CONCEPCIONES DE LA JUSTICIA: CLASIFICACIONES USUALES

María José Añón Roig. Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Valencia
José García Añón. Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Valencia

Introducción

De forma explícita o implícita las teorías sobre la justicia desarrollan una teoría
metaética epistemológica, que indica si podemos saber y cómo podemos saber qué es
justo y una filosofía política normativa que indique cómo, a la luz de dicha teoría
metaética, deben resolverse los desacuerdos sobre qué es justo. Se puede realizar una
distinción entre el concepto de justicia y las diversas concepciones de justicia. El
concepto de justicia se refiere al equilibrio apropiado entre pretensiones en competencia
y a principios que asignan derechos y obligaciones, o beneficios y cargas entre diversos
individuos de un grupo social y definen una apropiada división de las ventajas sociales.
Las concepciones de la justicia son las que interpretan el concepto de justicia
determinando qué principios concretan aquel equilibrio, la asignación de derechos y
obligaciones, y la apropiada división. (Rawls, 1971,10; Nino, 1996) Esto es, dan
distintas respuestas a qué es lo justo y “que es lo suyo”.

En lo que sigue hemos escogido algunas concepciones de justicia que dan respuestas
distintas y en algunos casos contradictorias, en relación a lo que se puede entender
como lo justo. Cada una de las teorías que veremos sólo será examinada desde su toma
de posición respecto a la justicia y aun así, lo haremos necesariamente de un modo muy
sintético y limitado.

1. La concepción iusnaturalista

La reflexión teórica sobre la justicia nace vinculada a una visión iusnaturalista de las
normas. No resulta fácil, sin embargo, caracterizar una concepción que aglutina muchas
escuelas o posiciones, en algunos caso, muy distintas, tal como se habrá advertido en el
tema relativo al iusnaturalismo. Aquí, nos ocuparemos únicamente de su posición a
propósito de la justicia y lo haremos a partir del llamado “modelo aristotélico”, al que
consideraremos la aportación central respecto al concepto de justicia y que
posteriormente fue reinterpretado por el iusnaturalismo medieval y tomista.

Esta concepción pretende dar respuesta a dos ordenes de cuestiones, la primera se

refiere a la determinación de los contenidos de la justicia y la segunda al conocimiento
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sobre ella. El iusnaturalismo se caracteriza por afirmar que los principios de justicia
están contenidos en la idea de naturaleza y que tales principios pueden ser conocidos
por los seres humanos de un modo objetivo.

Las primeras formulaciones sobre la justicia la conceptualizan, de un modo amplio,

como una virtud general o como perfección en tanto que ordena y prima sobre otras
virtudes particulares. Este concepto, característico de las escuelas iusnaturalistas
escolásticas y de la tradición cristiana, había sido formulado por Platón. Para este autor,
una sociedad es justa si cada uno de los sectores sociales -gobernantes, guerreros o
militares y productores- se atiene a su función, practica la virtud que le es propia y los
deberes que le corresponde. Al actuar así realiza la justicia como virtud que ordena a las
demás virtudes. (La República, 434 c). El concepto que más proyección ha tenido es el
de la tradición romana, para el que la justicia fue entendida como la voluntad constante
y perpetua de dar a cada uno lo suyo.

Lo característico de la justicia, como afirman Aristóteles y Santo Tomás, es que no se

trata de una virtud estrictamente personal, pues no se refiere primariamente a uno
mismo, como las demás virtudes, sino a otro y por ello se orienta a lo social.

Aristóteles parte de la noción de justicia como virtud general y trata de extraer sus
significados más específicos. La doctrina aristotélica de la justicia parte de un concepto
de naturaleza a mitad camino entre el concepto fáctico o empírico de naturaleza y el
teleológico -en virtud del cual las cosas se definen y conocen en función de sus fines, no
de sus causas. Esta ambigüedad es la que ha propiciado interpretaciones de distinto
signo en torno a los valores o a lo justo natural. Así, una versión subrayaría que los
valores no siendo arbitrarios, son flexibles y variables y una segunda interpretación, que
arranca del concepto teleológico, se centra en la tesis de que “lo mejor es lo mismo en
todas partes”.

En el Libro V de la Ética a Nicómaco Aristóteles distingue entre la justicia como virtud

total, de la justicia como virtud parcial; como virtud total la justicia es lo legal, porque
“la ley manda vivir de acuerdo con todas las virtudes y prohíbe que se viva de
conformidad con todos los vicios” e identifica la justicia con el orden de la ciudad.
Como virtud parcial o particular cuyo significado es el de equidad y comprende dos
especies: la justicia distributiva que distribuye honores o dinero o cualquier cosa que se
reparta y otra especie, la justicia correctiva que regula las relaciones entre iguales y que
regula y corrige los modos de trato.

La reconstrucción escolástica de Aristóteles por parte de Tomás de Aquino clasificó en

las formas de justicia en tres. La justicia general o legal que ordena la relación de las
partes con el todo (individuos-sociedad); la justicia distributiva como la que ordena la
relación del todo con las partes (sociedad-individuos) y la justicia conmutativa como la
que ordena la relación de las partes entre sí (individuos-individuos), corresponde a las
relaciones contractuales o voluntarias y al castigo de los delitos, se refieren a relaciones
sociales de carácter horizontal. Lo importante es que en los tres niveles se establece el
orden de la sociedad humana y la justicia resulta ser, en consecuencia, la virtud que rige
el orden social: una sociedad justa es una sociedad moralmente bien ordenada y una
sociedad injusta es una sociedad moralmente mal ordenada. (L. Hierro, 2002, p. 19).
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Tomás de Aquino también adopta de Aristóteles la distinción de la justicia según la ley,

en la que separaba lo justo legal y lo justo natural. Es decir, lo que es justo por
naturaleza, universal y permanente y lo que es justo por convención y, por tanto,
variable.

El iusnaturalismo escolástico y en sentido más amplio el medieval, se caracterizó por

entender el Derecho desde el prisma de la justicia, considerando que el Derecho natural
es el verdadero modelo o esencia al que se debe ajustar el Derecho. De ahí que se
produzca la identificación del Derecho con la moral, o con los principios morales que
son a la vez, principios de justicia.

La posición aristotélica sobre la justicia sigue siendo hoy el esquema teórico en el que
nos desenvolvemos, si bien las distintas teorías o concepciones sobre la justicia añaden
complejidad a los criterios de distribución y han desprovisto a esta concepción de sus
nexos de relación con el concepto de naturaleza tanto como esencia de la justicia,
cuanto como modelo o referente ideal.

2. La concepción de I. KANT

Immanuel Kant (1724-1804) es un autor iusnaturalista y contractualista cuyas

propuestas han influido en importantes teorías contemporáneas como la de John Rawls
(la justicia como imparcialidad) o la de Jurgen Habermas (ética discursiva). La teoría de
Kant es deontológica, ya que entiende que existen deberes absolutos, incondicionados,
de manera que el cumplimiento de las normas o la forma depende del propio deber.

2.1. Racionalismo y objetividad metodológica

Su idea de justicia se fundamenta en la moral, entendida como moral objetiva basada en

la idea de autonomía en la que el “deber” se vincula al imperativo categórico. La
autonomía moral supone la se determina a partir de características del sujeto intrínsecas
y formales.

Mientras que la moral es autónoma, el Derecho es heterónomo, su finalidad es proteger

la libertad individual. Su fundamento moral se encuentra en la racionalidad que
compartimos los seres humanos. Esta exigencia de racionalidad debe ser objetiva, y para
él la única forma de objetividad se realiza a través de imperativos. El imperativo moral
debe ser formal, ha de constituirse en pauta de conducta, con independencia de todo
condicionamiento empírico y ha de tener validez universal. (I. KANT, Grundlegung,
1785, A, 37; Ak. IV, 413; Alianza, p. 92; y Grundlegung, A, 83; Ak.IV, 438; Alianza, p.
128-129.)

Kant proporciona diversas formulaciones del imperativo categórico, todas ellas tienen
un carácter formal, pues no prescriben ningún contenido ético, sino que indica las
condiciones formales de la moral; por ejemplo: “Obra de tal modo que la máxima de tu
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voluntad siempre pueda valer al mismo tiempo como principio de una legislación
universal.” (KpV; A, 54; Ak., V, 30.; Alianza, p. 97).

Lo interesante es dilucidar quién es el que puede interpretarlo y aplicarlo correctamente.

Esto es quién es el “espectador imparcial”. Así, se ha apuntado que el genuino
espectador imparcial kantiano es Dios: “Dios no es un ser exterior a mí, sino un
pensamiento dentro de mí; Dios es la razón ético-práctica y autolegisladora” (Opus
postumum, Ak. XXI, 145).

2.2. Universalidad, Autonomía y desinterés

Estas serían las propiedades básicas de la moral kantiana. Por una parte la imparcialidad
requiere desinterés y por otra parte entusiasmo en cumplir la ley moral: “Aquello que la
razón nos presenta como algo puro, pero al mismo tiempo, dada su influencia para
marcar una época, como algo que el alma humana reconoce como deber y concierne al
género humano en su totalidad (non singulorum, sed universorum), suscitando su feliz
desenlace y el intento de conseguirlo un entusiasmo tan universal como desinteresado,
ha de tener un fundamento moral.”(I. KANT, Replanteamiento sobre la cuestión…, Ak,
VII, 87; Tecnos, pág. 91). El desinterés es una de las características del imperativo
categórico: “…el principio de toda voluntad humana como de una voluntad que legisla
universalmente a través de todas sus máximas, si fuese aparejado de exactitud, resultaría
harto conveniente como imperativo categórico, puesto que a causa de la idea de
legislación universal no se fundamenta sobre interés alguno y por lo tanto es el único
entre todos los imperativos posibles que puede ser incondicionado…”( I. KANT,
Grundlegung, A, 72; Ak.IV, 432; Alianza, pág. 120).

Uno de los mecanismos que nos lleva al cumplimiento del deber es la adhesión a las
reglas morales generales. La conciencia no solo es el juez del comportamiento, sino
también el legislador. De esta manera se configura la idea de autonomía: la voluntad es
el objeto más apropiado del juicio moral. Si en el ámbito de la justicia o el Derecho
estamos forzados justificadamente a cumplir con las reglas, en el de las virtudes
morales, el mérito moral proviene de la libre intención con la que actuamos. El criterio
de la universalidad va unido al de imparcialidad para explicar la idea de Moral. Kant
reivindica la autonomía: Pensar por sí mismo es uno de los lemas de la Ilustración. Los
seres humanos están llamados a discernir por sí mismos cómo han de vivir su vida. Una
voluntad libre, para Kant, es decir, una voluntad moral, es una voluntad capaz de
constituirse en principio del obrar universal: a partir de un deber incondicionado. Este
deber proviene de buscar la “buena voluntad” a partir del imperativo categórico.

2.3. Críticas
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Los puntos críticos hacia la teoría kantiana se han referido a su rigorismo, abstracción y
a su metodología individualista. Las críticas metodológicas provenían principalmente de
la corriente empirista.

En primer lugar, se ha señalado que el imperativo categórico no puede explicar y Kant

no consiguió demostrar, por qué sería posible que todos los seres racionales fueran
inmorales. El imperativo kantiano se enfrenta a la “posibilidad fáctica” de que no
pudiera ser seguido por todos los seres racionales porque “exista algún obstáculo
insuperable en la naturaleza de las cosas para su adopción”. Y si esto fuera así, entonces
no se podría mantener como imperativo categórico. Por eso, la única manera de
interpretarlo es reconociendo “que el interés de la humanidad colectivamente, o al
menos de la humanidad indiscriminadamente, debe estar presente en la mente del agente
cuando decide conscientemente acerca de la moralidad de una acción.” Por lo que, “para
que el principio kantiano tenga algún significado habrá de entenderse en el sentido de
que debemos modelar nuestra conducta conforme a una norma que todos los seres
racionales pudiesen aceptar con beneficio para sus intereses colectivos.” (J.S. MILL,
Utilitarianism, capt.v, CW vol. X, pág. 249, Alianza pág. 116).

Un segundo argumento crítico se puede realizar al hacer descansar directamente la

moral en el cumplimiento del deber, ya que existen otras razones, además de las
derivadas del deber, para motivar y justificar las acciones morales. Mill argumenta a
este propósito “...Pero esto supone no entender el verdadero significado de un modelo
moral y confundir la regla de acción con el motivo que lleva a su cumplimiento. Es
tarea de la ética la de indicarnos cuáles son nuestros deberes o mediante qué pruebas
podemos conocerlos, pero ningún sistema ético exige que el único motivo de nuestro
actuar sea un sentimiento del deber. Por el contrario, el noventa y nueve por ciento de
todas nuestras acciones se realizan por otros motivos, cosa que es del todo correcta si la
regla del deber no los condena.” Y pone como ejemplo: “Quien salva a un semejante de
ser ahogado hace lo que es moralmente correcto, ya sea su motivo el deber o la
esperanza que le recompensen por su esfuerzo.” (J.S. MILL, Utilitarianism, cap.II, CW
vol. X, pág. 219, Alianza págs. 63-64. Es por esto que el deber no puede ser el único
elemento por el que se rija la conducta de las personas. Por otra parte, si el
cumplimiento del deber es previo a las consecuencias, fines u objetivos, también puede
serlo en relación a la satisfacción de intereses o derechos.

Mill tras analizar varios argumentos de la posición de Kant concluye que el problema
está en que “la obligación del cumplimiento del deber se encuentra teóricamente
reconocida y prácticamente sentida de forma completa por muchos de aquellos que no
tienen una creencia positiva en Dios”. Por lo que desde este punto de vista el
cumplimiento del deber no tiene porqué suponer un conocimiento o creencia en Dios. Y
en el caso de que aunque no sea una parte necesaria de los sentimientos morales, su
existencia puede ser “deseable” como un “sabio y justo legislador”. Pero aún así, “no es
legítimo asumir que en el orden del Universo, aquello que se desee sea verdadero.”(J.S.
MILL, Three essays on religión, [1874], CW, vol. X, págs. 445-446).

3. La concepción utilitarista
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3.1. Introducción

El utilitarismo representa el ataque más directo contra la metafísica preponderante en la

filosofía política del siglo dieciocho. Se puede entender como el movimiento o
ideología que alcanza su mayor plenitud a finales del siglo dieciocho y en la primera
mitad del diecinueve, formado por un conjunto de teorías que pretendían una reforma
social, moral, política y jurídica, cuya teoría ética general proporcionaba un criterio
consecuencialista de placer o dolor para distinguir la corrección o incorrección moral de
una acción o un razonamiento. A este criterio se le denominó principio de utilidad.

La formulación de la doctrina sobre la utilidad se debe a Jeremy Bentham (1748-1832),

exponente del denominado “Utilitarismo Clásico”, que desarrolló su pensamiento en el
ambiente de la “Ilustración”. Desde el punto de vista epistemológico es heredero de
diversas fuentes: la tradición empirista de John Locke y David Hume, pues considera
que el conocimiento proviene de la “experiencia” que nos proporcionan nuestros
sentidos, las tesis del economista escocés Adam Smith (en la idea de la maximización
de los intereses particulares); el asociacionismo de David Hartley; las influencias
ilustradas francesas, en concreto a los escritos de Helvétius (del que tomó la idea de la
adaptabilidad de la conducta humana); y de los penalistas ilustrados italianos, en
particular de Beccaria. Existen otras variantes del utilitarismo, incluso algunas con
componentes no-hedonistas, como la de G.E. Moore. John Stuart Mill (1806-1873), que
se atribuyó ser el primer difusor de la denominación “utilitarista”, y recibió la doctrina
del radicalismo utilitarista directamente de las enseñanzas de su padre, James Mill
(1773-1836) y de Jeremy Bentham, lo revisó evolucionando hacia versiones que se han
denominado de “utilitarismo indirecto” al tratar de contestar las críticas que de habían
dirigido hacia Bentham.

3.2. Los principios utilitaristas

El principio de utilidad, tomado en abstracto, lo podemos descomponer en dos

principios: uno hedonista y otro consecuencialista, y en una teoría psicológica:

El primer elemento característico, un principio hedonista, trata de responder a la

pregunta de cuál es el fin de la acción moral. Establece que la única cosa que es buena
en sí misma es la que produce placer y, por tanto la que produce dolor, es mala o
incorrecta. La felicidad produce placer y es deseable porque todo el mundo desea el
placer; como la felicidad de cada persona es buena para ella, la felicidad general debe
ser un bien para el conjunto de personas. Por lo que la felicidad es la única cosa
deseada, y por consiguiente el único criterio de la moral. Este es el contenido del
principio de utilidad o principio de mayor felicidad. Fue Francis Hutcheson (1694-
1746) el que estableció el principio hedonista como criterio de la cualidad moral de las
acciones y la famosa fórmula de la “mayor felicidad del mayor número”.
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Para Bentham placer y dolor son las únicas “entidades reales” y constatables
empíricamente, que para él es la única forma de conocimiento científicamente posible.
A partir de esto, la conducta humana, desde un punto de vista descriptivo, solo podía
entenderse como una conducta guiada hacia la maximización del placer y la
minimización del dolor.

Mill rechaza este hedonismo psicológico por su defensa de que los actos están
condicionados también por el deseo de ser virtuosos en sí mismos y porque a su juicio
existe una diferencia cualitativa entre los placeres: “algunos tipos de placer son más
deseables y tienen más valor que otros”. Al concepto de felicidad en la formulación del
principio de utilidad de Mill se le ha denominado “hedonismo universalista” en
contraposición al “hedonismo egoísta”. Este hedonismo puede explicar por qué
preferimos la felicidad general a la particular, frente al “hedonismo egoísta” que tan
sólo es capaz de explicar por qué se prefiere el placer frente al dolor. Es un concepto
amplio de felicidad, que incluye otros conceptos como autonomía, autorrealización,
independencia o dignidad. De esta manera, dentro de la tradición utilitarista la idea de
“utilidad” ha sido interpretada de muy diversos modos: como un cierto estado mental -
“placer”-, como satisfacción de preferencias, como maximización de una serie de
“bienes objetivos”.

El segundo principio es consecuencialista o teleológico, responde a la pregunta de la

relación entre la acción moral y el fin, y según el cual la corrección o incorrección de
una acción depende de la bondad o maldad de sus resultados. Esta característica
distingue a esta teoría de las teorías deontológicas, que sustentan que la corrección o
incorrección de una acción depende del cumplimiento de deberes y es independiente de
sus consecuencias. El principio consecuencialista incluye un elemento valorativo: la
bondad o maldad de las consecuencias tienen que ser evaluadas por medio de algún
modelo de bondad intrínseca.

Para el utilitarismo, frente a otras concepciones consecuencialistas, el modelo de

bondad se basa en la felicidad. En el “utilitarismo clásico” las consecuencias se
determinan en su forma más directa, lo que posteriormente se ha denominado
“utilitarismo del acto”, o la consideración de que los actos son correctos o incorrectos
en virtud de las consecuencias directas de la propia acción. Un utilitarista del acto
justificaría el castigo de una persona inocente si con ello se evita un mal directo y
actual, como puede ser alterar el orden público.

El tercer elemento que caracteriza al utilitarismo es una teoría psicológica (egoísta) que
encontramos, al menos, en Bentham y en Mill, aunque entendida de otra manera, y que
dice que los hombres actúan teniendo en cuenta su propia felicidad. Los utilitaristas
clásicos establecen una conexión entre sus teorías sobre la naturaleza humana y su
versión sobre la moral; dicho de otra forma, sus posiciones éticas dependen de los
elementos de su teoría psicológica. La ética utilitarista toma la moral como un producto
de la naturaleza humana. Las reglas morales provienen de las necesidades humanas, y
los sentimientos morales se explican por su derivación u origen en sentimientos y
emociones naturales básicos, aunque no los consideran como verdades morales, sino a
través de un proceso de identificación empírico, junto con la referencia a un proceso de
asociación. Como veremos, la filosofía moral de J.S. Mill, sólo se puede entender
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referida a este tipo de estructura psicológica formalmente; pero no a su contenido, por

sus matizaciones y ataques al egoísmo psicológico de Bentham.

En conjunto, los autores contemporáneos han rechazado el hedonismo y han adoptado

un modelo ideal de bondad, manteniendo que un número de cosas son buenas por ellas
mismas. En ambos tipos el modelo de bondad adoptado es un standard de bondad
intrínseca. En las últimas décadas numerosos autores se han movido hacia el concepto
de interés-satisfacción, en donde “interés” es un término genérico que conlleva una
multiplicidad de deseos o preferencias. Así, se habla de utilitarismo preferencial. El
término preferencia se utiliza para referirse a aquello a lo que se busca satisfacer, por lo
que no se impone ninguna concepción de “bien” o de lo “bueno” que se deja a la
elección de los individuos y al tiempo añade algún grado de objetividad que no se halla
en la idea de “deseos”. Desde esta perspectiva tiene una teoría igualitaria porque todas
las preferencias cuentan como iguales.

Los sucesores actuales de la corriente utilitarista se han dirigido hacia el pragmatismo o

hacia el conjunto de teorías que forman parte del denominado análisis económico del
Derecho (Richard Posner y la “Escuela de Chicago”) en el que se toma como punto de
partida el que las elecciones racionales de las personas siempre se realizan en función de
la maximización o satisfacción de sus preferencias. Incluso, se podría decir, en este
ámbito que los jueces frecuentemente deciden, algunos casos, como los difíciles,
escogiendo una solución que maximizará el bienestar de la sociedad, lo cual nos lleva a
utilizar criterios económicos para determinar la justicia de las decisiones: eficiencia,
ahorro, optimización, coste…

3.3. Vigencia del utilitarismo

La importancia histórica del movimiento utilitarista se encuentra en la reflexión crítica

hacia las primeras declaraciones de derechos liberales por apelar a la categoría de
derechos naturales, a la ideología iusnaturalista como fundamento y a los criterios de
legitimidad contractualistas. La crítica, que se encuentra sobre todo en Bentham
(Falacias Anárquicas), tiene una carga metodológica y también ideológica. La
metodología utilitarista que justifica la justicia a partir de elementos empíricos e
históricos frente a argumentaciones metafísicas o a priori parece un buen camino o
procedimiento para argumentar y discutir científicamente la justicia de los
comportamientos o las decisiones. El consecuencialismo también es un buen
instrumento de argumentación, utilizado frecuentemente en la justificación de las
decisiones de los tribunales.

Las discusiones actuales sobre conflictos de justicia y conflictos de derechos encuentran

en argumentos utilitaristas muchos de los puntos para el debate y la discusión. Pues al
evaluar los conflictos se tienen en cuenta los intereses de los distintos individuos
implicados. Un ejemplo clásico relacionado con el sacrificio de individuos para
conseguir un bien mayor es el del “dilema del fusilamiento de los indígenas”,
reproducido en los textos adjuntos (Williams, 1981, 108-109). En este caso se discute la
posibilidad de sacrificar a alguien, o de forma más amplia de atentar contra alguno de
sus derechos, para salvar o beneficiar a más personas, o tratar de proteger mejor sus
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derechos. La respuesta puede utilizar argumentos utilitaristas clásicos relacionados con

la “mayor felicidad del mayor número” o argumentos en los que se tome en
consideración, como haría Mill, un concepto de felicidad “amplio” que incluya
principios como el de autonomía, no sometimiento, lealtad con los miembros de la
sociedad, seguridad (García Añón, 1997a, 1997b).

3.4. Algunas críticas al utilitarismo

Al utilitarismo, en sus diferentes versiones, y también hay que decir en las lecturas que
de él se han hecho más o menos caricaturizadas y simples se le han objetado algunas
críticas:

En primer lugar, se le critica que no tiene en cuenta la “individualidad” o la

independencia de las personas, en tanto que permite el sacrificio de las personas o sus
derechos, en favor de la mayor felicidad del mayor número, por lo tanto antepone el
bienestar total (como”agregado”) a principios de justicia y respeto a los individuos (R.
nozick; R. Dworkin; B. Williams; J. Rawls). Sin embargo esta objeción parece difícil
que se le pueda hacer a algunos utilitaristas como Mill, que no sólo trata de fundamentar
los derechos humanos en el principio de utilidad, sino que los legitima en la
individualidad, el pluralismo y la diversidad. Incluso con dificultad se puede referir a
Bentham sino es en una caricatura de su pensamiento, cuya doctrina es una gran
desconocida pues algunos de sus trabajos están aún por salir a la luz, que incluso utiliza
argumentos como este: “…si fuera bueno sacrificar los bienes de un individuo para
aumentar los de otros, aún sería mejor sacrificar dos, tres, ciento, mil, sin que pueda
señalarse límite alguno, porque cualquiera que sea el límite de los sacrificados siempre
habrá la misma razón para añadir uno más; en una palabra: o el interés del primero es
sagrado, o no lo es el de ninguno.” (J. Bentham, 1821, pp. 144 y ss.).

En segundo lugar se han vertido críticas sobre el concepto de preferencias y sus

características como base de una teoría de la justicia.

En tercer lugar, en la medida en que los principios utilitaristas son consecuencialistas,

son sometidos a critica por las teorías deontológicas que los acusan de definir lo
correcto a partir de lo bueno. El consecuencialismo establece que debe hacerse aquello
que maximiza el bienestar general, por lo tanto, define lo que es “correcto” en términos
de lo que es “bueno” (Rawls).

En cuarto lugar, se apunta la preocupación por la maximización del bienestar, mientras

que no se tiene en cuenta la idea de justicia o la distribución justa del bienestar. En
concreto, las críticas a los teóricos del Análisis Económico del Derecho subrayan como
los juristas plantean sus casos en función de su coste económico y no en relación a una
solución justa. De hecho, la finalidad que se pretende: “lograr el bienestar de la sociedad
“ no tiene porque hacer a una sociedad más justa o mejor, ya que al final acuden a otros
criterios, como la eficiencia, cuya racionalidad tiende a favorecer las desigualdades
sociales que puedan existir.
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4. La concepción de John Rawls

La teoría de la justicia del norteamericano John Rawls (1921-2002), forjada a partir de

una posición contractualista y procedimentalista, es una de las más sólidas teorías
contemporáneas que de forma sistemática han tratado de proporcionar una respuesta
desde la filosofía moral y política a los problemas actuales. Su concepción de justicia,
denominada “justicia como equidad” formulada en A Theory of Justice (1971) y
matizada en trabajos posteriores, diseña una teoría de la justicia a partir de la idea de
contrato social influido por Locke, Rousseau y Kant, de manera que los principios más
razonables de justicia son aquellos que serían objeto de mutuo acuerdo entre personas
sujetas a condiciones equitativas.

4.1. La posición original y el velo de ignorancia

Rawls caracteriza la justicia como “la primera virtud de las instituciones sociales”. Una
sociedad es justa cuando está ordenada a partir de unos principios de justicia. Los
principios de la justicia de los que derivan los derechos se obtienen de una supuesta
deliberación en una “posición original” en la que los individuos, racionales, libres e
interesados en sí mismos (auto-interesados), acordarían las bases socio-políticas de su
convivencia futura. Para establecer dichos principios como normas perpetuas para una
sociedad bien ordenada deben desconocer sus respectivas posiciones sociales en esa
sociedad futura (bajo un denominado “velo de la ignorancia”). Para asegurar la
imparcialidad, el “velo de la ignorancia” implica que los agentes deben desconocer
aquellas circunstancias que favoreciesen sus intereses en el momento de decidir los
principios de justicia.

La originalidad del planteamiento de Rawls estriba en que no pretende remitir la

justificación del orden legal a un cierto criterio de legitimidad “en origen” del soberano
(consentimiento, mérito, herencia, designación divina…), sino diseñar las condiciones
hipotéticas bajo las cuales se podría alcanzar un contrato o consenso social desde una
“posición original”, de tal modo que los acuerdos fundamentales alcanzados en ella
fueran justos. Se trataría de un esquema de justicia procesal pura; esto es, no existiría un
criterio independiente que permitiese establecer cuál es la situación justa, pero sería
posible establecer un procedimiento correcto o justo de tal modo que el resultado de
seguir el procedimiento pueda ser considerado justo o correcto, fuera el que fuera. Este
tipo de justicia procesal, es distinto de la justicia procesal perfecta en la que es posible
establecer cuál es la situación justa y es posible diseñar un procedimiento mediante el
que alcanzarla (ejemplo: reparto de un pastel entre quienes tienen igual derecho a él).
Por otra parte, la justicia procesal imperfecta, sería aquella en la que sería posible
establecer cuál es la situación justa, pero no es posible diseñar un procedimiento para
alcanzarla (ejemplo: los procedimientos penales). (A Theory of justice, 1971, 1ª ed., pp.
85-87, p. 120-136; Polítical Liberalism, 1993, 72-73).

En trabajos posteriores (“Justice as fairness”, 1985 y Political liberalism, 1993) traslada

sus planteamientos del campo de la filosofía moral al de la filosofía política. Plantea que
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la mejor manera de entender la justicia se sitúa en el ámbito de la política, en el que el

pluralismo ideológico, diverso y en ocasiones incompatible, plantea problemas que
deben resolverse a la luz de instituciones políticas y sociales. El liberalismo político
trata de resolver los conflictos por medio del “consenso por superposición” o
“entrecruzado”: “Con esto queremos decir que la concepción política es apoyada por
doctrinas religiosas, filosóficas y morales razonables, aunque opuestas, que atraen a
numerosos partidarios y que perduran a lo largo del tiempo de una generación a
otra.”(La justicia como equidad, 2002, 59,246).

4.2. Los principios de justicia

Rawls apunta que los criterios acerca de la justicia han de basarse en la razón y en la
universalidad, e intenta demostrar la verdad de una escala de principios de justicia que
deberán ser constitucionales y que incorporan derechos positivos y negativos. De esta
forma adopta una teoría de la razón semejante a la de Habermas.

Los principios de justicia se adoptan y aplican en cuatro etapas: “En la primera etapa,
las partes adoptan los principios bajo un velo de ignorancia. En las tres siguientes etapas
se van relajando progresivamente las limitaciones del conocimiento disponible: la etapa
de la convención constituyente, la etapa legislativa en la que se aprueban las leyes
permitidas por la constitución y exigidas y permitidas por los principios de justicia, y la
etapa final en la que las reglas son aplicadas por los administradores y seguidas en
general por los ciudadanos, y en la que las leyes son interpretadas por los miembros de
la judicatura.” (Rawls, A Theory, sec.31; 1993; 2002,79).

Rawls afirma: “entendiendo la sociedad como un sistema equitativo de cooperación

entre ciudadanos concebidos como libres e iguales, ¿qué principios de justicia son los
más apropiados para definir los derechos y libertades básicos, y para regular las
desigualdades sociales y económicas en las perspectivas de los ciudadanos a lo largo de
toda su vida?” (Rawls, 2002., 72).

Los principios son dos: El primer principio se refiere a los “derechos y libertades
fundamentales” y el segundo a los “beneficios económicos y sociales”.

“a) cada persona tiene el mismo derecho irrevocable a un esquema plenamente

adecuado de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema similar de
libertades para todos; y

b) las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones: en

primer lugar, tienen que estar vinculadas a cargos y posiciones abiertos a todos en
condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y, en segundo lugar, las
desigualdades deben redundar en un mayor beneficio de los miembros menos
aventajados de la sociedad (el principio de la diferencia)” (Rawls, 2002, 73).

Rawls hace un listado de libertades básicas iguales que pueden derivarse del primer
principio (A theory of justice, 1971 1ª ed., secc. 11, p. 61; 2ª ed. 1999, p.60) que ha
reformulado para llegar a un listado a partir de una metodología analítica:
 12

“consideramos qué libertades proporcionan las condiciones políticas y sociales

esenciales para el adecuado desarrollo y el pleno ejercicio de las dos facultades morales
de las personas libres e iguales. A partir de aquí decimos: primero, que las libertades
políticas iguales y la libertad de pensamiento capacitan a los ciudadanos para desarrollar
y ejercer esas facultades a la hora de juzgar la justicia de la estructura básica de la
sociedad y sus políticas sociales; y, segundo, que la libertad de conciencia y la libertad
de asociación capacitan a los ciudadanos para desarrollar y ejercer sus facultades
morales a la hora de formar y revisar, y a la hora de perseguir racionalmente (individual
o, con mayor frecuencia, en asociación con otros) sus concepciones del bien. Esos
derechos y libertades básicos protegen y garantizan el espacio necesario para el ejercicio
de las dos facultades morales en los dos casos fundamentales que acabamos de
mencionar. El primer caso fundamental es el ejercicio de esas facultades a la hora de
juzgar la justicia de las instituciones básicas y las políticas sociales; mientras que el
segundo caso fundamental es el ejercicio de esas facultades a la hora de perseguir
nuestra concepción del bien. Ejercer así nuestras facultades nos resulta esencial como
ciudadanos libres e iguales” (Rawls, 2002, 76).

El segundo principio se divide en dos principios: el primero concierne a la igualdad de

oportunidades y el segundo a la desigualdad social. El principio de la diferencia, dice
que sólo se tolerará la desigualdad social en la medida que beneficie a los menos
desfavorecidos. Las desigualdades sólo se justifican moralmente en la medida que
puedan demostrarse como útiles a los intereses de los más desfavorecidos.

El primer principio es previo al segundo; y en el segundo principio, la igualdad de

oportunidades es previa al principio de la diferencia. Esto significa que el segundo
principio se ha de aplicar dentro de un conjunto de instituciones que satisfagan las
exigencias del primero, lo que supone que se asegure la equiparación en el respeto de
las libertades políticas. El primer principio se aplica en la etapa de la convención
constituyente y el segundo en la etapa legislativa.

4.3. Críticas

Los trabajos de Rawls han generado una cantidad inabarcable de literatura crítica que se
ha dirigido, por una parte al proyecto del Rawls, su planteamiento contractualista; y por
otra, a aspectos específicos de los conceptos que utiliza: la posición original, el
principio de la diferencia, el equilibrio reflexivo, la reglas de maximin… Señalaremos
tan solo algunas de las críticas.

En primer lugar, su teoría, como todas la teorías procedimentales de la justicia, son

incompletas en la medida en que se limitan a establecer las condiciones básicas para
tomar decisiones que quedarían justificadas en virtud del procedimiento, pero que dejan
fuera de la teoría cuáles son los criterios para evaluar moralmente tales decisiones.
Ofrecen una justificación de la estructura constitucional básica, pero no criterios
infraconstitucionales.
 13

En segundo lugar, las teorías procedimentalistas implican un fundamento valorativo

externo a la propia teoría procedimental. Se apoyan en el valor moral de la
imparcialidad como si éste fuera independiente de cualquier concepción del bien. La
imparcialidad no es un criterio meramente formal, como tampoco lo es la igualdad.

En tercer lugar, se ha planteado que su posición se mantiene dentro de un esquema

liberal individualista, incapaz de reconocer derechos de carácter colectivo; o
manteniendo la soluciones a partir de respuestas que darían las élites de la sociedad.

Por concluir, no parece claro cómo deben resolverse los conflictos entre libertades
básicas, y tampoco parece justificable que siempre deba prevalecer la libertad sobre la
igualdad. Hay otras críticas que se encuentran en algunas de las teorías contemporáneas
que se examinan a continuación.

5. La concepción comunitarista

Constituye una corriente de pensamiento que apareció en la década de los ochenta del
siglo xx y que se ha desarrollado polemizando con el liberalismo, especialmente en su
versión igualitaria. La contraposición entre liberalismo y comunitarismo ha continuado
y continúa a medida que los autores de una y otra corriente elaboran y reelaboran sus
posiciones a la vista de las reacciones que provocan.

No se trata tanto de una concepción homogénea, sino que más bien aglutina a distintos
autores que han planteado críticas a algunos de los presupuestos del liberalismo.
Aunque insistan en puntos comunes no son intercambiables las críticas al liberalismo de
autores como Sandel y MacIntyre con las de Taylor y Walzer, pues este último no tiene
una posición tan crítica con el liberalismo. Así, El liberalismo y los límites de la justicia
de M. Sandel se dirige frente a la tesis liberal sobre la justicia en tanto que considera
que ésta es independiente de cualquier concepción del bien. Por su parte, Las esferas de
la justicia de Walzer objeta las propuestas de justicia distributiva de Rawls.

Sintetizaremos las principales críticas a los presupuestos del liberalismo en torno a las
siguientes cuestiones:

5.1. El “atomismo”

El comunitarismo disputa la concepción de la persona propia del liberalismo igualitario,

que se expresa en la fórmula de Rawls, según la cual “el yo antecede a sus fines” y lo
que denominan como “atomismo”. El liberalismo entiende que más allá de la
pertenencia de una persona a un grupo o categoría identitaria, lo importante o lo valioso
es asegurar la capacidad de cada uno de evaluar y cuestionar esa pertenencia y separarse
de ella si, llegado el caso, lo prefiere.
 14

El comunitarismo, por su parte, considera que la identidad de las personas, al menos en

parte, está marcada por la pertenencia o inserción en ciertos grupos, comunidades y
prácticas sociales. La definición de nuestra identidad se sitúa a partir de esos vínculos
sociales y por ello es valiosa su protección. La libertad tiene sentido “formando parte”
de ciertas prácticas compartidas (Kymlicka, 1996, 120 y ss).

Sandel subraya, frente a la tesis de que las personas eligen sus fines, sus planes de vida
o sus objetivos vitales, que más bien las personas descubren estos fines entre las
prácticas propias de los grupos a los que pertenecen.

Por “atomismo”, los comunitaristas entienden aquella concepción que adopta una visión
de la sociedad como agregado de individuos orientados por objetivos individuales
(Taylor, 1985), pues esto ignora que los individuos sólo pueden crecer y autorrealizarse
dentro de cierto contexto particular, puesto que los individuos no son autosuficientes.

5.2. El presupuesto de la neutralidad del estado

El comunitarismo rechaza el ideal liberal de la neutralidad del Estado frente a las

distintas concepciones del bien que puedan darse en el seno de una determinada
comunidad. El liberalismo parte de la idea de que una sociedad estaría mejor organizada
si se rige por principios situados al margen de una determinada concepción del bien o al
margen de los objetivos, deseos e intereses de las diversas personas que componen una
comunidad política determinada. Los principios que organizan una sociedad política se
justifican porque responden a una idea de justicia como categoría moral anterior a
cualquier concepción del bien e independiente de ella.

Para el comunitarismo, sin embargo, la comunidad política o el Estado debe ser

esencialmente activista, comprometido con ciertos planes de vida y con una cierta
organización de la vida pública. El Estado más bien debería ayudar a que los individuos
se identifiquen con ciertas formas de vida comunes, pues lo valioso son los vínculos que
unen a los individuos de una misma comunidad.

Para estos autores, no se trata de preocuparse exclusivamente de las elecciones

individuales de las personas, sino que además es necesario cuidar especialmente el
“marco” en el cual se llevan a cabo esas elecciones. Para Taylor la única forma de
garantizar la autonomía de las personas es a través del sostenimiento de políticas
culturales determinadas, instituciones de participación política y garantías de
independencia personal (1995, p.201).

5.3. El concepto de justicia

Muy sintéticamente hemos de hacer referencia a dos reflexiones. La primera es de M.

Sandel que configura la justicia no como una virtud central o al más importante de las
instituciones sociales, sino una virtud “remedial” o subordinada a los lazos sociales de
 15

solidaridad. A su juicio, en una sociedad donde no existen fuertes lazos de solidaridad,

la insistencia en las reglas de justicia distributiva son una tarea inútil (1982, p. 183).

Walzer, por su parte, ve más compatible la justicia y la comunidad, siempre que se

reconozca las dificultades de una justicia basada en principios universales, abstractos y
ahistóricos y extraigamos su contenido de las prácticas comunes.

Walzer considera que, frente a la posición rawlsiana de distribuir ciertos bienes básicos
igualmente para todos, la igualdad ha de ser entendida como “igualdad compleja”, pues
los bienes sociales deben ser distribuidos teniendo en cuenta criterios distintos que
derivan de “diferentes entendimientos de los mismos bienes sociales -son el producto
inevitable del particularismo histórico y cultural-” (1983, p. 6). La gran aportación de
Walzer es la demostración de que la igualdad es un valor complejo que requiere la
utilización de diferentes criterios para ámbitos o esferas diferentes, pero no explica
cuales son las razones que sustentan el criterio que debe regir en cada esfera, sólo indica
que cuando comprendemos el distinto significado de cada bien, llegamos a entender
cómo hemos de distribuir tales bienes. Sin embargo la identificación de la justicia con la
igualdad diferenciada no es un planteamiento exclusivo de las posiciones
comunitaristas, pues es suscrito por muchas otras corrientes teóricas.

5.4. Multiculturalismo y derechos colectivos

Una de las características de las tesis comunitaristas es que adoptan una posición teórica
en relación con la diversidad cultural propia de las sociedades actuales, generada en
buena medida, por los movimientos migratorios. El término multiculturalismo expresa
un hecho y no un principio normativo, el hecho de la presencia en el seno de una
sociedad de grupos sociales con códigos o valores culturales propios. Frente a este
hecho se pueden hacer propuestas de diversos tipos que muestran una mayor o menor
sensibilidad hacia la defensa de la interculturalidad. Esto no significa que todas las
respuestas en este sentido vengan de la mano de autores que comparten los presupuestos
del comunitarismo. Incluso, hay quien señala que la incompatibilidad entre liberalismo
y “multiculturalismo” en este punto es infundada (Kymlicka 1996).

Respecto a la diversidad cultural, los comunitaristas mantienen un “prejuicio positivo”,

esto es, la idea no sólo de que la autonomía se forma en contextos culturales dados, sino
que toda cultura aporta algo a esa formación. Aunque, afirman que lo que singulariza las
demandas propias de los grupos culturales que concurren en la sociedad multicultural
es, sobre todo, un problema de reconocimiento, de identidad, como contexto de acceso a
las necesidades básicas y entre ellas a la inclusión (Taylor, Walzer).

Como hemos examinado, critican el presupuesto de “neutralidad” del estado y su

inactividad al afirmar que el pluralismo se defiende y sostiene invisibilizando o
postergando a grupos sociales y minorías que se encuentran así en situaciones de
desigualdad, de discriminación histórica y ello se hace a través de políticas de
asimilación y de anulación o prohibición. Frente a ello sus argumentos defienden la
preservación de ciertos contextos culturales a través de derechos o medidas especiales
 16

para determinados grupos o minorías desaventajados. Un examen de los argumentos

más importantes puede verse en el tema de derechos colectivos.

Kymlicka trata de mostrar de qué modo el liberalismo puede dar cabida a las exigencias
de ciertas minorías culturales. Kymlicka distingue entre lo que denomina “restricciones
internas” y “protecciones externas”. Los autores liberales se opondrán a las restricciones
internas, esto es, aquellas medidas adoptadas por un cierto grupo que restringen o
anulan algunos derechos de los miembros del grupo. Pero no verían excesivos
inconvenientes en defender ciertos derechos o medidas especiales orientadas a proteger
a grupos desaventajados frente a las pretensiones del grupo social mayoritario
(Kymlicka, 1996, pp. 58 y ss). El liberalismo más reciente se ha tornado sensible a la
idea de que la cultura es valiosa en tanto que expresa modos de ver y sentir el mundo y
da sentido a actitudes y comportamientos si hace posible que los miembros de la misma
tengan autonomía para decidir acerca de los valores, los fines, los instrumentos
adecuados, la justificación de sus creencias y sobre la forma de comunicarlas (Villoro).

6. La concepción republicana

Las principales tesis republicanas giran en torno a los fundamentos éticos y racionales
de la democracia. Es una corriente surgida a finales del siglo XX, pero que busca en
modelos históricos sus raíces.

El republicanismo se ha desarrollado en dos espacios distintos, en Estados Unidos,

donde los autores se han centrado en la búsqueda de las fuentes de la cultura política en
corrientes distintas a las del pensamiento liberal individualista. En Europa no nos
encontramos ante un pensamiento homogéneo pero la aportación de autores como Ph.
Pettit, H. Arendt y J. Habermas sobre todo en la concepción de la democracia
deliberativa ha sido fundamental.

Veamos sucintamente, las tesis fundamentales del republicanismo que tienen peso en su
concepción de una sociedad justa o de lo justo. Así, podemos referirnos a su rechazo a
todo tipo de tiranía y dominación y su compromiso con la idea de libertad. Libertad que
precisa la virtud de los ciudadanos y ciertas precondiciones políticas y económicas. Una
sociedad bien ordenada requiere un gobierno que mantenga y desarrolle tales
precondiciones, una sociedad en la que las instituciones básicas se encuentren bajo
pleno control de los ciudadanos (Gargarella, 1999, 166).

6.1. Concepto de ciudadanía

Una de las aportaciones más importantes del republicanismo es su concepción la

ciudadanía que define al ciudadano como alguien que participa activamente en la
configuración de la dirección futura de su sociedad a través del debate y la elaboración
de decisiones públicas. El ciudadano desde esta perspectiva dispone de un conjunto de
derechos y un compromiso con la comunidad política a través de la participación activa
 17

en la vida pública (Ovejero Lucas 1997). Por ello se afirma que los componentes
republicanos de la ciudadanía se desvinculan de la pertenencia establecida sobre la base
de la descendencia, de la tradición o de la lengua común o de la afinidad étnica-cultural,
sino en la praxis de los mismos ciudadanos que ejercen activamente sus derechos
democráticos de participación y comunicación (Habermas, 1992).

6.2. Concepto de libertad

El republicanismo parte de la consideración de que todas las instituciones políticas

deben estar orientadas a asegurar la independencia/libertad de las personas y a asegurar
su “no dominación”. Se considera que una persona, un grupo o colectivo están
dominados cuando son susceptibles de interferencia arbitraria por parte de otra persona,
otro grupo u otro colectivo, que puede restringir a su antojo el conjunto de
oportunidades de la persona o el grupo, sin tomar en cuenta sus criterios, preferencias o
intereses (Ph. Pettit 1997).

Esta tesis parte del presupuesto según el cual la libertad o la independencia de un sujeto
exige que éste se encuentre en condiciones de elegir y sólo de ahí puede surgir la
responsabilidad. Los derechos son condiciones de posibilidad de la responsabilidad más
que su contrapartida. En el proceso de realización de la responsabilidad deben darse dos
factores fundamentales, a saber, autonomía e información (Ovejero Lucas, 1997, p.
105).

6.3. Participación, consenso y deliberación

Los autores partidarios de esta tesis afirman que los ciudadanos pueden alcanzar un
grado sustancial de consenso sobre asuntos de interés común. Lo que discuten, en este
punto es si para que se produzca tal consenso es necesario presuponer un ideal de
imparcialidad, de tal forma que el ciudadano deja a un lado sus intereses o propósitos
particulares y adopta únicamente razones desde un punto de vista universal (Barber). Si
un ciudadano es aquel que trata de persuadir a los otros de la corrección de unas
pretensiones a través de unas razones, cada ciudadano deberá adoptar un punto de vista
“imparcial débil” que viene exigido por la necesidad de alcanzar un acuerdo.

La deliberación es, para ellos, el procedimiento que mejor expresa la idea de vida social,
como proceso de argumentación pública que permite reconocer las mejores razones,
donde se debaten preferencias, se persuade a los otros. El ideal de ciudadano responde a
la imagen de que se trata de un sujeto dispuesto a revisar sus juicios a la luz de mejores
argumentos.

El objetivo del modelo deliberativo republicano es alcanzar decisiones que se puedan

juzgar como más justas o más solventes, y la corrección normativa está vinculada
conceptualmente con la deliberación (Ovejero Lucas, 2001). El modelo deliberativo del
republicanismo democrático se sitúa en la perspectiva de Habermas en tanto que
 18

pretende ofrecer una teoría general de la racionalidad con el objetivo de diferenciar

dentro de ella las características de la racionalidad comunicativa. Para Habermas, la
razón comunicativa es una dimensión de la razón que está presupuesta en el
entendimiento lingüístico y que arraiga en todas las estructuras comunicativas de
nuestra vida cotidiana en el mundo de la vida. Una comunicación “verdadera”, racional,
no distorsionada es la que apunta hacia el entendimiento y la verdad, y se produce en el
marco de un proceso intersubjetivo en el que planteamos pretensiones de validez sobre
hechos, normas, y vivencias que tratamos de justificar o validar acudiendo a argumentos
que sometemos a la interacción de otros, siguiendo ciertos principios: comprensibilidad,
verdad, rectitud normativa y veracidad (Habermas 1987, pp. 411-412). El consenso
racional y la deliberación responde a las condiciones de la situación ideal de diálogo:
simetría de las posiciones o igualdad, libertad y autonomía entre las partes.

Habermas traslada, con posterioridad este esquema a su teoría política y en ella se

propone ofrecer una justificación filosófica del Estado de Derecho. Su pretensión es
ofrecer una teoría normativa del Estado de Derecho apoyada sobre las premisas básicas
del principio del discurso como criterio de justificación de la racionalidad moral. Así,
traslada el criterio de racionalidad procedimental que opera respecto de las cuestiones
morales a las decisiones jurídicas y políticas fundamentales y también lo hace extensivo
a una justificación de la democracia deliberativa (F. Vallespín). De ahí los términos con
los que Habermas califica su teoría: “republicanismo kantiano”.

Su tesis es que la racionalidad del discurso como resultado de un proceso de

deliberación no deriva de su coincidencia con una supuesta verdad moral objetiva, sino
de incorporar toda una serie de condiciones formales, lo que proporciona una
“presunción de racionalidad”. La legitimidad de las decisiones políticas se retrotrae así a
las condiciones de imparcialidad, igualdad, apertura a todos, ausencia de coacción y
unanimidad (Habermas 1992, 140). El conjunto de derechos fundamentales deriva de la
naturaleza discursiva de la creación del derecho, pero los derechos constituyen la
condición de posibilidad para que ciudadanos libres e iguales puedan ejercer su función
de partícipes en la regulación jurídica de la vida social.

6.4. La vida cívica y la integración del pluralismo

Habermas deriva de las tesis anteriores su concepto de democracia participativa que ha

cristalizado como “democracia deliberativa” que consiste en vincular la resolución
racional de conflictos políticos a prácticas argumentativas o discursivas en diferentes
espacios públicos.

Una de las bases fundamentales en el sentido de que sólo el contexto político puede
asegurar todas las condiciones que hemos ido desgranando del modelo republicano: el
procedimiento deliberativo, los derechos, el establecimiento de objetivos, la formación
de la identidad, los criterios de formación del juicio, etc. Es el ámbito donde se pueden
activar todos los resortes de participación. De aquí se extraen dos teorías importantes:
por un lado, se considera que la participación cívica puede corregir importantes sesgos
cognitivos en la deliberación. (Ovejero Lucas 2001). De otro lado, la idea de que la
pertenencia participativa en una comunidad política no está subordinada a sustentar una
 19

concepción material del bien, ni a asumir los valores identitarios de una comunidad,
sino sólo al convencimiento de que esas condiciones sólo se pueden logran en la polis.
La expresión patriotismo constitucional hace referencia a la identificación de los
ciudadanos con principios abstractos universalizables, pero no a partir de una tradición,
una cultura o una lengua compartida, idea de unidad a partir de ciertos principios
constitucionales, de ciertos principios político-morales básicos, tales como el principio
de la democracia o de los derechos. Puesto que para él, la insoslayable diversidad sólo
puede ser unificada a través de principios generales que permitan la libre y democrática
comunicación entre modos de vida y concepciones del mundo. (Habermas, 1994; 20 y
ss).

Ante las dificultades de integración del pluralismo y los problemas derivados de la

acomodación identitaria en las sociedades complejas, Habermas trata de ofrecer una
respuesta a los problemas derivados del multiculturalismo y los conflictos culturales. A
su juicio organizarse políticamente, bajo los presupuestos de la autonomía moral de las
personas, es uno de los atributos de nuestra forma de vida, uno de los aspectos de
nuestra identidad. Habermas reconoce, por un lado, que la subjetividad se constituye
socialmente, pero que el mismo pluralismo de formas de vida exige un sistema de
derechos individuales situado en el sistema jurídico-político, basado en la autonomía y
los derechos. Esta exigencia es vista como una necesidad irrenunciable y lo que lleva a
considera que toda pretensión de ver reconocidas señas identitarias obviadas o
soslayadas sólo puede basarse en el argumento de una “dignidad moral” no realizada (F.
Vallespín, 61).

7. Una teoría de la justicia basada en derechos

Bajo esta concepción cristalizan aportaciones que provienen de distintas concepciones

de justicia en diálogo con la teoría de la justicia de Rawls. Entre nosotros esta tesis ha
sido formulada por L. Hierro (2002, 32-52) que hace descansar en la teoría de los
derechos humanos una concepción de la justicia.

Muy resumidamente podemos esbozarla a través de los siguientes aspectos:

(a) Toda teoría de la justicia, incluso las procedimentales tienen un fundamento último,
una idea normativa sobre la persona como agente moral y, por lo tanto, presuponen un
principio normativo que tiene una dimensión material o sustantiva.

(b) Un presupuesto así está sintetizado en la tesis de que la persona, como agente
autónomo, es el sujeto de la moralidad y que todas las personas valen moralmente igual,
de ahí el principio que prescribe que todos los seres humanos deben ser tratados con
igual consideración y respeto (Dworkin). Este principio tiene muchas proyecciones en la
justificación de los derechos. Del principio general de autonomía moral que está
presupuesto en el discurso moral se deriva el principio más específico de autonomía
personal que valora la libre elección y materialización de ideales de bien y de virtud
personal.Por tanto es preciso tener en cuenta los dos elementos: elección libre y
materialización de planes de vida. El valor autonomía implica el valor de la libre
elección de planes de vida materializables (Rawls, Habermas, Alexy, Nino).
 20

El axioma moral de la teoría de los derechos se sustenta en el principio según el cual

“todos los seres humanos son, por el mero hecho de serlo, titulares de ciertos derechos
subjetivos. Estos derechos pueden definirse (...) como aquellas libertades, inmunidades,
pretensiones y potestades, que corresponden a todo ser humano como condición
necesaria para realizarse como sujeto moral y cuya satisfacción es condición necesaria y
suficiente para justificar la existencia, el origen y el contenido de un sistema jurídico”.

(c) Los derechos humanos protegen y están vinculados a necesidades básicas. El

concepto de necesidades relevante para una justificación de los derechos es aquel que
las define formando parte de los elementos constitutivos de la capacidad de un ser
humano para desenvolverse como agente moral, esto es, como sujeto libre y
responsable. Las necesidades no serían condiciones para la realización un plan de vida
elegido por un sujeto, sino que serían requisitos para la persecución de todo plan de
vida, puesto que los fines que puedan tener los seres humanos sólo pueden ser
perseguidos y cumplidos por seres humanos que actúen de manera autónoma (Doyal y
Gough, Añón, L.Hierro, 1998, pp.171-176).

(d) La teoría de los derechos humanos es adecuada para proporcionar tanto un criterio
de legitimidad de un orden jurídico-político (que también formaría parte de la justicia),
como los principios o criterios de justicia distributiva y conmutativa.

(e) El principio de justicia distributiva quedaría sintetizado en el derecho a un igual traro

legal y el derecho a una igualdad efectiva de oportunidades. Los criterios a partir de los
cuales se realiza la distribución: igual satisfacción de necesidades básicas, iguales
oportunidades, diferencias en función de necesidades especiales, valoración del mérito,
consideración del estatus, hacen de la igualdad (y la justicia) una categoría compleja
-como afirma Walzer-, pero el sentido de la diversidad de criterios es tratar a todos los
seres humanos como agentes morales del mismo valor, situarles en condiciones de
igualdad para desenvolverse como agentes moral y exigirles responsabilidad por sus
elecciones autónomas.

(f)La democracia constitucional, como marco institucional de realización de los

derechos responde al esquema de justicia procesal pura en su nivel constituyente y un
esquema de justicia cuasi-perfecta, de acuerdo con las tesis rawlsianas (L. Hierro, 2002,
34).

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