~ que nenhuma discussão acadêmica pode apresentar.
Subjetivamente falando, vou sentir falta dessa discussão, mas
isso não é de interesse. Importante é que a manutenção dos
pressupostos que a possibilitam depende objetivamente de se a
jurisdição. cons?tucional também cumprirá no futuro a função
que lhe foi destmada. Aquela instituição encarregada de impor
ª.vinculação jurídica da política não pode repetir a política em
si mesma, ela deve compensar os deficits da atividade política
cada vez mais profissionalizada e que são condicionados pelo
PARTE III-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DAJITUALIDADE ,..__ _ _ _ _ _ _ __
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
176

sistema, ao terem em alta consideração os princípios válidos

suprapartidariamente. Nenhuma vantagem momentânea, por
mais desejada, valeria a pena para que o tribunal mudasse de
opinião.

Problemas de uma
jurisdição constitucional
autônoma, na Alemanha

15. I Formulação das questões

Na imposição judicial da Constituição, a Suíça e a Alema-

nha trilham caminhos diferentes. Enquanto na Suíça questões
constitucionais são decididas em conjunto pela jurisdição de
direito comum, existe na Alemanha uma jurisdição constitu-
cional autônoma na forma do Tribunal Constitucional Fe-
deral. Embora sua competência esteja restrita a litígios envol-
vendo direito constitucional, ele tem dentro desses limites
competências extraordinariamente amplas, especialmente aque-
las referentes ao controle da constitucionalidade de normas.
Em contrapartida, as competências do tribunal federal suíço na
área do direito constitucional são muito mais limitadas, faltan-
do; sobretudo, o poder para o controle da constitucionalidade
de leis federais.
Todavia, com a instituição de uma jurisdição constitucional
autônoma na Alemanha, os demais tribunais não foram priva-
dos de questões constitucionais. Todo juiz é obrigado a exami-
nar a constitucionalidade da lei que ele quer aplicar ao litígio,
mas sua competência para a constatação estende-se, apenas,
à constitucionalidade da lei. Se ele chegar ao entendimento de
que a lei a ser aplicada é inconstitucional, ele tem que suspen-

- - - - - - - - - - - - P A R I E i l l - P R O B I B M A S CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARfEill-PROBLEMAS CONSTifUOONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - -

178 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
1
der o processo e, conforme o artigo 100 da Lei Fundamental,
submeter essa questão à apreciação pelo Tribunal Constitucio-
nal Federal, que possui, como é chamado, o "monopólio do
indeferimento".
Além disso, na interpretação e aplicação de normas cons-
titucionais referentes a direitos fundamentais, todos os tribu-
nais devem ter em conta a influência dos direitos fundamentais
sobre as prescrições legais. Diferentemente do que ocorre, por
exemplo, na Áustria, que também possui uma jurisdição consti-
tucional autônoma, todas as decisões judiciais podem ser revis-
tas quanto à observância dessa exigência. É esse exame na apli-
cação do direito, não o exame da lei, que constitui, de longe, a
maior parte da atividade do Tribunal Constitucional Federal.
Contudo, existem, além do mais, algumas questões consti-
tucionais, para as quais justifica-se uma competência exclusi-
va do Tribunal Constitucional Federal. São as competências
típicas do tribunal do Estado a decisão de conflitos entre ór-
gãos estatais, e.g. parlamento e governo ou parlamento fede-
ral e conselho federal ou a decisão de conflitos entre União e
Estados, além de proibições de partidos, acusações contra o
presidente e juízes, etc. Segundo o artigo 99 da Lei Fundamen-
tal,2 o Tribunal Constitucional Federal é, ademais, tribunal cons-
titucional para aqueles Estados que não possuem uma jurisdi-
ção constitucional.
Artigo 100, § 1: Quando um tribunal declarar a inconstitucionalidade
de uma lei de cuja validade dependa a sua decisão, o processo
será suspenso, e, quando se tratar de violação à Constituição
de um Estado, será chamado a se pronunciar o Tribunal estadual
competente para dirimir conflitos constitucionais, e, quando se
tratar de violação a esta Lei Fundamental, será chamado a decidir
o Tribunal Constitucional Federal. Essa norma será aplicada
também quando lei estadual ferir esta Lei Fundamental ou quando
uma lei estadual for incompatível com uma lei federal.
Artigo 99: Lei estadual poderá atribuir ao Tribunal Constitucional
Federal competência para apreciar conflitos constitucionais dentro
de um Estado, e aos Tribunais Federais Superiores mencionados
no § 1 do artigo 95 a responsabilidade de apreciar, em última
instância, assuntos envolvendo a aplicação de legislação estadual.
_ _ _ _ _ _ _ _ _ __,.PARTE llI -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PROBLEMAS DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ... 179
A seguir, não é minha intenção me ocupar sistematicamen-
te da pergunta pelas vantagens e desvantagens de uma ju-
risdição constitucional integrada ou especializada, prefi-
ro, antes, participar algumas experiências que foram feitas no
sistema alemão com a jurisdição constitucional especializada.
Além disso, vou me restringir, no relato dessas experiências, a
duas das quatorze espécies de processo e às quais compete o
maior significado prático: o controle da constitucionalidade de
normas e o agravo constitucional.
Haja vista que as iniciativas de reforma na Suíça foram
impelidas, em sua maior parte, pela sobrecarga do tribunal fe-
deral, não me parece, porém, desnecessário abordar antes, de
forma sucinta, a carga do Tribunal Constitucional Federal. Em
1993, ficaram pendentes no Tribunal Constitucional Federal 5440
processos, dos quais 5246, ou seja, mais do que 95%, eram
agravos constitucionais. Julgados foram, em 1993, 5456 pro-
cessos, dos quais 5211 eram novamente agravos constitucio-
nais. Dentre estes, 270, ou seja, aproximadamente 5%, tive-
ram sucesso. Todavia, a quota de sucesso ficou acima da média
dos anos anteriores, que se encontrava entre 2 e 3%.
A carga do tribunal cresceu continuadamente nos mais de
40 anos de sua existência. Na primeira década, nos anos cin-
qüenta, entravam por ano cerca de 1000 casos. Na segunda
década, esse número subiu para 1500 e nos anos setenta beira-
va os 2500. Nos anos 80, as entradas montavam em cerca de
3500 casos anuais. O limite dos 4000 foi ultrapassado em 1991,
enquanto que o de 5000 em 1993. Aí já ficaram visíveis as
conseqüências da reunificação, que aumentou consideravel-
mente não só o número dos reclamantes em potencial, mas
também o número de modernos problemas constitucionais.
15.2 Do agravo constitucional
Pretendo descrever os problemas que o agravo constitucio-
nal levanta na Alemanha, sob três pontos de vista: a questão
do acesso, o problema da resolução, as quais também são
PARTE lli-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - -
180 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
importantes na Suíça, e um terceira problema que se coloca
apenas em um sistema de jurisdição constitucional especializa-
da, ou seja, a problemática da delimitação entre tribunal cons-
titucional e tribunais especializados.
L Os números mencionados anteriormente já mostraram
que os portões do Tribunal Constitucional Federal estão aber-
tos de par em par. Pelo artigo 93, § 1, alínea 4a da Lei do
Tribunal Constitucional Federal, qualquer um pode apresentar
o agravo constitucional com a alegação de que estaria lesado
pelo poder público em um direito fundamental. Objeto da prova
são, assim, atos do poder público, sem que determinados pode-
res ou formas de ação estejam excluídos. O ato contestável do
poder público não precisa necessariamente ser um ato ativo,
podendo-se tratar, igualmente, de uma omissão por parte do
Estado.· O critério para a prova são os direitos fundamentais.
Outras determinações constitucionais não criam a possibilida-
de do agravo constitucional. Todavia, se uma violação a um
direito fundamental foi licitamente censurada, ela tem que ser
examinada sob todos os pontos de vista constitucionais.
O agravo constitucional deve ser apresentado no prazo de
um mês após a entrada da decisão contestada; caso tal decisão -
o que é admissível apenas excepcionalmente - não se dirija
diretamente contra uma lei. Nesse caso, o prazo é de um ano.
Antes da apresentação do agravo constitucional, a via jurídica
tem que ser esgotada, ou seja, deve ter sido procurada uma
solução perante os tribunais especializados. Isso leva ao {ato
de que o agravo constitucional, embora possa ser dirigido con-
tra qualquer ato do poder público, é de fato um agravo consti-
tucional de sentenças. Só, excepcionalmente, interessam agra-
vos constitucionais, diretamente contra atos de outros poderes
públicos, novamente, diferentemente da Áustria, onde senten-
ças só podem ser revistas pela via jurídica do tribunal espe-
cializado e atos administrativos somente pela corte administra-
tiva, enquanto a Corte Constitucional fica restrita ao controle
de constitucionalidade das normas basilares.
As exigências de justificação são poucas. O reclamante
tem que caracterizar o ato estatal contra o qual ele se volta, e
- - - - - - - - - - PARTEll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA AlUALIDADE
PROBLEMAS DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL...
181
indicar o direito fundamental que ele considera violado. A cons~
tituição de um advogado não se faz necessária e custas judiciais
não são arrecadadas. Isso manifesta a convicção dominante
após a ditadura nazista de que, para a reivindicação de direitos
fundamentais, não deveriam ser erguidos altos obstáculos. A
questão da contratação obrigatória de advogado ou até mesmo
de uma permissão especial para advogado no Tribunal Consti-
tucional Federal, como existente no supremo tribunal da justiça
em causas civis, foi ocasionalmente levantada, mas nunca se-
riamente processada.
Pelas minhas próprias experiências com agravos constitu-
cionais, não se pode também colocar grandes expectativas de
desencargo em uma medida desse tipo. Em Karlsruhe, sede do
Tribunal Constitucional Federal, não se faz uma estatística acer-
ca de quantos reclamantes constituem advogado e quantos
apresentam, eles próprios, o agravo. Pelos meus cálculos, po-
rém, dois terços dos reclamantes devem constituir um advoga-
do para apresentar o agravo constitucional. Contudo, isso não
leva necessariamente a agravos constitucionais elaborados de
forma muito melhor. Ao contrário, o número de termos de agra-
vos insuficientes é muito alto.
A explicação pode residir, sobretudo, no fato de que na
Alemanha quase não existem advogados especializados em
diréito constitucional e é duvidoso se, no caso de contratação
obrigatória de advogado para o Tribunal Constitucional Fede-
ral, um escritório voltado para o direito constitucional seria viá-
vel economicamente. A regra, pelo contrário, é que o recla-
mante encarrega aquele advogado que já o representou perante
tribunais especializados, com a missão de apresentar também
o agravo constitucional. Isso nem sempre tem efeito favorável
sobre a qualidade dos agravos. Em processos de grande impor-
tância, não é raro o fato, de tanto o Estado quanto os reclaman-
tes, serem representados por Professores de Direito Público.
2. Como foi mostrado nesse breve panorama, no nível do
acesso há apenas poucas restrições. Mas o caso é diferente
na esfera da resolução. Aqui é recomendável fazer uma di-
ferenciação entre as medidas tomadas pelo tribunal por meio
PARTEll-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA AlUALIDADE - - - - - - - - - -
180 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
importantes na Suíça, e um terceira problema que se coloca
apenas em um sistema de jurisdição constitucional especializa-
da, ou seja, a problemática da delimitação entre tribunal cons-
titucional e tribunais especializados.
I. Os números mencionados anteriormente já mostraram
que os portões do Tribunal Constitucional Federal estão aber-
tos de par em par. Pelo artigo 93, § 1, alínea 4a da Lei do
Tribunal Constitucional Federal, qualquer um pode apresentar
o agravo constitucional com a alegação de que estaria lesado
pelo poder público em um direito fundamental. Objeto da prova
são, assim, atos do poder público, sem que determinados pode-
res ou formas de ação estejam excluídos. O ato contestável do
poder público não precisa necessariamente ser um ato ativo,
podendo-se tratar, igualmente, de uma omissão por parte do
Estado. O critério para a prova são os direitos fundamentais.
Outras determinações constitucionais não criam a possibilida-
de do agravo constitucional. Todavia, se uma violação a um
direito fundamental foi licitamente censurada, ela tem que ser
examinada sob todos os pontos de vista constitucionais.
O agravo constitucional deve ser apresentado no prazo de
um mês após a entrada da decisão contestada, caso tal decisão -
o que é admissível apenas excepcionalmente - não se dirija
diretamente contra uma lei. Nesse caso, o prazo é de um ano.
Antes da apresentação do agravo constitucional, a via jurídica
tem que ser esgotada, ou seja, deve ter sido procurada uma
solução perante os tribunais especializados. Isso leva ao Jato
de que o agravo constitucional, embora possa ser dirigido con-
tra qualquer ato do poder público, é de fato um agravo consti-
tucional de sentenças. Só, excepcionalmente, interessam agra-
vos constitucionais, diretamente contra atos de outros poderes
públicos, novamente, diferentemente da Áustria, onde senten-
ças só podem ser revistas pela via jurídica do tribunal espe-
cializado e atos administrativos somente pela corte administra-
tiva, enquanto a Corte Constitucional fica restrita ao controle
de constitucionalidade das normas basilares.
As exigências de justificação são poucas. O reclamante
tem que caracterizar o ato estatal contra o qual ele se volta, e
- - - - - - - - - - - m PARTE III -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PROBLEMAS DE UMAJURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ... 181
indicar o direito fundamental que ele considera violado. A cons-
tituição de um advogado não se faz necessária e custas judiciais
não são arrecadadas. Isso manifesta a convicção dominante
após a ditadura nazista de que, para a reivindicação de direitos
fundamentais, não deveriam ser erguidos altos obstáculos. A
questão da contratação obrigatória de advogado ou até mesmo
de uma permissão especial para advogado no Tribunal Consti-
tucional Federal, como existente no supremo tribunal da justiça
em causas civis, foi ocasionalmente levantada, mas nunca se-
riamente processada.
Pelas minhas próprias experiências com agravos constitu-
cionais, não se pode também colocar grandes expectativas de
desencargo em uma medida desse tipo. Em Karlsruhe, sede do 1 l;
Tribunal Constitucional Federal, não se faz uma estatística acer- 1
ca de quantos reclamantes constituem advogado e quantos
apresentam, eles próprios, o agravo. Pelos meus cálculos, po-
rém, dois terços dos reclamantes devem constituir um advoga-
do para apresentar o agravo constitucional. Contudo, isso não
leva necessariamente a agravos constitucionais elaborados de
forma muito melhor. Ao contrário, o número de termos de agra-
vos insuficientes é muito alto.
A explicação pode residir, sobretudo, no fato de que na
Alemanha quase não existem advogados especializados em
direito constitucional e é duvidoso se, no caso de contratação
obrigatória de advogado para o Tribunal Constitucional Fede-
ral, um escritório voltado para o direito constitucional seria viá-
vel economicamente. A regra, pelo contrário, é que o recla-
mante encarrega aquele advogado que já o representou perante
tribunais especializados, com a missão de apresentar também
1
o agravo constitucional. Isso nem sempre tem efeito favorável 'ii
sobre a qualidade dos agravos. Em processos de grande impor-
tância, não é raro o fato, de tanto o Estado quanto os reclaman-
tes, serem representados por Professores de Direito Público.
2. Como foi mostrado nesse breve panorama, no nível do
acesso há apenas poucas restrições. Mas o caso é diferente
na esfera da resolução. Aqui é recomendável fazer uma di-
ferenciação entre as medidas tomadas pelo tribunal por meio
PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
182 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
da interpretação da Lei do Tribunal Constitucional Federal, as
facilidades proporcionadas pelo legislador ao tribunal no decor-
rer do tempo e as organizações do trabalho dentro do tribunal.
Sobre a interpretação vou falar apenas brevemente, pois
ela perdeu muito em importância recentemente, devido a uma
emenda de lei. Antes dessa emenda, o Tribunal Constitucional
Federal defendeu-se contra o aumento da carga de trabalho
por meio de um crescente enrijecimento interpretativo das exi-
gências legais de admissibilidade para agravos constitucionais.
Ponto de partida para tanto foi, em especial, a necessidade de
se esgotar a via judicial do artigo 90, § 2, da Lei do Tribunal
3
Constitucional Federal. Dessa necessidade foi deduzido o princí-
pio da subsidiariedade do agravo constitucional e desse princípio,
por sua vez, a regra de que o reclamante tem que fazer tudo o
que estiver ao seu alcance para, antes da apresentação do agra-
vo constitucional, já sanar a violação à Constituição. Com base
nisso, agravos constitucionais foram ocasionalmente considera-
dos inadmissíveis, porque o reclamante, ainda na primeira ins-
tância de um litígio, não apresentara os argumentos constitucio-
nais em que se apoiaria mais tarde seu agravo constitucional.
Essas superdilatações das exigências de admissibilidade,
também não incontroversas no próprio tribunal, perderam, po-
rém, em significado, em virtude da emenda à Lei do Tribunal
Constitucional Federal, em 1993, na qual insistira o próprio
Tribunal Constitucional Federal, pois a carga aumentara consi-
ª estiv:_sse rec?nh~cida~ent~ fundamentado e a competente
deravelmente após a reunificação da Alemanha e ameaçava
continuar a aumentar com a habituação à instituição do agravo
constitucional e à possibilidade de se esgotar a via judicial na
antiga RDA.
Artigo 90, § 2: Se contra a infração for cabível a via judicial, o
agravo constitucional só poderá ser apresentado após se esgotar
a via judicial. Contudo, o Tribunal Constitucional Federal pode
decidir de imediato um agravo constitucional interposto antes
de se esgotar a via judicial caso ele tenha uma importância geral
ou caso o reclamante obtenha uma pesada e inevitável desvantagem
se lhe fosse primeiramente indicada a via judicial.
- - - - - - - - - - P A R ! ' E I D - P R O B L E M A S CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PROBLEMAS DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL...
18
~~ essa emenda. à lei não tratou do primeiro desencargo
possibilitado pelo legislador. Já decorridos cinco anos da im-
plantação do Tribunal Constitucional Federal, foi introduzido um
processo facilitado que permitia que não se tratasse todo agra-
vo constitucional no senado, que era composto por oito juízes.
Foram ~ormad~s as chamadas comissões de exame preliminar,
que podiam deliberar, por não aceitar, um agravo constitucional
d~stmado à decisão pelo tribunal constitucional, caso fosse inad-
illlss~ve! ou reconhecidamente infundado. A deliberação exigia
unanumdade, de modo que o voto contrário de um único juiz
bastava para levar o caso ao senado.
Embora o princípio que esse regulamento seguia rezasse
que agravos constitucionais necessitariam da aceitação, não
s~ ~~tava de um processo de aceitação autêntico, pois a admis-
sibilidad~ e o fundamento do agravo constitucional tinham que
ser exammados em todos os casos. Assim, o processo não pou-
pa~'ª nem o exame da matéria nem sua decisão, apenas trans-
fermdo-os de forma abrangente para as comissões de exame
preliminar e aliviava tanto a exigência de prova quanto a de
fundamentação.
Em 1985, as comissões de exame prelilninar foram reno-
meadas como c~~as, fato esse relacionado a uma expansão
d~ suas competencias. Se até então elas só podiam tomar de-
cisões de não-aceitação, agora lhes foi concedido também 0
po~er de dar seguimento a um agravo constitucional, caso este
questao con~tit?c10nal Jª estivesse sido decidida pelo senado.
lss_o elevou ligerramente a quota de êxito de agravos constitucio-
nais, pois, na crônica obstrução dos senados, acontecia que
mesmo agravos constitucionais, com certas chances de êxito
não chegavam ao senado, porque suas capacidades estav~
esgotadas.
Em virtude do considerável aumento do número de entra-
das após a reunificação, foi introduzido, em 1993, um autêntico
processo de aceitação, mas que não concede ao Tribunal
Constitucional Fe_deral tanta liberdade como possui a Suprema
Corte norte-amencana. Esta determina o número dos proces-
PARfEID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
184 CONSTITUICÃO E POLÍTICA
sos a serem aceitos, essencialmente, de acordo com sua capa-
cidade de execução. Por experiência, ela pode decidir cerca
de 150 casos por ano e é esse número que ela aceita para
decidir, executando-o no decorrer do ano. Segundo relatos dos
juízes norte-americanos, as controvérsias quanto aos requisi-
tos usados para a aceitação, são extraordinariamente poucas.
Em comparação, o processo de aceitação vigente de ora
avante na Alemanha não é um processo de aceitação livre,
mas um vinculado. Pelo artigo 93a da Lei do Tribunal Consti-
tucional Federal, o agravo constitucional tem que ser aceito
para decisão, quando tiver uma importância constitucional fun-
damental. O tribunal entende por isso - como se delineou nes-
se ínterim - novos problemas ainda não decididos ou proble-
mas que, embora já tenham sido objeto de uma decisão,
necessitam novamente de decisão devido a circunstâncias al-
teradas, especialmente devido a mudanças sociais. Além dis-
so, o agravo constitucional deve ser aceito para decisão, quan-
do for oportuno para a imposição dos direitos fundamentais.
Essa formulação, provocada pelo próprio Tribunal Constitucio-
nal Federal, dá a perceber, em sua pouca precisão, que ela tenta
superar diferentes concepções. Para uma tendência, o extraor-
dinariamente desenvolvido sistema alemão de proteção jurídica
permite não mais tomar prioritária a proteção jurídica subjetiva
no nível supremo da jurisdição constitucional, mas perseguir ape-
nas a finalidade da imposição objetiva do cumprimento de um
direito. Para a outra, a noção da proteção jurídica subjetiva,está
tão arraigada na tradição judicial alemã, que ela também surge
como irrenunciável no nível da jurisdição constitucional.
Pela formulação atual, tanto motivos objetivos quanto sub-
jetivos podem conduzir à aceitação de um agravo constitucio-
nal. Motivos objetivos existem, por exemplo, quando os tribu-
nais especializados se mostram insensíveis quanto a um
determinado direito fundamental ou a um determinado aspecto
do direito fundamental não apenas no caso concreto, mas tam-
bém em geral, e também quando, no caso concreto, puder ser
observada uma atitude especialmente leviana com o direito
fundamental. Motivos subjetivos para a aceitação existem quan-
- - - - - - - - - - - - - - PARTE III-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PROBLEMAS DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ...
185
do a alegada violação do direito fundamental atingir o recla-
mante de forma especialmente forte. O que pode ser entendi-
do mais exatamente por isso, só vai ser mostrado após algum
tempo de aplicação dessa norma.
Agravos constitucionais de importância fundamental de-
vem ser decididos pelo senado. As câmaras ainda existentes
têm o poder de decidir se um agravo constitucional, sem im-
portância fundamental, deve ser aceito para decisão. As câ-
maras ou recusam a aceitação ou dão seguimento ao agravo.
Decisões de recusa não mais necessitam de justificação. Po-
rém, justificações não são proibidas e são dadas, sobretudo,
quando uma violação à constituição realmente ocorreu, mas
que não leva à anulação da decisão contestada, porque, por
exemplo, esta nela não se baseia.
Todavia, uma decisão da câmara continua a pressupor uma
unanimidade, de modo que apenas um voto contrário de um 1! 1
membro da câmara já transfere a decisão para o senado, que 1
passa a ter duas possibilidades. A primeira consiste em que ele
mesmo toma a decisão de não-aceitação. Para tanto, são ne- 1;··1.1
cessários seis dos oitos votos. Assim, três juízes podem forçar
uma decisão objetiva. A segunda possibilidade consiste em que
o senado decide sobre a matéria. Nesse aspecto, pode-se tra-
tar de uma rejeição do agravo constitucional como inadmissí-
vel, de uma recusa como infundado ou de uma admissão. Na
média anual, são decididos cerca de 30 agravos constitucionais
em ambos os senados, o resto nas câmaras.
Na organização interna do trabalho, esse processo pre-
liminar de um exame corrente das entradas por funcionários
qualificados juridicamente traz um alívio considerável. Por
exemplo, o número das petições para o Tribunal Constitucional
Federal é duas vezes mais alto que o número dos agravos cons-
titucionais. Quando de sua entrada, uma petição é examinada
para se verificar se ela cumpriu as exigências básicas de um
agravo constitucional e se observou as condições essenciais
de admissibilidade. Se faltarem, chama-se a atenção dos
expedidores para o fato e eles obtêm a possibilidade de retirar
PARTE III-PROBLEMAS CONS1ITUC!ONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
186
sua petição, de corrigi-la ou de insistir em seu tratamento como
agravo constitucional.
Além disso, para superar a carga de trabalho é importante
a ajuda de colaboradores, dos quais cada juiz tem hoje :1"ê~,
escolhidos e empregados por ele autonomamente. A mmona
vem da primeira ou da segunda instância dos tribunais
especializados e são enviados ao Tribunal Constitucional Fede-
ral comumente por três anos. Mas também sempre se encon-
tram representados outros cargos jurídicos, em especi~ assis-
tentes universitários e funcionários administrativos. O v10lento
número das decisões das câmaras não poderia passar sem a
atividade dos colaboradores. Mas eles também são utilizados
para a preparação de decisões do senado, que são extraordi-
nariamente dispendiosas.
3. O problema da delimitação, ao qual vou agora me de-
dicar, não pode surgir, como mencionado, no caso d~juris~ç~o
constitucional integrada, pois é um problema especial da JUllS-
dição constitucional autônoma. NaAlemanha, el~ foi ainda.m~to
mais agravado por uma compreensão extensiva dos direitos
fundamentais. Para fins de esclarecimento, tenho que mostrar
brevemente a evolução da dogmática referente aos direitos
fundamentais.
No decorrer do século XIX, estabelecera-se a concepção
na Alemanha de que os direitos fundamentais só seriam
normativos para a relação entre Estado e cidadãos e, mesmo
nesse caso compreendiam apenas a administração púbÍica e
não o legislador. Ao contrário, da circunstância de que o~ ~eitos
fundamentais estavam disponíveis à restrição legal, fm tirada a
conclusão de que não vinculavam o legislador, valendo ap~nas
dentro dos moldes da lei. Ao próprio legislativo eles não faziam
nenhuma exigência e ainda menos a aplicação da lei submetia-
se à influência dos direitos fundamentais. Nessas circunstân-
cias, sua importância restringia-se à exigência de que interven-
ções nos direitos fundamentais necessitariam de ~ma bas~ le~~·
Mas haja vista que isso já era o conteúdo essencial do pnnc1p10
do Estado de Direito, a doutrina dominante chegou à conclusão
- - - - - - - - - - - P A R T E i l l - P R O B L E M A S CONSTIIUCIONAISDAPJUALIDADE
PROBLEMAS DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL... 187
de que os direitos fundamentais ficaram absorvidos pelo princí-
pio de Estado de Direito e, como tais, tornaram-se "improdutivos".
A Lei Fundamental rompeu com essa concepção, ao certi-
ficar no artigo 1º, § 3, que os direitos fundamentais obrigam
todos os poderes públicos a respeitá-los como direitos direta-
mente aplicáveis. A conseqüência dessa prescrição foi que o
exame da lei não mais podia se esgotar no controle da consti-
tucionalidade formal, mas também estendia-se à identidade
material com a Constituição. Todavia, na fase inicial da Repú-
blica Federal, ainda ficou incerto o que significava a aplicação
dos direitos fundamentais para a jurisdição.
Essa questão foi decidida pela sentença de Lüth, de 1958
(Decisões do Tribunal Constitucional Federal 7, 198), cujo sig-
nificado não pode ser, de forma alguma, sobrestimado. Ponto
de partida foi um litígio de direito privado entre o presidente da
cinemateca Lüth, em Hamburgo, e os produtores e distribuido-
res do filme do diretor Veit Harlan, "Amada Imortal". Lüth
conclamara ao boicote desse filme, porque achava revoltante
que um representante do cinema nazista como Veit Harlan sur-
gisse novamente na Alemanha como diretor. Os tribunais civis
viram na conduta de Lüth um efeito prejudicial para os autores
da ação, contrário aos bons costumes, e o condenaram a re-
nunciar a seus atos. Apoiado no direito fundamental da liberda-
de de opinião, ele apresentou um agravo constitucional.
A decisão foi esperada por sete anos, mas acabou colo-
cando a dogmática referente aos direitos fundamentais sobre
um novo pilar e, no todo, mudando consideravelmente a aplica-
ção da justiça. O Tribunal Constitucional Federal afirmou que
os direitos fundamentais não seriam apenas direitos de defesa
subjetivos de cada indivíduo contra o Estado, mas também prin-
cípios objetivos que abrangem toda a ordem jurídica, inclusive
o direito privado. Mas o tribunal não começou a aplicar, por
isso, diretamente os direitos fundamentais em relações de di-
reito privado. Elas continuam a se orientar pelo direito privado.
Porém, não bastava que as próprias leis do direito privado ti-
vessem que se circunscrever aos direitos fundamentais. Pelo
contrário, normas de direito privado, que restringiam um direito
PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTIIUOONAIS DAPJUALIDADE - - - - - - - - - -
188 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
fundamental ou que, no caso concreto, tinham um efeito
restritivo a um direito fundamental, também tinham que ser
interpretadas e aplicadas em consonância com o respectivo
direito fundamental. Assim, a própria lei, restritiva a um direito
fundamental, tinha que ser interpretada à luz do direito funda-
mental restringido. Nesse contexto, o tribunal falava em uma
"ação recíproca" entre ambos e em um "efeito" do direito fun-
damental sobre o chamado direito ordinário.
De início, a sentença foi entendida como declaração sobre
a problemática da eficácia dos direitos fundamentais no âmbito
das relações entre particulares, que recentemente também
desencadeou uma discussão sobre princípios na Suíça. Porém,
a eficácia dos direitos fundamentais não se restringe ao di-
reito privado. Pelo contrário, ela se irradia por todos os setores
do Direito, logo que uma determinação legal se refira a direitos
fundamentais. O alcance da nova doutrina já havia sido delimi-
4
tado um ano antes, quando, na sentença de Elfes (Decisões
do Tribunal Constitucional Federal 6, 32), o Tribunal Constitu-
cional Federal interpretou o direito fundamental ao livre desen-
volvimento da personalidade, contido no artigo 2, § 1, da Lei
5
Fundamental, como direito geral à liberdade, que protege toda
conduta humana imaginável, não localizada no âmbito de pro-
teção de um direito especial à liberdade. A completa proteção
ao direito fundamental, assim garantida, toma generalizada a
eficácia dos direitos fundamentais, pois são poucas as normas
jurídicas, que se pode imaginar, que não afetam pelo menos a
liberdade geral de ação.
Contudo, com o dever constitucional dos tribunais de, na
interpretação e aplicação de direito ordinário com relevância
Na chamada sentença de Elfes, o tribunal determinou que uma
norma jurídica lesaria a liberdade de ação se contrariar disposições
ou princípios constitucionais, tanto no que se refere ao aspecto
formal quanto no que diz respeito ao aspecto material. (Nota do
tradutor)
Artigo 2, § 1: Toda pessoa terá direito ao livre desenvolvimento
da sua personalidade, na medida em que não violar os direitos
de outrem e não infringir a ordem constitucional ou a lei moral.
---------11 PARTE !ll - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PROBLEMAS DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ...
18
para os direitos fundamentais, observar a influência destes na
interpretação, a atividade dos tribunais também foi submetida
ao controle pelo Tribunal Constitucional Federal. Com esse ins-
trumento, ele fez com que a jurisdição pelos tribunais
especializados se tomasse sensível para os direitos fundamen-
tais. O alcance pode ser visto no exemplo da Áustria. Já que lá
a Corte Constitucional não pode examinar a jurisdição dos tri-
bunais especializados no tocante a violações constitucionais,
eles estão bem menos afetados pelas exigências dos direitos
fundamentais do que na Alemanha.
Todavia, como conseqüência dessa expansão na abran-
gência dos direitos fundamentais, surge o problema da delimi-
tação entre tribunal constitucional e tribunais especializa-
dos, entre direito constitucional e direito ordinário. Não é
possível traçar um limite exato entre ambos. Intervenções em
direitos fundamentais só são admissíveis com base legal. Mas
erros na interpretação da lei têm, em princípio, o mesmo efeito
que a falta de uma base legal em geral, pois a intervenção está
fora dos limites legais. Visto dessa maneira, no âmbito da inter-
venção, todo erro jurídico é ao mesmo tempo um erro constitu-
cional. Por isso, como conseqüência desse entendimento, 0 Tri-
bunal Constitucional Federal poderia ter se transformado - como
ele gosta de ser chamado - em uma superinstância de revisão
da jurisdição. Para evitar essa conseqüência, já cedo o tribunal
se recusou a submeter as decisões dos tribunais especializados
a um exame abrangente. Ele só examina se um "direito cons-
titucional específico" foi lesado. Isso significa que aqueles 1:
'1
erros constitucionais que se baseiam unicamente em uma er- f,I
,,,
rada interpretação e aplicação do direito ordinário seriam
irrelevantes para o processo constitucional e deveriam' ser exa-
minados apenas pela via jurídica dos tribunais especializados,
enquanto o tribunal constitucional só corrige aqueles erros re-
sultantes da desconsideração ou da errada atribuição de im-
portância aos direitos fundamentais. Esse é o conteúdo da cha-
mada fórmula de Heck, com a qual o Tribunal Constitucional
Federal procura resolver o problema da delimitação desde uma
PARTE ill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE-----------~
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
190
antiga decisão (Decisões do Tribunal Constitucional Federal
18, 85, 92).
Todavia, a fórmula deixa uma margem de ação considerá-
vel. Também não se pode negar que ela seja aplicada na práti-
ca de formas muito diferentes e que conduza ora a um exame
extremamente retraído, ora a um extremamente agressivo, sem
que as razões para essa diferente abrangência do exame se-
jam sempre nitidamente mostradas. Dessa maneira, o traçado
dos limites revela-se um problema contínuo e também um mo-
tivo constante de crítica à jurisdição constitucional. Contudo,
não está disponível uma solução convincente e, para a questão
acerca da jurisdição constitucional integrada ou autônoma, isso
pode ser importante.
15.3 Do controle da constitucionalidade das
normas
O controle da constitucionalidade das normas, ao qual vou
agora me referir, também levanta problemas de delimitação,
mas não entre jurisdição do tribunal constitucional e jurisdição
de tribunais especializados e sim entre tribunal constitucional e
legislador. Todavia, esse problema é independente da questão
da jurisdição constitucional integrada ou especializada. Ele surge,
antes, em todo lugar onde se decide impor judicialmente a cons-
tituição, também perante o legislador. Mas aparecem algumas
outras questões, entre as quais me proponho a discutir as se-
guintes: controle da constitucionalidade das normas monopoli-
zado ou difuso, preventivo ou repressivo, abstrato ou concreto?
1. No tocante ao controle monopolizado ou difuso da
constitucionalidade das normas, diferenciam-se o sistema
suíço e o alemão. Como já aludido de início, embora não haja
na Alemanha nenhum monopólio de exame por parte do Tribu-
nal Constitucional Federal, existe um monopólio de rejeição.
Um motivo para tal foi o respeito pelo legislador democratica-
mente legitimado, o qual não se deseja submeter ao controle de
- - - - - - - - - - PARTE \li -- PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PROBLEMAS DE UMAJURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ... 191
um tribunal qualquer, mas ao do mais alto, até mesmo ao de um
tribunal colocado no nível de um órgão estatal supremo. Isso
também pode tomar-se visível pelo fato de que o monopólio de
rejeição não se estende nem a direito pré-constitucional nem a
sublegal. Um segundo motivo a favor do controle monopoliza-
do da constitucionalidade das normas foi a uniformidade da
jurisdição e a segurança jurídica transmitida por ela. Diferen-
temente do monopolizado, o controle difuso da constitucio-
nalidade das normas traz consigo a possibilidade de que a mes-
ma lei seja considerada em um processo como constitucional e
aplicada constitucionalmente e, no outro, seja tida como
inconstitucional e desconsiderada. Talvez, até o esclarecimen-
to definitivo na última instância possa decorrer muito tempo, no
decorrer do qual pode reinar uma considerável incerteza acer-
ca da situação jurídica, assim como tratamento desigual das
partes no processo.
A esses dois motivos iniciais se juntou no correr do tempo
um terceiro, cuja importância ainda não estava delineada quan-
do do estabelecimento do Tribunal Constitucional Federal. As-
sim como em uma sociedade que se toma cada vez mais com-
plexa, o próprio legislativo toma-se cada vez mais complexo, e
assim como ele, em virtude da mudança prospectiva da ativi-
dade estatal, adquire traços cada vez mais orientados para o
futuro, o exame da constitucionalidade das leis fica cada vez
mais difícil, pois sua apreciação constitucional depende, em gran-
de parte, do fato de se são acertadas ou não as suposições do
legislador sobre o real desenvolvimento futuro no âmbito da
regulamentação da lei.
A necessidade de informação, existente na apreciação de
tais questões, é considerável e não pode ser prestada pela jus-
tiça em geral. Ela não tem nem o instrumentário nem o tempo
exigidos por um exame de prognósticos. Em contrapartida, por
um lado, foi formado na jurisdição constitucional um sistema
de informação que possibilita avaliar, de forma razoavelmente
competente, as suposições do legislador e, por outro lado, sur-
giu uma graduação da intensidade do exame e das conseqüên-
cias jurídicas, que deixa a cargo do legislador a prerrogativa de
P.~RTE ílI - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - - - -

CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
192
avaliação e, dado o caso, obriga-o a uma correção posterior,
caso o desenvolvimento decorra de forma divergente e a lei se
torne, assim, inconstitucional.
2. No caso do segundo par de opostos, a diferença entre
controle preventivo e repressivo da constitucionalidade das
normas, tenho em mente não a comparação entre Alemanha e
Suíça, mas entre Alemanha e França. O Conselho Constitucio-
nal francês só pode exercer seu direito ao exame da lei no
curto espaço de tempo entre a ratificação e a entrada em vigor
da lei. Embora ele não esteja restrito a uma mera função como
parecerista, tendo sua sentença, ao contrário, força obrigató-
ria, impedindo, caso seja negativa, a entrada em vigor da lei, a
margem de tempo para decisão fica, dessa forma, extrema-
mente limitada.
Esse sistema tem para si a vantagem da certeza. Tão logo
vença o prazo de impugnação, não pode mais ser colocada em
dúvida a constitucionalidade de uma lei. Mas a mim parecem
prevalecer as desvantagens. Estas residem, sobretudo, no fato
de que se tem que julgar a constitucionalidade de uma lei antes
que ela tenha sido aplicada, ou seja, o tribunal constitucional
não sabe nem como a lei será compreendida pelos respectivos
tribunais especializados, nem quais conseqüências ela possi-
velmente desdobrará. Na Alemanha, um caso parecido só pode
ocorrer, então, quando uma lei for contestada imediatamente
após sua ratificação pelo parlamento, por meio do controle abs-
trato de constitucionalidade das normas.
A segunda e, porventura, ainda mais importante desvanta-
gem do controle preventivo da constitucionalidade das normas,
consiste em que entendimentos posteriores quanto à consti-
tucionalidade da lei terão que permanecer sem efeito. O siste-
ma do controle preventivo da constitucionalidade das normas
não foi feito para a aprendizagem. A questão torna-se ainda
mais delicada, porquanto o Tribunal Constitucional Federal parte
do princípio de que a constitucionalidade de uma lei não é fixa-
da de uma vez por todas. As normas se referem sempre a uma
determinada situação da realidade social, na qual deve desen-
volver seu efeito normativo. Porém, alterações das condições
- - - - - - - - - - - PARTE li-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PROBLEMAS DE UMAJURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL... 193
no âmbito de regulamentação de uma norma podem, assim,
conduzir ao fato de que esta não mais atinja seu objetivo ou
provoque até mesmo conseqüências disfuncionais. Por isso,
não se pode excluir a possibilidade de que uma lei torne-se
inconstitucional com o tempo, de modo que, a despeito de sua
constitucionalidade inicial, exista a necessidade de revogá-la
ou corrigi-la. E só um controle repressivo da constitucionalidade
da norma pode dar conta dessa exigência.
3. A questão acerca do controle abstrato ou concreto da
constitucionalidade das normas foi julgada, desde o início,
juntamente com uma decisão pela jurisdição constitucional in-
tegrada, como conhecida na Suíça e nos Estados Unidos. Lá,
questões constitucionais desenvolvem-se a partir do caso jurí-
dico concreto ou, como os norte-americanos dizem, case and
controversy, e não podem ser apresentadas ao tribunal de for-
ma abstrata. Na Alemanha existe tanto esta forma, a chamada
apresentação ao tribunal conforme o artigo 100 da Lei Funda-
6
mental, quanto o controle abstrato a pedido do governo fede-
ral, de um governo estadual ou de um terço da maioria do par-
lamento federal.
Artigo 100 [Inconstitucionalidade de leis]: 1. Quando um tribunal
declarar a inconstitucionalidade de uma lei de cuja validade
dependa a sua decisão, o processo será suspenso, e, quando se
tratar de violação à Constituição de um Estado, será chamado a
se pronunciar o Tribunal estadual competente para dirimir conflitos
constitucionais, e, quando se tratar de violação a esta Lei
Fundamental, será chamado a decidir o Tribunal Constitucional
Federal. Essa norma será aplicada também quando lei estadual
ferir esta Lei Fundamental ou quando uma lei estadual for in-
compatível com uma lei federal. 2. Quando, no curso de um conflito,
questionar-se se uma regra de Direito Internacional público é
parte integrante de lei federal e se ela produz diretamente direitos
e obrigações para o indivíduo (artigo 25), o tribunal deverá colher
o posicionamento do Tribunal Constitucional Federal. 3. Quando
um Tribunal Constitucional Estadual, ao interpretar esta Lei
Fundamental, pretender divergir de decisão do Tribunal
Constitucional Federal ou de Tribunal Constitucional de outro
Estado, ele deverá colher o posicionamento do Tribunal
Constitucional Federal.
PARTE li-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA PUUAUDADE - - - - - - - - - - -
.l
194 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
Todavia, não são freqüentes processos dessa natureza.
Entre 1951, o ano de fundação do Tribunal Constitucional Fe-
deral, e 1993, houve 41 processos do controle abstrato contra
1724 do controle concreto. Quando é pedido o controle abstrato,
trata-se, porém, em geral, de questões políticas altamente discu-
tidas. Esse tipo de processo é especialmente suscetível a esse
caso, pois ele possibilita ao perdedor, no processo parlamentar,
continuar imediatamente a discussão perante o Tribunal Consti-
tucional Federal. Esse é o caso típico de discussões inflamadas
e tal contenda implica, quase sempre, no fato de que a sociedade
também fica profundamente dividida nessa questão.
Embora a discussão política não seja continuada diante do
tribunal constitucional, sendo debatida apenas dentro dos limi-
tes restritos da argumentação jurídica, a proximidade temporal
da discussão política e a identidade das partes litigantes tam-
bém ameaçam politizar fortemente o processo constitucional,
pelo menos do ponto de vista do público. Isso não é bom para a
aceitação da jurisdição constitucional, pois ela obtém sua auto-
ridade também do fato de que é entendida pelo público não
como continuação da discussão política, mas como um fórum
distanciado desta, no qual são normativos outros critérios de
decisão.
No que tange ao controle concreto da constitucionalidade
das normas, foi discutido na emenda passada, que foi feita à
Lei do Tribunal Constitucional Federal, se o poder de apresen-
tação deveria ser limitado aos supremos tribunais dos vários
ramos judiciais. O legislador não se resolveu a tanto e, a meu
ver, tal solução não seria conveniente. A experiência mostra
que os supremos tribunais estão menos dispostos a apresentar
ao Tribunal Constitucional Federal questões constitucionais de
seu ramo jurídico. Assim, ocorreria uma limitação considerável
do quadro, caso os tribunais de primeira e segunda instância
fossem excluídos da possibilidade de apresentação, o que não
seria salutar para a imposição de exigências constitucionais no
direito ordinário.
- - - - - - - - - - PARTEID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PROBLEMAS DE UMAJURISDIÇÃD CONSTITUCIONAL ...
195
4. Com isso, não se dá uma resposta definitiva à questão
da dignidade de preferência da jurisdição constitucional inte-
1
grada ou especializada e ela também não pode ser dada sem
1
considerar as tradições jurídicas e judiciais de um país, assim i
como suas experiências históricas. Sem a experiência do do- 1
mínio totalitário na época do nazismo, teria sido praticamente i
impensável o Tribunal Constitucional Federal como mais dura-
doura inovação do sistema do pós-guerra na Alemanha Oci- l
dental e sem a experiência do totalitarismo de cunho soviético
também não teria se realizado o desabrochar vivido atualmen-
te pela jurisdição constitucional no leste europeu. 1
Mas precisamente do contato com numerosos Estados, e
não apenas aqueles do leste europeu, que estabeleceram re-
centemente uma jurisdição constitucional e, por isso, também
estiveram diante da questão acerca da forma integrada ou es-
pecial, acredito eu poder concluir que uma jurisdição constitu-
cional autônoma é, então, condição de sucesso no caso de se
querer proporcionar à constituição, em geral, respeito no siste-
ma político e, porventura, também no judicial. Esse é o caso
daqueles países que, embora possam ter tido, já há muito tem-
po, uma constituição, ela sempre esteve em desvantagem quan-
do do conflito com a política ou não foi utilizada pelos tribunais
comuns para a decisão do litígio. Nesse aspecto, uma institui-
ção especializada na imposição da constituição, já devido a seu
próprio interesse institucional, estará mais disposta a propiciar
validade à constituição e também a poder transmitir ao público
a importância da constituição do que uma jurisdição constitucio-
nal integrada.
A Suíça não se encontra em uma situação assim. Mas há
ainda uma segunda razão que insiste em uma jurisdição consti-
tucional autônoma. Ela é de natureza quantitativa. Pode ocor-
rer o caso no qual a carga de um supremo tribunal integrado
cresça em proporções tamanhas que haja uma ameaça de negli-
gência ou dos problemas de direito constitucional ou dos de
direito ordinário. Colocada diante de tal situação, a Suprema
PARTEID-PROBLEMAS CONS1ITUOONAIS DA !UUALIDADE . . - - - - - - - - - - -
 196 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

Corte norte-americana repeliu, sucessivamente, o tratamento

de questões de direito ordinário e se limitou à jurisdição consti-
tucional de fato. Uma alternativa para tanto é uma separação
da jurisdição constitucional. Todavia, mesmo após a discussão
destes dias, não estou apto a dizer se a Suíça já chegou a esse
ponto.

Quarta parte
111
PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS
.. 1
DA EUROPA

"

- - - - - - - - - - - - P A R I ' E i l l - P R O B L E M A S CONSTifUCIONAIS DA A'.IUAUDADE

AEuropa precisa de
uma Constituição?

16.1 O de'ficit democrático europeu como

fonte de exigência por uma Constituição

As constituições formam a base jurídica dos Estados, en-

quanto organizações internacionais encontram sua base jurídi-
ca em tratados internacionais. Em todo caso, assim acontecia
no passado. Porém, essa divisão parece falhar perante a União
Européia. Embora ninguém a considere um Estado, fala-se
muito de sua Constituição. Todavia, podem ser encontradas,
nesse aspecto, concepções muito diferentes. Por um lado, os
tratados internacionais, nos quais se baseia a existência da União
Européia, são designados de forma cada vez mais evidente
como sua constituição. Por outro, essa base contratual é senti-
da, de forma crescente, como insuficiente e lamenta-se a falta
de uma constituição européia. Entretanto, ambas as concep-
ções não podem estar simultaneamente corretas. Ou já existe
uma constituição na forma de tratados ou eles não preenchem
as exigências feitas a uma constituição. Por isso, essas visões
contraditórias podem também ser encontradas em diferentes
ambientes de discussão. A primeira domina a discussão de di-
reito europeu e pode referir-se à jurisdição do Tribunal Euro-

PARIE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA

 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
200
peu. 1 A segunda propaga-se na discussão de p~~ti~a .européia
e, recentemente, encontrou expressão em uma 1mc1ativa cons-
2
titucional do Parlamento Europeu.
Embora muito divirjam as concepções sobre a existência
de uma constituição, ambos os lados estão de acordo na supo-
sição fundamental de que a União Européia, embora não sen-
do Estado, é capaz de ter e necessitar uma constituição. Essa
suposição não pode ser explicada unicamente pel~ fato de ~ue
a União não representa uma organização internac10nal do ti~o
tradicional mas também de que dispõe de direitos de soberama
que lhe fo;am transmitidos pelos Estados-membros e ?s quais
ela exerce com um efeito direto dentro do Estado, pois a Co-
munidade já possuía, desde o início, esse poder que rompe o
clássico dualismo entre Estados e organizações internacionais,
Cf. caso 294/83 - "Les Verts'', coletânea de 1986, p. 1339 (1365),
onde 0 tratado é caracterizado pela primeira vez como "Carta
Constitucional da Comunidade". No parecer 1191, coletânea de
1991, p. 6984, n. marginal 21, consta, então, que o Tratado da
Comunidade Econômica Européia representa, contudo, "embora
ele tenha sido fechado na forma de um acordo intemaci~nal, a
carta constitucional de uma comunidade jurídica". O Tnbunal
Constitucional Federal já havia proferido em 1967 (Decisões do
Tribunal Constitucional Federal 22, 293 [296]) que o Tratado ~a
Comunidade Econômica Européia seria "de certo modo a consti-
tuição desta Comunidade".
Cf. 0 "Projeto de uma constituição da União Européia", apre-
sentado pela Comissão Institucional do Parlament? Eur~peu em
9 de setembro de 1993, revisado em 10 de fevererro de 1994. e,
nesta forma, objeto de um debate do parlamen~o 1:1º_ mesmo ~a,
que levou a uma "resolução a favor da const1tmçao da. Um~o
Européia". Lá, o parlamento tomou conhe~imento com s.atisfaçao
de que o trabalho da Comissão Instituc10nal conduzrra a um
projeto de constituição, mas sem entrar em pormenores antes de
novas eleições, ficando o novo parlamento conclamado a dar
continuidade ao trabalho. Antes da conferência intergovern~­
mental de 1996, seguindo o desejo do parlamento, deve se reumr
uma assembléia constitucional européia que, tomando por base
um projeto do parlamento, vote diretrizes para a constituiç~o e
encarregue o parlamento de elaborar, nesta b.ase, um pr~Je~o
definitivo (Diário Oficial 1994 C 61/155, o projeto da cormssao
no anexo C 611156). · especialmente intensa.
PARIE N - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO( 201
sem que, por isso, tenha-lhe sido atribuída ou recomendada
uma constituição. Ainda há dez anos atrás, quando o Parla-
mento Europeu apresentou o projeto de um tratado para a fun-
dação de uma União Européia, embora este tenha sido imedia-
tamente entendido, em meios especializados, como projeto de
uma constituição, na política ele foi recebido com desinteresse
e, entre o público, não encontrou repercussão. Os tratados in-
ternacionais eram considerados muito mais como base suficien-
te de legitimação para os poderes de soberania da Comunida-
de,· enquanto a forma jurídica da constituição ficou reservada
ao Estado.
Nesse ínterim, foi fechado o Tratado de Maastricht, que
atraiu o interesse público para a Europa.· Todavia, o tratado
não alterou a Comunidade em sua particularidade. Especial-
mente, ele não a transformou em uma criação que pudesse, ela
mesma, reivindicar a qualidade de Estado e impelisse os Esta-
dos-membros a uma posição subordinada. A despeito dos pro-
gressos integradores estabelecidos no tratado, a Comunidade
permanece, antes, uma organização supranacional e os pilares
da política comum externa e de segurança que· apóiam a Co-
munidade e com ela formam a União, assim como os pilares do
trabalho em conjunto nos âmbitos da Justiça e do Interior con-
tinuam, até mesmo, no mero trabalho em conjunto intergo-
vernamental. Uma transferência de direitos de soberania, como
na Comunidade, não aconteceu aqui. Porém, ficou evidente,
na discussão pública do tratado, o quanto a integração já havia
progredido antes e, precisamente, amplamente despercebida
pela política e pelo público, em qual proporção a política nacio-
nal está, nesse meio tempo, determinada por decisões dos ór-
gãos da Comunidade e quão fortemente são cunhadas as rela-
ções internas dos Estados pelo Direito da Comunidade e pela
jurisdição do Tribunal Europeu. 3
A importância do Tribunal Europeu para a integração é fre-
qüentemente menosprezada. Mas são exatamente os períodos
de estagflação política que foram aqueles de integração judiciária
PARIE N - PROBLEMAs CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
 202 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
Essa descoberta implicou na descoberta do deficit demo-
crático europeu, que domina a discussão na Europa desde o
Tratado de Maastricht. Embora os cidadãos dos Estados-mem-
bros, como se tomou consciência desde então, sejam atingidos
em larga escala por decisões da Comunidade e estejam sujei-
tos a suas normas jurídicas, o Parlamento Europeu, por eles
eleito, exerce apenas pouca influência sobre elas. Mesmo sen-
do citado em primeiro lugar entre os órgãos da Comunidade,
ele é de todos o que possui o menor peso. Decisões européias,
incluídas aquelas do tipo legislativo, estão determinadas pelo exe-
cutivo. Mesmo após sua valorização pelo Tratado de Maastricht,
ii1'1i1 o Parlamento permanece restrito ao direito de veto. Nessas
circunstâncias, os atos jurídicos europeus obtêm sua legitimação
democrática, preponderantemente, a partir da legitimação de-
mocrática dos governos do Estado nacional, os quais constituem,
:-:11. no conselho, o verdadeiro centro de decisões da Comunidade.
,,11: É dessa deficiência na legitimação que resulta a exigência por
;1•1
uma constituição européia, assim como a ressonância que ela
encontra agora junto ao público. A força legitimadora desen-
volvida pela constituição no âmbito nacional deve também con-
vergir para a União Européia.
No entanto, surgem daí vários pontos obscuros. A exigên-
cia por uma constituição cairia, desde o início, no vazio, caso
estivesse correta a suposição do direito europeu de que a cons-
tituição, da qual se sente falta, já existe há muito tempo. Nesse
caso, embora pudesse ser discutida uma emenda, não mais
seria possível discutir sobre sua criação. Por isso, essa questão
deve ser esclarecida antes de todas as outras. Ela pressupõe
uma certificação do que se deve entender por constituição e
para que são necessárias constituições. Para tanto, mais con-
veniente é um olhar no surgimento da constituição e nos pro-
blemas que deveriam ser resolvidos com sua ajuda. Mesmo
apesar do que possa resultar disso para a existência de uma
constituição européia, a diferente percepção da questão cons-
titucional no meio jurídico e no meio político europeus perma-
nece um fato que, por sua vez, carece de esclarecimento. Se a
União Européia já tem uma constituição, pode-se perguntar do
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITIJIÇÃO?
20
que a política européia está, não obstante, sentindo falta e se 0
que falta, pode ou deve ser disponibilizado. Caso a União Euro-
péia não tenha até então uma constituição, é necessário discutir
em que os juristas europeus estão enganados, o que falta aos
acordos sobre a con~tituição e se o que falta, pode e deve ser
acrescentado a eles. E esse plano que vamos seguir neste exame.
16.2 Conceituação e função da constituição
Quando se fala hoje de uma constituição para a Europa,
tem-se em mente uma ordem jurídica fundamental da coletivi-
dade, seguindo-se os parâmetros daquela que nascera em fins
do sé~ulo XVIII, em conseqüência de duas revoluções bem
suce~1das nos Estados Unidos e na França, e que, desde então,
co~tinuou a se propagar e se impôs, entrementes, quase que
umversalmente. Nesse sentido, antes não houvera constitui-
ção. Embora o termo fosse de uso corrente, ele referia-se a
um outro objeto. Retirado da representação da natureza ele
designava, na linguagem político-jurídica de outrora, a situ~ão
de um_P_?í_s acerca de c01~0 ele estava cunhado pela condição
do temtono e de seus habitantes, pelo desenvolvimento históri-
co e pelas relações de poder existentes, pelas normas jurídicas
e instituições políticas. Assim, não se tratava de um conceito
normativo e sim de um empírico, no qual entravam normas
apenas como elementos determinantes da situação. Quando 0
termo constituição ou um equivalente em língua estrangeira
era ~sado normativamente, significava, em contrapartida, de-
tennmadas leis promulgadas pelo soberano, mas não exata-
me~te uma lei que atingia o próprio poder político. Enquanto
advinham regulamentos isolados desse tipo, eles eram desig-
nados muito mais como tratados do poder político ou leges
fundamentales. .
Em contrapartida, as condições do Estado de Direito esta-
vam cunhadas exatamente pela ausência do que hoje se enten~
de por constituição. O cisma da fé havia privado de suas bases
a antiga vinculação de todos os titulares e funções de poder a
PARIE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
204 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
um direito divino indisponível. As guerras civis que se segui-
ram, forçaram outras estruturas de poder. Por um lado, o prín-
cipe concentrava, sucessivamente, em suas mãos todas as
atribuições de poder que antes eram distribuídas objetiva e es-
pacialmente por vários titulares independentes uns dos outros
e exercidas, na maioria das vezes, como anexo de propriedade
imobiliária e as condensava no, até então desconhecido, poder
público. Por outro, ele reivindicava o poder, igualmente estranho
à Idade Média, de impor à sociedade uma ordem secular inde-
pendente da disputada verdade religiosa e executá-la com o
poder recém-adquirido. Foi o momento do nascimento do Es-
tado moderno, que se ergueu da sociedade de agora em diante
pensada de forma privatizada e encontrou seu atributo na so-
berania, entendida como a mais alta e irresistível capacidade
dispositiva sobre a sociedade. Foi, simultaneamente, o momen-
to do nascimento do direito positivo, alterável a qualquer mo-
mento, ou seja, o direito fundado na determinação humana em
vez da verdade divina.
Com isso existiam dois pressupostos essenciais para a
constituição no sentido moderno da palavra. Por um lado, exis-
tia um sistema diferenciado, especializado funcionalmente em
poder político e provido de um instrumentário correspondente,
que, diferentemente do poder na Idade Média, passou a inte-
ressarcomo objeto de uma lei especializada em regulamenta-
ção do poder. Por outro, tornaram-se regulamentáveis ques-
tões de ordem pública que, até então, haviam encontrado sua
resposta de validade intemporal no plano divino do mundo e,
assim, não necessitavam da decisão, mas do reconhecimento.
Porém, o passo em direção à constituição não pôde ser dado
nessas circunstâncias, pois a idéia de uma lei precedente ao
poder, lirnitadota e motivadora de sua autoridade, teria des-
mentido o direito de existência do monarca como soberano ori:..
ginariamente legitimado e independente de consenso e teria
contrariado sua histórica função de superar a guerra civil.
Condicionado por essa tarefa, o Estado surgiu, antes, como
um Estado absoluto e o poder absoluto nem necessita de regu-
lamentação constitucional, nem é acessível. O Direito público
PARTE IV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO?
205
se limita aqui, muito mais, em sua essência, na identificação da
onipotência do soberano e na regulamentação da sucessão
hereditária da dinastia.
Todavia, a pretensão de um poder absoluto não pôde se
impor em lugar algum em toda sua abrangência. Os direitos de
intervenção das classes mantinham-se de variadas formas e a
ordem feudal subsistente impedia amplamente a ação estatal
direta sobre a camada mais baixa. A despeito da reivindicação
absolutista do soberano, havia também vinculações jurídicas
que se referiam a sua função política e que não podiam ser
rescindidas unilateralmente, podendo, em parte, até mesmo ser
impostas judicialmente. Em geral, estavam justificadas contra-
tualmente e indicavam a existência de grupos sociais podero-
sos, que dispunham de importantes funções de poder e, por
isso, podiam conseguir concessões do príncipe. Mas pela sua
gênese, essas vinculações jurídicas eram válidas apenas entre
as partes contratantes, ou seja, não beneficiavam a todos os
súditos uniformemente, atingindo tão-somente algrtns compo-
nentes do ·poder público pensado de forma abrangente, não
este em sua totalidade. E, com maior razão, não tinham nenhu-
ma influência sobre a legitimação do poder monárquico. Pelo
contrário, ele sempre era pressuposto quando se fechavrun tais
contratos de poder e restringido apenas ao nível do exercício
por meio de algumas estipulações legais. Conseqüentemente,
elas tinham efeito modificador do poder, mas não justificador.
Em compensação, um contraprojeto de um poder não-de-
rivado e independente foi desenvolvido, com crescente preci-
são, pela doutrina do direito natural contemporânea. Para ela,
após o fracasso de padrões religiosos de legitimação, como
haviam sido resistentes até o cisma da fé, colocou-se de ma-
neira nova a questão acerca da justificação do poder político.
Para obter a resposta, ela se pôs em um Estado natural fictício
desprovido do poder, no qual todos eram igualmente livres. Sob
essas condições, direitos ao poder só podiam ser justificados
de forma consensual. Por isso se perguntava,.sob que condições
homens dotados de razão estariam dispostos a renunciar ao
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
206
Estado natural em favor de um Estado sob o poder. Sob a im-
pressão da guerra civil confessional, a resposta podia ser vista
ainda em uma permuta da liberdade individual pelo bem maior
da segurança do corpo e da vida. No entanto, quanto melhor o
Estado absolutista cumpria sua tarefa de pacificação da socie-
dade, mais implausível se tornava sua pretensão absolutista.
Destarte, no direito natural de então se impôs a concepção de
que a justificação do poder só poderia consistir na salvaguarda
da liberdade natural e da igualdade de todo indivíduo, que não
estavam garantidas em uma situação desprovida do poder.
No entanto, por mais que o direito natural antecipasse con-
teúdos posteriores de uma constituição, pouco ele formava, ele
próprio, a constituição, pois, a despeito do seu nome, ele não
era um direito válido, mas uma teoria científica. Foi só o rompi-
mento revolucionário com o absolutismo parlamentarista inglês
nos Estados Unidos e com o absolutismo monárquico na Fran-
ça que deixou o caminho livre para a transformação da teoria
em prática. Esse rompimento se diferenciou das numerosas e
violentas revoltas que a história havia conhecido até então, pelo
fato de que não se ateve a uma troca de soberano ou a uma
mudança da forma de governo, mas objetivou uma nova base
de poder. O poder político deveria, no futuro, ser feito depen-
dente do consenso dos subordinados ao poder e ser obrigado à
proteção de sua liberdàde interna e externa, enquanto os vários
âmbitos funcionais sociais foram autorizados à autonomia e,
pelo Estado, só teriam que ser protegidos e coordenadds. Mes-
mo para tanto, ele necessitava do poder público. Assim, o mo-
nopólio de poder, ambicionado pelo absolutismo, estava agora
completo, mas, simultaneamente, colocado sobre uma nova
base, segundo a qual o titular do poder público, a soberania, era
o povo. O exercício da soberania só era admissível por incum-
bência do povo e para as finalidades estabelecidas por ele.
Entretanto, diferentemente do poder absolutista, o poder
dependente do consenso e atrelado a uma finalidade carece
tanto de uma organização quanto de uma regulamentação. Por
isso, antes que as pessoas pudessem ser nomeadas como ti-
PARIEIV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO?
207
tulares do poder, os representantes do soberano precisavam se
colocar de acordo sobre as condições do legítimo poder. Po-
rém, tal consenso entre a sociedade sobre o conteúdo e a for-
ma de sua unidade política não se estende, em si, para além do
momento histórico e das pessoas envolvidas. Obrigatoriedade
universal e duração temporal só podem lhes ser conferidas pelo
Direito. Assim, tornou-se natural para os titulares das revolu-
ções nos Estados Unidos e na França validar juridicamente o
modelo de poder. Todavia, o Direito, desde o processo secular
de sua positivação, não mais era aquela norma de validade
atemporal e fundada na verdade divina, da qual dependiam os
detentores de autoridades de poder, assim como todos os ou-
tros membros da sociedade. Ele constituía, por sua vez, muito
mais, um produto variável do poder público. Sua base de vali-
dade residia na vontade estatal. A possibilidade de um retorno
a um Direito suprapositivo, fundado em uma verdade inalterá-
vel, deixou permanentemente de existir. A questão, então, era
como o poder público poderia ser vinculado juridicamente, se o
Direito era seu próprio produto.
É essa questão que encontrou sua resposta na constitui-
ção. Ela consistiu na divisão do Direito positivo em dois grupos
de normas: um que tinha a organização e o exercício do poder
público como objeto e outro grupo que tinha como objeto o
comportamento e as relações dos indivíduos. No entanto, am-
bos não se acham lado a lado sem conexão. Pelo contrário, o
primeiro regulamenta a produção e a aplicação do segundo.
Dessa maneira, o Direito torna-se reflexivo e aumenta, com
isso, suas possibilidades. Por sua vez, a produção e imposição
do Direito pelo Estado estão subordinadas a vinculações jurídi-
cas, mas isso só pode ter êxito se ambos os grupos de normas
puderem ser dispostos hierarquicamente e atribuídos a diver-
sos autores. Assim, a divisão da ordem jurídica é precedida por
uma divisão do poder público em um pouvoir constituant, que
o povo constitui como soberano, e vários pouvoirs constitués,
que dele derivam seus poderes. As normas do primeiro grupo
têm suà origem na soberania e vinculam o poder público. Na
hierarquia, elas precedem necessariamente as normas do se-
PARIE IV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
208 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
gundo grupo por elas promulgadas e não podem ser modifica-
das no mesmo processo que estas. Reivindicações e atos de
poder só são substanciais quando estão de acordo com o Direi-
to superior.
Para o grupo de normas de hierarquia superior, que ema-
na do povo e está direcionado ao poder público, foi adotada a
designação de constituição. Ela se diferencia das antigas vin-
culações jurídicas de poder político, pelo fato de que ela tem
efeito não-modificador de poder, mas justificador, não-particu-
lar, mas universal, e não-pontual, mas abrangente. A exigência
por uma validade abrangente não pode ser, contudo, confundi-
da com uma juridicização total da política. A juridicização total
não é nem desejável nem possível. A tarefa da política consiste
na produção de uma ordem social justa sob condições diver-
sas. No caso de uma vinculação jurídica completa, essa tarefa
não poderia ser cumprida. Ela restringiria, muito mais, a políti-
ca à execução de normas e, com isso, por fim, reduzi-la-ia à
administração. Uma sociedade. assim organizada tomar-se-:ia
incapaz de adaptação e sobrevivência. Exigência por validade
abrangente significa, tão-só, que não serão tolerados detento-
res ou formas de manifestação extraconstitucionais de poder
público. Emcontrapartida, a constituição não pode regulamentar
definitivamente nem o input para o processo de volição esta-
tal, nem seus resultados. Ela é uma ordem fundamental, que se
restringe ao estabelecimento de objetivos e limites da política
e, de resto, fica em aberto para o preenchimento político.
A constituição não está comprometida com determinados
conteúdos. Mas de sua função como juridicização de poder,
resultam componentes típicos. As constituições costumam es-
tabelecer o princípio de legitimação de poder político e as condi-
ções fundamentais de legitimidade de seu exercício. Isso ocorre
nas chamadas determinações de estrutura ou determinações· de
objetivos do Estado. Além disso, todas as constituições contêm
determinações sobre a instituição e exercício do poder público,
as quais são, regras organizacionais e processuais encarrega-
das de garantir um desempenho do poder público conforme
PAKfE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
A EUROPA PRECISA DE UMACONSTllUIÇÃO?
209
aos princípios e de prevenir abusos e, para este fim, empe-
nham-se normalmente na condição do Estado de Direito e na
divisão dos poderes. Ademais, são regularmente traçados na
constituição, os limites entre o poder de coerção estatal por um
lado e a liberdade individual e a autonomia social por outro.
Isso é matéria dos direitos fundamentais. Embora um encontro
desses três componentes não faça necessariamente parte da
constituição, em um documento que não deixa entrever nenhuma
vontade de vinculação jurídica ou que retira do alcance regula-
mentar titulares essenciais de funções de poder ou formas de
manifestação de poder público, não mais seria lícito falar em
uma constituição, mas de um semiconstitucionalismo ou de um
constitucionalismo de aparência.
Embora, em sua particularidade, um complexo de normas
jurídicas, a constituição não se esgota na validade jurídica.
Devido seu efeito jurídico, ela é, antes, um importante fator de
integração social. Ao fixar o consenso básico de uma socieda-
de sobre os princípios de sua convivência e a solução de seus
conflitos, ela obriga titulares de diferentes convicções e inte-
resses, possibilita-lhes um desfecho pacífico de seus antago-
nismos e facilita a aceitação de derrotas. Ao separar bases de
ação válidas a longo prazo e decisões necessárias a curto pra-
zo, ela confere ao processo político uma estrutura, pela qual
podem se orientar agentes e público; garante estabilidade· na
mudança e alivia a política de uma discussão constante sobre
objetivos e procedimentos da formação de uma unidade que,
sob as condições de illlla permanente necessidade de deeisões
e objetos complexos de decisão, exigiria~lhe demais. A consti-
tuição não apresenta, sozinha, essas prestações, mas se ·ali-
menta de pressupostos sociais que ela própria não pode mais
garantir. Para essa prestação, não há atualmente um equiva-
lente. Sem constituição, seriam revividas situações que ela es-
tava originariamente determinada a superar. 4
4
Isto vale independentemente das dificuldades que o moderno
~stado preocu~ado ~om o bem-estar social e a segurança opõe
a força de validade mtema da constituição.
PAKfE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
210
16.3 O caráter constitucional dos tratados
Com esse embasamento, pode-se agora melhor responder
à pergunta por uma Constituição européia. Nesse caso, o pro-
blema consiste na separação da Constituição frente ao Estado.
Historicamente, ela esteve a ele ligada e ganhou importância a
partir dajuridicização do poder público. Embora a União Euro-
péia componha-se de Estados, ela mesma não é um Estado.
Disso não há dúvida, apesar de toda a incerteza de como ela
deve ser caracterizada atualmente e como será seu desenvol-
vimento no futuro. Mas, com essa afirmação, a questão cons-
titucional só seria então respondida, se apenas o Estado fosse
investido de poder, o que era o caso no passado. Embora Esta-
dos pudessem contrair obrigações internacionais ou unirem-se
em organizações internacionais, essas obrigações ou decisões
internacionais só obtinham validade nacional com base em um
ato de intermediação estatal. Com a fundação da Comunidade
Européia, isso foi mudado. Ela foi dotada de soberania pelos
Estados-membros, que ela agora exerce em seu lugar, mas
com o mesmo efeito, ou seja, especiaimente com validade na-
cional direta. Embora ela própria não seja um Estado, ela dis-
•i põe de poder como tradicionalmente só os Estados possuíam.
,,:;
As faculdades potestativas exercidas pela Comunidade
Européia dentro dos Estados-membros não se orientam, po-
rém, pelo Direito constitucional deles. Embora as constituições
nacionais regulamentem as condições sob as quais os•Estados-
membros podem transferir soberania para a Comunidade, seu
exercício por meio dos órgãos da Comunidade, quando trans-
mitidos os direitos decorrentes da soberania, não mais depende
do Direito nacional. Isso também não pode ser de outra forma.
Uma organização supranacional, para a qual os Estados-mem-
bros transferiram· soberania para a salvaguarda comum, iria
imediatamente se desfazer novamente, caso cada membro
pudesse submeter a salvaguarda à sua própria ordem jurídica
particular. Ainda não foi completamente resolvida a contenda
se a validade nacional de atos jurídicos da Comunidade está
PARIE IV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO? 211
sob a reserva, examinável a nível nacional, de que eles se
atenham aos moldes das competências contratuais e não con-
trariem supremos princípios constitucionais nacionais. Contu-
do, de maneira alguma o Direito constitucional nacional reivin-
dica validade para os órgãos da comunidade. Cada um de ambos
os círculos jurídicos tem sua própria fonte e suas próprias con-
dições de validez. Isso não exclui a possibilidade de entrarem
em conflito entre si, mas, nesse caso, é o Direito nacional que
tem, a princípio, que ceder, não o da Comunidade.
Com isso se coloca uma questão que, devido à congruência
entre poder e Estado, não pôde surgir antes da criação do pro-
duto, sem precedentes, da Comunidade Européia, a qual é, se a
necessidade de juridicização, satisfeita pela constituição, refe-
re-se à forma de poder do Estado ou ao meio de domínio do
poder soberano. Mas se a questão for colocada dessa manei-
ra, a resposta não mais pode ser difícil de ser dada. O Estado
está vinculado juridicamente porque e enquanto ele exerce o
poder público. Este contém o potencial de abuso e perigo que
deve ser refreado pela constituição estatal. O que necessita da
juridicização, caso o monopólio de poder do Estado se desfaça
e ele divida suas autoridades com titulares não-estatais, é, as-
sim, o poder soberano, mais precisamente, independentemente
do fato, se ele competir ao Estado ou a um produto supraestatal.
Se tivermos que perseverar na aquisição histórica do Estado
constitucional, ou seja, najuridicização do poder, conseqüente-
mente é, então, também necessária uma vinculação jurídica
daquele poder público exercido pela Comunidade Européia,
como ramo da União Européia autorizado a agir soberanamen-
te. De outra forma, haveria a ameaça de um absolutismo par-
cial dentro dos Estados-membros, nos quais atua o poder públi-
co europeu.
Todavia, não falta tal vinculação jurídica do poder público
exercido pela Comunidade Européia. Por falta de um substrato
social anterior ao qual ela devesse sua umdade, a Comunidade
existe, em geral, apenas como comunidade jurídica. O Direito
ao qual ela está vinculada na fixação de seus atos jurídicos, é o
chamado direito comunitário primário. Ele tem seu lugar nos
PARIEIV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
212
tratados que os Estados-membros fecharam para a fundação
e desenvolvimento da Comunidade. Atualmente ele existe na
versão que ele obteve por meio do Tratado de Maastricht. Esse
Direito constitui a Comunidade, estabelece-lhe objetivos, insti-
tui seus órgãos, destina-lhes competências e organiza seu pro-
cesso. Trata-se, geralmente, de determinações tomadas na
constituição a nível nacional. A pergunta é se· o próprio direito
comunitário primário já pode, por isso, ser designado como cons-
tituição, conio suposto pela ciência jurídica européia, o~ se a
forma específica de vinculação jurídica de poder, que reside na
constituição, permanece presa ao Estado. Isso vai ter que re-
sultar em uma comparação entre os tratados e a constituição.
Nesse aspecto, podem ser tomadas como base aquelas carac-
terísticas que foram acentuadas para a constituição.
Como nas constituições dos Estados-membros, o objeto das
normas jurídicas que os tratados contêm é o poder público.
Este é transferido, simultaneamente, por meio dos tratados à
Comunidade e regulamentado dentro da mesma quanto a sua
organização e conteúdo.· Isso também ocorre sob a forma de
uma ordem fundamental, embora esta tenha uma abrangência
menor sob um aspecto, maior sob outro do que comumente em
constituições dos Estados. Nos tratados falta um catálogo de
direitos fundamentais que coloque as relações entre a Comuni-
dade e as pessoas jurídicas e civis a ela subordinadas, sob os
princípios condutores de liberdade e igualdade. Q~anto a isso,
nada
. .
muda também o recém-acolhido comprometimepto com • 5
o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais.
Em contrapartida, nas determinações dos objetivos, nas regras
de organização e procedimento, eles são consideravelmente
mais pormenorizados e detalhados do que constituições nacio-
nais. Mas isso não tira dos tratados seu caráter de uma ordem
Todavia 0 Tribunal Europeu interveio e, embasado nas consti-
tuições dos Estados-membros e na Convenção Européia de Direitos
Humanos, desenvolveu um modelo de direitos fundament~s de
direito comunitário, pelo qual ele avalia atos juridicos da Comumdade
Européia.
PARTE IV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
A EUROPA PRECISA DE UMA CONSflTUIÇÃO? 213
fundamental. Embora direitos fundamentais sejam habitual-
mente parte integrante das constituições, eles não são parte
imprescindível, e a riqueza de detalhes nada muda no fato de
que os tratados formam a base e os moldes para os numerosos
atos, com os quais a Comunidade produz, aplica e impõe direito
comunitário secundário.
O direito comunitário primário exige também uma validade
abrangente. Nos tratadosencontra-se definitivamente noima-
tizado quem pode agir vinculativamente pela Comunidade e
quais pressupostos devem ser observados para tanto. Não existe
nenhum poder público europeu fora dos tratados e nenhuma
forma de manifestação que não tenha que ser remetida a eles.
Todavia, comparados com os Estados, os poderes têm um al-
cance menor. Se estes reivindicam uma potencial plenitude de
competência, passa a dominar lá o princípio da autorização in-
dividual limitada. Destarte, os tratados não possuem a totalida-
de do conteúdo das constituições, mas, por outro lado, a totali-
dade das constituições de Estados nacionais diminui nas
proporções da transferência dos direitos próprios à soberania
para a Comunidade, sem, porém, que isso seja expresso no
texto - como é o caso de constituições de· Estados federados.
O direito comunitário primário reivindica também primazia pe-
rante os atos jurídicos promulgados pela Comunidade, o direito
comunitário secundário, estabelece as condições sob as quais
obtém validez. Por fim, os órgãos da Comunidade não têm a
possibilidade de, eles próprios, modificarem o Direito ao quàl
estão submetidos. Por sua vez, o direito comunitário primário
só pode ser modificado por meio dos Estados-membros pela
via contratual, à qual ele também deve sua origem,
Todavia, constituições não mais costumam, hoje, ter validade
ou ser mudadas por meio de tratado, ao passo que, no século
XIX, podiam ser encontradas constituições baseadas em trata-
dos tanto em uniões entre Estados quanto em casos de pressão
revolucionária sobre o monarca, sem que este, porém, renun-
ciasse a sua legitimação pré-constitucional e reconhecesse a
soberania popular. Mas mesmo nesses casos, a modificação
PARTE IV -PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA EUROPA
214 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
da constituição não era tema de tratados, mas de resoluções,
ainda que vários órgãos tivessem que concordar a esse respei-
to. Em contrapartida, uma constituição, no sentido pleno do
termo, encerra em si o fato de que ela parte de um ato estabe-
lecido pelo povo ou que lhe seja, ao menos, imputado e no qual
este atribui a si próprio capacidade política Tal fonte falta ao
direito comunitário primário, pois ele não se origina de um povo
europeu, mas dos Estados-membros em particular e, depois de
sua entrada em vigor, fica dependente deles. Enquanto nações
dão a si mesmas uma constituição, a União Européia recebe
uma constituição de terceiros. Por conseguinte, ela também
não pode dispor de sua própria ordem fundamental. Pelo con-
trário, como se gosta de expressar, "senhores dos tratados"
permanecem os Estados-membros, que não desapareceram
com a União.
A comparação permite, assim, a afirmação de que os tra-
tados assumem funções essenciais perante o poder público da
União Européia, funções que são adequadas a constituições
nacionais. Enquanto a constituição tratar da juridicização do
poder político, os tratados não deixam nada a desejar. Com isso
ficam preenchidas na Comunidade exigências fundamentais do
constitucionalismo moderno. Aí reside a legitimidade do ponto
de vista defendido pela ciência jurídica européia no tocante à
questão constitucional. No entanto, os tratados não são uma
constituição no pleno sentido do termo, residindo a diferença
no fato de que se originam da vontade dos Estados-m.embros,
em vez da vontade do povo da União. Muitos juristas europeus
não se importam com esse fato. O poder público europeu não
é um poder derivado do povo, mas um poder proporcionado
por Estados. Haja vista que, dessa maneira, os tratados não
têm um ponto de imputação interno, mas externo, eles também
não são expressão da autodeterminação de uma sociedade
sobre forma e objetivo de sua unidàde política. Enquanto na
constituição se tratar da legitimação de poder por intermédio
daqueles a ele submetidos, os tratados não a acompanham. Aí
reside a legitimidade da posição que determina o discurso de
política européia sobre a questão constitucional.
PAR'.IE!V - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO?
15
Ess~ posição intermediária encontra também expressão na
formaçao da ordem fundamental. Institucionalmente a União
Européia não segue o modelo estatal, tendo um padrã~ próprio,
marcado por sua surpranacionalidade. O órgão determinador e
normativo é o conselho formado por representantes do gover-
no dos. Estados-membros. As decisões mais importantes da
Comum~ade ficam, assim, nas mãos de agentes que têm seu
refere~_:1al, no tocante a legitimação e responsabilidade, não
na Umao, mas nos Estados-membros. Por outro lado 0 inte-
resse da Comu~dade ~ncontra seu lugar organizaci~nal, so-
b~etudo, na COilllssão. E dela que parte a iniciativa para deci-
~oes do _co~selho, é ela que cuida de sua execução e que pode
impor direito comunitário, se for o caso, com a ajuda do Tribu-
nal ~uropeu, perante os Estados-membros. Interesses da Co-
mumdade também são defendidos pelo Parlamento Eui:opeu
desde o tempo em que não mais foi composto apenas por de-
putado~ dos parlamentos nacionais, e sim eleito diretamente
pelos cidadãos da União. Não obstante, ele não constitui, ccimo
nos ~s~ados-membros, a central de comando de mediação de-
mocrattca, permanecendo restrito essencialmente aos direitos
de veto, mes~o depois de ter ascendido de um papel mera-
mente consultivo a um com participação em decisões.
E_sse a~ordo in~titucional é cada vez mais criticado, pois
ele nao mais podena suprir a necessidade por democracia do
atual estado de integração alcançado. De fato, as comunida-
des podiam, inicialmente, alimentar-se, ainda suficientemente
das democracias nacionais. Não apenas o conselho como ór~
gão decisório central era composto por representantes dos go-
vernos dos Estados-membros, seu modo de decisão era tam-
bé~ o da u_nanimidade e seu volume de decisões relativamente
b~ixo. Hoje, as decisões cresceram consideravelmente em
numero e assuntos. Ademais, em virtude do aumento do volu-
me, o co~s~l~o ministerial cedeu à comissão uma série de po-
deres decisonos e, no caso daquelas decisões que ele mesmo
se reserva, ele não mais necessita regularmente da unanimida-
de. Mas, ~om_isso se abre um abismo democrático: o princípio
democrattco impõe-se nos Estados-membros, porém, eles per-
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
216
dem os poderes decisórios, que passam a caber à Comunidade
Européia, mas nela o princípio democrático ainda não tem for-
ça. Por conseguinte, surge uma necessidade crescente por u~a
legitimação democrática própria da política européia, não den-
vada dos governos dos Estados-membros.
Na maioria das vezes, busca-se recurso no parlamento que,
_ obviamente modificável. O problema central de tal sistema, no
embora goze de legitimação democrática direta como repre-
sentante eleito, tem pouca influência. Ele deve ser provido da-
quelas competências tidas normalmente pelos r~presentantes
do povo, ou seja, legislar, formar o governo, avenguar o orça-
mento e fiscalizar o governo. Uma ampliação de competências
dessa espécie tem, obviamente, reação sobre os outros órgãos,
em especial sobre o conselho ministerial. Ele se transforma,
diante de tais idéias, em uma câmara das nações do parlamen-
to, enquanto a comissão ascende à qualidade de governo. Evi-
dentemente, esse fato é influenciado pelo modelo estatal e, de
fato, é normal também vesti-lo sob a forma de direito constitu~
cional. Com isso, ter-se-ia em conta não apenas as exigências
por uma ordem fundamental da União Européia, mais clara e 1?-ais
compreensível, exigências essas propagadas desde Maastncht,
mas também uma constituição que, acrescentando aos trata-
dos os elementos faltantes, remeteria a União ao povo e, as-
sim, supriria o deficit de legitimação. Todavia, nesse aspecto,
na maioria das vezes fica tacitamente suposta a capacidade
democrática da União Européia. No entanto, é inteiramente
duvidoso se a aceitação do modelo estatal teria o efeito,demo-
crático esperado. A resposta à questão constitucional 1!ambém
depende disso.
16.4 Condições da democracia européia
As democracias estão caracterizadas pelo fato de que, nelas,
o poder político não é legitimado de modo transcendental, tra-
dicional ou elitista, mas consensual. O poder público emana do
povo e,. sob sua incumbência, é exercido por órgãos especiais
que, por sua vez, têm que responder pelo exercício perante o
PAfITE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
pAfITE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
A EUROPA PRECIS!\ DE UMA CONSTITUIÇÃO? 217
povo. Contudo, o povo não é nenhuma comunidade, cuja uni-
dade e cuja vontade já estejam predeterminadas, de modo que
só faltassem ser manifestadas com a ajuda dos órgãos esta-
tais. Ele é perpassado, antes, por opiniões e interesses antagô-
nicos, dos quais deve resultar, no processo político, a unidade
por meio de negociação ou de decisão pela maioria, unidade
qual a posse e o exercício do poder público estão separados, é
a mediação entre povo e órgãos, a qual é ameaçada perigosa~
mente pela tendência de autonomia desses últimos. Asolução
do direito constitucional para esse problema consistia na elei-
ção periódica de uma representação popular, na qual se reen-
contram as diferentes posições sociais e se esforçam por um
acordo que fixam na lei, à qual está, por sua vez, vinculado o
poder executivo estatal. A isso se juntou a garantia do direito
fundamental da livre comunicação, sem a qual a eleição falha-
ria em sua função.
Todavia, democracia não pode ser equiparada a parlamen-
tarismo. Embora, em Estados de grande superfície e devido a
permanente necessidade por decisões, seja difícil imaginar de-
mocracia sem um parlamento livremente eleito, o funciona-
mento parlamentar não garante estruturas democráticas. Por
um lado, as preferências individuais dos eleitores não encon-
tram mais uma expressão adequada nessa decisão eleitoral al-
tamente generalizada, dependendo o indivíduo, antes, para fa-
zer valer suas opiniões e interesses, de organizações e vias de
influência adicionais. Por outro,. o parlamento recrutado pela
política partidária também não pode refletir e processar de for-
ma suficiente a multiplicidade das opiniões e interesses sociais.
O processo parlamentar baseia-se, antes, em um processo so-
cial· de mediação de interesses e controle de conflitos que ora
alivia, ora estrutura preliminarmente a atividade decisória par-
lamentar. Nesse aspecto, a ligação entre os indivíduos, suas
associações e os órgãos estatais fica mantida, sobretudo, pelos·
meios de comunicação, que produzem aquela publicidade, por
meio da qual são possibilitadas a formação de opinião e a par-
ticipação democrática.
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
218
Destarte é uma "redução estadística" supor que a media-
ção de opiniÔes e interesses, a voliç~? e_ tomada de decisões, a
salvaguarda da estabilidade e da legitmndade, d_a q~al result~ a
coesão social, seriam causadas apenas pelos o:gaos est~t~s.
Estes antes, dependem das múltiplas estruturas mtermedianas
dentr~ da sociedade que, embora se refiram às instituiçõe~ e~­
tatais, não podem por estas nem ser garantidas nem subs~tu1-
das. Por esse motivo, o sucesso de constituições democráticas
também não depende sozinho da benevolência interna de suas
regulamentações, mas também das condições externas de sua
eficácia. Isso também é válido para o órgão central dos Esta-
dos democráticos, o parlamento. A existência de parlament~s
eleitos, garantida hoje quase em toda ~arte, diz ~e?os a respei-
to do conteúdo democrático de um sistema político do que .ª
pluralidade, representatividade inte1:1:ª: liberalida~e e ca~~ci­
dade de acordo do âmbito intermediano dos partidos, umoes,
associações, movimentos populares e meios de comunicação.
Em casos nos quais o parlamento não se funda em tal estrutu-
ra, assegurando a constante correlação entre povo e Es;ad?,
embora existam formas democráticas, falta-lhes a substancia
democrática.
É sabido que o processo de mediação, necessário à demo-
cracia não decorre de maneira satisfatória já no nível dos Es-
tados ~acionais, em parte devido à crescente autovinculação
dos partidos políticos, em parte devido às as.simetrias den~o da
representação de interesses, em p~e. devido ~os defi:zts no
sistema de comunicação que se drrecmna mmto menos pelo
objetivo da formação de opinião do que por imperativos eco-
nômicos. Mas, na Europa, faltam, em grande parte, até mesmo. as
condições prévias. Estruturas intermediárias'. p~~ticament~, am-
da não se formaram. Inexiste um sistema partldano europeizado,
apenas facções européias no parlamento em Es.trasburgo e; de
resto, uma cooperação desarticulada entre partidos de progra-
ma similar, que nem mesmo chegam a causar, no momento ~-as
eleições na Europa, um.a integração d~. populaç~o europeia.
Tampouco surgiram associações europeias e ~o~rment~s p~­
pulares, embora a cooperação entre as associaçoes nacionais
PARTE IV -PROBLEMAS CONSTITIJCIONA!S DA EUROPA
A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO?
219
esteja bem mais avançada do que a dos partidos. Finalmente, é
totalmente em vão um.a busca por um.a mídia européia tanto no
âmbito impresso quanto no de radiodifusão. Com isso, a União
Européia é muito inferior não só às noções de ideal de um.a
democracia funcionando rn.odelarrn.ente, com.o também, por sua
vez, à realidade deficitária dos Estados-membros.
As condições prévias também não podem ser repentina-
mente criadas. Por um lado, pode-se contar com o fato de que
um.a progressiva parlamentarização da União Européia aumen-
taria a pressão sobre a europeização do sistema partidário.
Poder-se-ia contar com um desdobramento semelhante nas
associações de interesses. No entanto, por outro lado, pode-se
supor que isso seria uma europeização na esfera das lideran-
ças e funcionários de partidos políticos, enquanto o nível dos
membros, devido à sua competência comunicativa mais baixa,
continuaria a ser determinado nacionalmente. Por conseguin-
te, a distância entre as elites e a base que, devido à profis-
sionalização da política, já constitui um problema da democra-
cia nacional, continuaria a aumentar no âmbito europeu. Nesse
aspecto, o grau de disposição a um.a oligarquia é dependente
da direção. A distância, no caso de partidos que representam
interesses das camadas inferiores, será maior do que naqueles
que, tendencialmente, representam interesses das camadas
superiores e um desnível semelhante tem que ser esperado
entre associações que representam grandes quantidades de
interesses dos membros e aquelas que representam. interesses
anônimos de empresas. Em contrapartida, o nível europeu per-
manecerá, em grande parte, vedado aos novos movimentos
sociais e, ainda mais, às iniciativas ad hoc que ganham impor-
tância crescente na esfera nacional.
Não existem em absoluto perspectivas de um.a europeização
do sistema de comunicação. Um sistema de comunicação
europeizado não pode ser confundido com o aumento de infor-
mações sobre tem.as europeus na mídia nacional. Ela se
direciona a um público nacional e fica adstrita, assim, a visões
e hábitos de comunicação nacionais. Conseqüentemente, ela
não pode criar um público europeu, nem fundamentar um dis-
PARTE IV -PROBLEMAS CONSTITIJCIONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
220
curso europeu. Destarte, uma europeização no setor das co-
municações significaria que haveria jornais e revistas, progra-
mas de rádio e televisão que seriam ofertados e demandados
em um mercado europeu e, dessa maneira, produziriam uma
conexão na esfera das comunicações para além das fronteiras
nacionais. Mas um mercado desse tipo pressuporia um público
que dispusesse de competências lingüísticas capazes de lhe
permitir a utilização da mídia européia. Esse seria, então, o
caso se o publicista pudesse se servir de sua própria língua,
mas podendo estar seguro de ser entendido por todos, ou, mais
realisticamente, se, além das línguas maternas, pudesse se im-
por uma língua franca como outrora o latim, mas não restrita à
camada culta da população. Porém, atualmente a União Euro-
péia ainda está muito longe disso.
Com isso foi denominado o maior obstáculo à europeização
da subestrutura política, da qual dependem o funcionamento de
um sistema democrático e a capacidade de rendimento de um
parlamento. Esse obstáculo reside na língua. A comunicação
está ligada à língua e ao conhecimento e interpretação do mun-
do proporcionados lingüisticamente. Informação e participa-
1'
ção como condições básicas de existência democrática são
transmitidas pela língua. Entrementes há na União Européia
onze línguas, das quais nenhuma abrange uma maioria da po-
pulação. Mesmo o inglês e o francês são, respectivamente,
línguas estrangeiras para mais de 80% da população da União
Européia. Mesmo se nas instituições da Comunidade pre~omi­
nam essas duas línguas e a competência em línguas estrangei-
ras cresce junto às gerações mais jovens, isso em nada muda
no fato de que a grande maioria dos cidadãos da Comunidade
só se faz entender em sua própria língua materna, ficando, as-
6
sim, quando se fala em termos de toda a Europa, excluída de
Segundo um teste de conhecimento para o inglês, embora 28%
dos holandeses e 15% dos dinamarqueses disponham de bons
conhecimentos desta língua, apenas 3% dos franceses e espanhóis
e 1% dos italianos possuem esta competência. Cf. M.-L. GroBe
Peclum, Gibt es den europaischen Zuschauer? Z.f. Kulturaustausch
40 (1990), p. 193.
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO? 221
uma compreensão e de uma comunicação diretas. Aí reside não
apenas uma perda particular, estando os cidadãos, muito mais,
"restritos em sua participação" e, por isso, prejudicados no pro-
cesso europeu de formação de opinião e de mediação de inte-
resses. Ele sofre muito mais do que o nacional distante da base.
A importância do fator lingüístico para a possibilidade de
uma democracia européia é freqüentemente subestimada, em
parte porque predomina um conceito de democracia restrito à
esfera da volição organizada, de modo que a competência lin-
güística das elites funcionais ou até mesmo um sistema de tra-
dução ampliado seja considerado como suficiente, e em parte
porque a dependência da democracia de chances proporciona-
das pela comunicação acaba não sendo reconhecida. E isso
7
não é refutado com alusões a países multilingüistas como a
Recentemente, a questão foi tomada de maneira mais intensa, e
na maioria das vezes como reação a meu ensaio "A falta de
democracia européia" na revista Spiegel 43/1992 de 19 de outubro
de 1992, p. 57, e preponderantemente defensiva. Cf. Bryde,
Democracia Popular (nota 37), p. 309; C. D. Classen, Integração
européia e legitimação democrática, Arquivo de Direito Público
119 (1994), p. 238 (255 et seq.)- um exemplo especialmente evidente
da minimização do problema - "Tem-se que dar tempo ao âmbito
privado [refere-se aqui à representação dos interesses e à
publicidade, à Constituição] de se desenvolver de forma análoga"
(p. 257); 1. Pernice, Maastricht, Estado e Democracia, Die
Verwaltung 29 (1993), p. 449 (475 et seq.)- "Línguas são estudadas
e traduzidas" (p. 480); Schõnberger, Tema essencial Europa (nota
27), p. 104 et seq. - Os envolvidos seriam "declarados como
incapazes de co-determinar os destinos de uma democracia
européia por não dominarem uma língua estrangeira" (p. 104); J.
Schwarze, O Direito Público na Europa, Jornal Jurídico 1993, p.
585 (589); M. Zuleeg, Democracia na Comunidade Européia, Jornal
Jurídico 1993, p. 1069 (1073 ); W, Kluth, A legitimação democrática
da União Européia, Berlim 1995, p. 44 et seq. Também em A.v.
Brünneck, A opinião pública na Comunidade Européia como
problema constitucional, Direito Europeu 1989, p. 249, onde a
importância e a falta de uma opinião pública são analisadas de
forma exata, a língua e a mídia da comunicação não desempenham
nenhum papel e, assim, fazem parecer pouco fundado o prognóstico
otimista (p. 260-261).
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
222 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
Suíça, Bélgica, Finlândia ou a países de imigração multinacional
como os EUA. Nos países europeus citados vivem, entre cinco
e dez milhões de habitantes com duas ou três línguas, na União
Européia 370 milhões de habitantes com onze línguas. E, nisso,
não reside apenas uma diferença quantitativa. No entanto, mais
importante é que um país como a Suíça havia formado uma
identidade nacional já há muito tempo antes da constitu-
cionalização e a isso relaciona seu discurso político multilíngüe.
Embora os EUA se aproximem dos números da União Euro-
péia com seus cerca de 250 milhões de habitantes e reúnam,
da mesma forma, pessoas de muitas nacionalidades, estas, di-
ferentemente da Europa, renunciaram à sua coesão cunhada
pelo Estado nacional e passaram a se ocupar de uma nova
pátria política, com uma língua majoritária e uma comunicação
em todo o país.
Em contrapartida, sobretudo a falta, fundamentada na
multiplicidade lingüística, de um sistema de comunicação
europeizado traz como conseqüência o fato de que, em um
prazo mais longo, não haverá nem uma publicidade européia
nem um discurso político europeu. Ao contrário, o discurso
público fica vinculado, em primeiro lugar, às fronteiras nacio-
nais, enquanto que, no âmbito europeu, dominam discursos
especializados e por parte dos interessados, conduzidos fora
da publicidade. Conseqüentemente, processos decisórios eu-
ropeus não se encontram sob a observação pública da mesma
forma que os nacionais. No âmbito político europeu falta-a ana-
logia ao público. Assim, é fraca a reação dos titulares de fun-
ção pública e de mandato, enquanto os políticos nacionais, tam-
bém em decisões no conselho, orientam-se por seu respectivo
público nacional, pois é só por este que existem ameaças de
sanções efetivas. Sob essas condições, pontos de vista técni-
cos e especializados, especialmente aqueles do tipo econômi-
co, obtêm, na política européia, uma importância excessiva,
enquanto que as conseqüências e os efeitos secundários junto
à sociedade permanecem em segundo plano. Essas faltas tam-
bém não podem ser compensadas por uma crescente atenção
PARIE IV - PROBLEMAS CONS1ITUOONAIS DA EUROPA
A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO? 223
nacional por temas de política européia, pois lhe falta exata-
mente a dimensão européia.
Se isso estiver correto, pode-se chegar à conclusão de que
uma plena parlamentarização da União Européia, segundo o
modelo do Estado constitucional nacional, mais agrava do que
soluciona o problema democrático europeu. Por um lado, ela
desvincularia a ligação da União a seus Estados-membros, pois
o Parlamento Europeu, pela sua construção, não é um órgão
federal, e sim um central. Seu fortalecimento dar-se-ia às cus-
tas do conselho e teria, assim, que agir forçosamente de forma
centralizadora. Mas, por outro lado, a vinculação enfraquecida
aos Estados-membros não seria compensada por uma vincu-
lação aumentada à população da União Européia. O Parlamento
Europeu não encontrará estruturas intermediárias européias e,
muito menos, forma uma representação popular européia, pois,
até então, não existe um povo europeu. Isso não é contra uma
ampliação das competências parlamentares. Pelo contrário, ela
pode aumentar as chances de participação na União Européia,
cuidar para que haja uma transparência maior e criar um con-
trapeso para o domínio de pontos de vista técnico-econômicos.
No entanto, seu objetivo não pode ser a plena parlamentarização
seguindo o exemplo nacional, já que, senão, as decisões políti-
cas iriam se transferir para onde pudessem ser responsabilizadas
democraticamente apenas de forma insuficiente.
Depois de tudo isso, é infundada a suspeita de que, por
detrás dessa estimativa, esconder-se-ia a idéia de que demo-
cracia só seria possível com base em uma comunidade nacio-
8
nal homogênea. As condições prévias para a democracia são
aqui desenvolvidas não a partir do povo, mas a partir da socie-
dade que se quer constituir como unidade política. Todavia,
esta necessita de uma identidade coletiva, caso queira decidir
pacificamente seus conflitos, reportar-se à regra majoritária e
Cf. Bryde, Democracia popular (nota 37), p. 309. Porém, pos-
teriormente, Bryde faz alusão às minhas idéias de democracia
que teriam sido, desde o início, adequadas para dissipar seus
temores.
PARIE IV - PROBLEMAS CONSTirUOONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
224
praticar-se a solidariedade. Mas a identidade não tem que, em
caso algum, ter sua origem em ascendência étnica, podendo
ter também outras bases. Só é necessário que a sociedade
forme uma consciência de afiliação a um mesmo grupo, que
possa suportar decisões majoritárias e ações solidárias, e que
ela possua a capacidade de se entender discursivamente acer-
ca de seus objetivos e problemas. Por conseguinte, impeditivo
para a democracia não é a falta de um sentimento de solidarie-
dade entre os cidadãos da União Européia, e sim sua identida-
de coletiva debilmente formada e pouca capacidade discursiva
no âmbito supranacional. Isso evidentemente significa que o
deficit democrático europeu está estruturalmente condiciona-
do, também não podendo, destarte, a curto prazo, ser reparado
por meio de reformas institucionais. Ao contrário, a aquisição
do Estado constitucional democrático só pode se realizar sufi-
cientemente, em primeiro lugar, na esfera nacional.
16.5 Constituição como meio inadequado
para a democratização da União Européia
Nessas circunstâncias, a transformação da União Euro-
péia em um Estado federal não pode ser nenhum objetivo
ambicionável de imediato. Contudo, o motivo não reside no fato
de que seria importante manter a forma política do Estado na-
cional em seu próprio interesse. A legitimidade para a existên-
cia de unidades políticas não pode ser avaliada sem se consi-
derarem as tarefas, cuja solução delas se espera. Com relação
a isso, o Estado nacional, entendido como unidade política que
regulamenta autonomamente suas questões internas, já passou
por esse tempo. Uma grande parte dos problemas que neces-
sitam de tratamento político não pode ser solucionada na es-
treita esfera estatal dos países europeus. Essa averiguação in-
siste na existência de uma união supranacional. Se, apesar disso,
não se querer levar esta a uma associação entre Estados, isso
se deverá ao fato de que uma associação desse tipo não pode-
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO? 225
ria bastar, atualmente, às exigências democráticas. Seu nível
de legitimação seria mais baixo do que o dos Estados nacionais
e, com isso, baixaria também sua capacidade de solução de
problemas que, além de pressupostos técnicos, também tem os
legitimadores. Trata-se, mais, é de conservar a União Euro-
péia em sua particularidade como instituição supranacional e
expandi-la conforme essa particularidade e não, ao contrário,
copiar padrões de Estado nacional.
Daí resulta também a resposta à questão constitucional.
Enquanto na exigência por uma constituição for tratado ape-
nas da aparência de constituição das bases jurídicas existentes
na União Européia, a fim de que seus objetivos e estruturas se
tornem mais transparentes para os cidadãos, isso pode ser al-
cançado por meio de uma separação entre aqueles componen-
tes dos tratados que, no Estado nacional, são encontrados tipi-
camente na constituição e as numerosas regulamentações
pormenorizadas que foram inseridas nos tratados. Por isso, o
assim nascente "tratado principal" seria equiparado, em sua
manifestação externa, a uma constituição. Mas a isso não es-
taria ligada nenhuma modificação interna de seu caráter de
tratado e, tampouco, seus componentes restantes perderiam
sua afiliação ao direito comunitário primário. Esta é a questão
enquanto estiver por detrás da exigência por uma constituição,
apenas a exigência por reformas institucionais da União Euro-
péia. Reformas institucionais que poderiam se tomar necessárias,
já que estrutura organizacional e processos decisórios após a
nova ampliação da União Européia ameaçam chegar aos limites
de sua capacidade produtiva, podem ser satisfeitas por meio de
uma modificação dos tratados, sem que estes tenham que ser
transformados em uma constituição seguindo o modelo estatal.
Não obstante, enquanto a exigência "do tratado à consti-
tuição" visar acrescentar aos tratados aqueles elementos que
ainda os separam, até então, de uma constituição no sentido
pleno do termo, isso chegaria a uma estatização da União Eu-
ropéia. Esse fato não está claro para todos aqueles que hoje,
devido à simpatia causada pela constituição ou no interesse da
democracia, clamam por uma constituição européia. Com re-
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMA CONS'ITUIÇÃO?
226 227

lação aos elementos faltantes, trata-se da legitimação popular verbas dos Estados-membros. Essas propriedades são estra-
do ato jurídico que constitui a União e da autodeterminação nhas à associação entre Estados, pois caracterizam o Estado.
dos cidadãos da União, nele incluída, sobre forma e conteúdo Contudo, como tal Estado não disporia de estruturas inter-
de sua unidade política. Mas, com isso, seria substituída a base mediárias das quais vive o processo democrático, a Comunida-
de legitimação da União Européia. Não seriam mais os Esta- de seria, após sua plena constitucionalização, uma instituição
dos-membros que disporiam a respeito da configuração e de- amplamente auto-sustentável, que estaria mais longe do que
senvolvimento da União nas formas de volição democrática antes de sua base. Embora não exista entre estruturas sociais
previstas em suas constituições. As decisões fundamentais e instituições políticas um vínculo unilateral de dependência,
seriam tomadas, antes, pela população da União Européia ou antecipações institucionais também podem impelir desenvolvi-
em seu nome. Ela seria o legislador constitucional da União. mentos sociais. Mas, sob as condições dadas, há muito tempo
Este também é o caso se os Estados-membros participassem precisam ser avaliados períodos de desenvolvimento para tanto.
ainda da legislação e emenda constitucionais: eles não mais Destarte, a antecipação institucional não pode ser por demais
teriam a participação como "senhores dos tratados", e sim, estirada. E isso vale, em especial, para a constituição. O fun-
analogamente ao Conselho Federal alemão, como um órgão da damento jurídico conforme à associação entre Estados é o tra-
União que determina a si própria. -~
tado. Ele possui todas as propriedades que permitem a
vinculação do poder da Comunidade, mas deixa as decisões
Simultaneamente, seriam abandonados componentes cons-
fundamentais sobre a Comunidade junto dos Estados-membros,
titutivos da presente ordem fundamental. Estaria rompido o
onde podem ser controladas e responsabilizadas democratica-
princípio da autorização individual restrita da Comunidade por
mente. Uma constituição européia não poderia transpor o abis-
meio dos Estados-membros. Mesmo se, semelhantemente à
mo existente e, por conseguinte, teria que decepcionar as ex-
Lei Fundamental alemã, se mantivesse que a Comunidade pos-
pectativas a ela ligadas. A legitimação propiciada por meio dela
sua apenas as competências a ela expressamente transmiti-
seria uma legitimação aparente. Nesse ponto, a constituição
das, enquanto a suposição para a competência indica os Esta-
continua, por fim, ligada ao Estado e quem a exigir para a Eu-
dos-membros, isso em nada mudaria no fato de que essa
ropa, deveria saber que movimento ele está desencadeando
distribuição de competência seria decisão do legislador consti- com isso.
tucional da União ou dos órgãos por ele habilitados, não mais a
dos Estados-membros, e que, conseqüentemente, ela poderia
ser modificada independentemente da vontade unânime dos
países. Com a constituição no pleno sentido do termo, a União
Européia ganharia competência para a competência. Da mes-
ma maneira, a primazia do Direito comunitário perante o Direi-
to nacional não mais seria conseqüência do comando de apli-
cação dos Estados-membros conferido no tratado, e sim do
comando constitucional da Constituição da Comunidade. Em
princípio, a Comunidade também teria o poder de decidir dis-
por, na constituição, a respeito da dotação de seus meios finan-
ceiros, inclusive da tributação, em vez de viver da alocação de
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
Haveria um
amadurecimento para
uma Constituição
européia?

O Parlamento Europeu achava que em 1984 já haveria um

amadurecimento para uma constituição européia. No entanto,
seu projeto não encontrou grande interesse. Naquela época, a
Comunidade Européia parecia ainda por demais distante do
público, e mesmo da política, uma zona de livre comércio sem
uma influência profunda nas relações nacionais. Essa ilusão
desapareceu após o Tratado de Maastricht, no ano de 1992,
por meio do qual a Comunidade Européia deu mais um passo
em seu desenvolvimento, tornando-se a União Européia. Com
Maastricht, tornou-se de conhecimento geral em que propor-
ções decisões políticas haviam migrado, entrementes, das ca-
pitais nacionais para Bruxelas e quão .pouco o Parlamento Eu-
ropeu tinha a dizer a respeito dessas decisões. Subitamente, o
"deficit democrático europeu" tornou-se assunto geral e pro-
piciou ao tema da constituição, pela primeira vez, uma atenção
maior. O Parlamento Europeu aí vislumbrou uma nova chance
e apresentou novamente, em 1993 e 1994, um projeto constitu-
cional para ser discutido, sem que, contudo, tivesse sido apro-
veitado pelos outros órgãos da Comunidade ou pelos Estados-
membros. Mas, desde então, o clamor por uma constituição
não mais se emudeceu e, recentemente, foi reclamado tam-
bém pelo lado governamental.
No entanto, o clamor por uma constituição européia, que
se torna cada vez mais elevado, não pode levar à suposição de

PARTE N - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA

 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
230
que a União Européia não esteja constituída. Ela es:á constitu!-
da mas diferentemente dos Estados-membros, nao por me10
de' uma' constituição, mas de tratados, com os quais os Esta-
dos-membros fundaram, ampliaram e modificaram a Comuni-
dade Européia. Esses tratados preenchem, para a União, uma
grande parte das funções que, nos Estados-membros, cabem à
constituição. Assim como a República Federal foi criada como
Estado por intermédio da Lei Fundamental, foram os tratados
que primeiro fundaram e organizaram a Comunidade Européia
como sujeito de poder político e titular de poder público. Eles
definem suas tarefas, instituem seus órgãos, atribuem-lhes de-
terminadas funções e regulamentam sua cooperação. Eles fi-
xam os limites de suas competências, prescrevem os meios
que a União pode empregar para o cumprimento de suas tar~­
fas e ordenam a relação com os Estados-membros e seus ci-
dadãos. Todos os órgãos da Comunidade estão submetidos a
suas prescrições e o Tribunal Europeu pode fiscalizar seu cum-
primento. Assim, o Tribunal também não hesita en_i falar dos
tratados como a "carta constitucional" da Comumdade. Por
que, então, o clamor por uma constituição?
Para muitos, os tratados têm, formalmente, muito pouca
semelhança com uma constituição segundo o modelo estatal.
Eles não só se distribuem em uma multiplicidade de documen-
tos isolados, mas também ultrapassam em abrangência, em
muito, as constituições a que a Europa está habituada. Nessas
circunstâncias, não se pode falar em clareza e concisão. Falta
. . "'
aos tratados aquela força apelativa que as constltmçoes po-
dem exercer sobre os cidadãos de um Estado. Eles não criam
nem vínculos emocionais nem sentimentos de identidade. Ou-
tros sentem falta nos tratados de um componente que as cons-
tituições normalmente contêm: uma lista dos direitos funda-
mentais. Mas isso não significa que os órgãos europeus não
estejam vinculados pelos direitos fundamentais, pois o Tri~u~al
Europeu já fechou, em grande parte, essa lacuna pela ~ua J~S­
dição. Finalmente, desagrada a muitos a estrutura orgamzac1onal
da União Européia que, desde a fundação da Comunidade em
1957, não teve mudanças essenciais. Em parte, esse desagra-
PARIB N - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
HAVERIA UM AMADURECIMENTO PARA UMA CONSTITUIÇÃO EUROPÉIA? 231
do se deve ao fato de que o componente democrático nos tra-
tados não alcançou o efeito esperado, o que pode ser visto,
especialmente, nos poderes do parlamento. E, em parte, a es-
trutura organizacional, com suas regras de unanimidade e a
exigência de representação de cada Estado-membro na co-
missão, não mais parece adequada para a União Européia, que
continua a crescer em suas tarefas e membros.
Nenhuma dessas repreensões ocorre sem razão. Com a
complexidade do tratado, fica inaproveitado o grau de simpatia
ligado a uma constituição. Uma lista escrita de direitos funda-
mentais explicitaria os limites traçados ao poder público da
Comunidade Européia e daria à jurisdição um sustento mais
firme. A ordem institucional que estava relacionada a seis Es-
tados-membros e a um volume de decisões relativamente bai-
xo, precisa ser ajustada à União ampliada e mais rica em com-
petências. Todavia, todas as falhas podem ser reparadas por
emendas nos tratados. Para tanto, não há necessidade de uma
constituição segundo o modelo estatal. Aquelas determinações
reservadas no Estado à constituição poderiam ser resumidas
em uma espécie de tratado fundamental, enquanto as demais
abrigadas em documentos adicionais. E existem propostas para
tal distribuição. Os Estados-membros poderiam se colocar de
acordo sobre uma lista de direitos fundamentais e introduzi-la
nos tratados ou no tratado fundamental. Como alternativa, a
União Européia - também isto está sendo ponderado - poderia
entrar para a Convenção Européia dos Direitos Humanos. Por
fim, pode-se adaptar a ordem institucional às necessidades al-
teradas, e.g. diminuir a comissão, continuar a aliviar as exigên-
cias de unanimidade, aumentar os poderes do parlamento. A
passagem de tratado para constituição não pressupõe tudo isso.
Destarte, pergunta-se o que uma constituição poderia acres-
centar a isso. Essa é a pergunta pela diferença entre tratado e
constituição. Constituições, como as nascidas com a revolução
norte-americana e a francesa e, desde então, propagadas pelo
mundo todo, são estipulações de uma sociedade sobre tipo e
forma de sua unidade política. As sociedades que, no passado,
compreendiam-se comumente como povo ou nação, exercem
PARIB N - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
232 CONSTITUIÇÃO .E POLÍTICA
assim seu direito de autodeterminação sobre a ordem do poder
político e mostram-se, aí, como soberania e fonte do poder pú-
blico. Mediante a constituição, elas produzem legítimo poder
público e o organizam segundo os objetivos que o ligam ao
Estado. Devido a sua importância em produzir poder político,
constituições são postas em vigor, na maioria das vezes, pelo
próprio povo por meio de um referendo, mas muitas vezes tam-
bém são deliberadas por uma assembléia "constituinte", eleita
expressamente para a finalidade de elaborar uma constituição.
Mas elas sempre são atribuídas ao povo, enquanto os órgãos
estatais derivam seu pleno poder apenas deste ato, só podem
exercê-lo com base e dentro da esfera da constituição e, para
o exercício, devem prestar contas; por sua vez, ao titular do
poder público.
Os tratados europeus também são uma estipulação sobre
tipo e forma da unidade política. O que os difere da constitui-
ção é o sujeito da imputação ou a base de legitimação. Com
relaÇão à Europa, a decisão fundamental não foi tomada nem
por uma sociedade européia nell1 por um povo europeu e tam-
bém não é atribuída a tal povo. Pelo contrário, a decisão foi
tomada pelos Estados-membros e só por eles também ela pode
ser novamente modificada. Assim como uma constituição cons-
titui o Estado, os tratados constituem, dessa maneira, a União,
mas não se trata de um ato de autoconstituição, mas de uma
constituição por terceiros. Não é a Europa que se dá uma or-
dem fundamental, mas os Estados-membros que lhe d.ão uma.
E eles também mantêm o domínio sobre a ordem fundamental.
Após o ato de fundação pelos Estados implicados que se unem
para formar uma unidade política maior, o poder constituinte
não passa, como, por exemplo, na fundação dos Estados Uni-
dos da América ou do Império Alemão, para o novo produto,
pois ele permanece nos Estados-membros. Por conseguinte, a
fonte do poder público da Comunidade Européia não são seus
cidadãos, mas os Estados-membros. Porisso, a União também
não possui seu órgão central no parlamento, que representa os
cidadãos; mas no Conselho Ministerial; no qual se encontram
os Estados-membros.
PARfEIV -PROBLEMAS CONSTituCIONAIS DA EUROPA
HAVERIA UM AMADURECIMENTO PAAA UMA CONSTITUIÇÃO EUROPÉIA?
233
Quando a exigência por uma constituição européia não se
orienta somente por uma forma modificada dos tratados, por
uma lista de direitos fundamentais ou reformas institucionais
mas também quando se aspira a uma constituição no sentido'
pleno do termo, trata-se assim, na maioria das vezes, de uma
melhor fundamentação democrática da União. Embora a União
não seja ademocrática, ela segue outros padrões que não os de
democracias estatais. Originalmente, a legitimação democráti..,
cada Comunidade Européia foi propiciada exclusivamente pelos
governos dos Estados-membros, por sua vez fiscalizados e le-
gitimados democraticamente. O princípio da unanimidade cui-
dou para que essa cadeia de legitimação não fosse interrompi-
da. No entanto, devido ao constante aumento de competência
da Comunidade e ao abandono do princípio da unanimidade no
Conselho Ministerial, essa simples legitimação passou a não
ser mais suficiente. Assim, a União Européia goza; entrementes,
da dupla legitimação por intermédio do conselho alimentado
pelos governos dos Estados-membros e do parlamento eleito
pelos povos dos Estados-membros. Este também se transfor-
mou, neste ínterim, de um mero órgão consultivo em um órgão
participante das decisões. Porém, ele continua a não possuir a
posição e os direitos dos parlamentos nacionais. Em especial,
ele não pode nem encaminhar leis nem as impor contra a von-
tade do Conselho Ministerial. Apenas em determinados casos,
ele possui direito de veto e pode, nesse ponto, forçar o Conse-
lho Ministerial a um consenso.
Assim, o que pode ser mais normal do que sanar esse deficit
por intermédio de urna constituição democrática? Mas por mais
plausível que seja a pergunta, ela não pode serrespondida sem
se ter um conhecimento mais exato de suas conseqüências.
Antes, precisa-se de clareza acerca de qual modificação ocor-
reria com a passagem do tratado como base da União Euro-
péia para constituição. Depois de tudo o que foi dito até agora,
a União seria, com isso, trasladada de uma determinação por
terceiros, para a autodeterminação com respeito a suas próprias
bases. Com isso, ela adquiriria também a competência em de-
cidir, ela mesma,· suas competências e seus recursos. Embora
PARfE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
234 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
os Estados-membros pudessem continuar a participar da deci-
são sobre a ordem fundamental, assim como o Conselho Fede-
ral alemão, no qual os governos estaduais estão representados,
participa de emendas constitucionais, não mais vai se tratar,
nesse caso, de uma participação na qualidade de "senhores
dos tratados", mas de um órgão da unidade maior e pratica-
mente não se poderia imaginar que esse órgão precisasse tomar
decisões unanimemente. Mas, com isso, a União não seria mais
uma união entre Estados, transformando-se, então, em um Es-
tado federativo, pois a diferença entre ambos consiste no fato
de que o Estado defme sua própria ordem fundamental, en,.
quanto que esta é dada à união entre Estados a partir de fora ..
Dessa maneira, a demanda por uma constituição européia
torna-se uma demanda por um Estado europeu. Quem aspira a
uma constituição no pleno sentido do termo, decide-se, assim,
simultaneamente, por uma transformação· da União Européia
em um Estado, quer queira, quer não. Pouquíssimos dentre os
que exigem uma constituição têm consciência disso. Destarte,
a questão constitucional depende do fato de se a transforma-
ção da União em um Estado pode ser ou não um objetivo sen-
sato da política européia. A conseqüência seria clara: os Esta-
dos nacionais e seus órgãos estatais desceriam ao status e
importância que os Estados federados têm na Alemanha. Po-
rém, o Estado nacionàl não é um fim em si mesmo. Unidades
políticas existem para superar problemas sociais e precisam,
por isso, adaptar-se às situações dos problemas. Mas, há mui-
to, cresce o número dos problemas que não mais podem ser
efetivamente solucionados dentro dos limites dos relativamen-
te pequenos Estados nacionais. Com a globalização, amplia..:se
novamente a esfera entre o raio de ação da economia e o da
política. Assim, a união dos Estados nacionais em unidades
políticas maiores torna-se automática e, na mesma medida em
que esse processo avança, os Estados nacionais perdem subs-
tância política.
Não obstante, isso ainda não implica no fato de que as
unidades maiores devam· ser, igualmente, Estados. A União
Européia é o melhor exemplo de uma coletivização política efeti-
PARIB IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
HAVERIA UM AMADURECIMENTO PAAA UMA CONSTITUIÇÃO EUROPÉIA?
235
va_ sem a qualidade de Estado. Como os esforços constitucio-
nais para a União surgem em nome da democracia, tudo de-
pe~d~, an~es; de se saber. até que ponto um Estado eu:ropeu
sena unagmavel democrattcamente. Aqui divergirão as respos-
tas, dependendo de se contentar com um entendimento formal
de democracia ou de se manter um entendimento material Sem
dúvida, um Estado federal europeu poderia ser organi~ado,
segundo o modelo das democracias nacionais, com um parla-
mento eleito, o qual, diferentemente do atual, atuaria como um
órgão l~git~ador e teria as demais competências de parlamen-
t~s ~ac10nais; com o atual Conselho Ministerial, como uma es-
pecie de segunda câmara na forma de uma casa de Estados·
com a comissão transformada no governo da Europa; e até
mesmo, talvez, com um presidente europeu. Mas é totalmente
du:idoso se, com isso, também seriam produzidas relações ma-
tenalment~ democr~ticas. A_s dúvidas provêm do fato de que,
embora e~sta n? mvel nacional uma sociedade que pode se
en~ender discursivamente sobre suas próprias questões, ela não
existe na Europa. Faltam nela as estruturas intermediárias
co~postas por partidos, associações, movimentos populares,
me10s de comunicação, sem as quais é impensável um vivo
proce~~o democrático - e com isso falta aquela publicidade
europeia, pressuposto imprescindível de Estados constitucio-
nais democráticos.
~ bem verdade q~e não se pode menosprezar a força de
s~cçao que uma antecipação institucional pode desdobrar. Pe-
ntos e interessados adaptar-se-ão às condições alteradas e já·
o fazem. Mas a democracia não é apenas assunto das elites
mas, principalmente, assunto do povo. Contudo, uma Europ~
na qual a população atualmente alcança os 370 milhões distri-
buída em 15 países e 11 línguas, das quais cada uma' é uma
língua minoritária e nenhuma, nem o inglês, permite à maioria
d~ população um entendimento suficiente para além das fron-
teiras, as condições para uma publicidade democrática são es-
pe~~almente ~~sfav~ráveis. Ao contrário, é de se temer que a
Umao ~uropeia, _apos sua plena constitucionalização e a trans-
formaçao, a ela ligada, em um Estado, seria, por muito tempo,
PARIB IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
236

uma instituição em grande parte auto-sustentável, que estaria

mais longe de sua base democrática do que agora. Por isso, as
decisões básicas sobre a União deveriam permanecer, até nova
ordem, onde elas possam ser controladas e responsabilizadas
democraticamente, ou seja, nos Estados-membros. As neces-
sárias e desejáveis reformas das estruturas européias não são
afetadas por isso. Nenhuma depende da transformação dos
tratados em uma constituição. Em contrapartida, uma consti-
Do conselho à câmara ~

tuição européia não seria capaz de superar o ~bismo entre in~­

tituições e sociedade. A legitimação democráttca por ela propi-
de Estados <
l)
• 1

ciada seria uma legitimação aparente. Ainda hoje não há um

amadurecimento para um Estado constitucional europeu.

O chanceler Gerhard Schrõder propôs fortalecer os direi-

tos do Parlamento Europeu por meio de uma ampliação de
seus poderes decisórios e da transferência da soberania orça-
mentária, desenvolver a comissão para que se tome um poder
executivo europeu e transformar o conselho em uma "câmara
de Estados". Originalmente formulado como proposta princi-
pal para o congresso partidário do SPD (Partido Social-Demo-
crata Alemão), essa sugestão foi reforçada e esclarecida em
um comunicado durante a conferência de cúpula da União Eu-
ropéia, em junho de 2001, em Gotenburgo, Suécia. O chanceler
expôs que estaria interessado em alcançar um sistema euro-
peu da divisão dos poderes. Por esse sistema, os processos
decisórios europeus realizar-se-iam de forma mais simples e
mais democrática. Ele pretende coletivizar outros campos po-
líticos, mas considera, ao mesmo tempo, necessária uma deli-
mitação de competências mais clara entre a União e os Estados-
membros e persiste no fato de que ampliações de competência
só poderiam ser deliberadas pelos Estados-membros e não pela
própria União Européia.
Enquanto a proposta disser respeito ao parlamento, ele se-
guirá apenas o desenvolvimento de até então. Há muito tempo
o parlamento deixou para trás seu papel como mera assem-
bléia consultiva. Desde a introdução das eleições diretas no
ano de 1979, seus poderes decisórios cresceram constante-

PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
238
mente, embora ainda continuem bem atrás daqueles dos parla-
mentos nacionais. Permanece abstruso o que será da comis-
são. Ela já é um poder executivo europeu, todavia, em sua
abrangência em competências, mais do que apenas um poder
executivo e, ainda assim, não sendo governo. Na proposta não
fica claro se ela deverá ser recolocada no lugar de um simples
poder executivo, tornar-se um governo ou continuar a ser
fortalecida em sua atual função. Em contrapartida, na trans-
formação do conselho em uma câmara de Estados, parece se
tratar de uma verdadeira inovação que poderia dar à União
Européia, no geral, uma outra aparência.
O que caracteriza a União Européia é sua posição entre
organização internacional e Estado. Até então, falta um termo
convincente para explicitar tal status intermediário. Porém, isso
mostra exatamente quão inovadora é essa nova forma de
coletivização política. A União transpõe o status de uma orga-
nização internacional, pois os Estados-membros lhe transferi-
ram, em crescente escala, soberania, principalmente aqueles
de caráter legislativo, os quais ela exerce nos Estados-mem-
bros por direito próprio e com autoridade direta. Mas ela se
retém no limiar da condição de Estado, haja vista que não lhe
foi concedido o direito de determinar seus objetivos, suas for-
mas organizacionais e poderes, ficando esse direito, antes, re-
servado aos Estados-membros. Estes continuam a exercê-lo
por meio de tratados internacionais que só podem ser fechados
unanimemente.
Essa posição intermediária peculiar, característica da União
Européia, encontra precisamente no conselho sua expressão
institucional e organizadora. Embora ele se componha de mem-
bros dos governos dos Estados-membros, ele não constitui
uma "câmara de Estados" no uso tradicional, o qual se refere à
figura dos parlamentos. O conselho não apenas difere do par-
lamento, ele também o precede. Como o "soberano" da União
Européia não é um povo europeu ou os povos dos Estados-
membros, mas esses mesmos Estados, seu órgão central não é
a representação popular, e sim a representação dos Estados,
ou seja, o conselho. No conselho europeu dos chefes de Esta-
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITTJCIONAIS DA EUROPA
DO CONSELHO À CÂMARA DE ESTADOS 239
do _e de governo são tomadas as decisões, diretrizes para a
Uruão Européia. Elas também negociam as reformas das ba-
ses contratuais da União antes que os Estados-membros as
ratifiquem no processo previsto em suas constituições.
No entanto, o conselho também atua, com base nos trata-
dos e dentro de seus moldes, como legislador do direito comu-
nitário europeu. Embora o parlamento, que inicialmente era um
mer~ _órgão consultivo, tenha participação na legislação, esta
participação consiste em um sistema graduado de direitos de
participação que lhe proporciona apenas um veto contra deli-
berações do conselho e não possibilidades constitutivas autô-
nomas. Assim, o modelo de lei fundamental do Estado federa-
tivo aqui se inverte. Em contrapartida, por meio do exclusivo
direito de iniciativa parlamentar, da vinculação do conselho a
i1
s~as prop~stas e do direito de regulamentar a execução das
leis, a ~omissão tem uma forte posição no processo legislativo.
Todavia, o conselho, por sua vez, controla a função legislativa
. 1! da comissão por meio do voto de seus comitês, que se tomam,
de fato, o órgão da criação do direito (a chamada comitologia).
Em conseqüência do contínuo clamor por reformas insti-
tucionais da União Européia, cai freqüentemente em esqueci-
?1ent.o o fato de que e~sa construção foi engenhosamente
idealizada em sua base. E por divergir da estrutura administra-
tiva dos Estados nacionais que ela corresponde ao caráter da
União como instituição supranacional, suportada por Estados,
~em ser, ela mesma, Estado. Contudo, não se quer afirmar com
isso que as exigências por reformas sejam infundadas. De fato
a União possui uma série de falhas institucionais que prejudi~
cam tanto sua eficiência quanto sua legitimidade e não só com
a perspectiva da inclusão do leste europeu. Mas a causa reside
menos nos erros da estrutura básica do que na circunstância
de q~e a organização da União Européia não acompanhou a
ampliação e a intensificação da integração, que sucedeu desde
sua fundação em 1957.
, ~ falha de que mais se reclama, consiste no deficit demo-
crat~co da União Européia. Mas mesmo esse deficit não lhe
era merente desde o início, mas remonta às mudanças ocorri-
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
240 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
das nesse ínterim. Em seus primórdios, as comunidades euro-
péias podiam se alimentar da legitimação democrática propicia-
da pelos governos dos Estados-membros, controlados e legiti~
mados, por sua vez, democraticamente. Comparados a hoje,
os atos legislativos eram poucos em numero e peso. Estava em
vigor o princípio da unanimidade. Assim, nenhum país era sub-
metido a um direito que ele mesmo não tenha aceitado no con-
selho. Para os cidadãos dos Estados-membros, ele só produzia
efeito após ter sido convertido por estes em direito nacional.
Os órgãos nacionais tinham que responder perante seus eleito-
res pela aprovação e colocação em prática desse direito.
Entrementes, os âmbitos de política coletivizada estende-
ram-se intensamente. Em numerosos campos políticos, a orga-
nização não mais resulta, há muito, das capitais nacionais, e
sim de Bru.Xelas. Conseqüentemente; a produção jurídica da
União Européia cresceu consideravelmente. A exigência por
unanimidade no conselho só continua valendo para um numero
menor de decisões, bastando, na maioria dos casos, Uma maio-
ria dos votos. Em virtude de duas sentenças fundamentais do
Tribunal Europeu, o direito comunitário europeu reivindicava-
lidade direta nos Estados-membros e tem primazia sobre o Di-
reito nacional, mesmo sobre as constituições nacionais. Na
mesma medida em que os cidadãos dos Estados-membros são
submetidos a decisões políticas da União, às quais o governo
por eles eleito não aquiesceu, abre-se, por conseguinte, uma
lacuna na legitimação, prejudicando a aceitação da União.
Essa lacuna tomou-se evidente com o Tratado de Maastricht.
Todavia, não faltaram esforços para fechá-la. Por um lado,
esses esforços consistem em uma valorização continuada do
Parlamento Europeu; Desde que ele passou a ser eleito direta-
mente nos Estados-membros, ele pode propiciar aos atos de
soberania da União Européia, na proporção de seus poderes,
uma legitimação independente dos governos dos Estados-mem-
bros. Também não lhe faltam tais poderes. Seus direitos de
decisão conjunta foram estendidos a numerosos atos legislativos
e, recentemente, à formação, à existência e ao controle da
comissão. Por outro, a legitimação de.atos de soberania euro-
PARIE IV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
DO CONSELHO À CÂMARA DE ESTADOS 241
peus é aumentada por meio de uma proteção dos direitos fun-
damentais, desenvolvida pelo Tribunal Europeu. Em dezembro
de 2000, essa proteção foi corroborada pela proclamação de
uma carta européia de direitos fundamentais, à qual ainda fal-
ta, no entanto, validade jurídica.
Todavia, apesar de sua importância crescente, o Parlamento
ainda não se tomou o órgão legislativo central da União, conti-
nuando a ficar o peso da legislação na comissão e no conselho.
Por conseguinte, o conteudo legal não se realiza regularmente
com base em consultoria parlamentar, e sim com base em pre-
paração administrativa e negociação intergovernamental. E a
isso se ligam custos de eficiência e legitimação. A elaboração
dentro de grêmios especializados favorece a limitação a as-
pectos técnico-setoriais, descurando-se custos externos conse-
qüenciais, e facilita a influência das associações. A negociação
intergovernamental contribui para a projeção de interesses na-
cionais perante os da Comunidade, já que os membros do con-
selho devem prestar contas por suas decisões, não diante de
um eleitorado europeu, mas de seu eleitorado nacional, que
está acostumado a ter em vista seus próprios benefícios.
O procedimento pouco·abre pontos de partida para a parti-
cipação do publico, propiciada pelo processo parlamentar, e
para a integração de vários campos políticos. Destarte, a maio-
ria das esperanças de reparo dos deficits da estrutura admi-
nistrativa atual repousa em uma aproximação maior por parte
da posição e dos poderes do Parlamento Europeu com relação
àqueles dos parlamentos naciünais. Todavia, tal tentativa
esbarra em fronteiras quando se quer manter o caráter
supranacional da União. Como união de Estados, não sendo
ela inesma Estado, mas sendo sustentada pelos Estados-mem-
bros e pelos governos controlados e legitimados por seus po-
vos, é-lhe característico o papel determinante dos Estados-
membros. Toda regulamentação que permita ao parlamento
não se importar· com a vontade dos governos nacionais, na
maneira como ela toma forma no conselho, não seria mais uma
reforma dentro dos moldes existentes, indo, sim, modificar.os
moldes.
PARIE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
242 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
Isso é válido, especialmente, para o direito comunitário pri-
mário, ou seja, para os tratados, com os quais as comunidades
européias foram fundadas e, com o passar do tempo, desen-
volvidas em direção à União Européia. Neles são estabelecidas
as estruturas básicas e as competências da União. Na União,
eles preenchem a função que, nos Estados-membros, é atribuí-
da à constituição. Se essas estipulações fossem retiradas dos
Estados-membros como soberano da União Européia ou se
participassem delas tão-somente como um órgão da União en-
tre outros, não mais como fonte e titulares de seu poder públi-
co a União teria se transformado, assim, de uma associação
'
de Estados em um Estado federativo, pois é na diferença entre
autodeterminação e determinação por terceiros acerca do tipo
e da forma da unidade política que se decide, por fim, se uma
união política é uma coisa ou outra.
Não obstante, muitos anseiam por tal transformação ou
apóiam reformasinstitucionais que, em seu resultado, chegam
a ser uma transformação. Daí também faz parte a exigência
por substituição dos tratados europeus por uma constituição no
sentido pleno do termo, pois ela desligaria a União da determi-
nação por parte dos Estados-membros e responderia diante de
si mesma. Entretanto, é exatamente no interesse de um poder
público na Europa, controlado e legitimado democraticamente,
que devemos advertir quanto a isso. Enquanto ainda não existir
uma publicidade européia que não seja composta apenas pela
adição de quinze publicidades nacionais e um discurso em toda
a Europa, um Estado desse tipo, embora pudesse ser, pela sua
forma, um Estado democrático, careceria, em grande parte, da
substância democrática que só se oriunda da viva interação
entre órgãos e população, propiciada pelos partidos, associa-
ções, movimentos populares e mídia.
No entanto, a transformação da União Européia em um
Estado europeu a privaria também de seu caráter inovador que
agora lhe é próprio e a trasladaria em uma forma de cole-
tivização tradicional dos últimos séculos. Entretanto, reside
exatamente em sua supranacionalidade, que combina as van-
tagens da condição de Estado com as vantagens de uniões
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
DO CONSELHO À CÂMARA DE ESTADOS 243
federadas, um potencial promissor. Já hoje ele exerce uma
considerável força de atração sobre outras partes do globo,
nas quais igualmente cresce a pressão por problemas que não
mais podem ser solucionados efetivamente dentro do pequeno
âmbito dos Estados nacionais e onde também cresce a disposi-
ção em se renunciar à nação como quadro de referência polí-
tico primário, mas ainda muito menor do que na Europa. A
União Européia é um modelo político do futuro. É nisso que
reside sua atratividade, que não deve ser levianamente coloca-
da em perigo em benefício do modelo do passado.
Todavia, parece não estar nas intenções do chanceler ale-
mão uma estatização da União Européia. Como se depreende
mais nitidamente do comunicado do que da proposta principal,
o conselho só deve ser trasladado em uma câmara de Estados,
contanto que ele atue legislativamente. Em contrapartida, ele
quer deixar a cargo dos Estados-membros a transferência de
novas competências para a União. Deseja-se, assim, impedir
uma transferência furtiva de competências para o nível euro-
peu. Questões ligadas à competência são questões constitucio-
nais e a "constituição" da União Européia é composta pelos
tratados. Como tomou claro o comunicado, a proposta de
Schrõder não objetiva uma renúncia ao tratado como base jurí-
dica da União. Tudo o que contar para a "constituição" da
União Européia, fica, dessa forma, reservado à forma de regula-
mentação do tratado. Apenas quando se tratar do estabeleci-
mento de normas no âmbito dos tratados, é que o conselho
deve se tomar competente para tal enquanto câmara de Estados.
Não se pode deduzir nem da proposta principal nem do
comunicado como Schrõder imagina, em seus pormenores, a
transformação do conselho em uma câmara de Estados. Isso
dificulta a apreciação. De qualquer forma, a designação como
câmara de Estados se refere ao bicameralismo comum aos
Estados federativos. Aqui, a nação é representada, por um lado,
em sua igualdade civil e, por outro, em sua variedade com res-
peito a seus compatriotas, podendo estar distribuídos os pesos
entre ambas as câmaras de forma igual ou desigual. Destarte,
alguns pontos denotam que se pensa em uma integração do
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
244 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
conselho no parlamento, o qual seria composto, então, seguin-
do o modelo de Estado federativo, pela "câmara de Estados" e
pela "câmara popular" eleita pelos povos dos Estados-mem-
bros. Mas na proposta não foi informado se isso deve implicar
também em uma mudança na composição e nas competências
do conselho.
Porém, caso não se toque na composição e nas competên-
cias do conselho, a modificação não iria além de uma mudança
de nome. Por conseguinte, é improvável que a proposta aí se
esgote. A concepção de que ela contribui para uma divisão de
poderes dentro da Europa, assim como a relação com uma
ampliação dos poderes do parlamento e com a extensão da
comissão em um forte poder executivo reforçam, antes, a su-
posição de que o nome "câmara de Estados" foi programado.
Deseja-se aproximar a estrutura administrativa da União da-
quelas dos Estados federativos e transferir o peso do hoje pre-
dominante processo decisório administrativo-intergovernamental
para o processo decisório parlamentar. Como justificativa, fala-
se em um ganho, em simplicidade e democracia. Assim, a pro-
posta deve poder ser avaliada em sua aptidão em superar os
deficits democráticos e objetivos da legislação dominada pelo
poder executivo.
É incerto se ela alcançará a pretendida simplificação do
processo decisório europeu. Mesmo se o conselho se tomar a
câmara de Estados e se o parlamento, transformado em uma
0 ria como o conselho federal alemão. Este orienta suas deci-
câmara popular, ganhar participação maior no ato legislativo,
vai se permanecer na necessidade da cooperação de dois ór-
gãos que, provavelmente, também continuarão a seguir dife-
rentes princípios de recrutamento e trabalho. Só a circunstân-
cia de que formarão agora duas casas do parlamento em nada
muda nisso. Tampouco será diminuído o número dos órgãos,
pois, em todo caso, o conselho continua a existir como Conse-
lho Europeu dos chefes de Estado e governo e, talvez também,
como Conselho Ministerial para as competências não legis-
lativas. Porém, a simplificação poderia residir no abandono da
comitologia ou na eliminação da comissão da criação de nor-
PARIE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
DO CONSELHO À CÂMARA DE ESTADOS
2
mas. Mas nenhum dos dois casos foi pronunciado e o último
ameaçaria enfraquecer gravemente o elemento unitário.
Se o ato legiferante vai se democratizar com a realização
da proposta, isso vai depender, por sua vez, da composição do
conselho transformado em câmara de Estados e da repartição
de competências entre ambas as câmaras do parlamento. Caso
o conselho permaneça, segundo a concepção de Schrõder, um
órgão composto pelos governos dos Estados-membros, o que
denota o termo "câmara de Estados", ele não proporcionará à
União um aumento de valor democrático com relação à situa-
ção atual. Pelo contrário, o aumento de valor poderia resultar
apenas de uma ampliação de competências do parlamento trans-
formado na "câmara popular". Embora tal ampliação de com-
petências seja desejável, ela dificilmente poderá ser estendida,
sem modificação do caráter supranacional da União, em dire-
ção a uma preponderância sobre o conselho. Caso contrário,
uma majoração pelo parlamento ameaçaria os Estados-mem-
bros como mantenedores da União.
O mesmo é válido com relação às desvantagens da nego-
ciação intergovernamental de direito comunitário europeu. Elas
não têm suas raízes no fato de que o conselho é um órgão
autônomo, e sim de que, nele, estão reunidos os governos nacio-
nais e costumam colocar seus interesses nacionais diante dos
comunitários. Só a transformação do conselho em uma câma-
ra de Estados ainda não o tomaria um órgão que se comporta-
sões regularmente ao longo das linhas partidárias. Porém, faltam
na Europa condições para tanto. Destarte, é improvável que o
conselho renuncie a sua praxe decisória pactuante em favor
de uma deliberante, apenas por se tomar parte do Parlamento
Europeu. O necessário contrapeso para a variedade restringida
específica e nacionalmente só pode ser, antes, esperado por
uma ampliação das competências do parlamento.
Se a proposta, pelo que se pode dela avaliar hoje, não pro-
mete muito benefício, resta perguntar se, pelo menos, não acar-
retará nenhum dano. E mesmo a resposta a essa pergunta está
sob a reserva de que a proposta está muito pouco elaborada
PAR!EIV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
246

em sua forma publicada para permitir um julgamento confiá~~l.

Caso ela deva servir de prelúdio a uma transformação da Umao
Européia em um Estado federal europeu, ela teria contra s_i as
objeções que surgiriam desaconselhando um Estado desse ~po.
Caso ela persiga o objetivo mais modesto de parlamentanzar
mais íntensamente o ato legiferante europeu no interesse da
democracia, isso poderia ser alcançado por uma ampliação d~s Direitos fundamentais
competências do Parlamento Europeu. Assim, seria a~to~at1-
camente diminuído o peso do conselho na criação do direito. E sociais para aEuropa
seria de pequena importância o fato de, em sua qualidade como
órgão legislativo, ele ser chamado de "câmara de Estados".

19.1 A particularidade dos direitos

fundamentais sociais

Não se pode antever, a partir da lista de direitos fundamen-

tais de um Estado, se este merece a denominação de "Estado
social". O melhor exemplo para tanto é dado pela Alemanha.
A Lei Fundamental renunciou propositalmente a direitos fun-
damentais sociais e se contentou com os clássicos direitos de
liberdade. Mas, nem por isso, a República Federal Alemã é
menos Estado social do que, por exemplo, a República de
Weimar, cuja constituição continha uma abundância de direitos
fundamentais sociais. A cláusula de Estado social da Lei Fun-
damental, que falta na constituição de Weimar, em nada muda
nisso, pois ela não foi pensada como sobrepujamento de Weimar,
mas como compensação pelos direitos fundamentais sociais
faltantes. No entanto, comparada com as outras determina-
ções de objetivos do Estado na Lei Fundamental e, com maior
razão, com os direitos fundamentais sociais, ela é extrema-
mente pobre em conteúdo. Por falta de maior concretização
no texto constitucional, ela apenas impede que o Estado se
mostre inteiramente desinteressado pelo social e retome ao
laissez-faire do liberalismo.

PARIE N - PROBIBY!AS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA

pARfE N - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
248
Se perguntarmos por que motivos já não fica decidido no
Direito constitucional quão social é um Estado, chama a aten-
ção, sobretudo, o modo de ação de. direit?s. fund~entais, o
qual se diferencia do modo dos clássicos direitos de liberdade.
Os direitos de liberdade surgiram como reação a um Estado
que reivindicava para si o direito de decisão acerca do .pensa-
mento e da ação do indivíduo a partir de um conhecimento
superior sobre o que seria verdadeiramente o me~or _e, .co~
isso nem reconhecia o valor próprio da autodetermmaçao mdi-
vid~al, nem esgotava o potencial de rendimento residente na
liberdade individual. Foi esse problema que se agravou no final
do século XVIlI e levou a que a ordem jurídica fosse adaptada
de vinculações objetivas a direitos subjetivos e o Estado rece-
besse sua legitimação exatamente a partir da salvaguarda da
liberdade individual que, por sua vez, deveria produzir o melhor
do bem comum de forma mais confiável do que o controle
estatal o pudera fazer.
Os direitos de liberdade formavam o instrumento jurídico,
com o qual se desejava obrigar o Estado à proteção da liberda-
de individual e detê-lo em suas próprias ambições de controle
em favor do controle pelo mercado. Eles fizeram com que fos-
se garantido o desenvolvimento da individualid~de e ~ a~ton~­
mia dos vários âmbitos funcionais sociais por meio da liffiltaçao
da atividade estatal. Por conseguinte, o Estado isso cumpre,
não procedendo a intervenções ilícitas na esfera protegida pe-
los direitos fundamentais. Atos jurídicos que ultrapassmp os
limites podem ser anulados. Embora as liberd~de~ como ~ei­
tos fundamentais possam ser legalmente restnngidas no mte-
resse da igual liberdade de todos, seu efeito limitador do Esta-
do não depende da promulgação de tais leis. Pelo ~ontrário,
caso falte uma autorização legal para efetuar uma mterven-
ção, elas entram ilimitadamente em ação. Toda interv~n~ão
estatal é, então, inconstitucional. Dessa forma, caractenstlco
dos direitos de liberdade são uma inequivocidade e uma eficá-
cia relativamente altas.
Com os direitos fundamentais sociais, o procedimento é
diferente. Eles não reagiram às exigências de controle por par-
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA EUROPA
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PARA A EUROPA 249
te do Estado absolutista, mas aos problemas conseqüentes do
controle pelo mercado. Tais problemas têm sua causa mais
importante na diferença entre a posse (jurídica) e o uso (efeti-
vo) de direitos de liberdade. Em algumas liberdades, o gozo já
reside na posse. Isso, por um lado, é o caso quando estão
dirigidas para uma ação que só depende da decisão de vontade
de seu titular: falar, ir de um lugar a outro, encontrar amigos.
Por outro, é o caso quando protegem o indivíduo contra algo
que o Estado possa lhe fazer: ser arbitrariamente preso, tortu-
rado, punido com a morte. Contudo, a maioria dos direitos de
liberdade é mais condicionada. Eles só se tomam realmente
utilizáveis quando condições adicionais estiverem preenchidas,
em especial quando o indivíduo também tem o objeto a que se
refere a garantia de liberdade, casa, propriedade, profissão, ou
quando dispõe da formação que lhe cria efetivamente a liber-
dade de escolha garantida juridicamente.
O século XIX vivenciou a freqüente falta dessas condições
e, na esfera livre do poder estatal, tomaram lugar relações· de
poder sociais que, embora não afetassem a liberdade jurídica
de todos, afetavam a possibilidade de seu uso efetivo. Como
antídoto no direito constitucional, surgiram os direitos funda-
mentais sociais ou direitos fundamentais de segunda geração,
como são ocasionalmente denominados. Com eles, não se as-
pirava a inverter a relação fundamental entre Estado e indiví-
duos, mas, antes, compensar o desnível real que conduzira à
distribuição desigual de chances de liberdade. Para esse fim,
as garantias de direito constitucional também foram estendidas
às condições do uso da liberdade, mas isso não é possível por
meio de auto-regulamentação social. Esta é, antes, a fonte do
problema que deve ser reparado pelos direitos fundamentais
sociais. Por isso, os objetivos colocados por eles precisam ser
realizados pelo Estado. Mas, diferentemente dos direitos de
liberdade, isso não pode ocorrer por omissão e sim por ação.
Entretanto, os direitos fundamentais sociais caem em duas
restrições que não têm nenhuma importância nos direitos de
liberdade. Por um lado, seu cumprimento se encontra sob a
medida do possível. Enquanto a omissão não é pouca, os re-
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
250
sultados dependem dos recursos existentes. Por outro, a ação
estatal é determinável, de forma menos clara, por intermédio
dos direitos fundamentais do que a omissão. As obrigações em
se omitir só podem ser cumpridas de uma forma, a qual se dá
pela renúncia ao comportamento proibido. Se forem violadas,
os tribunais revogam o ato ilegal. Em compensação, as obriga-
ções em agir podem ser cumpridas de modos diferentes. Os
direitos fundamentais não estabelecem o que deve acontecer
em cada caso. Eles regulamentam o "que'', mas não o "como",
ou quando o fazem, apenas de forma muito limitada. Por isso,
direitos fundamentais sociais dependem de mediação legal. Eles
só se transformam em exigências exeqüíveis por meio de ação
legislativa e não por meio da prescrição por direito fundamen-
tal dessa ação. Aqui, diferentemente do caso dos direitos de
liberdade, a lei é constitutiva para se alcançar a finalidade.
Também dela depende a imposição judicial de direitos funda-
mentais sociais.
Um outro motivo para o fato de que o caráter de Estado
social de um país não pode ser antevisto apenas a partir de sua
lista de direitos fundamentais, resulta da capacidade e da ne-
cessidade de interpretação de normas jurídicas. Isso é especial-
mente válido para direitos fundamentais como os princípios
máximos da ordem jurídica e social, formulados necessaria-
mente de forma mui_!Q_fl.brangente. Antes que possam ser em-
. ptegádós em.cas~s concretos, deve ser. investigado seu senti-
ê
do. E isso é tema para a aplicação do direito, que é prevista e
criticamente acompanhada pela ciência jurídica. Os tribunais
detêm a última palavra. A concretização é um processo que
não pode ser definitivamente determinado pelo texto dos direi-
tos fundamentais, sendo a interpretação acrescida como fator
relativamente autônomo. Isso pode ser visto a partir de uma
comparação entre a República de Weimar e a República Fe-
deral. A doutrina do direito público de Weimar tirou da circuns-
tância de que direitos fundamentais sociais não têm efeito dire-
to, dependendo, sim, de mediação legal, a conclusão de que
eles não possuiriam validade legal. Eles.eram entendidos como
PARIE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PARA A EUROPA 251
meras declarações de intenções e de programa, aos quais não
competia efeito vinculativo jurídico.
Embora na Lei Fundamental não haja direitos fundamen-
tais sociais, impôs-se na doutrina de direito público da Repúbli-
ca Federal a concepção de que a realização de numerosos
direitos de liberdade tem pressupostos materiais e de que a
liberdade garantida por direito fundamental não está ameaçada
apenas pelo Estado, mas também por terceiros ou forças sociais.
Destarte, o Tribunal Constitucional Federal impôs obrigações
sociais ao Estado, derivadas dos clássicos direitos de liberda-
de. Por um lado, ele precisa cuidar dos pressupostos materiais
do uso da liberdade, por outro, ele tem que proteger a liberdade
garantida por direito fundamental também contra ameaças
advindas de terceiros. Visto de forma social, esse caminho foi
o de maior sucesso. Como resultado, embora no nível do direi-
to constitucional menos marcada como Estado social, a Repú-
blica Federal Alemã é Estado social em grau mais intenso do
que a República de Weimar, que se mostrava, no nível do direi-
to constitucional, socialmente mais forte.
Entretanto, não pode ser tirada dessa comparação a con-
clusão de que os direitos fundamentais não interessariam. Pelo
menos nos países com seriedade no constitucionalismo e na
vinculação do poder público, as constituições reivindicam vali-
dade e não são ideais facultativos. Mas temos que conhecer o
caráter condicional dos direitos fundamentais sociais a fim .de
evitarmos ilusões. Sua validade não pode se constituir no fato
de que outorgam efetivamente o que foi juridicamente prome-
tido. Direito a trabalho não significa que só por causa disso
todos obtenham um trabalho. A validade também não reside no
fato de que o comportamento do Estado, que se coloca entre o
mandamento de direito fundamental e seu real cumprimento,
está definitivamente programado no direito fundamental, como
a omissão no caso de direitos de liberdade. Ele necessita de
uma decisão legislativa autônoma para sua realização, na qual
também podem encontrar expressão mudanças de prioridade
políticas ou reações a situações adversas.
PARIE IV - PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
252
No entanto, a existência de direitos fundamentais sociais
significa que o legislador não está livre para se preocupar ou
não com o cumprimento das promessas contidas nos direitos
fundamentais. Ele tem que fazer alguma coisa, mais precisa-
mente algo adequado ou suficiente. Entretanto fica em aberto
como e em que proporções ele aplica os mandamentos. Nesse
aspecto, ele também pode definir os limites do possível tal qual
resultam dos demais objetivos do Estado, das decisões de prio-
ridade políticas e dos recursos existentes. Em virtude da abun-
dância das tarefas e da escassez dos meios, não há garantias
de existência acima de um mínimo social. Mas, no conflito en-
tre várias exigências sob condições de recursos limitados, di-
reitos fundamentais sociais são decisões de prioridade toma-
das antecipadamente, caso do outro lado não haja um objetivo
garantido constitucionalmente. Entretanto, seu efeito não está
terminado, continuando no nível da aplicação do direito, no qual
devem ser considerados, na interpretação das leis, como guias
para a interpretação.
19.2 Direitos fundamentais sociais na carta
constitucional da União Européia
Tudo isto não é evidente. O alto padrão dos direitos funda-
mentais na Alemanha, muitas vezes servindo como exemplo e
absorvendo, em grande parte, a falta de direitos fundamentais
sociais, é o resultado de um longo desenvolvimento que não foi
conjuntamente executado em toda parte, nem, com maior ra-
zão, bem-vindo em toda parte. Deve-se ter isso em mente quan-
do se quiser falar de direitos fundamentais sociais na Europa.
Aqui, diferentemente do que na República Federal Alemã, di-
reitos fundamentais sociais são parte integrante da carta cons-
titucional que foi elaborada por uma assembléia sob a presi-
dência do ex-presidente alemão e presidente do tribunal
constitucional federal Roman Herzog e festivamente procla-
mada pelo Conselho Europeu em Nice, no mês de dezembro
PARTE IV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PARA A EUROPA 253
de 2000. A carta é composta por 54 artigos. Comparando-a
com a maioria das constituições nacionais européias, é um gran-
de número. Mas essa distância diminui, se considerarmos que
nas constituições nacionais há freqüentemente vários direitos
fundamentais resumidos em um só artigo e que alguns novos
conteúdos em questões de direitos fundamentais que se de-
senvolveram com a jurisdição, como, por exemplo, o direito à
autodeterminação informacional, foram expressamente
registrados no texto.
A carta se divide em sete capítulos: dignidade da pessoa (5
artigos), liberdades (14 artigos), igualdade (7 artigos), solidarie-
dade (12 artigos), direitos do cidadão (8 artigos), direitos judiciais
(4 artigos) e disposições gerais (4 artigos). Direitos fundamen-
tais sociais são encontrados, sobretudo, no capítulo "solidarie-
dade" que, com 12 artigos, é, depois das liberdades, o mais
abrangente. Estão garantidos pormenorizadamente: direito a
informação e audição por parte de empregados na empresa;. a
autonomia sindical para determinar contratos coletivos e o di-
reito de greve; acesso gratuito à alocação de mão-de:-obra;
proteção contra demissões; proibição do trabalho infantil; pro-
teção à fanu1ia e à mãe; direito a acesso aos sistemas da segu-.
rança social inclusive auxílio à moradia; o acesso a seguro-
doença e a tratamento médico; o acesso a prestações de serviços
de interesse geral - um direito sem exemplo em outras consti-
tuições que, em virtude da privatização de serviços públicos e
ofertas de infra-estrutura, obtém significado especial; finalmen-
te, o comprometimento com a proteção ambiental e com a pro-
teção ao consumidor.
Outras garantias que podem ser incluídas nos direitos fun-
damentais sociais são encontradas fora do capítulo da solidarie-
dade. Esse é o caso, por um lado, do direito à instrução, regis,.
trado dentro das liberdades, embora ele não represente uma
liberdade e não seja cumprido por omissão por parte do Esta-
do, mas por uma prestação do Estado. Por outro lado, os direi-
tos de crianças, pessoas mais idosas e deficientes têm um ca-
ráter social, todos encontrados no capítulo "igualdade", embora
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
254
não estejam formulados como garantias de igualdade de trata-
~ento, mas como norma de direito ou direitos de participação.
Em contrapartida, falta o mais conhecido entre os direitos fun-
.:<l
damentais sociais: o direito ao trabalho. Porém, existe um di-
reito a trabalhar que, contudo, tem um outro significado e que,
acertadamente, está classificado entre as liberdades.
Considerados em seus pormenores, os direitos fundamen-
tais sociais acusam um grau de garantia muito variado. Em um
dos extremos da escala encontra-se a proibição irrestrita do
trabalho infantil (artigo 32) que não necessita de realização
legal, seguida do direito da proteção remunerada à mãe (artigo
33) que, pelo seu fundamento, é certo e que só tem que ser
determinado pelo legislador no tocante à abrangência. No âm-
bito intermediário estão localizados, por exemplo, os direitos
dos empregados a condições de trabalho saudáveis, seguras e
dignas (artigo 31) e os direitos dos pobres a auxfüo à moradia
(artigo 34), os quais são tão indefinidos que, sem concretização
legal, não podem justificar nenhum direito. No outro extremo
da escala estão o dever de incluir na política da União Euro-
péia úm alto nível de proteção ambiental (artigo 37) e a decla-
ração de que as políticas da União asseguram um alto nível de
proteção ao consumidor (artigo 38), o que se aproxima de me-
ras frases de programa político.
Direitos fundamentais não têm validade absoluta, sendo,
sim, restringíveis. Isto é imprescindível, pois se pode abusar de
todo direito fundamental em prejuízo de terceiros e as liberda-
des e os direitos de muitos devem ser conduzidos a um equilí-
brio. Para tanto, existem vários caminhos. Para a limitação de
direitos fundamentais, a Lei Fundamental contém algumas dis-
posições gerais no artigo 19, principalmente a proibição em se
tocar na essência dos direitos fundamentais e as vincula a au-
torizações graduadas para restrições, anexadas aos direitos
fundamentais em particular. Para alguns direitos fundamentais
vale uma simples ressalva legal. Outros contêm disposições
adicionais sobre os fins e meios da restrição; Alg11ns são ga-
rantidos sem reservas, de modo que limites só possam resultar
de outras normas constitucionais. Adicionalmente, o Tribunal
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PARA A EUROPA 255
.,
Constitucional Federal desenvolveu como limite geralmente
válido o princípio da próporcionalidade, segundo o qual são inad-
'
missíveis restrições a direitos fundamentais que sejam exces-
sivas e inadequadas.
A carta não segue esse caminho. Ela resume as condições
para as restrições aos direitos fundamentais em uma única pres-
crição dentro das disposições finais (artigo 52), segundo a qual
restrições devem ser previstas na lei, têm que respeitar a es-
sência dos direitos fundamentais e corresponder ao princípio
da proporcionalidade. Porém, isso dificilmente se adapta ao
caso de direitos fundamentais sociais. Eles não outorgam ao
indivíduo liberdades que devem ser colocadas dentro de limites
no interesse do bem comum. Eles, antes, colocam objetivos ao
Estado ou lhe impõem deveres de ação, cuja definição de
abrangência é assunto do legislador. Por isso, o Tribunal Cons-
titucional Federal exige, onde ele deriva dos clássicos direitos
de liberdade, deveres de ação por parte do Estado, que as me-
didas legislativas adotadas para o cumprimento desses deve-
res sejam adequadas para servir ao seu fim e que não se mos-
trem como "submedidas". Mas elas não precisam exceder a
medida justificável socialmente. Poder-se~ia descrever esse fato
como um princípio da proporcionalidade ao inverso.
Em contrapartida, com relação aos direitos fundamentais
sociais, encontra-se freqüentemente na carta a formulação de
que o respectivo direito estaria garantido sob as condições que
o direito comunitário europeu, assim como as prescrições le-
gais e costumes de cada Estado, prevêem. Só no capítulo "so-
lidariedade" essa formulação aparece seis vezes. No capítulo
"liberdades" ela se encontra apenas uma vez, mais precisa-
mente na liberdade de empreendimento que, conseqüentemente,
tem menos consistência legal do que os demais direitos deste
capítulo. Essa formulação chama a atenção pelo fato de que,
entrementes, reconheceu-se que os direitos fundamentais re-
presentam um direito de hierarquia superior, precedendo o di-
reito escrito e conferindo-lhe medida indicativa e limites. Em-
bora sejam carentes de elaboração e limitação legais, não são
PARIEIV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
256 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
entregues à vontade do legislador. Mesmo na limitação precisa
permanecer viva a forÇa normativa dos direitos fundamentais.
Todavia, isso nem sempre foi assim. No século XIX, ha-
via-se retirado da restringibilidade dos direitos fundamentais
pelo legislador, a conclusão de que os direitos fundamentais só
possuem eficácia nos moldes das leis e não, inversamente, as
leis nos moldes dos direitos fundamentais. Essa suposição dei-
xou pouco do sentido originário dos direitos fundamentais. Só
permaneceu a proibição de intervir na esfera protegida pelos
direitos fundamentais sem uma base legal. Mas isso já estava
contido no princípio do Estado de Direito. Segundo a concep-
ção da época, a esse princípio nada foi acrescentado pelos
direitos fundamentais, sendo eles, no fundo, supérfluos. Por
conseguinte, a Lei Fundamental reforçou expressamente a pri-
mazia dos direitos fundamentais perante o ato legiferante. E a
carta recai em uma situação anterior a essa. Onde surgir a
mencionada formulação, os direitos fundamentais não terão
nenhum conteúdo superior à lei. Não se garante mais do que
as leis respectivamente outorgam. Os direitos fundamentais
sociais renunciam amplamente. a critérios· para a legislação
social, existindo apenas uma proteção legal contra a supressão
total da prestação prometida por um direito fundamental ou
sua redução à insignificância.
Quando a carta viger, entrará em vigor na Alemanha uma
outra lista de direitos fundamentais, a quarta após os direitos
fundamentais de cada constituição estadual, da Lei Funélamental
e da Convenção Européia dos Direitos Humanos. Isso levanta
a questão da relação das várias listas, umas com as outras.
Com respeito aos direitos fundamentais nacionais, resulta do
artigo 51 que, em todos os âmbitos não-coletivizados, apenas
eles têm validade, pois os direitos fundamentais da carta se
dirigem primariamente aos órgãos da Comunidade e só vincu-
lam os órgãos nacionais quando estes utilizam direito comuni-
tário. Com respeito à Convenção Européia dos Direitos Hu-
manos, está estabelecido que os direitos fundamentais da carta
têm a mesma importância e o mesmo alcance, desde que, no
caso concreto, estejam de acordo com os da convenção. Como
PARIB N -PROBLEMAS CONSTITIJCIONAIS DA EUROPA
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PARA A EUROPA
257
a importância e o alcance não estão definitivamente detenni-
nados _pelos textos, isso tem como conseqüência que a inter-
pretaçao da carta pelos tribunais nacionais e pelo Tribunal Eu-
r~p~u tem que seguir a jurisdição do Tribunal Europeu para
direitos humanos.
Sobre a imposição dos direitos fundamentais nada se diz
na carta constitucional. Só consta que as competências do Tri-
bun~ Europeu permanecerão intocadas, ou seja, não ficam
am?liadas pela carta. No entanto, está expressamente estabe-
l~c1do que a cm;a ~ão repres~nta nenhuma base para: a amplia-
çao de, ~ompetencias da Umão Européia. Tal declaração era
necessana, uma vez que a carta está formulada sem conside-
rar as competências da União e contém objetivos e direitos
fundamentais também para aquelas áreas que ainda não pas-
sa:am para a com~etê~cia da União. Isso significa que os di-
reitos fundame~~ms nao podem entrar diretamente em vigor
em c~po~ ~olíticos que não são acessíveis à União por conta
das ~sp?s.1çoes sobre competência dos tratados ou por conta
d~ pnnc1p~o da subsidiariedade. Falta-lhes o campo de aplica~
çao. ~o~ isso, ficam por enquanto em situação de espera mui-
tos direitos fundamentais, entre eles exatamente os sociais.
19.3 Apreciação da Carta
Se empreendermos uma apreciação da obra da assembléia
d:ver-se-ia, primeiramente, sublinhar que as dúvidas que de~
poem contra uma constituição européia, não se estendem à
carta de direitos fundamentais. Por isso, não se pode recomen-
dar uma co~stituição no pleno sentido do termo, porque ela
transfo~ana a União Européia em um Estado, mas sem po-
der cobnr.o ~e!iât democrático que desencadeou 0 apelo por
um~_constit~1çao. _Após uma constitucionalização, a União Eu-
rop_e~a es:ana mais longe de sua base sücial do que agora, a
leg1hm~ç~o e~erada de uma constituição seria amplamente
uma leg1hmaçao aparente. Em contrapartida, todas as necessi-
dades de reforma da União Européia podem ser realizadas com
PARrEN -PROBLEMAS CONSlTIUC!ONAIS DA EUROPA
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
258
base nos tratados. Nenhum deles está vinculado a uma consti-
tuição. Mas, com a carta de direitos fundamentais, não se com-
pleta a passagem de tratado para constituição. Eles preenchem,
antes, uma. lacuna nos tratados que se tornou cada vez mais
sensível com a progressiva integração européia e a extensão
do direito comunitário.
Todavia, não havia sido vista, no início, nenhuma necessi-
dade de direitos fundamentais no nível europeu, pois partia-se
do pressuposto de que contatos diretos entre os indivíduos e o
poder público só se realizariam no nível nacional. O fato de que
0 direito comunitário desencadeia efeito direto dentro dos Es-
tàdos-membros, só foi resultado de uma decisão do Tribunal
Europeu no ano de 1963. Nos tratados não é encontrada n~­
nhuma regulamentação correspondente. Mas mesmo depois
dessa decisão que modificou a Comunidade em suas bases,
permaneceu-se na situação de que uma grande parte da legis-
lação européia só se tornava direito obrigatório para o cidadão
após sua aplicação pelos Estados-membros. A aplicação desse
direito era exclusivamente assunto das administrações dos Es-
tados-membros, pois as comunidades européias não dispunham
de um poder executivo próprio. Sob essas circunstâncias pare-
cia ser suficiente que a proteção legal dos direitos fundamen-
tais fosse garantida no âmbito nacional.
Contudo, essa situação já há muito faz parte do passado.
Amplas áreas políticas não mais são controladas, entrementes,
a partir das capitais nacionais, mas a partir de BruxeJ.as. Na
maioria das vezes, atribui-se aos atos legislativos da União va-
lidade direta. Assim, em uma decisão tornada famosa, o Tribu-
nal Constitucional Federal aludiu, em 1974, ao fato de que a
tutela jurídica dos direitos fundamentais do indivíduo frente ao
poder público, pertenceria aos elementos irrenunciáveis de uma
ordem de poder legítima. Disso ele derivou a autorização para
examinar o direito comunitário e sua aplicação na Alemanha
em sua compatibilidade com os direitos fundamentais da Lei
Fundamental, enquanto faltasse no nível europeu uma tutela
jurídica dos direitos fundamentais comparável à alemã. Essa
decisão alarmou o Tribunal Europeu e, de fato, ele começou a
PARTE N - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PAAAA EUROPA
259
reforçar antigas apreciações de uma tutela jurídica dos direitos
fundamentais, remetendo-se, por falta de uma lista de direitos
fundamentais da Comunidade Européia, à Convenção Euro-
péia dos Direitos Humanos e à lista de direitos fundamentais
dos Estados-membros.
Por conseguinte, aproximadamente dez anos mais tarde o
Tribunal Constitucional Federal pôde averiguar que, de ~ra
avante; estaria alcançada uma adequada tutela jurídica dos di-
reitos fundamentais também em âmbito europeu. Desde então,
e;e ~eixa em repouso sua competência de apreciação (compe-
tencia essa que ele continua a reivindicar em princípio), con-
quanto o nível de proteção europeu não piore consideravel-
mente. Nessas circunstâncias, um agravo constitucional no
Tribunal em Karlsruhe só poderia passar pela barreira da
admissibilidade, se o autor do agravo pudesse provar um retro-
cesso geral na tutela européia dos direitos fundamentais. Nes-
sa jurisdição, também nada foi mudado com a sentença de
Maastricht proferida pelo Tribunal Constitucional Federal. En-
tretanto, na decisão de Maastricht, o Tribunal Constitucional
Federal reivindica pela primeira vez a competência para exa-
minar se atos jurídicos da União Européia que atingem a Ale-
manha, mantêm-se dentro dos limites das competências da
União fundamentadas nos tratados.
Todavia, a tutela dos direitos fundamentais pelo Tribunal
Europeu tem algumas desvantagens. Até agora ela não pos-
suía uma base textual, prescindindo, assim, dos efeitos racio-
nalizantes e limitadores que emanam do texto normativo. Além
disso, os direitos fundamentais, como sempre no caso de cria-
ção jurisprudencial do direito, foram desenvolvidos de acordo
com o caso. Com isso, dificulta-se um padrão de direitos fun-
damentais sistemático e coerente. Por um lado, só são consen-
tidos no efetivo consuetudinário dos direitos fundamentais
aqueles direitos aos quais dá lugar o respectivo caso. Por outro'.
o caso determina também os aspectos da tutela que são desen-
volvidos pelo tribunal. Em virtude da origem da União Euro-
péia em um mercado comum, ele é preponderantemente, até
hoje, o caso dos direitos fundamentais relevantes economica-
PARfEN - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PAAAA EUROPA 261
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
260
dec~~ões políti~as e as próprias decisões. Toda modificação
mente, assim como o preceito da igualdade, e meno_s os direi-
política nessa area vai pressupor, futuramente, uma emenda
tos de comunicação, os sociais e os culturais que, possivelmente,
constitucional ou, caso não possa ser alcançada, a constituição
colidem com os direitos fundamentais econômicos. correrá o risco de ser contornada.
Por essa razão, já é um progresso os direitos fundamentais,
No âmbito europeu, a obrigatoriedade em se negociar é
que futuramente vigerão na União Européia, estarem agora
ainda maior. Evidentemente, não são os partidos que lá
fixados em um texto. Da mesma forma, é razoável que, a des-
negociam, e sim os Estados-membros. Mas é de se recear que
peito da limitada competência da União, a lista ~e direitos fun-
t~nha surgido um fracasso semelhante, caso a elaboração da
damentais tenha sido formulada de forma mais completa. O
lista tenha acontecido distante da ação política direta por meio
motivo reside, por um lado, em que a integração européia está
de uma assembléia independente de diretivas, assembléia essa
progredindo e em que as competências da Uniã? mais s~ am-
que não tinha, ela própria, poder de decisão, podendo tão-só
pliarão do que se estreitarão. No caso de_uma list~ ~estnta ao
ela?orar uma proposta, por isso mesmo, ela pôde chegar mais
atual quadro de competências, tornar~se-ia necessana, a cada
facilmente a um acordo. Mesmo se não. se quiser manifestar
novo passo em direção à integração, uma emenda ~a cart~.
sua aprovação a cada formulação, pode-se reconhecer que o
Por outro, uma lista completa de direitos fundamentais consti-
resultado é uma lista genuína de direitos fundamentais, apesar
tui-se em um determinado contrapeso para o atual donúnio dos
de seu tamanho, bem-sucedida no todo, que processou um rico
direitos fundamentais econômicos. Isso é especialmente im-
acúmulo de experiências do desenvolvimento dos direitos fun-
portante no caso de conflitos quanto aos objetiv~s e de p~oces­
damentais dos Estados-membros e acolheu modernos riscos
sos de ponderação. Finalmente, pode-se tambem considerar
às liberdades que ainda não podiam ser considerados nas listas
como progresso o fato de que, junto à população,. crescerá a
nacionais de direitos fundamentais.
consciência da vinculação aos direitos fundamentais por parte
Evidentemente, a decisão acerca da introdução da lista de
do poder público europeu, aumentando sua legitimação.
~eitos fundamentais só pode ser tomada na esfera política e
O receio de que, na elaboração da lista européia de direitos
exige a concordância de todos os Estados-membros. É isso
fundamentais, poderiam se repetir as recentes experiências com
que faltou na conferência dos governos em Nice. A Grã-
modificações nos direitos fundamentais na Alemanha, não foi
Bretanha, em especial, não se declarou disposta a colocar em
confirmado. As restrições ao direito de asilo e à inviolabilidade
vigor a carta. Embora sendo o país de origem dos pensamen-
da moradia na Lei Fundamental foram precedidas por difíceis
tos sobre direitos fundamentais, ela mesma, até há pouco, não
negociações entre os dois grandes partidos, nas quais domi~a­
tinha direitos fundamentais e foi freqüentemente condenada
ram como de praxe nas negociações políticas, pontos de vista
vis~do ao proveito de curto prazo pela política partidária.. º pelo Tribunal Europeu para Direitos Humanos por violação da
C~nvenção Européia de Direitos Humanos. Também especial
resultado não tem mais vinculação com direitos fundamentais.
foi o fato de que, devido a isso, a Grã-Bretanha assumiu o
Embora direitos fundamentais funcionem como princípios su-
conteúdo da convenção, com eficácia a partir de primeiro de
premos para a política e devam lhe impor li~tes, ~o:i-ve u~a
outubro de 2000, como sua própria lista de direitos fundamen-
renúncia a esse caráter de princípio. A nova disposiçao de di-
tais. Uma outra vinculação aos direitos fundamentais que fos-
reito de asilo, por exemplo, é quarenta vezes mais longa do que
se, em seu conteúdo, além disso, mais abrangente, mesmo sem
texto original. Os direitos fundamentais modificados contêm
0 eficácia para o parlamento britânico, era indesejada nessa situa-
disposições que teriam seu lugar na lei ou até mes~o em de-
ção. Assim, embora a carta fosse· festivamente proclamada
cretos. Com isso fica nivelada a diferença entre prermssas para
PARTE N - PROBLEMAS CONSTIIUCIONAIS DA EUROPA
PARIE N - PROBLEMAS CONSTIIUC!ONAJS DA EUROPA
262 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

em Nice, ela não obteve vigência. Visto juridicamente, isso se

constituiu, evidentemente, em uma falta crucial, já que direitos
fundamentais sem vigência não são direitos. Os órgãos da Co-
munidade não têm que se orientar por eles. Os cidadãos da União
não podem recorrer a eles. Os tribunais não os podem aplicar.
Não obstante, não se pode concluir que teria sido melhor
renunciar por completo à carta. Mesmo não possuindo efeito
jurídico, não pode ser menosprezado o efeito apelativo que ela
promete desencadear. Quem reclamar o resgate político da
carta, encontra-se do lado legítimo, quem o recusa, pode facil-
mente cair em dificuldades de legitimação. O parlamento e a
comissão já comunicaram que, já agora, querem considerar a Quinta parte
carta em suas decisões. O Tribunal Europeu, embora não po-
UM BALANÇO
1
dendo aplicar a carta, não poderá esquivar-se de sua influência
na interpretação e desenvolvimento do efetivo consuetudinário
dos direitos fundamentais. Por fim, a proclamação da carta
facilitará uma decisão posterior acerca de sua vigência, pois a
questão material já está previamente decidida e, supostamen-
te, da mesma forma que em Nice, não será novamente susci-
tada. Dessa forma, provisoriamente, ainda não há direitos fim-
damentais sociais para a União Européia. Porém, no fato de se
reconhecer que a União não está apenas comprometida com o
mercado, já reside um progresso social que não deve ser su-
bestimado.

PARIE N -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA

ALei Fundamental
decorridos 50 anos

20.1 O sucesso da Lei Fundamental

Pouco se conhece sobre as condições de sucesso das cons-

tituições. Não se duvida que a qualidade jurídica de seus regu-
lamentos seja,importante, mas faltam critérios de qualidade
reconhecidos. A qualidade das constituições não pode ser de-
terminada de forma universal, apenas de forma historicamente
concreta. O que foi sucesso em um país, não vale necessaria-
mente para um outro. O que fez sentido no passado, pode fa-
lhar em sua finalidade no presente. As constituições têm o pro-
pósito de produzir efeitos no futuro e se afirmam no tempo.
Destarte, seu sucesso também depende dos problemas que se
lhe opõem no decorrer do tempo. Esses problemas só podem
ser pr,evistos, sempre de forma limitada, pelos autores da cons-
tituição. Conseqüentemente, as soluções nem sempre estão
preparadas de forma palpável na constituição. Pelo contrário,
a diferença entre normas abstratas e problemas concretos deve
ser superada pela interpretação e aplicação das normas. Nes-
se ponto, o sucesso de uma constituição também se baseia nas
respostas obtidas pelos intérpretes e que não estão definitiva-
mente determinadas pelo teor da constituição.
Além disso, a constituição e as soluções de problemas dela
derivadas estão vinculadas à aceitação dos destinatários das

PARTE V - UM BALANÇO
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
266
normas. Isso é válido, fundamentalmente, para todas as nor-
mas juridicas, pois a falta de aceitação só pode ser limitadamente
substituída por coerção. Mas isso é especialmente válido para
as normas constitucionais, uma vez que seus destinatários são
precisamente os detentores do poder de coerção estatal, não
estando, assim, à disposição, no caso de falta de aceitação,
nenhuma coerção superior. Dessa maneira, eles só não vão
ceder à tentação de desconsiderar a constituição, tão logo ela
perturbe suas pretensões, se a fidelidade constitucional gozar
de um grau de estima social que toma a insubordinação inacei-
tável ou, pelo menos, inoportuna. Tal apreço pode ser favoreci-
do pela qualidade da constituição, mas não produzido ou garan-
tido. Ele faz parte das aquisições culturais, sem as quais nenhuma
ordem jurídica pode prosperar. É esse triângulo formado por
texto, contexto e interpretação, no qual se decide o sucesso de
uma constituição. Mas como todos os elementos são mutáveis,
nunca pode ser proferida uma sentença definitiva, sempre uma
provisória, sobre a confiança em uma constituição vigente.
É esse também o motivo para o fato de que, em tempos
diferentes, são possíveis diferentes julgamentos a respeito de
uma mesma constituição. Na ocasião de sua promulgação, a
Constituição de Weimar foi considerada, pelo menos por aque-
les que não eram opositores diretos da democracia parlamen-
tarista, como sendo uma constituição especialmente boa. No
final ela foi classificada como malograda. Na apreciação da
Lei Fundamental, predominou, de início, a crítica. No decorrer
..
do tempo, impôs-se a concepção de que seria uma Constitui-
ção especialmente boa e, até mesmo, a melhor que a Alemanha
já teve. O motivo para essas oscilações é evidente. Sob a égide
da Lei Fundamental foram consolidados os direitos humanos e
a democracia, enquanto que sob a constituição de Weimar eles
foram perdidos. Em ambos os casos, trata-se de avaliações
retrospectivas, as quais se nutrem do destino do Estado que a
respectiva constituição instituiu. Porém, elas deixam em aber-
to a pergunta pelo que teria sido da Lei Fundamental no con-
texto de Weimar e sob o entendimento constitucional de Weimar,
PARTE V - UM BALANÇO
A LEI FUNDAMENTAL DECORRIDOS 50 ANOS 267
e da constituição de Weimar no contexto da República Federal
e sob o entendimento constitucional da República Federal.
Mesmo as numerosas emendas que foram consideradas
necessárias nos 50 anos de história da Lei Fundamental, pode-
riam suscitar dúvidas quanto à sua qualidade inerente. O texto
original com seus 146 artigos foi seguido até hoje por46 emen-
das, que atingiram ao todo 100 artigos, sendo 61 da primeira
versão e 39 que vieram posteriormente e parcialmente, já de-
sapareceram novamente. Em 1999, apenas 85 artigos têm aque-
la versão que havia sido deliberada em 1949. Assim, a Lei Fun-
damental não é idêntica àquela que foi aprovada há cerca de
cinqüenta anos atrás. Mas tais emendas se legitimam exata-
mente por quererem manter a constituição em conformidade
com o tempo. As constituições são modificadas em seus deta-
lhes para que permaneçam conservadas como um todo. Des-
tarte, presta-se o melhor favor à Lei Fundamental se, por ocasião
de seu jubileu, for levantada a questão a respeito de sua con-
fiança e for examinado se ela está conforme ao tempo e cum-
prindo suas tarefas ou se necessita de outras emendas.
Todavia, para se fornecer uma resposta, tem-se que pen-
sar que a Lei Fundamental nunca esteve exposta a uma gran-
de prova de confiança igual àquela pela qual teve que passar a
Constituição de Weimar. Quase todas as normas que deveriam
excluir uma repetição do que se experienciara em Weimar e
que, no início, foram especialmente enaltecidas na Lei Funda-
mental, permaneceram latentes. Seria por demais superficial
supor que só a existência dessas normas teria bastado para
dispensar sua aplicação. Decorridos cinqüenta anos, pode-se,
ao contrário, averiguar que a Lei Fundamental, assim como,
em seu tempo, também a Constituição de Weimar, havia se
armado contra um perigo que depois não. ocorreu. Mas, dife-
rentemente da República de Weimar, a República Federal tam-
bém foi poupada de perigos imprevistos, ·ameaçadores de dis-
solver a ordem constitucional. Apesar de condições iniciais
desfavoráveis, a Lei Fundamental tornou-se uma constituição
capaz de se impor. E são exatamente as numerosas emendas
que denotam esse fato. Elas confirmam que a constituição não
PARTE V - UM BALANÇO
268 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
só reivindica, como também cumpre sua exigência por valida-
de perante a política, pois se ela carecesse de vontade ou de
força de vinculação para a política, esta poderia realizar suas
pretensões sem considerar a constituição.
Por isso, a declaração mais importante que se pode fazer
sobre a Lei Fundamental, em virtude das numerosas pseudo e
meias constituições do mundo, é a de que se trata de uma cons-
tituição relevante. Ela não só instituiu o Estado e o tomou ca-
paz, como também dirige, dentro dos órgãos e procedimentos
prescritos, o comportamento dos agentes políticos. Com isso
não se quer dizer que não haveria deficits ou infrações. Po-
rém, eles não estão na ordem do dia. O processo político e a
cultura política da República Federal não podem ser suficien-
temente descritos sem se considerar sua constituição. A Lei
Fundamental se diferencia de todas as outras, antecedentes,
constituições alemãs pelo seu alto grau de. relevância. Esse
grau de relevância, após uma fase na qual a política se desfize-
ra de todos os vínculos jurídicos, também assegura à Lei Fun-
damental a grande atenção dos países estrangeiros, principal-
mente daqueles países que se libertaram de uma ditadura
indiferente ao Direito.
A pergunta pelas càusas da relevância da Lei Fundamen-
tal faz, sobretudo, saltar às vistas o fato de que, pela primeira
vez na história constitucional alemã, existe uma instância que,
em caso de conflito, é capaz de dar um julgamento indepen-
dente de interesses de poder e considerações eleitorais aceroo
de quais exigências a constituição faz à política e que tem o
poder de anular atos estatais não compatíveis com ela. Eviden-
temente, tal instituição não explica tudo, pois, da mesma ma-
neira que há constituições relevantes e irrelevantes, existem
também tribunais constitucionais relevantes e irrelevantes. Não
apenas a constituição, mas também a jurisdição constitucional
vive de pressupostos que, embora ela possa influenciar, ela não
pode garantir. Todavia, o Tribúnal Constitucional erigido pela
Lei Fundamental pertence à classe dos órgãos estatais, os mais
relevantes, e, a partir disso, pôde, por sua vez, fortalecer a
própria constituição, dando-lhe a devida importância no pro-
PARTE V - UM BALANÇO
A LEI FUNDAMENTAL DECORRIDOS 50 ANOS
269
cessú"1)olítico, objeto de despeito que muitos Estados constitu-
cionais mais novos têm da República Federal.
Entre os motivos nos quais se baseia a relevância da cons-
tituição e da jurisdição constitucional, sobressai o desenvolvi-
mento da República Federal que, no conjunto, foi bem-sucedi-
do. Após a ditadura nazista e a derrota na guerra mundial, nem
o Estado constitucional era, em geral, controverso como na
revolução de 1848/49, nem o Estado constitucional democráti-
co era controverso como em 1919, após o colapso da monar-
quia. Por isso, a Lei Fundamental pôde, desde o início, cumprir
sua função de conferir à discussão política sua base e seu tra-
çado e não foi, ela mesma, como a Constituição de Weimar
logo após sua promulgação, envolvida na discussão política. A
Lei Fundamental também não deixou, como o fez a maioria
das constituições precedentes, amplos círculos populacionais
fora do consenso. Os poucos opositores fundamentais da nova
ordem rapidamente caíram na insignificância. Quando vinte
anos mais tarde uma nova geração crítica se insurgiu contra as
condições políticas e sociais na República Federal, seus ata-
ques eram, como se pressupunha, muito mais dirigidos ao cum-
primento insuficiente da Lei Fundamental do que a ela própria.
Por muitos anos, a República Federal foi poupada também
de crises que poderiam ter colocado em dúvida a legitimação
da ordem constitucional. A longa fase de crescimento permitiu
abrandar os conflitos sociais por meio da distribuição do au-
mento e elevar, no geral, o bem-estar social. As eleições apre-
sentaram regularmente maiorias capazes de governar. A partir
disso, foi consolidado o consentimento básico com a ordem
constitucional. Isso não significa que essa fase do desenvolvi-
mento da Alemanha teria decorrido sem conflitos. Também
não significa que não teria havido polêmicas envolvendo direito
constitucional. À guisa de certificação, basta lançar um olhar
nos primeiros 25 volumes das decisões do Tribunal Constitucio-
nal Federal. Mas objeto da contenda não foi a própria Lei Funda-
mental, mas sua importância nos litígios concretos. O fato de
que, em tais litígios, fez-se amplo uso da possibilidade de apelar
para o Tribunal Constitucional Federal, deu a este, por sua vez,
PARTE V - UM BALANÇO
 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
270
oportunidade de formular, precisar e ajustar as exigências da
constituição a novos desenvolvimentos, proporcionando às nor-
mas, dessa forma, validade e desdobramento por meio de ca-
sos concretos.
Com isso, a Constituição tornou-se, pela primeira vez na
Alemanha, experimentável como uma força com o poder de
remeter a política para dentro de seus limites jurídicos e vinculá-
la a princípios distribuídos por todos os lados. Assim, ela foi
favorecida pelo fato de que os controles pelo direito consti-
tucional podiam ser ativados não apenas por órgãos estatais,
como na França, por exemplo, mas por qualquer indivíduo. Apa-
rentemente, a baixa quota de sucesso dos agravos constitucionais
não conseguiu enfraquecer a consciência pública acerca da
importância da constituição e da utilidade da jurisdição consti-
tucional. A curto prazo, algumas decisões do Tribunal Consti-
tucional Federal foram, sem dúvida, contrárias à política, mas, a
longo prazo, a circunstância de que ela atua dentro das condi-
ções de uma ordem jurídica que lhe foi fixada e que pode
também ser imposta contra ela, em muito contribuiu para a
legitimação do sistema político e, com isso, da estabilidade da
Repúblicà Federal.
Em uma visão retrospectiva, pode ser comprovado que,
dessa maneira, surgiu paulatinamente um clima, com o qual se
identificava a Alemanha justamente em sua constituição. Du-
rante essa fase, a Lei Fundamental simbolizou a vitoriosa su-
pressão do nazismo e o reingresso da Alemanha no círculo das
povos civilizados. Ao mesmo tempo, ela diferenciava a Repú-
blica Federal da RDA que, embora dispusesse também de uma
Constituição harmônica, não a deixava se impor perante a po-
lítica. A identificação com a Lei Fundamental foi tão grande
que, por fim, até mesmo o termo patriotismo podia implicar o
da constituição. A despeito de suas demais diferenças, direita e
esquerda estavam de acordo no patriotismo constitucional. Se
na Alemanha do pós-guerra, por considerações de política ex-
terna, a política já se encontrava sob a pressão do conveniente
comportamento democrático, nesse clima favorável à consfr-
tuição era-lhe também arriscado, na política interna, colocar-
PARTE-V - UM BALANÇO
A LEI FUNDAMENTAL DECORRIDOS 50 ANOS 271
se contra a constituição e contra a instituição encarregada de
impô-la em situação de conflito.
Porém, a pergunta se a Lei Fundamental havia se afirma-
do ainda não está respondidà. A relevância de uma constitui-
ção é a condição de sua afirmação, mas não ainda a própria
afirmação. Portanto, a pergunta pela afirmação parece tão mais
urgente porquanto alguns indícios denotam que, nesse ínterim,
a situação tão extraordinariamente favorável à Lei Fundamen-
tal se modificou. Após a reunificação, não mais é necessária a
constituição na mesma maneira de arites, como ponto de crista-
lização para identidade coletiva. O patriotismo encontra nova-
mente outros pontos de referência diferentes da constituição.
Com relação à população da Alemanha Oriental, que não teve
a oportunidade de adotar a Lei Fundamental nos quarenta anos
relativamente bem-sucedidos, em 1990 foi desperdiçada a
chance dela se ocupar mais detalhadamente da constituição,
opinando em sua elaboração. Não existia um perigo sério· de
que, disso, tivesse resultado algo essencialmente diferente da
Lei Fundamental.
Essas modificações diretamente relacionadas com a cons-
tituição vão ao encontro de várias grandes tendências, as quais,
em parte, estão fundadas nas modificações da política mundial
e que também possibilitaram a reunificação, mas que, em par-
te, têm raízes mais antigas. Entre as primeiras tendências acha-
se a supressão da oposição Ocidente/Oriente, cujo efeito so-:-
bre a estabilidade interna só se tornou de todo visível após seu
fim. Não é apenas a perda do adversário externo que dificulta
a integração interna, mas também a crescente criminalidade e
o crescente desemprego passam a ser relacionados com a aber-
tura das fronteiras, produzindo uma sensação de insegurança.
Isso tem uma outra fonte na globalização que agrava a proble-
mática econômica local, nas mesmas proporções em que dimi-
nui as possibilidades políticas de reação, já que os raios de ação
da -economia e da política são cada vez menos congruentes.
Por fim, o há muito iniciado enfraquecimento de instituições
promotoras da integração, como fann1ia, igreja, escola, aspira
PARTE V - UM BALANÇO
.272 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
atingir um apogeu e se manifesta em crises existenciais e difi-
culdades de orientação.
Essas modificações são sentidas na Alemanha, menos como
chance do que ameaça, e aumentam as necessidades de segu-
rança na sociedade. Muitos têm como obstáculo à satisfação
dessas necessidades; uma liberdade individual sentida como
excessiva. Isso promove a disposição em satisfazer as neces-
sidades de segurança por meio de restrições à liberdade. Fo-
ram empreendidos passos nessa direção e, com a recente emen-:-
da ao direito fundamental da inviolabilidade da moradia, já
atingiram a esfera constitucional. Em conseqüência dessas re-
viravoltas, parece se iniciar na República Federal uma mudan-
ça de paradigma d~ liberdade para segurança, a qµal, se for
pertinente a observação, não pode justamente deixar ilesa uma
constituição baseada na liberdade. Dentro dessa exposição, os
efeitos para a Lei Fundamental não podem ser esclarecidos de
forma abrangente. Só resta tempo para um procedimento a
título de exemplo, no qual se deve lançar um olhar sobre a parte
dos direitos fundamentais da constituição e um sobre a par-
te organizacional.
20~2 Os direitos fundamentais
O ganho em relevância da Lei Fundamental, comparativa-
mente às constituições alemãs anteriores, toma-se especial-
mente visível nos direitos fundaméntais. Alista de direitos fun-
damentais dessas antigas constituições havia permanecido,
juridicamente, quase sem importância. No período compreen-
dido entre 1815 e a revolução de março de 1848, faltava-lhes a
força jurídica para reprimir o direito contrário de origem feudal
e do estado de regime policial, de modo que constituíam, em
grande parte, promessas, mas que não eram realizáveis contra
a vontade dos príncipes e das Primeiras Câmaras. Após o fra-
casso da Constituição da Igreja de São Paulo, a qual atribuíra
grande importância aos direitos fundamentais e também previ·
ra sua execução judicial, sobrepôs-se a concepção de que os
PÀRTE V - UM BALANÇO
A LEI FUNDAMENTAL DECORRIDOS 50 ANOS
273
direitos fundamentais seriam tão-somente uma formulação an-
tiquada do princípio da legalidade da administração; Assim, seu
efeito se esgotava em proibir intervenções na liberdade sem
base legal, enquanto à lei mesma não faziam nenhuma exigên-
cia. Nessas circunstâncias, mesmo os tribunais se mantinham
vinculados somente. à lei e não davam nenhuma atenção aos
direitos.fundamentais.
A concepção de que direitos fundamentais só tinham vali-
dade no âmbito da constituição e não, ao contrário, leis apenas
no âmbito dos direitos fundamentais, predominava também sob
a constituição de Weimar, embora a assembléia nacional tives-
se empregado muito cuidado na formulação e modernização
da lista de direitos fundamentais. Com respeito aos clássicos
direitos de liberdade, permaneceu-se na doutrina tradicional.
Os modernos direitos fundamentais sociais, por meio dos quais
a Constituição de Weimar se diferenciava de suas precurso,.
ras, foram, em geral, privados de sua qualidade jurídica, pela
ciência do Direito, por não formularem limites ao Estado, e sim
incumbências a ele. Eles eram considerados apenas como de-
clarações de intenções políticas juridicamente facultativas.
Além disso, faltava uma instância própria de imposição do cum-
primento do direito. O tribunal do Estado estava restrito, es-
sencialmente, à decisão de contendas sobre o federalismo, não
pertencendo o exame dos direitos fundamentais a suas incum-
bências. E esse exame também não era destinado a outros
tribunais. Mas mesmo se a competência da justiça tivesse sido
elaborada de forma mais abrangente, é duvidoso se ela teria se
desvencilhado do dominante entendimento da constituição.
Embora a Lei Fundamental tivesse renunciado, em grande
parte, aos direitos fundamentais sociais da Constituição de
Weimar, ela fortaleceu consideravelmente os clássicos direitos
fundamentais. Pela primeira vez na história constitucional ale-
mã, o artigo 1º, § 2º, da Lei Fundamental lhes confere algo do
pathos do direito natural das origens americana e francesa. O
artigo 1º, § 3º, estabelece sua vigência direta, mais precisamente
para todos os poderes públicos, incluindo-se alegislação. Ao
mesmo tempo, o acesso do legislador aos direitos fundamen-
PARIE V - UM BALANÇO
274 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
tais fica restrito por ressalvas legais diferenciadas e pelo limite
a sua essência pelo artigo 19, § 2º, da Lei Fundamental. Os
princípios básicos participam da inadmissibilidade de emendas
impetrada pelo artigo 79, § 3º, da Lei Fundamental. Mas, so-
bretudo, foi criada, com o Tribunal Constitucional Federal, uma
instituição encarregada de intervir expressamente a favor dos
direitos fundamentais e, para essa finalidade, equipada com
uma abundância única de competências, apenas recentemente
sobrepujada por algumas constituições do leste europeu.
Contudo, mesmo os direitos fundamentais não estiveram,
durante a história da República Federal transcorrida, no geral,
de maneira feliz, perante uma grande prova no tocante a sua
afirmação. Em momento algum, eles tiveram que impedir uma
recidiva em tempos nos quais a liberdade e a igualdade tives-
sem precisado ceder frente· à razão de Estado ou onde a vin-
culação do poder público aos direitos fundamentais tivesse sido
colocada em dúvida. Embora alguns pressentissem um perigo
semelhante por detrás das leis de exceção ou da promulgação
da proibição de empregar extremistas em serviços públicos ou
ainda das reações iniciais ao novo fenômeno do terrorismo, o
Estado nunca colocou em dúvida sua obrigatoriedade quanto a
observância dos direitos fundamentais. Ela também foi
interiorizada pela política e, quando muito, às vezes avaliada
erroneamente em seu alcance. Mesmo procurando-se casos
nos quais estivesse em jogo uma transposição duradoura do
curso do limite entre liberdade do cidadão e poder estatal, não
se podem citar muitos. Pode-se pensar na fundação da Com-
panhia Alemã de Televisão Ltda. e no caso da revista Spiegel,
no grupo dos G 10 e no recenseamento da população, talvez
também no antigo trato das demonstrações e na indisposição
do legislador em resgatar o mandamento da equiparação de
direitos constante na Lei Fundamental.
Em vez disso, aos direitos fundamentais couberam uma
força marcante extraordinariamente alta e um amplo efeito em
um nível intermediário de importância, no qual não se trata da
liberdade ou de sua ausência, mas da extensão da liberdade, do
equilíbrio correto entre liberdade e sua restrição no interesse
PARTE V - UM BALANÇO
A LEI FUNDAMENTAL DECORRIDOS 50 ANOS
275
do bem comum, da salvaguarda de seus pressupostos e da de-
fesa contra ameaças sociais. São casos que dão voz às nor-
mas de uma constituição e, na esfera dos direitos fundamen-
tais, foi apenas com a instituição do Tribunal Constitucional
Federal e sua equipação com extensas competências, especial-
mente a possibilidade do agravo constitucional que se ocupou
dos respectivos casos, que pôde ser desenvolvido, por meio
destes em colaboração com a doutrina do direito público, um
padrão de direitos fundamentais transformado hoje em modelo
para muitos legisladores e tribunais constitucionais. Segundo
suas próprias declarações, são exatamente as democracias mais
jovens que encontram, aqui, pontos de referência melhores do
que na jurisdição da Suprema Corte norte-americana, a qual
foi, por muito tempo, considerada o tribunal, do qual se podia
mais aprender para a interpretação e aplicação de direitos fun-
damentais.
Na fase inicial, tratava-se, sobretudo, de consolidar, ex-
pandir e aprofundar a proteção dos direitos fundamentais pe-
rante restrições à liberdade por parte do Estado ou perante
atitudes fundamentais autoritárias e tradicionais. A sentença
de Elfes, em 1957, tornou completa a proteção dos direitos
fundamentais. A decisão sobre os presidiários 1 estendeu o efeito
dos direitos fundamentais às chamadas relações especiais de
poder, até então isentas: os militares, o serviço público, os esta-
belecimentos de ensino etc. Uma longa cadeia de decisões, na
qual se torna difícil averiguar um início exato, desenvolveu o
princípio da proporcionalidade, que desloca o bastião da tutela
dos direitos fundamentais para o campo preliminar do artigo 19,
§ 2º, da Lei Fundamental, tornando este praticamente sem efei-
to. Sentenças como as proferidas sobre o recenseamento po-
pular2 estenderam a proteção dos direitos fundamentais a mo-
Decisão proferida em 1972, versando sobre a liberdade de opinião
dos presos. (Nota do tradutor)
Nesta sentença de dezembro de 1983, o tribunal constitucional
federal alemão garantiu aos cidadãos o direito de decisão sobre
o fornecimento ou não de dados pessoais para o censo. (Nota
do tradutor)
PARTE V - UM BALANÇO
276 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
<lemas ameaças à liberdade, em sua grande parte desencadeada
pelo progresso técnico-científico, as quais ainda não eram visí-
veis por ocasião da promulgação da Lei Fundamental. A sen-
3
tença de Mülheim-Kãrlich destacou a importância dos procedi-
mentos decisórios com respeito à tutela dos direitos fundamentais
para aquelas áreas, nas quais o resultado da decisão não mais
pode ser legalmente fixado em proporções desejáveis.
Mas nenhuma decisão ampliou tão eficazmente a proteção
dos direitosfündamentais quanto a sentença de Lüth, em 1958.
Com essa decisão ganhou novamente reconhecimento, a antiga
compreensão de que os direitos fundamentais não são apenas
direitos subjetivos de defesa do indivíduo face ao Estado, cons-
tituindo, concomitantemente, princípios objetivos que conferem
medida· e direção à ordem jurídica: No caso Lüth, o Tribunal
Constitucional Federal concluiu que as exigências dos direitos
fundamentais não seriam apenas válidas para o legislador, tam-
bém devendo ser eles considerados quando da interpretação
e aplicação das leis. Assim, a proteção dos direitos furidamen-
tais foi impulsionada para o nível da aplicação do direito. Leis
que restringem direitos fundamentais ou que, no caso concreto
de sua aplicação, têm efeito restritivo sobre os direitos funda-
mentais, têm que ser interpretadas, por conseguinte, à luz do
direito fundamental restringido. No caso à espera de uma deci-
são, isso significa que, quando da interpretação e·aplicação de
preceitos dó código civil, os tribunais deviam considerar o fato
de que a atitude de Lüth na área de tutela do direito fundamerl.-
tal residia na liberdade de opinião. Com isso estava, em princí-
pio, reconhecida a eficácia dos direitos fundamentais no âmbi-
to das relações entre particulares. Os direitos fundámentais
desligaram-se de sua orientação unilateral para o Estado, pas-
sando a ter vigência desde então, mesmo que de forma indireta
à sua volta.
Nesta sentença de 1979, o tribunal constitucional federal prevê
que, antes dá liberação da construção de uma usina nuclear, ·
seja definido seu local de implantação; visando. a proteger os
direitos fundamentais dos cidadãos. (Nota do tradutor)
PARTE V - UM BALANÇO
A LEI .FUNDAMENTAL DECORRIDOS 50 ANOS
277
A importância dessa sentença só pode ser avaliada se con-
siderarmos que, anteriormente, a influência do direito funda-
mental terminava no exame da lei. A interpretação e aplicação
de uma lei conforme à Constituição encontrava-se fora do al-
cance dos direitos fundamentais, mesmo se tivesse como con-
seqüência uma intervenção nesses direitos. Assim, a sentença
de Lüth cuidou para que a importância valorativa dos direitos
fundamentais também se impusesse no nível da aplicação do
direito. Isso causou uma sensibilidade aos direitos fundamen-
tais justamente no ponto no qual se coloca de forma concreta
para o indivíduo a questão da liberdade e da igualdade. Porém,
com isso, também ficou pouco nítida a fronteira entre direito
escrito e direito constitucional e, conseqüentemente, também
aquela entre o Tribunal Constitucional Federal e as demais ju~
risdições. Além disso, como a interpretação das leis de acordo
com os direitos fundamentais conduz regularmente a uma pon-
deração entre o bem tutelado por dispositivo legal, ao qual ser-
ve a lei restritiva de um direito fundamental, e o direito funda-
mental restringido, ponderação essa que, devido a suacorrela:ção
com o caso, não pode ser predeterminada por completo, tam-
bém cresceram as zonas de insegurança. Contudo, é preciso
ficar claro que essa insegurança implicada só poderia ser eli-
minada às custas de uma considerável redução da eficácia dos
direitos fundamentais.
Mas a _importância da sentença de Lüth ainda tem um al-
cance maior. Se os direitos fundamentais não são apenas direi-
tos subjetivos de defesa contra o Estado, sendo também princí-
pios objetivos, pelos quais deve-se orientar a ordem jurídica,
eles produzem para o Estado não só efeito limitador, mas tam-
bém efeito intimativo. Após terem sido desligados de sua orien-
tação unilateral para o Estado, conseqüentemente eles tam-
bém perdem sua atitude defensiva e estabelecem deveres de
proteção estatais para· a liberdade por eles garantida, em que
esta se vê ameaçada por terceiros ou, sem medidas estatais,
não é realmente útil. As conseqüências disso não puderam ser
tiradas da decisão de Lüth, mas o ideal do dever de proteção
tem aqui sua base e foi praticado antes que ele ingressasse
PARTE V - UM BALANÇO
278 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
expressamente na jurisdição constitucional, na sentença de
1975, sobre o aborto permitido porlei. Todavia, ainda perma-
nece tema de sua decisão política, como o legislador cumpre
um dever de proteção pelo direito fundamental. Nesse aspec-
to, a constituição lhe confere espaço e proíbe somente medi-
das totalmente insuficientes. A proibição do excesso vem ago-
ra acompanhada de uma proibição de insuficiência.
Com isso se deslocaram os focos da tutela dos direitos
fundamentais. Se, inicialmente, o foco se concentrava mais in~
tensamente no fato de, no interesse da liberdade garantida pe-
los direitos fundamentais, limitar o Estado, o qual se opunha ao
indivíduo com poder soberano, interessa hoje, com mais fre-
qüência, exortá-lo à ação no interesse da produção ou conser-
vação da igualdade de liberdade, colocar interesses de particu-
lares que sejam contrários, mas respectivamente protegidos
por direitos fundamentais, em uma relação que tenha emconta
uma adequação para ambas as partes e impedir a imposição
de determinados direitos à liberdade às custas de outros, bem
como organizar de forma liberal domínios protegidos por direi-
tos fundamentais. A progressiva privatização de tarefas públi-
cas continuará a alimentar esse fato. Como os titulares das
tarefas públicas de outrora, contrariamente ao Estado, não es-
tão diretamente vinculados aos direitos fundamentais, gozan-
do, antes, eles próprios, da proteção conferida por tais direitos,
a liberdade, a igualdade e o caráter de Estado social só podem
ser preservados se o Estado deles cuidar legalmente. Destai;te,
privatização não é sinônimo de desregulamentação, tornando,
ao contrário, necessária a regulamentação.
Assim, a dogmática e a jurisprudência dos direitos funda-
mentais só contemplam uma mudança que há muito se consu-
mou no âmbito estatal. Com o passar do tempo, o Estado foi se
transformando mais intensamente, de uma instância que pre-
serva de distúrbios uma ordem pressuposta como justa ou, após
a ocorrência de um distúrbio, a reconstrói, em uma agência
abrangente de planejamento, desenvolvimento e serviços para
a sociedade, a qual se exaure, em especial, nas conseqüências
da indiferença dos vários sistemas sociais parciais em relação
PARTE V - UM BALANÇO
A LEI FUNDAMENTAL DÇCORRJDOS 50 ANOS 279
aos custos externos que causam em outros sistemas parciais.
Obviamente, a política mesma não está livre das condições de
sociedades diferenciadas funcionalmente. Ela também se cons-
titui em um sistema parcial com interesse predominante em si
mesma e na salvaguarda do poder, cuja distribuição é decidida
nas eleições. Os imperativos da vitória eleitoral trazem para a
política uma tendência pela instrumentalização de princípios
superiores, inclusive da constituição, e pela orientação por nor-
mas de curto prazo para os partidos políticos.
Nessa situação, passa a caber aos direitos fundamentais
um papel cada vez mais forte como corretivo em relação ao
estreitamento de visão e ao ofego da função política. Onde a
política se deixa aprisionar pelo benefício de curto prazo para a
próxima eleição, os direitos fundamentais lembram-lhe suas
diretrizes de objetivos e obrigações de longo prazo, superiores
aos interesses partidários. Onde a política cede à pressão de
poderosos interesses ou tem preferência por sua clientela, os
direitos fundamentais lembram o preceito da igualdade de tra-
tamento. Onde a política muda, em seqüências cada vez mais
curtas, suas tentativas legais de comando de desenvolvimentos
sociais, ela é exortada pelos direitos fundamentais a honrar a
confiança depositada pelos envolvidos na existência de regula-
mentações legais que os levaram a disposições correspondentes.
Tais regulamentações são hoje os motivos principais pelos quais
se reclama de leis na sede do tribunal· em Karlsruhe, menos o
menosprezo à liberdade ou falha da política em seus objetivos.
Quem torna os direitos fundamentais responsáveis pela ten-
dência de desintegração na sociedade e, por conseguinte, de'-
seja reduzir novamente seu âmbito de validade, tem o falso ini-
migo diante de si. São justamente os direitos fundamentais que,
dentro dos egoísmos do sistema, provocam uma certa unidade e
podem remeter a dominante racionalidade tecno-econômica para
dentro de limites.
Entrementes, os maiores problemas envolvendo a liberda-
de surgem por meio das crescentes expectativas de segurança
na sociedade, às quais o Estado já vem reagindo, desde muito
tempo, com a transição para um regime preventivo. A preven-
PARTE V - UM BALANÇO
280 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
ção tende a detectar perigos ainda na fonte e, na medida do
possível, antecipar-se a seu surgimento. Para a prevenção, o
Estado pode recorrer a deveres de proteção contidos nos direi-
tos fundamentais, os quais estarão cumpridos de forma especial-
mente eficaz, caso não ocorra primeiro risco para bens tutela-
dos por direitos fundamentais. Não obstante, as vantagens da
prevenção não podem ser obtidas sem custos. Como os focos
de perigo são muito mais numerosos e :muito mais ocultos que
os perigos manifestos, a transição para a prevenção· está liga-
da a uma tendência para o Estado onipresente e onisciente. A
prevenção depende de informação e de possibilidades de ação
que já podem ser empregadas; antes que se chegue a uma
conduta ilícita ou que coloque diretamente em risco o bem pro-
tegido pelo dispositivo legal.
Isso implica forçosamente em uma transposição dos limi-
tes da atividade estatal. Temporalmente, a atividade estatal é
antecipada e, espacialmente, dilatada. Ela também se estende
a pessoas que, pela sua conduta, não deram razão para tanto.
No direito penal, é rebaixado o limite instituído para a inter-
venção estatal pelo, até então, perigo concreto e pela, até en-
tão, .guficiente suspeita da autoria do crime. Esse fato pode ser
observado de forma mais intensa na inviolabilidade da esfera
privada e sigilosa da pessoa. Mas também podem ser objeto de
medidas preventivas pelo Estado, atividades protegidas por di-
reitos fundamentais no âmbito público. Essa transposição dos &
limites do Estado, inerente à prevenção, contraria, tendencial~
mente, a limitação que é tarefa dos direitos fundamentais. Nesse
ínterim, mesmo o mais importante bastião da proteção à liber-
dade, o princípio da proporcionalidade, não permanece intacto,
pois, se um risco apenas é extraordinariamente grande ou é
apresentado como tal, baixa a força defensiva do princípio da
proporcionalidade, o qual não traça um limite absoluto, e sim
sempre um relativo às intervenções nos direitos fundamentais.
Daí não resulta uma proibição da atividade estatal preven-
tiva,· porque tal proibição poderia deixar novamente, por sua
vez, lacunas· na proteção dos direitos fundamentais, resulta,
PARTE V - UM BALANÇO
A LEI FUNDAMENTAL DECORRIDOS 50 ANOS 281
antes, a necessidade do aumento da consciência do fato de
que liberdade e segurança não podem ser otimizadas de ma-
neira uniforme. É a liberdade que cria riscos à segurança. Por
essa razão, necessidades de segurança são satisfeitas, em ge-
ral, por restrições à liberdade. A Lei· Fundamental nãO·exclui
tais restrições para fins legítimos ao bem comum. Deverés de
proteção podem exigir, talvez, até mesmo a restrição de deter-
minadas liberdades no interesse da salvaguarda de outras li-
berdades ou da liberdade de terceiros. No entanto, deve ser
alcançado um equihôrio adequado. A prevenção que se impu-
sesse desenfreadamente como instrumento de cumprimento
de tarefas por parte do Estado, ameaçaria consumir a liberda-
de que ela gostaria de proteger. Destarte, tal estratégia não
teria nenhum respaldo na Lei Fundamental.
Os direitos fundamentais devem sua atual força .de presta-
ção, essencialmente, a uma interpretação da constituição cons-
ciente do seu valor e de sua realidade. Dessa maneira, eles
puderam se adaptar também a condições alteradas da realiza-
ção da liberdade sem emendas constitucionais. Antes da
reunificação, só ocorreram emendas na lista de direitos funda-
mentais, quando da introdução da organização militar e do código
de regulamentação do estado de emergência, sendo ambos atos
de fundação recuperados com o tempo, já que em 1949 ainda
não eram possíveis devido aos direitos reservados aos aliados.
Porém, desde a reunificação, essa lista se tomou também com
mais freqüência objeto de emendas constitucionais. Nesse as-
pecto, as garantias dos direitos fundamentais foram, em parte,
ampliadas, como na emenda ao artigo 3, §§ 2º e 3º, .da Lei
Fundamental, e, em parte, restringidas, como no caso da emenda
aos artigos 13 e 16. Todavia, nas emendas a esses dois precei-
tos, anunciou-se uma tendência que, caso continuasse, poderia
em breve pôr fim à auto-afirmação alcançada, até então, pelos
direitos fundamentais. Após sua emenda, o artigo 13 da Lei
Fundamental está quatro vezes maior que antes, enquanto o
novo artigo sobre o asilo é até quarenta vezes maior que o
preceito original.
PARIE V - UM BALANÇO
282 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
Direitos fundamentais constituem princípios da ordem jurí-
dica que, geralmente, dependem de limitação ou elaboração
pelo legislador. Destarte, bastam-lhes comumente duas frases:
uma descrição do comportamento ou das áreas de vida que
devem ser livres e uma autorização ao legislador para proce-
der às limitações necessárias no interesse da igualdade de li-
berdade ou de bens indivisos hierarquicamente superiores.
Contrariamente a isso, o legislador encarregado da emenda
constitucional aos artigos 13 e 16 da Lei Fundamental, não se
contentou com a inserção ou ampliação da ressalva legal, já
antecipando no texto constitucional as leis restritivas ou ela-
boradoras de direitos fundamentais. No entanto, a constituição
vive da diferença para com a lei. Por conter os princípios jurí-
dicos para decisões políticas, ela não pode coincidir com essas
decisões. O sentido da constituição é justamente retirar da dis-
cussão política certos princípios básicos de consenso geral, mas,
dentro do quadro assim criado, deixando espaço para prefe-
rências alternantes ou reações a condições alteradas. Nesse
espaço, chega a ser empregado o princípio majoritário com a
conseqüência de que, no caso de alternâncias nas maiorias ou
de melhores entendimentos, também são possíveis mudanças
jurídicas sem que, por isso, toque-se no patamar dos princípios.
Caso se abandone a diferença de nível entre a Constitui-
ção e a lei, estreita-se também, nas mesmas proporções, a mar-
gem de ação da política. O que está fixado na Constituição não
está aberto à decisão majoritária. Enquanto a Constituiçã0 for
suficiente, mudanças majoritárias ficam, assim, sem efeito. Caso
o caminho trilhado com as emendas aos artigos 13 e 16 da Lei
Fundamental prossiga, em breve não haverá mais mudança
política sem uma precedente emenda constitucional. Os perso-
nagens políticos que são responsáveis pela intumescência dos
direitos fundamentais, justificaram o fato, quase sempre, com
o esforço em manter dentro de limites, por sua vez, as restri-
ções às liberdades. Mas até agora a liberdade não sofreu sob
uma formulação insuficiente dos direitos fundamentais. Na
verdade, o interesse dos partidos políticos decidiu levar ao ní-
vel constitucional o máximo possível de suas próprias opiniões
PARTE V - UM BALANÇO
A LEI FUNDAMENTAL DECORRIDOS 50 ANOS
283
para deixar ao adversário a menor margem de ação possível.
Destarte, teme-se também que esse estilo de emendas continue.
Evidentemente, ao final não seriam apenas os direitos funda-
mentais que perderiam sua função, o sistema político também
teria perdido sua capacidade inovadora.
20.3 Política e consenso
A grande parte das emendas constitucionais continua ain-
da a recair na parte organizacional da Constituição e, nesta,
preponderantemente na relação entre União e Estados. Nisso
se torna visível que as condições, aqui, distanciaram-se em muito
do que imaginaram os fundadores. O motivo mais importante
reside em que o número dos problemas que podem ser efetiva-
mente solucionados no exíguo nível dos Estados, diminuiu cons-
tantemente. A reação da política constitucional a esse desdo-
bramento foi uma ampliação das competências legislatórias da
União, assim como de suas possibilidades de ação sobre a po-
lítica econômica e financeira dos Estados. A isso se juntaram
as tarefas de interesse comum de União e Estados, original-
mente desconhecidas pela Lei Fundamental. Naquela época,
tudo isso foi acolhido como uma transição do federalismo dual
para o cooperativo. Mais acertada, provavelmente, é a carac-
terização como entrelaçamento da política, empreendida com
propósito crítico, porque ela direciona mais intensamente a visão
para a alta necessidade de consenso, as perdas de tempo com
ela ligadas, dificuldades de adaptação e tendências para o me-
nor denominador comum, causadas pelo federalismo reformado.
Mas a dimensão do entrelaçamento só é revelada se tam-
bém for considerada a compensação que os Estados exigiram
pelo seu consentimento às emendas constitucionais que atin-
gem suas competências. Era quase que, sem exceção, a am-
pliação dos direitos de anuência do conselho federal ao estabe-
lecimento de normas por parte da União. Os fatos que servem
de base para a anuência cresceram, dessa maneira, de 13, ini-
cialmente, para quase 60. O que originalmente era exceção,
PARTE V - UM BALANÇO
284 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
hoje é regra. Aí se vê freqüentemente um fortalecimento do
federalismo. Contudo, isso só é em parte verdade. O federalis-
mo vive da variedade e da concorrência dos Estados que, por
sua vez, pressupõem campos políticos, nos quais podem reali-
zar diferentes idéias. Em contrapartida, o direito de anuência
do conselho federal não beneficia cada Estado por si, e sim
aumenta a influência da totalidade dos Estados na política da
União. Pelo que o direito de anuência consegue, a maioria po-
lítica da união é dependente da maioria dos Estados para a
realização de seus objetivos políticos.
Se as maiorias no parlamento e no conselho divergem e
lealdades partidárias se sobrepõem, o acordo de direito consti-
tucional leva a que o partido vencido nas eleições ao parlamento
obtenha a oportunidade de também fazer valer seus objetivos
por intermédio do direito de anuência do conselho federal. À
maioria no âmbito da União só resta, então, a possibilidade de
entrar em negociações para poder realizar, pelo menos parcial-
mente, seu programa de governo. Nesse aspecto, não há ver-
dadeiramente negociação entre União e Estados, mas negocia~
ção entre partidos majoritários e partidos da oposição de ponta
a ponta em União e Estados. O sistema toma traços de uma
grande coalizão informal. Assim, as chances de acordo são
maiores se. cada lado puder acomodar pelo menos uma parte
de suas idéias e exigências na lei e, dessa maneira, levar a seus
partidários e a sua clientela notícias de sucesso. Nessa situa-
ção, a realização do compromisso é freqüentemente mais in}-
portante do que seu conteúdo. Pelo resultado como um todo
pode ser que ninguém assuma a responsabilidade, reclamando,
antes, cada lado para si os sucessos da solução e atribuindo ao
adversário seu fracasso.
Os custos para a eficiência, aceitação e democracia são
consideráveis. Processos de negociação transcorrem com gran-
de desgaste de tempo .. Soluções radicais são improváveis. Ou
o acordo ocorre no menor denominador comum ou sofre de
contradições internas. Inversamente, uma revisão do resultado
negociado uma vez, mesmo se não teve êxito, é muito difícil.
Junto ao público, os procedimentos provocam as conhecidas
PARTE V - UM BALANÇO
A LEI FUNDAMENTAL DECORRIDOS 50 ANOS 285
frustrações. Sob pontos de vista democráticos, é de importân-
cia a intransparência da decisão, já que condição de sucesso
das negociações é que elas não são conduzidas em público.
Faltam pontos de partida para a articulação de interesses de
pessoas de fora e críticas bem-sucedidas. O parlamento se
encontra quase sempre em uma situação de ratificação, pois
mudanças colocariam em perigo o acordo. Faltam os valores
propiciados especialmente pelo processo parlamentar. Por fim,
o ato democrático fundamental.da eleição fica também desva-
lorizado. Em uma visão retrospectiva, os eleitores têm dificul-
dade em fazer um juízo sobre as prestações apresentadas pelo
governo. Em uma visão prospectiva, a eleição não decide quem,
com qual programa e qual pessoal entra· em ação, apenas no-
vamente embaralhando as cartas para futuras negociações.
Em tempos de relativamente poucos desafios, esse sistema
tem, possivelmente, suas vantagens. O resultado ao final nego-
ciado pode se fundar em um amplo consenso. Soluções radi-
cais têm poucas chances. O efeito integrador é maior do que
em processos que terminam com a vitória de um dos lados.
Uma quantidade maior de grupos envolvidos pode se reencon-
trar na decisão, em todo caso com participação na solução por
eles preferida. Os encargos com reformas necessárias são dis-
tribuídos de forma mais uniforme. Mas devido à alta necessi-
dade de inovação, que surge em épocas de grandes desafios e
mudança social acelerada, as desvantagens preponderam. No
caso do atual· acúmulo de grandes problemas, o federalismo
integrado apresenta-se, com o conselho federal como charneira
central, como um obstáculo à inovação. Os custos da integração
superam o benefício. O preço. não é pago por um ou outro
partido, mas pelo sistema político como um todo, que está ali
com pouca força para negociações e perde legitimidade.
Porém, a passagem para a negociação como meio de solu-
ção de problemas e de decisão política não permanece restrita
à relação entre União e Estados. Sistemas· de negociação se
propagam também na relação entre•Estado e sociedade, tendo
sua razão, sobretudo, no crescimento das tarefas do Estado
que não implicou em um crescimento correspondente do poder
PARTE V - UM BALANÇO
286 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
de coerção estatal. Muitas das tarefas ligadas à mudança do
Estado de garantidor de uma ordem social, pressuposta como
justa, para uma agência abrangente de planejamento, desen-
volvimento e serviços para a sociedade não podem ser resolvi-
das com o recurso especificamente estatal de ordem e coer-
ção. Em parte, isso reside no fato de que ordem e coerção não
se prestam para se alcançarem objetivos. Resultados de pes-
quisa, desenvolvimentos conjunturais ou mudanças de mentali-
dade não podem ser comandados. Em parte, os direitos funda-
mentais proíbem um comando geral de evoluções sociais com
meios soberanos. Mas a maior razão é que o emprego de meios
imperativos parece inoportuno ao Estado, já que os custos de
implementação seriam por demais altos.
Contudo, se o Estado renuncia, em seu âmbito de tarefas,
ao emprego de seus meios de poder específicos, ele fica de-
pendente, para a imposição de finalidades do bem comum, à
disposição voluntária em obedecer por parte dos destinatários
do comando. Estes caem perante o Estado em uma posição de
veto ou podem se fazer pagar sua disposição em cooperar. A
isso o Estado reage com ofertas de negociação. Entrementes,
há processos de negociação em todos os níveis estatais e ver-
sando sobre todos os temas. Já há algum tempo, a administra-
ção pública negocia com particulares e não apenas onde dis-
põe de margens constitutivas de direito, mas também onde se
trata de execução da lei como, por exemplo, no direito tributá-
rio. Na justiça, especialmente na justiça criminal, negociações
encontram-se agora em ponto de avanço. Mas, nesse ínterim,
sobretudo no nível da tomada de decisões políticas, a negocia-
ção foi colocada na ordem do dia. A qualquer tempo é possível
ler a respeito de negociações desse tipo na imprensa. As con-
versas sobre energia são apenas um exemplo recente. Mas
falta um entendimento de que, aqui, emergiu um novo tipo de
compreensão das tarefas estatais que, em parte, surge ao lado
e, em parte, no lugar dos tipos previstos constitucionalmente.
Com relação ao ato legiferante, as negociações diferenciam-
se dos contatos, já há muito tempo comuns entre postos esta-
tais e agentes privados, e.g. associações de interesses, pelo
PARTE V - UM BALANÇO
A LEI FUNDAMENTAL DECORRIDOS 50 ANOS
287
fato de que elas não se restringem à informação do Estado
acerca de dados e expectativas que possam ser úteis para uma
legislação eficiente. O que é negociado é muito mais o próprio
conteúdo legal. Mas, não raramente, a promulgação de uma lei
funciona somente como meio de ameaça do Estado, com 0
qual se incentiva a disposição em se fechar um acordo por
parte do lado privado. O Estado promete, então, renunciar a
uma regulamentação, desde que os interesses privados prome-
tam uma concessão voluntária. Acordos desse tipo têm vanta-
gens para ambos os lados. Os personagens privados podem
contar com exigências de conduta menos rigorosas como, por
exemplo, para fins de proteção ao meio ambiente ou de segu-
rança do produto. O Estado economiza os custos de imple-
mentação que lhe ocorreriam com regulamentações legais.
Como na relação entre União e Estados, forma-se aqui tam-
bém um sistema de concordância. Porém, as conseqüências
são muito mais incisivas.
Todavia, elogia-se não raro a nova prática como despedida
definitiva do Estado absolutista. Só o Estado negociador, que
desiste de sua posição soberana e se desloca com os cidadãos
para um mesmo patamar, seria o Estado verdadeiramente de-
mocrático. Entretanto, é exatamente por essa razão que o Es-
tado é provido de poder soberano, para que ele possa garantir
a convivência pacífica dos cidadãos e impor exigências de bem
comum perante interesses particulares. Em contrapartida, 0
potencial de perigo ligado ao poder soberano resta dominado
pela constituição, em especial pelos direitos fundamentais que
lhe colocam limites, e pela repartição dos poderes, principal-
mente a vinculação legal do poder executivo e as disposições
para o fato de que a lei é oriunda de discussão e participação
universais e que a vinculação legal por meio de tribunais inde-
pendentes pode ser averiguada. Com isso, superioridade e sub-
missão chegam a um equilíbrio que coloca o poder de coerção
a serviço da igualdade de liberdade dos indivíduos.
Embora acordos entre Estado e particulares, assim como
as leis que eles substituem, produzam efeito geral, diferente-
mente da lei eles não resultam de discussão e participação ge-
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rais. Participantes na negociação não são, em caso algum, to-
dos os envolvidos, aos quais o Estado se coloca à disposição
como moderador, e sim aquelas forças sociais que podem con-
trariar os planos estatais e de cuja disposição em obedecer
assim depende o Estado para alcançar seus objetivos. Destarte,
sistemas de negociação premiam aqueles interesses que, de
qualquer modo, são poderosos, criando uma nova estrutura de
privilégios. Nesse aspecto, concessões mútuas - do lado esta-
tal, no bem comum, do lado privado, no interesse particular -
são condição de sucesso da mesma forma como a certeza de
que os resultados negociados serão cumpridos por ambos os
lados, e mesmo a despeito dos procedimentos decisórios inter-
nos que ainda possam ter que correr. Esse procedimento não
depende de formalizações, elas são vistas, ao contrário, como
perturbadoras.
No entanto, as vantagens do ato de negociar não podem
ser obtidas gratuitamente. É a Constituição que paga o preço.
O Estado pactuante não é aquele Estado, pelo qual são talha-
das as regulamentações da Lei Fundamental. Mas ele também
não deixa intactas as regulamentações constitucionais. Quase
todas as medidas tomadas pela constituição, para garantir o
princípio democrático e o princípio do Estado de Direito, são
tornadas sem efeito pelo Estado pactuante. Duas conseqüên-
cias devem ser acentuadas. Por um lado, há, no Estado ne-
gociante, participantes em decisões coletivamente obrigatórias
que não estão incluídos no contexto de legitimação e responsa- 0
bilidade, ao qual a Lei Fundamental submete os titulares de
decisão estatais. A Lei Fundamental, a despeito de sua ampla
exigência, continua a constituir o poder político apenas parcial-
mente. Existem titulares de decisão paraconstitucionais.
Por outro lado, são desvalorizados os órgãos e processos
decisórios previstos pela constituição, como é especialmente o
caso do parlamento e do processo parlamentar. É o governo
que sempre conduz as negociações por parte do Estado. Caso
sejam acordadas renúncias a regulamentações, o parlamento
não entra em ação. Se os resultados das negociações, por exem-
plo, devido a seu efeito vinculativo para terceiros que haviam
PARTE V - UM BALANÇO
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A LEI FUNDAMENTAL DECORRIDOS 50 ANOS 289
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sido excluídos das negociações, tiverem que ser transpostos
em leis, o parlamento recai em uma situação ratificante, não
podendo proceder a nenhuma modificação, porque, senão, todo
o resultado da negociação tornar-se-ia obsoleto. Mas, com isso,
faltam aqui aquelas contribuições decisórias propiciadas justa-
mente pelo processo parlamentar, que são, sobretudo, transpa-
rência e participação. Do mesmo modo, a decisão eleitoral
perde em importância, pois a vontade geral manifestada no
processo eleitoral rompe-se com os interesses de particulares
incluídos nas negociações, os quais podem exercer, dessa ma-
neira, uma dupla influência: uma geral na eleição e uma espe-
cial sobre aquelas decisões que atingem sua esfera de interesses.
Mas os custos não são suportados sozinhos pela democra-
cia, e sim, igualmente, pelo Estado de Direito, que é dependente
da lei. A lei propicia a previsibilidade e a avaliabilidade da con-
duta estatal, a vinculação jurídica do poder executivo estatal e
o controle judicial da administração. Por isso, essas aquisições
também não se realizam na medida em que a lei é substituída
por acordos informais entre personagens estatais e privados.
Quem sofre são, sobretudo, aquelas partes da população atin-
gidas pela conduta tema dos acordos, sem que tenham partici-
pação nos mesmos. Devido à informalidade do acordo, não
podem nem saber, com a devida segurança, quais padrões de
conduta devem estar em vigor, nem têm a possibilidade de fa-
zer examinar esses padrões pela instância fiscalizadora do Es-
tado de Direito, com o intuito de averiguar se seus interesses
tutelados constitucionalmente foram respeitados e, no caso
concreto, também observados e impostos.
Ambos os sistemas integrados que se originaram, os quais
são, a rede entre União e Estados, assim como os sistemas de
negociação entre agentes estatais e privados, clamam por emen-
das constitucionais, caso a Lei Fundamental tenha também que
se auto-afirmar no futuro. Porém, entre ambos existem dife-
renças que fazem com que as reações de política constitucio-
nal sejam prometedoras de forma diferente. O federalismo in-
tegrado com as desvantagens dele advindas para a ordem
constitucional é, ele mesmo, a conseqüência de um acordo de
PARTE V - UM BALANÇO
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direito constitucional que remonta a uma série de emendas como reação a isso, aniquilaria novamente suas vantagens.
constitucionais. E estas eram apenas em parte condicionadas Como a necessidade é condicionada estruturalmente, ela cria-
estruturalmente. Motivos estruturais tinha, na maioria dos ca- ria para si novas válvulas. Mesmo no caso de uma formalização
sos, a transferência de competências legislativas para a União, parcial das negociações, deve-se contar com o fato de que
não, ao contrário, a ampliação, responsável pela interde- surgem, por sua vez, pré-estágios informais. O Estado pactuante
pendência, dos direitos de anuência do conselho federal. Ela se abre lacunas na ordem constitucional que não se deixam fe-
constituía tão-só no preço político que os Estados exigiam pela char por completo. Da mesma forma que muito ocasionalmente
perda de competência. Caso esse preço se apresente como surge a impressão de que a política seria substituída na Ale-
alto demais, ele pode ser reembolsado sem que se tenha que, manha por jurisdição constitucional e execução constitucional,
de resto, renunciar, por isso, às modernizações da Lei Funda:. ela abre para si caminhos nos quais a constituição só dificil-
mental condicionadas estruturalmente. A solução é juridicamen- mente consegue segui-la. Em virtude dos motivos estruturais
te simples, o que não significa que, politicamente, ela também em que se baseia esse desenvolvimento, também não se pode
seja fácil de ser alcançada: os direitos de anuência do conselho contentar com o fato de que, nos próximos 50 anos, não é mais
federal têm que ser reaproximados de seu estado original. tanto a Lei Fundamental que irá interessar, e sim a constituição
Diferentemente do entrelaçamento entre União e Estados, européia, pois, na Europa, irão se potenciar os problemas que
a cooperação entre agentes estatais e privados não remonta a hoje já nos inquietam no âmbito nacional.
modificações da constituição, mas a modificações da realida-
de. O instrumento da negociação é a bem fundamentada rea-
ção estatal à mudança social, que não pode ser simplesmente
impedida. Assim, os sistemas de negociação também são, por
sua vez, condicionados estruturalmente. Embora enfraqueçam
princípios constitucionais centrais, a solução não pode consis-
tir, conseqüentemente, em declará-los constitucionalmente
como inadmissíveis ou em proibi-los expressamente. A renún-
cia a esse instrumentário também deixaria deficits constitucio-
nais. Destarte, deve ser empreendida a tentativa em ajustar ~
constituição ao Estado pactuante e fazer valer suas exigências
ligadas justamente a essa nova forma de ação e decisão. As-
sim, são necessárias, sobretudo, exigências procedimentais que
fundamentem direitos de participação, obrigatoriedades de pu-
blicação e possibilidades de controle.
Evidentemente, não se pode prometer que os sucessos de
comando sejam demasiadamente altos. O surgimento dessa
moderna forma estatal de ação explica-se justamente a partir
da fraqueza das formas de ação e processos decisórios previs-
tos constitucionalmente, em virtude de tarefas estatais modifi-
cadas. Uma completa juridicização do repertório que surge

PARTE V - UM BALANÇO PARTE V - UM BALANÇO

 Direito Constitucional e Democracia
Emst-Wolfgang Bockenforde
Livro verificado em \0 / O(ô /o'P
Ass: ~ 1 · ------ A gramática da Constituição
e do Direito
Livro verificado em _ _/_ _/_ _ Günther Frankenberg

Ass:~~~~~~~~~~~-

Teoria da Constituição
Frank Michelman
Livro verificado em _ _/_ _/_ _
, Ass:
~~~~~~~~~~~-

Hermenêutica Constitucional
Laurence Tribe
Anotações:
Michael Dorf

Dilemas da Constituição
Laurence Tribe

Teoria da liberdade
Philip Pettit

Introdução ao Direito Penal

Tel. (27)3041-3605 e ao Processo Penal
Claus Roxin

O injusto penal
Günther Jakobs

A culpabilidade
" Günther Jakobs

Da realização do tipo
Günther Jakobs

Direito Penal. Parte Geral

Klaus Volk
Paul Bockelmann

Direito Penal Libertário

Impresso em setembro de 2006 Winfried Hassemer

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