ASIGNATURA

MIGRACIONES Y DERECHOS HUMANOS:

DESAFÍOS ACTUALES EN EL CONTEXTO GLOBAL
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Docente / Pablo Ceriani Cernadas

3.Derecho a Migrar

Centro de Justicia y Derechos Humanos "Eduardo Luis Duhalde"

Campus Virtual UNLa / Universidad Nacional de Lanús
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Presentación

En esta clase proponemos reflexionar sobre uno de los aspectos que más se han destaca-
do en los últimos años en el debate sobre la movilidad internacional de las personas: el de-
recho a migrar. Se trata de presentar algunos aspectos sobre el tema de la movilidad en-
tendida como un derecho. El objetivo es introducir algunas reflexiones que luego serán
objeto de discusiones más específicas, a lo largo de la Especialización, particularmente al
momento de ver temáticas como el control migratorio, el acceso a derechos sociales, el
derecho al asilo, los derechos de niños y niñas migrantes, o la perspectiva degénero.

La clase está compuesta, en primer lugar, de un texto que de manera resumida presenta
ciertos elementos claves sobre el denominado derecho humano a migrar o derecho a la
circulación (internacional). A su vez, se han incluido algunos materiales bibliográficos
(obligatorios y optativos) que permiten profundizar diversas perspectivas en torno a este
tema.

También contiene algunas actividades, particularmente dirigidas a intercambiar ideas so-

bre el derecho a migrar. Así, proponemos profundizar la reflexión sobre el tema en dos
planos: a) en términos teóricos y desde los estándares internacionales de derechos huma-
nos; y b) con relación a algunas iniciativas políticas y normativas que se han desarrollado
en los últimos años en países latinoamericanos.

Finalmente, la clase contiene una presentación en formato prezi en la que se encuentra

el diseño de un avión, con el objetivo de simbolizar las desigualdades jurídicas y prácticas
que caracterizan a la movilidad internacional en la actualidad.

Objetivos

A partir de lo expuesto, los objetivos que planteamos para este encuentro son:

Reflexionar sobre las características y los desafíos actuales en materia de movilidad

internacional de personas, particularmente en torno al llamado derecho a migrar o
a la libre circulación.
Analizar críticamente los principales elementos que componen el derecho a migrar.
Comprender los desafíos, problemas, características y oportunidades para la movi-
lidad internacional en el contexto actual.
Examinar las diferentes problemáticas que determinan esa movilidad, sus causas y
las condiciones –físicas, jurídicas, sociales, económicas, etc.– contemplando los
factores subjetivos y objetivos.

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Promover una discusión seria y profunda sobre las obligaciones de los Estados res-
pecto de cada uno de los elementos del derecho a migrar, y las implicancias que
debería tener el reconocimiento de este derecho en las políticas migratorias actua-
les.
1. Introducción al derecho a migrar o a la libre circulación

Al hacer referencia al derecho a migrar, o el derecho a la libre circulación de las personas,

se ha planteado crecientemente que este derecho se caracteriza por estar compuesto
por seis elementos complementarios:

- el derecho a no migrar;

- el derecho a salir delpaís;

- el derecho a un tránsito seguro;

- el derecho a ingresar a otro país;

- el derecho a permanecer en ese país de manera temporal y/o definitiva; y

- el derecho a un retorno adecuado.

Cada uno de estos elementos, por un lado, puede analizarse de manera separada, o incluso
considerarse como derecho en sí mismo –aunque su reconocimiento a nivel normativo
varía sustancialmente–. Por el otro, cada uno presenta actualmente una serie de desafíos
de diferente naturaleza y complejidad; todos ellos, de manera conjunta, se han visto pro-
gresivamente afectados por las tendencias de la migración internacional de las últimas dé-
cadas, tanto en lo relativo a sus causas estructurales como respecto de las políticas migra-
torias dirigidas a regularla.

El derecho a no migrar, como ya se ha mencionado en las clases sobre las causas de la mi- Ver
gración, alude especialmente a la privación de derechos que por lo general está detrás de clase 2.
Causas de
cada decisión de migrar. Para ser más precisos, este elemento, que parece invocar la no la migra-
movilidad, en realidad busca subrayar la necesidad del componente de la libertad y auto- ción
nomía para migrar. Es decir, se trata de cuestionar el aspecto forzado de la migración, de
afirmar que, si se trata de un derecho, las personasdeberían estar en condiciones de decidir
si lo ejercen, cuándo y cómo. Los demás elementos de este derecho son aquellos que más
directamente se vinculan con la concreción de la movilidad y las políticas migratorias –salir,
transitar, ingresar, permanecer, retornar–, y por ello, se han visto crecientemente afecta-
dos–por lo general, negativamente– por diferentes medidas dirigidas a regular, o mejor di-
cho, controlar, restringir, condicionar o seleccionar la migración. Por estas razones, más
allá de la reflexión que se hará en el marco de esta clase, es preciso subrayar que estos
temas serán analizados con mayor atención en diversas clases de las asignaturas que com-
ponen el Programa de la Especialización.
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En concreto, la asignatura sobre control migratorio permitirá reflexionar y debatir en pro-

fundidad en torno a cómo los diferentes mecanismos diseñados por los Esta- dos para con-
trolar y regular la migración, impactan en estos aspectos del derecho a migrar. A su vez, un
enfoque de género, o una mirada desde la perspectiva de los niños, niñas y adolescentes,
permitirán detectar cómo el derecho a migrar puede tener ciertas características o desa-
fíosparticularesparaciertosgrupossocia- les. De igual manera, cuestiones como el recono-
cimiento y acceso a los derechos sociales y políticos, también abordan, poniendo la mira-
da desde otros ángulos, temas íntimamente vinculados a –en este caso– las posibilidades y
condiciones de permanencia.

A continuación, nos detendremos en cada uno de los elementos del derecho a migrar,
con el fin de examinar más detenidamente cada uno de ellos, para luego debatir y refle-
xionar sobre algunos de los temas planteados.

Antes de continuar con este análisis, compartimos una frase que describe algunos de los
desafíos actuales en torno a la movilidad. Una vez se haya leído este texto y los demás ma-
teriales de esta clase, proponemos su relectura y, luego, compartir las reflexiones que cada
uno/a tenga al respecto.

"Para el habitante del primer mundo –ese mundo cada vez más cosmopolita y extraterri-
torial de los empresarios, los administradores de cultura y los intelectuales globales–, se
desmantelan las fronteras nacionales tal como sucedió para las mercancías, el capital y las
finanzas mundiales. Para el habitante del segundo, los muros de controles migratorios,
leyes de residencia, políticas de “calles limpias” y “aniquilación del delito” se vuelven cada
vez más altos; los fosos que los separan de los lugares deseados y la redención soñada se
vuelven más anchos y los puentes, al primer intento de cruzarlos, resultan ser levadizos.
Los primeros viajan a voluntad, se divierten mucho –sobre todo, si viajan en primera clase
o en aviones privados–, se les seduce o soborna para que viajen, se les recibe con sonrisas
y brazos abiertos. Los segundos lo hacen subrepticia y a veces ilegalmente; en ocasiones
pagan más por la superpoblada tercera clase de un bote pestilente y derrengado que
otros por los lujos dorados de la business class; se les recibe con el entrecejo fruncido, y si
tienen mala suerte los detienen y deportan apenas llegan" (Bauman y Zygmunt, 1999, pp.
117-118).

2. El derecho a no migrar

Como ya anticipamos, hablar del derecho a no migrar es referirse a las causas estructu-
rales de la migración, en particular a las condiciones objetivas que –junto a aspectos subje-
tivos o individuales que incidirán en cada caso– conducen a que una persona o un grupo
familiar migren hacia otro país o región. El planteo de estas circunstancias como un de-
recho, y particularmente como un componente del derecho a migrar, tiene como finali-
dad el visibilizar el carácter forzado de la migración, es decir, dar cuenta de los factores
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objetivos que privan a las personas de ejercer los derechos básicos en su propia comuni-
dad de origen.

Las condiciones de pobreza y exclusión social, la falta y la desigualdad de oportunidades

–especialmente, educativas y laborales–, las diferentes formas de violencia, o la persecu-
ción o negación de derechos a ciertos grupos sociales –por razones políticas, de género,
origen étnico o nacional, orientación sexual, entre otras–, están entre las principales cau-
sas de la migración. Así, la migración surge como una alternativa, una respuesta, una nece-
sidad, o incluso una decisión estratégica y reivindicativa (en términos de Mezzadra1), a esas
circunstancias caracterizadas por la privación dederechos.

De ahí es que se plantea el derecho a no migrar como un derecho de cada persona a go-
zar de condiciones dignas y adecuadas de vida en su lugar de origen, es decir, a ejercer de
manera efectiva, no discriminatoria, todos y cada uno de los derechos reconocidos a todas
las personas. Lo que se argumenta es que la migración debe ser una decisión no sólo volun-
taria, sino también libre de condicionantes que la determinen. Es decir, que sea un dere-
cho realizado con toda la autonomía y libertad que supone el ejercicio de un derecho
humano.

Por lo tanto, si bien el derecho a no migrar no alude directamente a personas que intentan
migrar o ya lo han hecho, su inclusión dentro de una reflexión o conceptualización del de-
recho a migrar tiene su razón de ser. Es que, luego, el eventual ejercicio de los demás
componentes –salir, ingresar– está en buena medida determinado por ese punto de parti-
da. Las circunstancias que llevan a la migración de millones de personas, suelen ser de-
terminantes para, por ejemplo, obtener o no un visado para salir de un país hacia otro,
contar con la información necesaria y adecuada para hacerlo, o, también, para poseer los
recursos para el transporte y otros gastos –en contextos de extrema pobreza, pueden di-
rectamente impedir un proceso migratorio, incluso dentro de las fronteras, o de zonas rura-
les a urbanas–. Y cada uno de esos aspectos serán determinantes para migrar de manera
regular o irregular, lo que a su vez repercutirá de manera diferenciada en las condiciones
de vida, es decir, en los derechos de cada persona migrante, solicitante de asilo orefugia-
da, en los países de tránsito y/o destino.

En definitiva, este aspecto del derecho a migrar pone el énfasis, por un lado, en la necesi-
dad de prestar la debida atención a los factores que determinan la movilidad, es decir, a su
carácter forzado. Por el otro, en que las formas y el alcance de esa movilidad están en
gran medida acotadas o condicionadas por, precisa- mente, esos factores. Si se trata de
reconocer los aspectos estructurales de la migración, y particularmente sus causas, en-

1
MEZZADRA, Sandro (2005). El derecho de fuga. Migraciones, ciudadanía y globalización. Ed.Mapas.Madrid:Traficantes deSueños
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tonces los obstáculos a este derecho a no migrar configuran el inicio de la movilidad. Son
precisamente esos factores estructurales los que conducen a la necesidad de migrar, y allí
es donde entra en juego el siguiente elemento, el derecho a salir, con todas las característi-
cas actuales, principalmente el aspecto funcional y selectivo de las políticas migratorias.

Por otra parte, algunas reflexiones sobre la movilidad internacional y las facultades que ten-
dría un Estado –como ente soberano– para regularla, ponen el acento en las circunstan-
cias que afectan este derecho a no migrar. En este sentido, Velasco (2002) plantea el con-
cepto de fronteras abiertas –que no significa eliminación de fronteras– desde una mirada
más amplia que incluya la idea de justicia global. Por su parte, Kymlicka, desde un enfoque
liberal igualitarista, aunque acepta una serie de limitaciones que los Estados podrían im-
poner al ingreso de migrantes, agrega un elemento importante al debate sobre esas res-
tricciones a la movilidad y las condiciones que determinan la migración:

“…los liberales igualitaristas no pueden aceptar un sistema de fronteras que condene a

unas personas a la pobreza más terrible al tiempo que permite a otras una vida privile-
giada [...] En caso que los países ricos se negaran a esta redistribución de la riqueza, per-
derían por ello el derecho a dificultar la entrada a sus fronteras, puesto que no es permi-
sible restringir la admisión cuando ésta se limita para acaparar los recursos” (Kymlika,
2006, p. 78)2.

3. El derecho a salir del país

Si hay un elemento del derecho a migrar que encuentra no sólo un amplio consenso so-
bre la necesidad de respetarlo y garantizarlo, sino también un reconocimiento explícito a
nivel normativo, es el derecho a salir de un país. El 10 de diciembre de 1948, en París, la
Asamblea General de Naciones Unidas –es decir, los Estados que pertenecían a la ONU
en ese año3– aprobaría la Declaración Universal de Derechos Humanos. Allí se incluiría el
artículo 13.2 que dice:

“Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su
país”.

De esta manera se consagraba el derecho a salir. Su origen está estrechamente vinculado

con la posición del entonces bloque occidental, en el marco de una guerra fría que recién es-
taba dando sus primeros pasos.

2
Kymlika,Will(2006).Fronteras territoriales.Madrid:EditorialTrotta.

3
En ese momento, el número de Estados de la ONU apenas superaba los 50. Al respecto, es preciso tener en cuenta, entre
otras cuestiones, que en aquel entonces numerosos pueblos africanos y asiáticos aún se encontraban bajo el dominio de
administraciones coloniales, particularmenteenmanosdepaíses europeos.

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Ahora bien, desde ese momento hasta la actualidad, se han conformado dos procesos fun-
damentales en el ámbito de las migraciones, especialmente como consecuencia de los
aspectos estructurales a los que se hacía alusión en clases anteriores. El primero, con cier-
tos cambios vinculados a la cantidad y las formas de los flujos migratorios, sobre los cuales
los factores que caracterizan el modelo neoliberal han derivado en un crecimiento nota-
ble de las migraciones por vías irregulares. El segundo, el paulatino incremento de los me-
canismos de control migratorio, complementando las necesidades de selectividad y funcio-
nalidad de esa movilidad, en particular de mano de obra.

Es en este contexto en donde el derecho a salir del país se va encontrando con nuevos y
variados desafíos que resultan diferentes de los que más de 60 años atrás preocupaban a
ciertos países. En concreto, hoy en día son los países de destino los principales impulso-
res de una diversidad de mecanismos dirigidos a restringir y condicionar el derecho a salir
del país. En efecto, en las últimas décadas se ha idoconformandoloquesedenominalaex-
ternalización del control migratorio, es decir, el traslado más allá de las fronteras de un
Estado, de diversos dispositivos de control que antes estaban exclusivamente ubicados en
los puestos fronterizos –terrestres, marítimo/fluvial, aéreos–.

En este sentido, puede identificarse la creación de los sistemas de visados –para corta du-
ración (turismo/negocios) y más prolongados (estudios, trabajo, etc.)– como un punto de
partida de controles que, determinados por la política migratoria de un país de destino, se
materializan en los países de origen. A través de la exigencia de un visado en las sedes
consulares, un país decide –a cientos o miles de kilómetros de distancia de su territorio–
quién puede trasladarse allí por un período determinado. Es decir, resuelve otorgar o no el
permiso de “salir” del propio país a una persona que está en el territorio del que es nacio-
nal, al menos respecto de un destino concreto. Las obligaciones impuestas a las empresas de
transporte –por ejemplo, líneas aéreas– para que verifiquen la posesión adecuada de vi-
sados antes de autorizar el viaje –internacional– de una persona, ha venido a reforzar
este mecanismo de control.

El sistema de visados, entonces, opera como un mecanismo de control migratorio que, en

muchos casos, puede ser determinante para el ejercicio por parte de una persona del de-
recho a salir del país. De esta manera, los criterios que definen la política migratoria de
países de destino, sus prioridades respecto de los y las migrantes que desearía o necesi-
taría –propio del carácter instrumental de estas políticas–, juegan un importante rol que
moldea y condiciona el derecho a salir de decenas o cientos de millones de personas, in-
cluyendo a personas que estarían en condiciones de ser reconocidas como refugiadas.

En este contexto, una serie de factores pueden ser claves para que una persona pueda,
en la práctica, salir –de manera regular– de su país, tales como:

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- la nacionalidad deorigen;

- el o los potenciales países de destino;

- la condición socio-económica –la clasesocial–;

- las competencias laborales y/o profesionales;

- los vínculos familiares, en origen y destino;

- los antecedentes penales, si los tuviere;

- la percepción subjetiva de representantes consulares;

- el origen étnico;

- el sexo y la orientación sexual;

- la religióny

- las opiniones políticas.

PARA REFLEXIONAR

¿Qué otros factores podrían tener incidencia en la concesión o no de un visa-

do? ¿Cómo interpretar el sistema de visados desde una perspectiva de derechos
humanos? ¿Cuál sería el margen de discrecionalidad del Estado con base en el
principio de soberanía estatal?

Por otro lado, es importante señalar que los mecanismos dirigidos a controlar, limitar, selec-
cionar a quienes podrían eventualmente salir de su país no están enfoca- dos únicamente
en la concesión o no de un visado. Más recientemente, se han desarrollado otros disposi-
tivos dirigidos a impedir –a través de fuerzas de seguridad– la salida irregular de migrantes.
En tanto estas modalidades afectan tanto la salida como el tránsito de personas hacia
otro país, las examinaremos con más detalle en la sección siguiente.

A modo de conclusión de esta sección, a la luz del desarrollo de numerosos y diversos meca-
nismos de controlmigratorio que se implementan en lospaísesdeorigen, cabepreguntarse:

a. ¿En qué medida es posible hablar hoy en día del derecho a salir del país?

b. ¿Qué personas están efectivamente en condiciones de ejercer este derecho?

c. ¿Qué vínculos se podrían trazar entre los obstáculos a ese derecho y el incremento
de las migraciones por vías irregulares?
d. ¿Cómo podría ejercer una persona el derecho a salir, cuando está en circunstancias

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graves de pobreza y exclusión? ¿y quién precisa salir en res- guardo de su vida e in-
tegridad física debido a diferentes formas de persecución?
e. Si, de alguna manera, el derecho a salir está asociado a la supervivencia, a la protec-
ción de la vida, la integridad física, la libertad o, en definitiva, la dignidad humana,
¿cómo puede salir del país una persona que no tiene condiciones de vida mínima-
mente dignas? Si no, ¿cuál sería el objeto, en el contexto actual, de reconocer este
derecho?

4. El derecho a un tránsito seguro

En los últimos años, a los mecanismos de control en origen –como el visado–, se le han ido
agregando otros dispositivos diseñados por países receptores de migrantes, que se aplican
más allá de su propio territorio. Entre ellos, cabe mencionar controles migratorios que
realizan las fuerzas de seguridad de países de destino de migrantes en aguas internacio-
nales, en aguas territoriales de otros Estados, o incluso ya dentro de las fronteras de otros
países –de los cuales salen migrantes, sea como país de origen o de tránsito–. Es en este
contexto en el que se ha ido consolidando elllamado proceso de externalización de las po-
líticasmigratorias, particularmente de sus mecanismos de control.

A continuación ofrecemos dos ejemplos sobre externalización del control migratorio y las
obligaciones extraterritoriales en materia de derechos humanos:

a. En el continente americano, este tipo de mecanismos de control migratorio se ha

evidenciado en el caso de los procedimientos llevados a cabo por autoridades esta-
dounidenses en el Mar Caribe y las costas de Haití, en diferentesperíodosa lo largo de
las últimas décadas. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en 1997,
condenó enérgicamente estas prácticas que afectaban una serie de derechos y ga-
rantías básicas. Puede consultar el informe en: CIDH, Informe 51/96
http://www.cidh.org/annualrep/96span/EEUU10675.htm
b. En el ámbito europeo, se ha desarrollado crecientemente una serie de iniciativas di-
rigidas a controlar la migración proveniente de países del norte y oeste de África, en
cooperación con la Agencia FRONTEX –http://www. frontex.europa.eu/–. Estos
dispositivos han sido elaborados e implementa- dos de manera unilateral o bien a
través de convenios bilaterales firmados entre países europeos y africanos. Mien-
tras que la Corte Europea de Derechos Humanos condenó algunas de estas prácti-
cas por su afectación al derecho a la vida y la integridad física –entre otros– (ver el
Caso Hirsi y otros v. Italia en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-109231), el Comité
de la ONU contra la Tortura –en 2008– des- tacó que las obligaciones en materia de
derechos humanos rigen en cualquier acto donde un Estado ejerce su jurisdicción
sobre una persona, con independencia de si los hechos suceden dentro o fuera de
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su territorio. Ver
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CAT
%2fC%2f41%2fD%2f323%2f2007&Lang=en

Por otra parte, sin agotar la variedad de mecanismos desarrollados para el control de la mi-
gración fuera de las fronteras de un Estado, es importante destacar, como se adelantó, la
progresiva elaboración de normas que establecen obligaciones a las empresas de trans-
porte. De esta manera, actores privados actúan como agentes de control migratorio, a fin
de evitar la imposición de multas y otras sanciones por el traslado de una persona que no
cumpliría con los requisitos fijados para la salida de un país y/o el ingreso a otro –
recordar al respecto los sucesos del 3/10/2013 en las costas de Lampedusa, en el que fa-
llecieron más de trescientos migrantes, en particular las discusiones respecto de las em-
barcaciones que no les habrían prestado la asistencia debida según los tratados internacio-
nales que rigen esta materia4–. Es en este contexto donde se ha verificado un incremento
dramáticamente notable del número de personas fallecidas, heridas o desaparecidas en el
tránsito hacia otros países.

De ahí la necesidad de discutir, desde una perspectiva de derechos, la cuestión del trán-
sito. Es escasa la literatura especializada sobre el tránsito, el movimiento de ser emigrado
a ser inmigrante. Incluso Sayad (2010), cuya preocupación centralesprecisamenteesacon-
versión, no da cuenta del viaje. En este sentido, puede afirmarse que el tránsito y el movi-
miento “entre” categorías –migración en tránsito– sea objeto de estudio reciente a partir –
precisamente–de las mayores barreras impuestas a lo largo de todo el proceso migratorio,
con especial intensidad en el tránsito.

En este contexto, es importante señalar que a los controles específicamente dirigidos a

permitir el ingreso a un territorio, se han agregado mecanismos de control dirigidos a mo-
nitorear el tránsito de migrantes y solicitantes de asilo, sea en otro país o, como ya se se-
ñaló, en aguas internacionales. En efecto, otro elemento de la externalización del control
migratorio está precisamente en el rol clave que pue- den tener los llamados países de
tránsito. Algunos de estos países, considerados como estados tapón, han profundizado de
manera considerable los dispositivos de control de la movilidad –ingreso, circulación–, en
buena medida en alianza con países de destino, o incluso a partir de convenios bilatera-
les de diversa índole – comercio, cooperación al desarrollo, agendas regionales de seguri-
dad, etc.–.

4
En particular, el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en la Mar (SO-
LAS), y el Convenio Internacional Sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo (SAR).

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Recomendamos la búsqueda de notas de prensa, informes o publicaciones aca-

démicas sobre países que –con diferencias entre ellos, por supuesto– simbolizan
estos controles o tapones de la migración, como es el caso de Libia, Marruecos,
México, Serbia, Turquía o, entre otros, Ucrania.

Desde septiembre de 2015, Turquía se ha convertido en uno de los ejemplos

más dramáticos (por el número de migrantes y solicitantes de asilo que han fa-
llecido frente a sus costas) y explícitos – en razón del acuerdo bilateral UE-
Turquía que refuerza, a cambio de 3000 millones de Euros, este rol “tapón” de
Turquía.

En este escenario, en la última década se ha evidenciado un número creciente de migran-

tes y solicitantes de asilo que han fallecido en el tránsito hacia el país de destino. Los ca-
sos de migrantes africanos en el Mar Mediterráneo y el Océano Atlántico, como grafica-
mos en la imagen de abajo tomando palabras de Saskia Sassen (2006)5, o de migrantes en
México y el sur de Estados Unidos, dan cuenta cuantitativa y cualitativamente de esta ten-
dencia, vinculada estrechamente con la proliferación de los mecanismos de control –en la
asignatura de la Especialización dedicada a Control Migratorio, nos detendremos a refle-
xionar sobre estos vínculos y las responsabilidades respecto de estos hechos–.

5. Derecho a ingresar

5
SASSEN, Saskia. Migration policy: from control to governance. Visto online el 12 de Julio de 2006 en
http://www.opendemocracy.net/node/3735/pdf

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Los desafíos vinculados con el derecho a ingresar a un país se presentan, como ya hemos
visto, a partir de la regulación del derecho a salir del país, o incluso, claro, en las causas
que llevan a la necesidad de migrar. Estos obstáculos están íntimamente conectados con
el incremento de las migraciones irregulares, junto al crecimiento de las redes de tráfico
de personas, a la luz de –y en conexión con– las tendencias restrictivas de las políticas mi-
gratorias.

El ingreso a un país –su realización o no, y las características de cómo se da en cada ca-
so– está formal y materialmente determinado y condicionado por las posibilidades de salir
y transitar. Luego, las normas que regulan el ingreso fáctico a un territorio, puede ser de-
terminante sobre las posibilidades de permanecer en un territorio de manera regular, y,
por ende, las condiciones de dicha permanencia, como veremos más adelante.

Las regulaciones del ingreso llevan a que las fronteras continúen cumpliendo su rol de
seleccionar y clasificar la inmigración. Es el lugar físico, jurídico y político donde tradicio-
nalmente se ha materializado el llamado derecho soberano de los Estados de regular la
migración. Al respecto, se ha señalado la paradoja que “la emigración está ampliamente
considerada como un tema de los derechos humanos, mientras que la inmigración se con-
sidera un tema de soberanía nacional. Pero, si la gente es libre de dejar su país, ¿adón-
de pueden ir?” (Wihtol de Wenden6).

Por otra parte, en vinculación con lo señalado sobre la migración irregular –causas, fun-
cionalidad, etc.–, el ingreso irregular a un territorio visibiliza la llamada porosidad de las
fronteras. Podría decirse, en este escenario, que los puestos fronterizos son tan sólo uno de
los espacios de la frontera en los que se materializan los objetivos de las políticas migrato-
rias, en particular sobre los diferentes grupos de personas que “necesitaría” el país de des-
tino.

Por otra parte, en el ingreso a un territorio, bien por las normas existentes, o bien a través
de las prácticas que las implementan, se pueden presentar diferentes cuestiones en ma-
teria de derechos humanos. Criterios discriminatorios –por razones de género, origen ét-
nico, nacionalidad, condición económica, entre otros–, situaciones de malos tratos, abu-
sos de autoridad, o prácticas de detenciones y devoluciones, han sido crecientemente
evidenciadas en las fronteras de numerosos países a nivel mundial. Una evaluación desde
principios –como el de no discriminación– y estándares de derechos humanos –por
ejemplo, de garantías de debido proceso o sobre el principio de no devolución–, resulta
crucial para al menos reducir la discrecionalidad –y por ende, la arbitrariedad- de las
normas y prácticas que regulan el ingreso a un país.

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En este contexto, es importante indagar sobre cuáles deben ser los estándares –es decir, las
obligaciones– que los Estados deberían seguir a través de sus regulaciones y prácticas. De ahí
que, antes de concluir esta sección, planteamos una serie de interrogantes a fin de pro-
fundizar la reflexión, el análisis y el debate al respecto:

PARA PENSAR

¿Qué criterios pueden ser válidos para negar el ingreso a un país?

¿La falta de acreditación de identidad? ¿La carencia de un visado?
¿La nacionalidad, el origen étnico, la religión, o la orientación sexual?
¿La condición socio-económica? ¿El nivel educativo o la profesión u oficio de
lapersona?
¿Cuáles se aplican hoy en día en el país o región que conoce?
¿Cómo podrían modificarse aquellos criterios considerados arbitrarios?

LECTURA OBLIGATORIA

El artículo de J. Carens –ver bibliografía obligatoria– plantea, desde el libe-

ralismo político y la filosofía moral y política, algunos criterios de selección
y exclusión de migrantes y refugiados. ¿En qué medida estos criterios son
coherentes con una perspectiva de derechos humanos?

6. Derecho a permanecer

Las políticas y mecanismos que regulan la movilidad, incluyendo el derecho a salir de un

país y el derecho a ingresar a otro, se manifiestan de manera nítida a través de las condicio-
nes relativas a la residencia. Es decir, a las pautas que determinan quién puede quedarse
en un territorio, cómo puede quedarse, para qué, hasta cuándo, y, eventualmente, por
qué debe irse o ser expulsado de ese territorio.

La permanencia de las personas migrantes en el país de destino, sea de manera temporal

o permanente, es un elemento esencial del derecho a migrar, al estar en el centro del pro-
yecto migratorio de una persona y/o su familia o comunidad. Esta circunstancia ligada ma-
yormente al aspecto subjetivo de la migración, está directamente condicionada por las po-
líticas y prácticas que regulan esa permanencia. Dos cuestiones son especialmente rele-
vantes para observar al respecto: las categorías o criterios de residencia; y la cuestión de la
regularización migratoria.

Las categorías de residencia, es decir, los criterios que la legislación migratoria reconoce
para otorgar un permiso de residencia a una persona, visibilizan o transparentan el carácter

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instrumental de las políticas migratorias. Esto es, qué clase de migrantes se desean, cuán-
tos, de dónde y con qué objetivos. Este enfoque utilitarista, como ha destacado De Lucas6,
no sólo representa una visión unilateral de un fenómeno multidimensional que excede
largamente un marco nacional, sino que también suele estar desconectado de las reali-
dades que conducen a la migración en la actualidad, es decir, sus causas estructurales.

En realidad, ese carácter instrumental, que en principio parecería contradictorio con la

porosidad que presentan todas las fronteras –y el incremento subsecuente de la migración
irregular–, cumple un doble rol. Por un lado, esta selectividad que caracteriza las decisio-
nes sobre ingreso y permanencia en un país, resulta clave para el ejercicio efectivo del de-
recho a la libre circulación por vías regulares –incluyendo, por ende, el derecho a salir–. Por
el otro, invisibiliza u oculta la otra cara de la moneda: los objetivos, necesidades e intereses
que se satisfacen con la migración irregular, es decir, con la permanencia sin permiso for-
mal, pero cumpliendo múltiples funciones que benefician a diversos actores sociales y
económicos. La migración irregular, puede ser objeto de diversas restricciones a derechos
básicos, o incluso criminalizada, profundizando así las circunstancias de vulnerabilidad y
reforzando esa funcionalidad, como luego lo veremos en las clases siguientes.

En este contexto, el tema de la regularización es central para cualquier análisis y debate

sobre el derecho a migrar –permanecer–. Al referirnos a regularización, aludimos al me-
nos a dos mecanismos: por un lado, a los programas extraordinarios de regularización, di-
rigidos a otorgar un permiso de residencia a un grupo o a todas las personas que residen en
un determinado territorio en un momento dado. Son planes temporales y su alcance varía
de un país a otro, o de un caso a otro – puede beneficiar a todos/as los/as migrantes en si-
tuación irregular, o sólo a algunos, según una variedad de factores: nacionalidad, tiempo de
residencia,situación laboralofamiliar,entreotros–.

Por el otro, la regularización también se puede examinar a través de los mecanismos per-
manentes que una política migratoria reconoce para que una persona que, estando en si-
tuación migratoria irregular, pueda obtener un permiso de residencia. Aquí también la
realidad varía según el momento y el país que se analice. Mientras que en muchos casos
es casi imposible pasar de una situación irregular a otra regular, en otros se toman en
cuenta diferentes circunstancias –vínculos familia- res, relación laboral, arraigo social en
el país de destino, estudios, etc.– para permitir esa regularización.

En tanto las categorías de residencia evidencian esa selectividad que impacta en la posibi-
lidad de salir de un país e ingresar a otro y permanecer, la cuestión de la regularización

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DE LUCAS, Javier (2004). La migración, como res política. En Cuadernos Electrónicos de Filo-
sofía del Derecho, 10, Universidad de Valencia
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CAMPUS VIRTUAL UNLa_DDHH_MIGRACIONES Y DDHH_3. DERECHO A MIGRAR

migratoria permite visibilizar una diversidad de aspectos de suma importancia:

a. El nivel instrumental o utilitarista de la política migratoria. Por ejemplo, si, por un

lado, impide cualquier posibilidad de regularización, al no haber ingresado for-
malmente con un permiso basado en una de las categorías fijadas en la ley; o al
contrario, si habilita la regularización por mecanismos y criterios amplios y realistas,
reconociendo una relación laboral existente o incluso con base en motivos desco-
nectados de la situación laboral de la persona –vínculos familiares, tiempo de resi-
dencia de facto en el territorio, razoneshumanitarias,etc.–;
b. las prioridades de la política migratoria y su articulación, o no, con otras políticas
públicas –trabajo, desarrollo humano, entre otras–. Al respecto, volveremos en la Ver
última clase de esta asignatura, sobre migraciones, derechos humanos y políticas clase 5.
públicas; y
c. en definitiva, el reconocimiento o no del derecho a migrar, siendo la permanencia –
regular, estable, con derechos– un elemento central del derecho a la libre circula-
ción.

Si la irregularidad es un estatus caracterizado por la considerable vulnerabilidad en que

está una persona –o incluso un grupo familiar– en esa condición, y si esa situación irregu-
lar, además, puede repercutir negativamente en objetivos de política pública –por ejemplo,
reducir la explotación laboral o el empleo informal–, ¿no sería la regularización un compo-
nente importante y razonable de una política migratoria integral? O más aún, ¿podría ha-
blarse del derecho a un estatus migra- torio regular?

Otros aspectos de enorme relevancia en materia del derecho a permanecer, están vincula-
dos con las condiciones de esa permanencia. En este sentido, una primera cuestión tiene
que ver con el hecho de si esa permanencia es con o sin derechos, y en caso afirmativo, con
cuáles derechos y con qué alcance en cada uno de ellos–¿en igualdad de condiciones que
las personas nacionales? ¿Varía según la nacionalidad o el tipo de residencia?–. El recono-
cimientode derechos, ysu efectivo ejercicio, es un tema central en torno a la permanencia,
y ello, crecientemente, presenta desafíos particulares cuando se trata de personas en
situación migratoria irregular. En la asignatura sobre derechos sociales y políticos, profun-
dizaremos el análisis sobre estas cuestiones. También, por supuesto, al analizar los meca-
nismos de control migratorio –en este caso, aquellos controles que impactan en la perma-
nencia (y sus condiciones) de las personas que ya ingresaron al país–.

Una segunda cuestión, en íntima conexión con el reconocimiento de derechos, está en el

enfoque que el país de destino da a la noción de ciudadanía: si se trata de una visión res-
trictiva que, con base en la nacionalidad, observa a los y las inmigrantes como huéspedes o
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invitados. Estas categorías tienen, por un lado, un status diferenciado respecto del resto
de la sociedad, y por el otro, se caracterizan por su inestabilidad, su incerteza, al poder
darse por finalizadas en cualquier momento y por diversos motivos –derivando en su can-
celación y eventual expulsión–. O bien, si se promueve una ciudadanía amplia, inclusiva,
con base –por ejemplo– en la residencia, es decir, incluyendo a todas las personas que
efectiva- mente residen en un territorio, comparten una comunidad social, económica,
cultural, etc. –sin perjuicio de incluir también a los y las nacionales que han migrado a otros
países, lo que lleva al debate sobre ciudadanía transnacional, que será tratado en otra clase
de esta asignatura–.

Por último, la pérdida de la permanencia –por ejemplo, por la finalización de una relación
laboral, o la comisión de una infracción penal, entre otros motivos–, o la sanción como
respuesta ante la ausencia de un permiso de ingreso y/o residencia, suele dar lugar a la
puesta en funcionamiento de los mecanismos de control migra- torio. En la asignatura de la
Especialización dedicada específicamente a esta temática, abordaremos con mayor aten-
ción la relación entre el derecho a migrar, por un lado, y el control de la movilidad, por el
otro, y su impacto en los derechos humanos de las personas migrantes y solicitantes de
asilo.

7. Derecho a un retorno adecuado

Por una amplia variedad de razones, las personas migrantes, solicitantes de asilo o refu-
giadas, pueden regresar a sus países de origen, bien de manera forzada o voluntaria. Para
ambas circunstancias, un análisis desde un enfoque de derechos humanos permite dar
una serie de discusiones en términos de política pública.

En el caso del retorno forzado, indudablemente, nos encontramos ante los diferentes ele-
mentosrelativosalcontrolmigratorio,yporendeatemasclavesdederechos humanos como
las garantías de debido proceso, el acceso a la justicia, el principio de no devolución, la no
discriminación, y el interés superior del niño, entre muchos otros. En varias clases de la Es-
pecialización se examinarán con detalle estas cuestiones.

El otro aspecto ligado al retorno –sea voluntario o forzado– tiene que ser con las políticas
públicas implementadas en el país de origen, a fin de asegurar que el reingreso de MSyR
se da en condiciones adecuadas, desde una perspectiva de derechos. Esto es, que se trate
de un retorno que devenga en reintegración social con derechos, con oportunidades para
garantizar condiciones de vida dignas, libre de violencia y otras amenazas a derechos bási-
cos.

Estas medidas que faciliten la reinserción sin duda variarán en casos que se trate de ni-

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ños/as o adultos, así como por muchos otros factores y características propias de cada país o
región. En definitiva, se trata de volver a la discusión sobre las causas estructurales de la
migración, al derecho a no migrar como punto de partida de cualquier discusión sobre de-
rechos humanos y movilidad internacional.

RECURSOS MULTIMEDIA
En esta sección incluimos una presentación Prezi con una forma de avión con dife-
rentes clases de asientos, que simbólica y gráficamente describen las desigualdades exis-
tentes en materia del derecho a la libre circulación:
http://prezi.com/htk3cn1of12l/derecho-a-migrar/

Bibliografía obligatoria

CARENS, Joseph (2002). Inmigración y Justicia. ¿A quién dejamos pasar? En ISE- GORIA,
Revista de Filosofía Moral y Política, 26, Madrid: Instituto de filosofía del CSIC.

VELASCo, Juan Carlos (mayo-junio, 2012). Fronteras abiertas, derechos humanos y justicia
global, Revista ARBOR. Ciencia, Pensamiento y Cultura, Madrid: CSIC.

Bibliografía optativa

BAUMAN, Zygmunt (1999). La globalización. Consecuencias Humanas. Buenos Aires:

Fondo de CulturaEconómica.

CHUECA Sancho, Ángel, y AgUELo, Pascual (2004). El novísimo ius migrandi. En Revista
de Derecho Migratorio y Extranjería. Madrid: Ed. Lex-Nova.

MEZZADRA, Sandro (2005). El derecho de fuga. Migraciones, ciudadanía y glo- bali-

zación.Madrid:Ed.Mapas.TraficantesdeSueños.

Referencias

KyMLIKA, Will (2006). Fronteras territoriales. Madrid: Editorial Trotta.

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