LA PARTICION (arts. 1317 y ss.

1. La partición es, en general, un conjunto de operaciones que tiene por objeto la división y
distribución de una o más cosas entre dos o más comuneros, es decir, las personas que tie-
nen un mismo derecho sobre ellas, de manera que el derecho cuotativo sea reemplazado
por un derecho sobre bienes determinados a través de la adjudicación.
Como puede apreciarse, la partición no se aplica única y exclusivamente a la masa heredita-
ria, sino que por el contrario, los arts. 1317 y ss. del Código Civil son de aplicación general a
cualquier estado de comunidad o de indivisión.
De esta manera, además de la indivisión hereditaria, se aplica a la división de los bienes de
la sociedad conyugal disuelta (art. 1776), la comunidad originada por la disolución de una
sociedad civil (art. 2115) y, en general, a la comunidad nacida de un cuasicontrato (art.
2313).

2. La partición puede hacerse por el propio causante, los coasignatarios de común acuerdo o
un juez árbitro llamado partidor, caso en el cual se desarrollará el juicio de partición.1

3. Si la hace el causante, tiene limitaciones de forma y de fondo. En la forma, debe hacerla por
escritura pública cuando en la herencia hay bienes raíces, o por medio de un testamento.
En cuanto al fondo, en primer lugar no podrá ser contraria a derecho ajeno, i.e., que no in-
frinja las limitaciones que impone la ley, especialmente en cuanto a las asignaciones forzo-
sas2. Pero además, presenta el problema interpretativo sobre la tasación, porque un trámite
esencial de la partición es la tasación, ya que es necesario saber cuánto valen los bienes pa-
ra adjudicarlos. Y así, si el art. 1318 faculta al causante para hacer la partición, habría de en-
tenderse que lo está facultando para tasar. Sin embargo, el art. 1197 establece que el testa-
dor sólo puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no puede tasar-
las, para evitar que pueda burle las asignaciones forzosas. Cabe preguntarse entonces: ¿Se
puede efectuar la partición por el causante –incluida la tasación– si hay legitimarios? efecti-
vamente se puede, pero con las siguientes limitantes: a) el causante sólo asigna bienes al

1
Recuérdese que de acuerdo al art. 227 No. 2 del Código Orgánico de Tribunales, la partición es ma-
teria de arbitraje forzoso.
2
La Ley No. 19585 entendió especialmente que se entenderá la partición como contraria a derecho
ajeno, si no se respeta el derecho que el art. 1337 –regla décima– confiere al cónyuge sobreviviente.
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pago de las legítimas, pero sin tasarlos; b) si hace la partición, podría tasar aunque haya legi-
timarios, pero se pasará por esta partición en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, es
decir, en cuanto no lesione las asignaciones forzosas, dejando así a salvo el derecho de los
legitimarios perjudicados, quienes podrían deducir la acción de reforma de testamento.

4. En la práctica, la forma más común de efectuar la partición es la que hacen los herederos, ya
que es más sencilla.
Dispone el que los indivisarios pueden efectuar la partición de común acuerdo, no obstante
existir entre ellos incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos (art. 1325):
a. Que no hayan cuestiones previas que resolver, esto es, que no haya dudas acerca de los
interesados, sus derechos y los bienes del acervo partible.
b. Que los interesados estén de común acuerdo en la forma de efectuar la partición
c. Que la tasación se haga por peritos, lo que puede obviarse cuando se trate de bienes
muebles y cuando, tratándose de inmuebles, esta apreciación prudencial de los coasig-
natarios sólo sea el mínimo de venta para la subasta, y que haya antecedentes que la
justifiquen.
d. Que la partición, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria, lo que ten-
drá lugar cuando en la partición haya interesados ausentes o personas bajo tutela o cu-
raduría

5. Finalmente, cuando la hace el juez partidor, es necesario designarlo y seguir ante él un juicio
arbitral donde todas las partes pueden jugar, a la vez, los roles de demandante y demanda-
do, y que se resuelve en una sentencia final que se llama laudo, que establece los puntos de
hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes, y
al que se adjunta una ordenata, en la que se hacen los cálculos numéricos necesarios para
esa distribución.
No siempre es posible entra directa e inmediatamente a la partición de una comunidad. A
veces, como tratándose de la hereditaria, se necesitan ciertas diligencias previas, como la
apertura, publicación y protocolización del testamento, la guarda de los muebles y papeles
de la sucesión. la posesión efectiva de la herencia, la facción del inventario, la tasación de
los bienes o la designación de curador de los incapaces.
Pero cumplidas estas diligencias, podrá ejercerse la acción de partición, que además de ser
una acción personal (pues se dirige únicamente contra las personas que tienen la calidad de
comuneros), es un derecho potestativo, esto es aquellos que permiten a sus titulares, me-
diante un acto unilateral, cambiar la situación jurídica de otros sujetos, sin que estos últimos
nada puedan hacer sino resignarse a sufrir el cambio (igual ocurre con la resolución del art.
1489); y como una repentina solicitud de partición puede resultar perjudicial para el interés
de los comuneros, es posible deferirla, pero no renunciarla, pues tiene un fundamento de
orden público, cual es de promover la libre circulación de los bienes y promover el espíritu
de conservación y mejora que da vida al comercio y la industria; en otras palabras, el dere-
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cho de pedir la partición no sólo mira al interés individual de su titular, sino también al de la
sociedad toda y, por ende, es irrenunciable y por las mismas razones es imprescriptible.

6. Todo comunero tiene derecho a solicitar la partición de los bienes comuneros, puesto que la
subsistencia de estas comunidades supone reconocer efectos a una situación nacida sin que
haya concurrido la voluntad de los comuneros, y es lógico que en estas hipótesis se piense
que ellos desean salir de la situación no buscada. Pero nada se opone a que los coasignata-
rios, si estiman beneficiosa la comunidad, la mantengan no pidiendo su partición o estipu-
lando expresamente proindivisión.
Así, cuando no la ha hecho el causante, la partición siempre puede pedirse (art. 1317), pese
a que los artículos 1319, 1320 y 1321 establecen algunas situaciones especiales: el primero
se refiere al caso que un coasignatario lo fuere bajo condición suspensiva, quien no tendrá
derecho a pedir la partición pendiente conditione, pero los demás deben asegurar compe-
tentemente lo que le corresponda; el segundo, al caso que si un coasignatario transfiere su
cuota a un tercero, sólo éste tendrá derecho para pedir la partición o intervenir en ella, y el
tercer caso consiste en que si fallece un coasignatario, cualquiera de sus herederos puede
pedir la partición, pero los herederos del coasignatario difunto deben actuar conjuntamente
o a través de procurador común.
Sólo excepcionalmente, no podrá pedirse la partición cuando existe pacto de indivisión ce-
lebrado de común acuerdo por los comuneros (art. 1317.1-2), pacto que tendrá una dura-
ción máxima de 5 años, renovable por acuerdo unánime3, ni tampoco puede pedirse cuando
se trate de cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria

6. bis Los tutores y curadores y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la
ley (padre o madre, adoptante, etc.), no pueden por sí solos proceder a la partición de las
herencias y bienes raíces en que tengan parte sus pupilos: requieren autorización judicial
previa (art. 1322.1), omisión que acarrea la nulidad relativa de la partición, pues dicha for-
malidad se halla establecida en atención a los incapaces para proteger sus intereses patri-
moniales. Pero nótese que la autorización legal sólo es necesaria cuando el representante
legal provoca la partición, y no cuando la iniciativa es de los otros comuneros. A éstos no se
les puede trabar el ejercicio de su derecho potestativo de dividir y repartirse los bienes co-
munes.

Tampoco es necesaria autorización judicial cuando la partición se hace de común acuerdo y

entre los copartícipes hay uno o más incapaces, razón por la cual el marido no necesita au-
torización judicial para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer, bas-
tándole sólo el consentimiento de ella si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibili-
tada de prestarlo, o de la justicia en subsidio (art. 1322.2).

3
El art. 1317 refiere a una estipulación de los comuneros, lo que sugiere que la ley excluye la posibili-
dad de que el testador imponga la indivisión a los herederos.
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7. El juicio de partición se tramita por un árbitro, asistido por un ministro de fe, que se deno-
mina actuario.
Por regla general el partidor tramita y falla como árbitro de derecho. Sin embargo, las partes
mayores de edad y libres administradoras de sus bienes puedan dar al partidor el carácter
de árbitro arbitrador o amigable componedor.

8. El partidor puede ser nombrado por las partes o coasignatarios de común acuerdo, por la
justicia ordinaria y, también, si se trata de una herencia, por el causante o testador (arts.
1324 y 1325, y art. 646 del Código Orgánico de Tribunales)
A juicio de algunos, los herederos pueden prescindir del partidor nombrado por el causante
y designar otro o realizar la división y reparto de los bienes de común acuerdo, puesto que
como continuadores de la persona del difunto les resulta lícito a los coasignatarios hacer to-
do lo que el causante en vida podía hacer, y obvio es que podía revocar dicho nombramien-
to; además, según el Código Orgánico de Tribunales, el compromiso termina por la revoca-
ción de las partes, y el precepto no distingue si el compromisario fue designado o no por los
que revocan su nombramiento. Finalmente, el derecho de los coasignatarios para hacer la
partición por sí mismos de común acuerdo no está condicionado a la inexistencia de parti-
dor nombrado por el causante.
Sin embargo, puede contrargumentarse esta afirmación en el sentido que los coasignatarios
no pueden desembarazarse del nombramiento por el causante (salvo que haya causalesde
implicancia o recusación), porque: el partidor adquiere un derecho; además, la norma del
Código Orgánico de Tribunales que permite la revocación del nombramiento de compromi-
sario, sin atender al origen del mismo, es de carácter general, por lo que el precepto espe-
cial, del Código Civil, no acepta la revocabilidad; por otro lado el nombramiento de partidor
que haya hecho el difunto no se encuentra sujeto a la condición de que lo confirmen directa
o indirectamente los coasignatarios. Y si los coasignatarios están obligados a pasar por la
partición hecha por el difunto en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, con mayor ra-
zón deben respetar la designación del partidor.

9. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR POR LOS COASIGNATARIOS. Si alguno de los coasignatarios no tiene

la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor debe ser aprobado por el
juez, “salvo” si se trata de una mujer casada cuyos bienes administra el marido, pues en tal
caso basta el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio (art. 1326).
De omitirse la aprobación judicial, el compromiso es nulo, pero como es un caso de nulidad
relativa, es susceptible de sanearse por la ratificación de las partes y la aprobación judicial
(pero la ratificación debe hacerse antes de que la nulidad sea alegada).

10. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR POR LA JUSTICIA ORDINARIA. Si el causante no ha designado partidor

y los coasignatarios no acuerdan en la designación de la persona que ha de desempeñar el
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cargo, corresponde a la justicia ordinaria nombrar un partidor que reúna los requisitos lega-
les, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil (art. 1325, inciso final).
Este partidor debe ser, pues, abogado habilitado para ejercer la profesión, tener la libre dis-
posición de los bienes y no estar comprendido en ninguna de las causales de implicancia o
recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces, ni tampoco pue-
de ser legalmente inhábil (jueces, notarios y auxiliares de la administración de justicia). No
puede ser albacea o coasingnatario, (art. 1324.1).

11. La responsabilidad del partidor, en el desempeño de sus funciones, se extiende hasta la

culpa leve (art. 1329), la que debe aplicar tanto hacia los coasignatarios como hacia los
acreedores hereditarios y para el fisco, por el pago del impuesto a las herencias, asignacio-
nes y donaciones.

12. COMPETENCIA DEL PARTIDOR. Son de exclusiva competencia del partidor todas las cuestiones
que la ley especialmente le encomienda y las que, debiendo servir de base para la reparti-
ción, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria (art.
651.1 del Código de Procedimiento Civil), lo que se traduce en: liquidar la herencia para de-
terminar lo que a cada asignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos, en propor-
ción a sus derechos.
Así, hay materias que nunca serán de su competencia, a saber, las que de modo expreso
son de conocimiento de la justicia ordinaria, entendiéndose por tales la determinación de
los interesados en la partición, la determinación de los derechos que a éstos corresponden
en la sucesión, la determinación de los bienes comunes (arts. 1330 y 1331)4.
Y en un punto intermedio, hay ciertas cuestiones de que puede conocer el partidor o la jus-
ticia ordinaria, según las circunstancias, a saber, las cuestiones relativas a la formación e im-
pugnación de inventarios, sin perjuicio de la intervención de la justicia ordinaria en la for-
mación de ellos (art. 651 del Código de Procedimiento Civil), las cuestiones relativas a las ta-
saciones de los bienes de la partición (art. 1335) y las cuestiones relacionadas con la admi-
nistración de los bienes comunes una vez organizado el compromiso y mientras subsista la
jurisdicción del partidor (art. 653 del Código de Procedimiento Civil ).

13. TRAMITACIÓN DEL JUICIO DE PARTICIÓN. Como el partidor es un árbitro, el Código de Procedi-
miento Civil Civil extiende a los partidores las reglas establecidas en el título del juicio arbi-
tral. Ello se traduce en que hay una serie de actuaciones procesales que se aplican en este
caso:

4
Si ha sido cuestionado el dominio de una cosa, ésta debe excluirse de la partición, esperando las re-
sultas del pronunciamiento de la justicia ordinaria; pero cuando la pretensión de exclusividad recae
sobre una parte considerable de la masa partible, la partición puede suspenderse hasta que la cues-
tión se decida.
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a. Aceptación del cargo y juramento

b. La primera resolución que dicta tiene por objeto declarar constituido el compromiso, de-
signar actuario y citar a las partes a un primer comparendo.

En lo demás, este juicio carece de una ritualidad ordenada y preestablecida por la ley, y se
desenvuelve generalmente a través de audiencias (que se escrituran mediante actas), hay
lugar para solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debati-
das así lo exijan.

14. LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES COMUNES. Para liquidar la cuota de cada coasignata-
rio, el partidor debe depurar el separar los bienes del acervo partible y establecer el pasivo
de la sucesión. Por último, si procede, formará los acervos imaginarios de los artículos 1185,
1186 y 1187 del Código Civil.
Hecho esto, distribuirá los bienes entre los coasignatarios, hasta enterar el haber o cuota lí-
quida que a cada uno corresponde. Para tales efectos, el legislador señala una serie de re-
glas, pero éstas se aplican si los coasignatarios legítima y unánimemente no han acordado
otra cosa (art. 1334).
Si los bienes admiten cómoda división, es decir que pueden dividirse sin perder su valor por
la división, sean materialmente divididas de modo que de cada una toque una parte cada
coasignatario. Si no es posible que de cada cosa reciba igual parte cada comunero, han de
formarse hijuelas o lotes análogos, que los interesados pueden objetar y el partidor ha de
resolver oyéndolos a todos. Formados en definitiva los lotes se distribuyen como lo acuer-
den las partes y, en caso de discordia, por sorteo (art. 1337, reglas 7°, 8° y 9°).
Si los bienes no admiten cómoda división, tiene derecho a la especie el coasignatario que
más ofrezca por ella. Pero puede que esto no acontezca porque cualquiera de los comune-
ros puede pedir la admisión de licitadores extraños, es decir, oferentes que no son coasigna-
tarios, para evitar que el coasaignatario de más recursos, y el valor de la cosa que se adjudi-
ca o vende se divide entre todos los coasignatarios a prorrata.

15. DISTRIBUCIÓN DE LAS DEUDAS. Aunque normalmente las deudas hereditarias se pagan antes de
distribuirse los bienes, porque son una baja general de la herencia, diremos que por princi-
pio, las deudas se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas he-
reditarias (art. 1354), pero por la partición o por convenio de los herederos pueden distri-
buirse las deudas de diferente modo que el señalado por la ley o por el testador (art. 1359),
y así, un heredero que se adjudicó bienes por más cantidad que lo que le cabe en su cuota
puede convenir con el resto para saldar el exceso en su contra pagando una deuda heredita-
ria hasta dicho monto (art. 1340).
Sin embargo, los acreedores hereditarios y testamentarios, como no son partes en estos
acuerdos celebrados entre sí por los coasignatarios, no están obligados a respetar tales
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acuerdos y pueden, por tanto, intentar sus acciones contra todos los herederos a prorrata
de sus cuotas o bien sujetarse a lo estipulado por las partes (art. 1340.2).

16. DERECHO DE LOS COMUNEROS PARA QUE EL VALOR DE LAS ADJUDICACIONES SE IMPUTE A SU HABER. Los
herederos a quienes durante el curso de la partición se les adjudican bienes, tienen derecho
a que el valor de ellos se impute a su haber, por lo que no están obligados a hacer desem-
bolso alguno por la adjudicación, con tal que el valor de ésta, si unánimemente no se acuer-
da otra cosa, no exceda del 80% del haber probable del adjudicatario, pues el exceso debe
pagarlo al contado.
En el reparto de los bienes puede suceder que un heredero reciba una cosa de mayor valor
que el de su cuota, y otro una de menor valor. En este caso, el coasignatario alcanzado o ex-
cedido debe pagar este alcance o exceso. Y para garantizar este pago, la ley contempla al-
guna medidas de seguridad como la hipoteca legal, que tiene lugar en las adjudicaciones de
propiedades raíces que se hacen a los comuneros durante el juicio divisorio o en la senten-
cia final

Para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre
que no se pague al contado el valor que exceda del 80% de lo que les corresponda percibir.
Al inscribir el Conservador el título de adjudicación, está obligado a inscribir a la vez la hipo-
teca por el valor de los alcances. Puede reemplazarse esta hipoteca por otra caución sufi-
ciente calificada por el partidor (art. 662 del Código de Procedimiento Civil).

En la práctica, como ordinariamente no se calcula el haber probable del heredero, cada vez
que se hacen adjudicaciones de bienes raíces y hay dudas sobre si existe o no exceso, se de-
clara legalmente hipotecada la propiedad para responder por los posibles alcances que re-
sultan en contra del adjudicatario al término de la partición.

17. LAUDO Y ORDENATA. Concluida la tramitación del juicio particional, el partidor debe citar a las
partes a oír sentencia. Ejecutoriada esta resolución, puede el árbitro dictar su sentencia que
además de ser definitiva es final. Se llama laudo y ordenata.
El laudo se define como la decisión o resolución definitiva de los árbitros o amigables com-
ponedores sobre las cuestiones que abarca el compromiso y ordinariamente, en el caso de
la partición, se limita a reproducir y confirmar los acuerdos tomados por los comuneros du-
rante el proceso, pero a veces, también contiene la decisión sobre algunas cuestiones par-
ciales surgidas durante el juicio y que deben servir de base a la partición.

La ordenata envuelve una liquidación en que, conforme al laudo, se hacen los cálculos nu-
méricos necesarios para la distribución de los bienes comunes.

La sentencia del juicio particional debe ser aprobada por la justicia ordinaria en dos casos
(art. 1342): cuando tienen interés personas ausentes que no han nombrado apoderados, y
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cuando tienen interés personas bajo tutela o curaduría (lo que excluye a los hijos menores
sujetos a patria potestad, pues ellos no están sujetos a guarda).

18. ACCIONES Y RECURSOS CONTRA LAS PARTICIONES.Contra el laudo y la resolución de la justicia ordi-
naria que lo apruebe o modifique las partes puede deducir los recursos ordinarios (art. 664
del Código de Procedimiento Civil) y, además, el de reclamación por los honoraros que en el
laudo se hubiere fijado al partidor.
Como en la partición tiene gran importancia la voluntad de las partes, ésta presenta tanto
caracteres de juicio como de contrato. Es por esto que el art. 1348 contempla la nulidad y la
rescisión del acto particional. Las causales de nulidad, absoluta y relativa, son las mismas
que para cualquier negocio jurídico, máxime cuando la partición se ha hecho de común
acuerdo por los interesados.

Si la partición se verifica ante un tribunal arbitral (partidor), nos encontramos en presencia

de un juicio, y por lo tanto deben considerarse los aspectos procesales. En este caso, la regla
general será la que rige la nulidad procesal, esto es, debe reclamarse de los vicios de proce-
dimiento en los plazos y mediante los recursos legales mientras el juicio esté abierto.

También se contempla expresamente la lesión como vicio de la partición (art. 1348).

19. NATURALEZA Y EFECTO DE LA PARTICIÓN. La adjudicación es un acto de naturaleza meramente

declarativa; supone la existencia de una propiedad exclusiva anterior en manos del copartí-
cipe.
Nuestro Código Civil confiere un carácter declarativo a la adjudicación, esto es, por una
ficción legal, se supone que el adjudicatario ha adquirido el dominio no en el momento
en que se le hizo la adjudicación, sino desde el momento mismo en que se adquirió la
cosa en estado de comunidad (art. 1344). La adjudicación tiene entonces efecto retroac-
tivo, entendiéndose que el dominio exclusivo se tiene desde el momento en que falleció
el causante. Recordemos que la materia fue analizada también en el ámbito de la co-
propiedad y a propósito de la inconveniencia de la hipoteca de cuota.
Como contrapartida de reconocer con efecto retroactivo el derecho exclusivo sobre la
cosa adjudicada, se supone que el adjudicatario no ha tenido jamás derecho alguno so-
bre los restantes bienes de la sucesión, adjudicados a otros partícipes.
Y por lo mismo, la adjudicación de un bien común a un partícipe jamás implica una enajena-
ción: siempre es un acto declarativo de un dominio preexistente. Solo hay enajenación
cuando estos se atribuyen a terceros extraños a la partición.

20. CONSECUENCIAS DEL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN. Tales son:

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1. Si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a

otro, puede procederse como en el caso de la venta de cosa ajena (art. 1344 inc. 2°). Si uno
de los comuneros vende un inmueble de la sucesión y después la cosa se adjudica a otro, és-
te conserva sus derechos mientras no se extingan por el lapso del tiempo (art. 1815 del CC)
y tiene derecho para reivindicarla del comprador.

2. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verifi-
cada la división, la hipoteca afecta solamente los bienes que en razón de dicha cuota se le
adjudiquen si son hipotecables. Si no lo son, caduca la hipoteca. Puede, con todo, subsistir la
hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partícipes, si estos consienten en ello y así consta
por escritura pública, de que se toma razón al margen de la inscripción hipotecaria (art.
2417 CC)

3. La adjudicación no importa enajenación y, por ende, no hay objeto ilícito si aquella recae
sobre bienes embargados.

4. Si durante la indivisión alguno de los comuneros ha hecho enajenaciones o gravámenes

sobre las cosas comunes, subsistirán sobre la parte adjudicada a dicho copartícipe, si hubie-
re sido comprendida en la enajenación o gravamen. Si los bienes enajenados o gravados se
adjudican a otros comuneros, caduca la enajenación o gravamen (art. 718 CC)

5. Si una cosa común es embargada por la deuda personal de un comunero, el embargo

subsistirá si esa cosa le es adjudicada a dicho comunero, de lo contrario, caducará. Pero si el
embargo de una cosa común proviene de una deuda del causante o de una contraída por
todos los copartícipes, subsistirá el embargo, sin perjuicio de que se inscriba la respectiva
adjudicación.

6. La inscripción conservatoria de las adjudicaciones de bienes raíces no desempeña el papel

de tradición. Su exigencia sólo obedece al propósito de conservar, sin solución de continui-
dad, la historia de la propiedad territorial y tener una visión instantánea de sus mutaciones
y cargas.