Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
PÁG.
Justificación. . . . . . . . . . 1
Introducción. . . . . . . . . . 2
Delimitación y planteamiento del problema. . . . . 3
Marco teórico. . . . . . . . . 7
CAPITULO I
Derecho Natural. . . . . . . . . 8
1.1 Derecho Natural y Derecho Positivo. . . . . 12
1.2 Controversia sobre la existencia del Derecho Natural. . . 14
1.3 Hans Kelsen. . . . . . . . . 15
1.4 El iusnaturalismo. . . . . . . . 16
CAPITULO II
Evolución de la concepción iusnaturalista de derecho. . . 19
CAPITULO III
Críticas a la teoría iusnaturalista. . . . . . . 22
3.1 Otros Teóricos Iusnaturalistas. . . . . . 26
CAPITULO IV
El Positivismo Jurídico. . . . . . . . 29
4.1 El Positivismo Clásico. . . . . . . . 30
4.2 El Positivismo Jurídico De Hans Kelsen. . . . . 31
4.3 El Positivismo Jurídico De Herbert Hart. . . . . 34
0
JUSTIFICACIÓN
La pregunta de si hay más derecho que solo el establecido o el mandado como tal
por las autoridades, acompaña explícita o implícitamente, y más allá de acentos y
rótulos a la historia de la humanidad y, seguramente, a la historia de cada hombre.
Al eterno “retorno del derecho natural” que acuñó Rommen y se vulgarizó después
de la segunda guerra1, Ollero lo completa con la “eterna rutina del positivismo
jurídico”2 . Aquel interrogante vital y medular centrado en el alcance y objeto de la
validez u obligatoriedad jurídica, no sólo acompaña a la humanidad desde
aquellos que primero se interrogaron o “admiraron” (Aristóteles) por el derecho y el
poder, sino que suscitó a lo largo de la historia apasionados e irracionales y hasta
violentos debates. Si bien no faltaron los que intentaron eliminar coercitivamente al
contradictor del espacio en donde se desarrollaba la polémica, fue muy habitual
otra respuesta menos agresiva, pero igualmente intolerante, dirigida a caricaturizar
y a atribuir intereses espurios al rival.
Es evidente que a esta altura del debate referido, el mismo se ha tornado sutil y
complejo, en buena medida ha dejado de ser un diálogo entre sordos y no hay
lugar para torpes que sólo estén dispuestos a un esfuerzo fácil e improvisado. A
ese diálogo donde debe procurarse que impere la pretensión de verdad, de
veracidad, de inteligibilidad y de corrección, están todos llamados, por supuesto y
de manera forzosa aquellos que admiten una verdad práctica, y que confían en las
razones que la respaldan para ofrecerlas a la comprensión y aceptación de la
razón del eventual interlocutor.
1H. Rommen, Die ewige Wiederkhr des Naturrechts, Manchen, Hegner, 1947
2A. Ollero Tassara, “La eterna rutina del positivismo jurídico” en El iusnaturalismo actual (Carlos I.
Massini-Correas), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pp.251 a 269.
1
INTRODUCCIÓN
Ius naturable es una expresión latina que llamamos Derecho natural. Pero es
muy difícil una noción unitaria y única de éste, pues lo cierto que a lo largo de la
historia se han manifestado muy abundantes doctrinas, todas ellas invocando la
existencia de un derecho natural pero no todas coincidentes ni mucho menos a
veces francamente discrepantes a la hora de concretar que se entiende por
Derecho natural.
2
legítimo resistirse a la autoridad cuando se intenta imponer el cumplimiento de una
ley que no es compatible con la ley natural".
Pese a esto, lo que nos interesa más directamente no es la manera en que esas
normas naturales y civiles son, de hecho, parte integrante de una misma
disposición, como en el caso de la norma penal que sanciona el homicidio, sino la
distinta naturaleza de las reglas del derecho civil y las normas del derecho natural,
aunque, sobre todo, la manera en como son creadas las normas del derecho
3 Finnis, J., Aquinas..., cit., p. 134. Javier Hervada, un cultor destacado del llamado “realismo
iusnaturalista” (cfr. nota 28 infra y texto que la acompaña), también reconoce que: “La distinción
entre ius y lex y, por tanto, entre ius naturale y lex naturale aparece claramente en Tomás de
Aquino, aunque no faltan ocasiones en que el ilustre teólogo utiliza la palabra ius (derecho) para
designar la norma o el ordenamiento jurídico, según un uso que llega hasta hoy”. Lecciones
Propedéuticas de Filosofía del Derecho, Ediciones Universidad de Navarra (EUNSA), Pamplona,
1992, p. 500
3
positivo a partir de una serie de principios evidentes y de justicia universal, es
decir, lo que en la teoría del derecho se conoce con el nombre de «determinación»
o especificación de la ley natural.
4
posible dar cabida a la equidad, que es una suerte de justicia singularizadora o del
caso concreto, y que existe porque la ley no es lo justo sino sólo por accidente.
Se entiende, de esta manera, cómo es que la ciencia jurídica toma los principios
de sus razonamientos desde la ley natural, lo que no significa que la creación de
las normas positivas sea un puro encadenamiento logicista entre esos principios
naturales y las normas finales resultantes. En la determinación, distinto de lo que
sucede en la idea positivista de la aplicación deductiva de las normas, existe un
verdadero ejercicio poiético-prudencial por parte de la autoridad; es decir, la
determinación consiste en un mecanismo de construcción del derecho que no sólo
tiene un aspecto productivo, que es la creación de la norma (o la dictación de una
sentencia, por ejemplo), sino, sobre todo, un elemento fronético, que dice relación
con la búsqueda del bien en el caso concreto y con la conducción de los súbditos
a la perfección moral y la felicidad común.
5
Así, la exigencia de contar con una lógica jurídica no agota el razonamiento
práctico, "justamente en cuanto no es provisorio de una corrección sustancial o
material de las premisas utilizadas en una argumentación de este tipo". Esto
sucede, porque la determinación, tal como la entendemos acá, consiste, no en una
aplicación deductiva de las normas y principios de justicia, sino en una actividad
racional que configura el derecho en los casos concretos (sea una ley, una
sentencia o un contrato, por ejemplo), y a partir de unos supuestos de hecho que
deben ser ponderados por la autoridad (condiciones geográficas, culturales, paso
del tiempo, etc.) en base a unos principios de justicia universal que otorgan validez
y racionalidad a las decisiones del legislador, de las partes o del juez, o de
cualquiera otro que lleve a cabo la tarea de positivación de esos principios
naturales.
Con todo, a pesar de que la ley y el derecho no sean lo mismo, en tanto que la ley
es sólo una cierta razón del derecho, el proceso de determinación de la ley natural
y del derecho natural son idénticos: porque sea que se trate del proceso de
creación del derecho civil a partir del derecho natural, o del procedimiento de
especificación de las normas (leyes) positivas desde las normas naturales, en
ambos casos lo que intenta la autoridad es reducir la tensión entre la universalidad
de los principios de justicia natural y la contingencia y cambio de las circunstancias
particulares de la comunidad de que se trate. Es decir, sea que se trate de normas
positivas o de convenciones, en uno y otro caso lo que hace la autoridad es
traducir esos principios de la razón natural en derecho vigente.
6
MARCO TEÓRICO:
7
CAPITULO I
DERECHO NATURAL
4Rafael de Pina, Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Duodécima edición, Editorial
Porrúa, S.A., México, 1984, pp. 225 y 226
8
1) Corrientemente se habla de Derecho Natural, como la facultad que siente cada
individuo en sí, la cual no es proveniente de la experiencia, de distinguir entre la
justicia e injusticia y valorar el derecho existente, facultad que todos los hombres
han seguido en todos los tiempos. Aristóteles atribuyó esta facultad o sentimiento
de lo justo e injusto, como una característica esencial y específica del ser humano,
que lo distinguía de los animales. Rosseau lo definió como “un amour de la justice,
inné dans tous les coeurs” (Un amor a la justicia, innato en todos los corazones).
Sin embargo la vocación subjetiva por la justicia o la observación del sentimiento
jurídico, plantea más problemas al buscar el criterio jurídico ideal.
9
4) Rudolf Stammler concibe el Derecho Natural, la justicia, como una idea, como el
pensamiento de una armonía permanente y absoluta del querer social, en todas
las posibilidades habidas y por haber, entendiéndola como una noción abstracta,
que excede a toda experiencia, algo que no es, que no tiene realidad empírica,
pero que sirve de guía para nuestros conocimientos de la realidad.
10
aplicables”6. Aquí García Máynez otorga al Derecho Natural las características de
ser objetivo, pero mutables, es decir que nos es impuesto, y no nace de cada
persona como lo dicen De Pina y De Pina Vara, y es mutable ya que las
situaciones específicas siempre serán distintas, pese a esto, establece que hay
una serie de principios que se toman como guía para resolver estos singulares
casos, estos principios son impuestos por una voluntad mayor, lo que les da el
carácter de supremo, también universales, ya que son los mismos para todos y
por último que son eternos, es decir que estos principios no cambian.
Otra definición es la que nos brinda el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, que
a la letra dice: “Derecho Natural es el conjunto de normas jurídicas que tienen su
fundamento en la naturaleza humana, esto es, de juicios de la razón práctica que
enuncian un deber de justicia”7. En esta acepción del Derecho Natural, se puede
ver que se le imponen las características de objetividad, ya que las normas tienen
fundamento en la naturaleza humana y no en la conciencia de cada individuo,
también se le atribuyen las características de inmutable y universal, bajo el
principio de que se fundan sobre la naturaleza humana, misma que es común en
todos los hombres en cualquier tiempo y lugar.
Finalmente citaré la definición propuesta por los autores Ochoa Sánchez, Valdés
Martínez y Veytia Palomino propuesta en su libro Derecho Positivo Mexicano, la
cual expone que “el Derecho Natural es el conjunto de normas jurídicas que tienen
su fundamento y raíz en la naturaleza del ser humanos”8. Este concepto
establece el Derecho Natural como un conjunto de normas jurídicas, por la
positivización de las normas naturales, que es la encarnación de estas en una
formulación positiva que le permita tener una presencia física en la sociedad para
facilitar su eficacia. Esta afirmación nos establece una relación fundamental entre
6 Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Vigésima séptima edición, Editorial
Porrúa, S.A., México, 1977, pp.40-48
7 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Diccionario Jurídico Mexicano, Segunda
edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1987, Tomo D-H, pp. 1015-1017
8 Miguel Ángel Ochoa, Jacinto Valdés, Hernany Veytia, Derecho Positivo Mexicano, Editorial
11
el Derecho Natural y el Derecho Positivo, ya que asevera que el primero necesita
del apoyo del segundo para que se haga cumplir lo dispuesto por el primero
incluso en forma coactiva, aunque es cierto que puede haber oposición entre los
dos ordenamientos cual la ley positiva contradice lo establecido por la natural. Los
mismos autores también encuentran otro sentido el Derecho Natural en la
siguiente expresión: “el Derecho Natural es un conjunto de garantías que no nacen
de la voluntad del Poder Legislativo, sino que la naturaleza racional nos los
concede gratuitamente”9. Está enunciación del Derecho Natural toma un rumbo
muy diferente a los tomados por las anteriormente mencionadas, empero, creo
que es importante mencionarla ya que nos habla de un aspecto del que no nos
habla ninguno de los autores pasados, el del Derecho Natural específicamente
como conjunto de facultades o garantías, que nos otorga nuestra misma
naturaleza, como ejemplo podríamos citar varios, el derecho a la vida, el derecho
a la libertad, el derecho de expresión, etc. Garantías que aunque derivan de un
decreto, son primeramente características propias del sujeto. Al analizar todas
estas definiciones y perspectivas del Derecho Natural, nos vienen a la mente
varias cuestiones, ¿Qué diferencias hay entre el Derecho Natural y el Derecho
Positivo? ¿El Derecho Natural se sitúa por encima del Derecho Positivo? ¿El
Derecho Positivo deriva del Derecho Natural? ¿Cuál de estos se apoya en cuál?
¿Cuál de estos necesita de cuál? Todas estas interrogantes serán tratadas a
continuación.
Antes que nada es importante recalcar las diferencias que existen entre el
Derecho Natural y el Derecho Positivo, y dejar en claro que, aunque el segundo
puede derivar del primero, no son lo mismo. Antes de seguir con esto nos
encontraremos con un problema, ¿Qué es en realidad el Derecho Positivo? Para
resolver esta cuestión encontramos varias vertientes, la de los que definen el
Derecho Positivo como el conjunto de normas que derivan de la costumbre o del
Derecho Consuetudinario, entre los juristas que comulgan con esta idea podemos
9 Ibidem
12
encontrar a García Máynez, la de los que se refieren al Derecho Positivo como las
normas jurídicas que han sido creadas para regular la conducta del hombre, se
encuentren vigentes o no, o como lo explica Ramírez Gronda en su Diccionario
Jurídico: “el Derecho Positivo es el sistema de normas jurídicas que regula
efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico” 10, lo
también quienes establecen simplemente que el Derecho Positivo es el conjunto
de normas jurídicas en vigor en un país. A pesar de esta diversidad de opiniones
en cuanto al Derecho Positivo, ninguna de estas debe ser confundida con el
Derecho Natural. Como primer punto de partida en cuanto a la diferenciación de
estos podemos encontrar que el Derecho Natural es esencialmente justo, ya que,
o es impuesto a nosotros por un voluntad sobrehumana, o es inherente al hombre
por naturaleza, la cual no es sino un orden perfecto de las cosas, mientras que el
Derecho Positivo, aunque puede basarse en el Natural, puede errar y no ser
completamente equitativo, por ser una interpretación del hombre de lo que es
justo, y este tiene como característica el errar, así podemos concluir este punto de
la manera siguiente; el Derecho Natural es por esencia justo, perfecto, el Derecho
Positivo puede equivocarse, es perfectible. Otro punto de variación acerca del
Derecho Natural y el Derecho Positivo es la validez y eficacia de los mismos, sin
embargo como es costumbre en este tema encontraremos varias opiniones acerca
de este aspecto. Por un lado hay quienes afirman que el Derecho Natural posee
eficacia y validez jurídica por ser intrínsecamente justo, mientras que el Derecho
Positivo necesita de una norma legal vigente para tener validez. Por otro lado hay
quienes estipulan que el Derecho natural necesita del apoyo del positivo, para que
se haga cumplir lo dispuesto por el primero, como lo había citado con anterioridad.
Por último, nos enfrentamos a la incertidumbre más difícil de aclarar, ¿Cuál es
superior a cuál? Y nuevamente descubriremos diferentes dictámenes sobre esto.
Toparemos con quienes dicen que el Derecho Natural se encuentra por encima
del Positivo, y que incluso el Positivo toma como base al Natural. También hay
quienes sobreponen el Positivo al Natural, por tomar el segundo como solo un
10Ramírez Gronda, Diccionario de Derecho, Séptima edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1986,
pp. 124-127
13
código ideal de normas y por lo tanto no existir realmente. Estos son los diferentes
puntos de vista acerca de las diversidades entre el Derecho Natural y el Derecho
Positivo, las características del Derecho Natural únicas verdaderas en mi opinión,
las reservare para el final de este trabajo.
De acuerdo con García Máynez basta con señalar los puntos centrales de
discrepancia, para percatarse de las infinitas formas de Iusnaturalismo. Estos
puntos son cuatro; el relativo al fundamento, el del contenido, el de la mutabilidad
o inmutabilidad y el de las relaciones que tiene con el Derecho Positivo. El primer
punto, el fundamento que se atribuye al Derecho Natural, nos muestra que al
contrario de haber oposición, todos coinciden que ente encuentra su fundamento
en la naturaleza, como su nombre lo estipula. El problema viene con la
interpretación de lo que es naturaleza. El segundo punto, el contenido. Para
11 Eduardo García Máynez, Filosofía del Derecho, Vigésimo primera edición, Editorial Porrúa, S.A.,
México, 1976, pp. 335-342.
12 Ibidem
14
muchos filósofos tal contenido es reducido a unos cuantos principios de máxima
generalidad, a los que se atribuye validez absoluta, otros autores piensan que es
posible formular sistemas completos de Derecho Natural que, por su mismo
carácter exhaustivo, cabe comparar con el Derecho Positivo e incluso deben ser
vistos como superiores a este, ya que no provienen de la voluntad del legislador y
resultan válidos para todo tiempo y lugar. El tercer punto de desacuerdo es
respecto a la mutabilidad o inmutabilidad. Para algunos autores atribuirle un
carácter eterno e inmutable, es inaceptable ya que es contrario a las realidades
históricas que han manifestado que el Derecho Natural tanto como el Positivo está
sujeto a cambios y transformación. Los que consideran que el Derecho Natural es
inmutable, encuentras su fundamento en que los principios de justicia y bien
común son eternos, por lo tanto es Derecho Natural no es modificable. El cuarto y
último punto de desacuerdo es acerca de la relación que tiene con el Derecho
Positivo. Aquí enfrentamos 3 opciones; la dualista, que acepta el Derecho Natural
por encima del Derecho Positivo, la que asevera que solo existe el Derecho
Positivo, y la opuesta, según la cual, solo el Derecho Natural es genuino.
Es partidario del positivismo jurídico, y en su libro Teoría Pura del Derecho13 nos
explica lo que considera como las principales contradicciones o errores del
Derecho Natural. Kelsen estipula que en esta doctrina no existe diferencia entre el
ser y el deber ser, ya que las leyes naturales son reglas de Derecho. Parte del
punto de que Dios manifiesta su voluntad en la naturaleza. No distingue de la
naturaleza y la sociedad como consecuencia de no distinguir el ser del deber ser.
Las reglas aplicables a la conducta del hombre son deducidas de la naturaleza al
hombre. La naturaleza es un sistema de hechos ligados unos a otros por
relaciones de causa y efecto mientras que el Derecho y la moral son sistemas de
normas creadas por una voluntad humana o divina y que establecen relaciones
fundadas sobre el principio de imputación entre las conductas humanas que
regulan. La naturaleza es lo que es y el Derecho y la moral es lo que debe ser. La
13
Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Ediciones Peña Hermanos, México, 2001, p. 235
15
doctrina del Derecho Natural considera a la naturaleza dentro de la sociedad, al
pretender que el orden de la primera es un orden social justo.
Otra contradicción que encuentra Kelsen es que si el Derecho Natural tiene como
fuente la naturaleza humana, se debe admitir que el hombre es bueno, pero por
otro lado para justificar la necesidad del Derecho Positivo, se invoca la perversidad
del hombre, por lo tanto el Derecho Natural se deduce de la naturaleza humana
como debería ser y no como es, de la naturaleza ideal del hombre y no de la
naturaleza real. Según Kelsen si tomamos el Derecho Positivo como un conjunto
de normas subordinadas al Derecho Natural, toda norma legislativa o
consuetudinaria contraria al Derecho Natural debería ser considerada nula e
inexistente, ya que la validez del Derecho Positivo emana del Derecho Natural.
También nos dice que la afirmación de que una conducta humana es natural, es
decir, conforme a la naturaleza, es un juicio de valor subjetivo, y como
consecuencia no habría Derecho Natural sino solo muchas doctrinas que
sostienen tesis opuestas. Un error más que Kelsen cree ver en el Derecho Natural
es que la justicia de este, decreta dar a cada quien lo que le corresponde, más no
entabla que es lo que corresponde a cada quien, por lo que se tiene que asistir del
Derecho Positivo para saber qué es lo correspondiente. Por último, Kelsen,
aludiendo a el dialogo Las Leyes, de Platón, en el cual el filósofo distingue las
mentiras permitidas de las que no son, considera que el Derecho Natural no es
más que una mentira útil, porque esta trastorna la verdad al pretender ser apta
para determinar de manera objetiva lo que es justo, sin embargo puede garantizar
la obediencia del Derecho.
1.4 El iusnaturalismo
16
discusiones jurídicas, presentándose a menudo como contrapunto crítico a la
doctrina positivista y como objeto de la Filosofía del Derecho. Además, hoy en día,
resulta evidente la crisis que viene sufriendo el sistema positivista principalmente
después de la segunda mitad del siglo XX con la aparición de sistemas
constitucionales materiales y de doctrinas sobre derechos fundamentales que
cuestionan su compatibilidad con una concepción positivista de derecho; varias de
las ideas de concepción iusnaturalista negadas por el positivismo se ven ahora
recuperadas por la doctrina de los derechos fundamentales y por el nuevo
movimiento jurídico denominado neoconstitucionalismo. Entre ellas, debemos
destacar la de la relación entre el derecho y la moral, la relativa a las fuentes del
derecho y la consiguiente relación entre el derecho y la política. Pasaremos a
tratar cada uno de estos puntos a partir de cada concepción sobre el concepto y
fuentes del derecho que dominaran el pensamiento jurídico a fin de mejor
comprender el movimiento neoconstitucionalista dentro de la teoría del derecho.
Dentro de un medio jurídico que reacciona automáticamente de acuerdo con una
visión iuspositivista no es raro que cualquier mención a un pensamiento
iusnaturalista sea asociado a una visión romántica y utópica del derecho o a una
perspectiva filosófica de este. Sin embargo parece un tanto pretensioso relegar a
una posición meramente accesoria la teoría jurídica que durante tanto tiempo ha
dominado el escenario jurídico. ¿Será el iusnaturalismo tan básico que su teoría
sobre el derecho solamente puede ser utilizada como una crítica filosófica al
derecho positivo? ¿A partir de la teoría neoconstitucionalista y el rescate de
contenidos valorativos, tenemos una vuelta a las ideas iusnaturalistas?
17
Por nuestra parte, a ejemplo de M. FARREL 14, somos de la opinión de
que una concepción iusnaturalista de derecho no es de todo incompatible
con la concepción iuspositivista o, al menos, sus tesis no son del todo
antagónicas y en un concepto de derecho actual, donde los derechos
fundamentales actúan como puertas de entrada de la moral en los ordenamientos
jurídicos, la relativa compatibilidad de estas teorías debe ser aclarada.
14Este autor observa que: “Lo único que me propongo a mostrar aquí es mi perplejidad por la
persistencia con que en la filosofía del derecho se continúa discutiendo un tema cuya importancia
para la polémica se me escapa por completo. En efecto: en el centro mismo de la filosofía del
derecho aparece inexorablemente la polémica entre iusnaturalistas y positivistas acerca del
concepto de derecho. La discusión se presenta por lo general en estos términos: el partidario del
derecho natural requiere de conceptos morales para caracterizar al derecho, mientras que el
partidario del positivismo jurídico sostiene que puede prescindir de tales conceptos para realizar
esta misma tarea. Así enunciada, la discusión parece ser, en realidad, muy importante, pues su
tema central sería, nada menos, que la relación entre la moral y el derecho; el tema discutido –
aparentemente – es el de si una moral cumple o no un papel dentro del derecho. Sin embargo, me
parece que esta es una versión exagerada del problema: la verdadera discusión es mucho menos
dramática y, por supuesto, mucho menos importante.” (FARREL, M., “¿Discusión entre el derecho
natural y el positivismo jurídico?”, DOXA, n. 21, vol. II, 1998, p. 121).
18
CAPITULO II
15Estos cambios en algunos pilares de la teoría iusnaturalista pueden ser explicados no sólo por el
amplio período durante el cual ha dominado el escenario jurídico, sino también por las
grandes mudanzas acontecidas en la realidad social y corrientes culturales que se han ido
sucediendo, tales como el renacimiento, el iluminismo, etc., movimientos que alteraron todo el
pensamiento social – marcando la transición a la edad moderna – y reflejado en las artes, ciencias,
…, por lo que no podría dejar de influir de forma considerable en el pensamiento jurídico
19
propia naturaleza humana. En este sentido, resulta de gran importancia
en la teoría iusnaturalista la sistematización de las diversas leyes de
origen humano y metafísico formuladas por Santo Tomás de AQUINO ya
desde el siglo XIII (Summa Theologiae), cuando ha definido diferentes tipos de
leyes: ley eterna, leyes divinas, ley natural y leyes humanas (positivas); siendo
las dos últimas las que interesan más específicamente a la ciencia del derecho.
No obstante, no se puede negar la gran influencia que ha ejercido la metafísica
teológica en el desarrollo de la doctrina del derecho natural, principalmente por
inserir una idea de ley superior que consiste en la principal característica del
iusnaturalismo en nuestra opinión. Esta superioridad de la ley natural -
consecuencia natural de cualquier acto de procedencia divina – permite
defender una determinada ascendencia de determinados contenidos materiales
revelados a través de la tradición religiosa sobre los acuerdos que posiblemente
pudiese producir el hombre cuando se organizó en sociedad. Como explica
BOBBIO, el Derecho natural se coloca en una posición de superioridad frente al
derecho positivo porque es visto ya como “una norma fundada en la misma
voluntad de Dios y dada a conocer por ésta a la razón humana o, como dice
San Pablo, como la ley escrita por Dios en el corazón de los hombres.16”
20
jurídicas aquellas normas que no contradicen los principios de justicia que
constituyen el derecho natural.
Esta línea sigue S. NINO cuando afirma que, aunque puedan existir algunas
concepciones distintas del pensamiento iusnaturalista, existe la posibilidad de
excluir de esta clasificación cualquier afirmación que no cumpla necesariamente
estos dos requisitos: “a) una tesis de filosofía ética que sostiene que hay
principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón
humana. b) una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la
cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de
´jurídicos` si contradicen aquellos principios morales o de justicia.” 17
21
CAPITULO III
Entre las críticas formuladas a la teoría iusnaturalista, sin duda una de las más
destacadas y que todavía mantiene su relevancia es la que se refiere a una
concepción dualista del derecho, defendida por el iusnaturalismo ontológico (el
iusnaturalismo deontológico, como hemos visto, propone una concepción
monista). Conforme trataremos en seguida cuando nos ocupemos de la teoría
iuspositivista, es característico del positivismo jurídico el culto a los valores de
“seguridad” y “certeza” sobre el derecho, por lo que realiza mucho esfuerzo para
responder a la pregunta sobre cómo identificar el derecho. Por esto, gran parte de
la crítica iuspositivista al derecho natural consiste en negar la indeterminación del
derecho natural, vinculando las fuentes de producción jurídica al Estado y, por lo
tanto, imponiendo una concepción monista del derecho – sólo es derecho el
derecho positivo. A partir de esta crítica resulta fácil entender la concepción
dualista, la cual significa la presencia de dos ordenamientos. El derecho positivo
y el derecho natural. El primero, con fuente estatal o de acuerdo con cual sea su
norma de producción; el segundo, alcanzable a través de la razón y, más
importante, funcionando como criterio de validez del primero. De esta forma,
resulta posible afirmar como primera conclusión el hecho de que sobre el derecho
positivo no hay dudas acerca de su aceptación – lo que siempre fue admitido por
el iusnaturalismo. El problema reside en la aceptación o no del derecho natural
como derecho. No obstante la histórica discusión, en el derecho actual, parece
posible encontrar algunos puntos de convergencia. El primero consiste en el
avance del derecho como ciencia a partir del pensamiento iuspositivista,
presentando criterios coherentes y científicos acerca de cómo identificar el
derecho. El segundo punto se refiere al hecho de que con el constitucionalismo y
las concepciones de constituciones materiales vinculantes, de derechos
fundamentales como instrumentos jurídicos (y no políticos), y de una idea de
constitución como reveladora de la voluntad popular anteriormente a la
constitución del poder político, o sea - como poder originario -, el objetivo
22
iusnaturalista de un derecho superior que contiene los derechos indispensables
e inalienables del pueblo puede de cierta forma ser sustituido en estos
ordenamientos. Un sistema de derechos fundamentales no apenas es apto a
ofrecer límites al poder político y disponer sobre los bienes más importantes
para los ciudadanos, aunque contra las mayorías y el poder estatal; como
proporciona un relativo grado de certeza que sólo parece posible con la
positivación (mismo que en normas abiertas).
Cuando la teoría dualista deja de atribuir una fuente al derecho natural o alguna
prueba sobre su contenido que no sea únicamente el uso de la razón, deja el
derecho como ciencia sujeto a cualquier revelación y por consecuencia, a la
arbitrariedad. Como la sociedad moderna atribuye al derecho la condición de
instrumento de garantía de la liberta, el contrario de la arbitrariedad, la teoría
iusnaturalista abre espacio a críticas como la formulada por H. WELZEL,
según el cual: “Toda apelación a lo «conforme a la naturaleza» y toda la negación
de lo «contrario a la naturaleza» va precedida de una decisión axiológica primaria
no susceptible de prueba…Ya en los comienzos de la teoría iusnaturalista
aparece con toda claridad la profunda problemática del Derecho natural: la
estructura proteica de la naturaleza humana toma en manos de cada pensador
iusnaturalista la forma que él desea; todo lo que tiene por justo y deseable lo ha
introducido ya de antemano, tácitamente, en su concepto de «naturaleza» del
hombre antes de extraerlo, de nuevo, para justificar su noción de lo justo «por
naturaleza»”18.
18 WELZEL, H., Derecho natural y justicia material. Introducción a la filosofía del derecho.
(traducción de Felipe González Vicén), Madrid: Aguilar, 1971, p. 254 y 11. En el mismo sentido la
célebre crítica de A. ROSS, según el cual: “A semejanza de una cortesana, el Derecho natural
está a disposición de cualquiera. No hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo a la
ley natural” (Alf ROSS, Sobre el Derecho y la Justicia, traducción de Genaro R. Carrió, Buenos
Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1963, p. 254). Sobre la afirmación de ROSS
entendemos que la ausencia de positivación de cierta forma enflaquece el derecho en
relación a su disposición por su titular. Sin embargo, no significa en absoluto un argumento
a favor del positivismo jurídico, como fue utilizada, ya que la misma crítica puede dirigirse al
iuspositivismo. Precisamente por esto surge la necesidad de una fusión de lo bueno de las dos
teorías, a fin de establecer un concepto de derecho que demande no sólo como identificar las
reglas, sino determinar algunos contenidos que estas reglas deben tener. Esto parece un
23
En este punto, posible decir que pertinentes las críticas a la teoría dualista 44 ,
por dos motivos principales. El primero consiste en la falta de presentación de
un criterio de fundamentación para la existencia y deber de obediencia al
derecho natural. El deber de obediencia al derecho natural es presentado como
dogma por la doctrina iusnaturalista. Como segundo segunda crítica pertinente
se tiene la ausencia de certeza sobre su contenido, lo cuál es definido
simplemente como normas “tan evidentes que son accesibles a cualquiera por el
uso de la razón”. Sin embargo, la ausencia de una enunciación de estas normas
superiores acaba por dejar derechos de los más importantes sujetos a la total
discrecionalidad del encargado de su interpretación; además de generar una
vulnerabilidad muy grande para una concepción científica del derecho. Desde
una perspectiva de derecho como ciencia, pensamos que cualquier apelo a la
libre discrecionalidad de decisión – mismo pautada por la razón - es de cierto
punto contradictoria con la propia idea de derecho. El derecho, al prescindir de
la positivación, entra en una calle de dos manos. Si de un lado escapa de
la voluntad política que puede no reconocerlo aunque sea evidente; la falta
de una positivación condiciona la propia existencia del derecho a un análisis
subjetivo, lo que no ocurre se este derecho ya está positivado.
concepto de derecho más completo y más actual, lo cual vemos reflejado en gran parte de los
ordenamientos constitucionales.
19Las condiciones que entendemos necesaria a la adecuación de una concepción monista con los
derechos fundamentales está contenida en la doctrina del iuspositivista incorporacionista, puesto
24
En suma, se trata de una combinación de las teorías iuspositivista e
iusnaturalista que posibilita una mejor respuesta a la cuestión ¿Qué es el
derecho? la cual es ofrecida no solamente considerando la respuesta sobre
¿Cómo identificar el derecho? sino que también a la de ¿Qué debe contener el
derecho? Con un análisis integrado de estos dos puntos, entendemos, posible
una ciencia jurídica mucho más completa, equilibrada y socialmente relevante,
ya que es capaz de ofrecer sólidos límites al poder: principalmente el poder
político.
25
(cuando así lo revelaren los sistemas jurídicos), aunque no resulte
sostenible el dualismo originario en razón de la necesidad de positivación de los
derechos fundamentales para ser considerados como tal , al menos
delante de una postura neoconstitucionalista.
26
Guevara; José Reyes Ruiz; Rigoberto López Valdivia; José Gallegos Rocafull;
Fernado Sodi Pallares; Leopoldo Páez Aceves, Manuel Gómez Morín21.
27
CAPITULO IV
EL POSITIVISMO JURÍDICO
28
concepción inicial del positivismo, así como comprobar se efectivamente el
iuspositivismo actual sostiene todavía las tesis que le atribuyen sus críticos. A lo
largo del análisis, confrontaremos las explicaciones más actuales del positivismo
con fin de verificar se son capaces de explicar las nuevas exigencias del derecho
actual, normalmente en relación a lo que sostiene el neoconstitucionalismo.
22
BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. op. cit. p. 44
23BOBBIO identifica la denominación “positivismo jurídico” no porque coincida temporal y en línea
de pensamiento con la corriente científica y filosófica denominada positivismo (que tuvo en
Augusto COMTE) su mayor exponente), sino porque identifica la denominación con el derecho
positivado. Se opone, por lo tanto, a la relación entre positivismo jurídico y filosófico. Tanto que
29
4.2 El Positivismo Jurídico De Hans Kelsen
Quizá ningún autor sea tan identificado con el positivismo como Hans Kelsen. El
profesor austriaco ha llevado al extremo la propuesta del positivismo de presentar
un concepto autónomo del derecho, de forma que su nombre hasta hoy se
presenta como sinónimo de positivismo jurídico.
cuando propone el marco inaugural del iuspositivismo establece el momento en que la ley, el
derecho positivado, pasa a asumir la precedencia en relación al Derecho
24BELLOSO. Nuria. Teorías normativistas y nuevas perspectivas para el positivismo, cit. p. 793.
25“As normas do direito positivo são ´válidas`, isto é, elas devem ser obedecidas, não porque elas
são, como as leis do direito natural, derivadas da natureza, Deus ou a razão, de um princípio do
absolutamente bom, certo ou justo, de um valor absolutamente supremo ou norma fundamental
que se revista da pretensão de uma validade absoluta,mas meramente porque ela foi criada de
uma maneira por uma certa pessoa.” (Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins
Fontes, 1990, p. 384)
30
no es producido por un mero poder, sino que por un poder constituido por
el propio derecho”26 . De la misma forma, la definición del derecho no se reduce a
la noción de norma, sino de un sistema de normas: la simples existencia de una
norma no significa que sea jurídica, puesto que puede no satisfacer a los criterios
de pertenencia establecidos por el sistema. Es el criterio de pertenencia- la
validez - que va a definir la juricidad de una norma. Sin embargo, este criterio de
pertenencia se establece de forma dinámica y, no estática (que presupone una
derivación lógica). Por el criterio dinámico las normas están sujetas a una relación
de autorización. Una norma pertenecerá al ordenamiento jurídico porque resulta
producida de acuerdo con la autorización de otra norma superior.
El concepto de derecho para Kelsen es, así, constituido simplemente con base en
las nociones de validez y norma fundamental, siendo la primera la relación de
adecuación entre normas de jerarquía diversa y la segunda una norma
presupuesta con la finalidad de servir de criterio último de validez. Su norma
fundamental será presupuesta con la finalidad de mantener la teoría “pura”, es
decir, libre de cualquier intromisión externa. No obstante el brillantismo de su
teoría, el problema que se ha planteado ha sido el de cómo esta teoría
pura se podía relacionar con la presión de los contenidos valorativos y de los
hechos.
26
Barzotto. op. cit. p. 22
31
insuficiente explicación de Kelsen en el sistema para la norma válida para la cuál
no se atribuye eficacia y de la norma eficaz que no cuenta con una autorización
normativa superior. Lo mismo problema quizá se pueda decir que presenta su
concepción de la norma fundamental, presupuesta como debemos obedecer a la
constitución, que de la misma forma que confiere validez a la constitución, se hace
dependiente de la eficacia de esta misma constitución27.
27 Esta no observancia de los criterios formales es lo que determina la propia norma fundamental
por parte de los órganos productores del derecho Kelsen utiliza el recurso a la revolución, de
forma que a través de la revolución habría una alteración de la norma fundamental. Sobre
esto, explica BARZOTTO que, “Por mais que isso possa discrepar da intenção de Kelsen, é
evidente a natureza ético-política da pressuposição da norma fundamental. Isso
32
contradictoria con los modelos anglosajones, por lo que no se presenta mucho
como contrapunto a las críticas que siempre han hecho autores de comparten esta
tradición al positivismo jurídico.
Así que, además las dificultades que presenta la teoría pura kelseniana respecto a
relación entre eficacia y validez, principalmente en razón de la reducción que hace
del concepto de derecho desde un punto de vista meramente normativo, su
doctrina no se constituirá el punto principal de análisis de este estudio, pues de
ella no derivan gran parte de las teorías incorporacionistas de las cuales
trataremos en seguida.
A través de las teorías de H.L.A. Hart el positivismo jurídico gana una nueva
perspectiva. El profesor de la Universidad de Oxford, buscando explicar el
problema de la eficacia en la concepción iuspositivista, trabajó a partir de una
aproximación del positivismo jurídico con la jurisprudencia analítica anglosajona. A
partir de HART, la norma básica (la regla de reconocimiento) ya no tiene una
naturaleza metafísica, sino una naturaleza fáctica, pues depende del
reconocimiento y adhesión que la prestan todos aquellos que participan del
sistema jurídico28. El derecho es visto por la teoría de HART como un hecho
social, el cuál puede ser descrito sin la necesidad de consideraciones de
naturaleza metafísica o valorativa.
28
Según Nuria BELLOSO, “Hay que hacer notar aquí una cierta afinidad con las teorías contractualistas, al
fundar la validez del Derecho sobre el reconocimiento por parte de sus destinatarios.” (“Teorías
normativistas y nuevas perspectivas para el positivismo”, cit., p. 795).
33
ordenamientos jurídicos de influencia europeo-continental como en los de
influencia anglo-sajona.
34
presentan amplias zonas de incertezas, por lo que es fundamental el papel
desarrollado por la interpretación.
35
consideramos que los tribunales asumen la condición crítica del punto de
vista interno, y la regla de reconocimiento depende de los criterios de
reconocimiento del punto de vista interno; resulta posible concluir que según la
teoría de HART, es la práctica jurídica que va a determinar el contenido de la regla
de reconocimiento, protegiendo esta de una eventual falta de eficacia.
36
anterior, prueba la importancia de práctica jurídica en la definición del propio
contenido del derecho. De otro lado, su teoría jamás pierde la referencia a criterios
metodológicos en la definición de lo jurídico, no dejando de sostener las
principales tesis del positivismo jurídico, tales como la concepción de las fuentes
sociales del derecho o de la separación entre el derecho y la moral.
29HART, H. L. A., The concept of law, Oxford: Clarendon Press, 1961, trad. It. di. M.A. Cattaneo, Il
concetto di diritto, Torino: Enaudi, 1965, p. 68 y ss..
37
regular en el sentido de la práctica de determinada conducta, la cuál puede ser
identificada por cualquier observador, sin la necesidad de un análisis crítica. Por
su turno, el punto de vista interno consistirá en la aceptación de esto modelo de
comportamiento como conducta obligatoria para sí e para los demás. Es la
aceptación y el reconocimiento de estos comportamientos como norma sumada a
una presión social que hace posible esta conducta se imponga (transformada en
norma por la aceptación), es decir, se torne eficaz30.
30
HART, H., The concept of law... cit. p. 103
38
de construir contenidos jurídicos a través de la atribución de la atribución de
significados a normas de estructura abierta, la cuestión de los límites del punto de
vista interno pasa a ser de gran importancia, moralmente delante de valores de
correspondencia moral presentes en la cumbre de los ordenamientos, que
propician un sin número de interpretaciones. En estos casos, la adopción de una
postura crítica respecto a estos términos representa un constante peligro a la tesis
positivista de la separación entre el derecho y la moral, puesto que estos términos
ya poseen una significación moral que puede o no ser reproducida en el derecho.
Dependerá de la postura de los jueces.
39
de los sistemas jurídicos en la forma de valores, principios o derechos; la adopción
de una crítica libre puede causar serias dificultades a la función epistémica de las
normas en el sentido de orientar conductas. Es necesario, por lo tanto, algo que
defina la convergencia en la atribución de sentido a estos términos.
Esta nueva ubicación de la moral, que al mismo tiempo que permanece fuera del
derecho como referencia crítica, también es incorporada en la cumbre de los
ordenamientos jurídicos (como criterio interno de juridicidad) impone que se
adopte un medio término entre la postura eminentemente crítica propia de las
posiciones morales de deber ser y los criterios de definición de la validez o
juridicidad de las normas del sistema. Delante de esta nueva perspectiva que
autores como SASTRE ARIZA y Luigi FERRAJOLI proponen la adopción de un
punto de vista funcional, el cual estaría a medio camino entre los puntos de vista
interno y externo El punto de vista funcional busca un complejo equilibrio entre la
necesidad de dar un contenido a lo menos aceptable a los contenidos
constitucionales de forma que no se transformen en meros adornos a las
constituciones y de otro procura evitar que no hagan confundir el derecho con la
justicia, como si la constitución fuese una especie de nuevo derecho natural31 .
31Sobre el asunto sugerimos FERRAJOLI, Luigi, Diritto e ragione, Roma: Laterza, 1990, pp. 351 y
ss., SASTRE ARIZA, Santiago. “Sobre el papel de la ciencia jurídica en el Estado constitucional”,
Anales de la Cátreda Francisco Suárez, n. 35, 2001, p. 351-355 y SHINER, Roger A.,
“Hermeneutics and the internal point of view, in Reason in Law, Milano: Giuffrè, 1988, pp. 213-223
40
CAPITULO V
Como hemos tratado en los epígrafes precedentes, gran parte de las críticas que
sufre el positivismo están relacionada con el hecho de que explica el
derecho en sí mismo, produciendo una teoría “unidimensional del derecho”126 ,
un derecho desconectado de la política y de la moral. La desconexión del derecho
respecto de la política se basa en la consideración de que en un sistema jurídico,
aunque gran parte de las normas provenga del poder político, el poder sólo
encuentra su legitimación en el derecho. De esta forma, el derecho no
estaría
32 ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier. Poder, Ordenamiento jurídico, derechos., cit. p. 24.
41
A los primeros se suele denominar inclusivistas o incorporacionistas, mientras a
los segundos se suele llamar no incorporativistas o excluyentes.
42
para la validez de las normas jurídicas. Mientras una posición fuerte o
excluyente respecto a la separación entre derecho y moral no admite siquiera una
relación contingente, el positivismo incluyente sostiene que la relación entre
derecho y moral no es de ninguna forma necesaria para la definición de los
jurídico pero que no hay problema que el sistema jurídico incorpore algún criterio
relacionado a la moral como criterio de validez. En este caso la moral ejercería de
cierta forma un papel contingente, pero nunca al punto de juricidad de las normas
jurídicas depender de una adecuación a cualquier argumento moral.
43
Conforme lo definen J. COLEMAN y B. LEITER, el positivismo incorporacionista
tiene por punto de partida la concepción hartiana sobre el derecho. Se tiene por
presupuesto que la validez de las normas jurídicas depende de los criterios
definidos en la regla de reconocimiento. La diferencia está en la posibilidad de la
regla de reconocimiento admitir la presencia de criterios morales en la definición
de lo jurídico, caso en que los criterios morales pasan a vincular los propios
tribunales, es decir, pertenecer al derecho. Sin embargo, sólo los criterios
incorporados a la regla de reconocimiento es que serán vinculantes, no cualquier
moral34. A este positivismo se suele llamar iuspositivismo incorporacionista.
Según la posición incorporacionista, dos son las tesis habidas como principales y
necesarias a la manutención de una concepción positivista sobre el derecho. La
primera, la tesis negativa según la cual se puede sostener la separación del
derecho de la moral porque esta no es necesariamente un criterio de validez del
derecho. La moral puede estar incorporada en el derecho, pero su ausencia no
descalifica un sistema como jurídico y sus disposiciones como derecho35. La
segunda denominada positiva consiste en la afirmación de la naturaleza
convencional del derecho. La tesis positiva, fundamento de la posibilidad de
incorporación de la moral, defiende que la utilización de la argumentación
moral para determinar criterios de validez del derecho no es incompatible con la
doctrina positivista ni con sus fuentes convencionales. Así, las dos tesis del
iuspositivismo incorporacionista permiten la presencia de un criterio moral en la
formación de una norma jurídica, incluso la regla de reconocimiento; pero
sostienen por otro lado que su presencia no sea necesaria para el concepto de
34 De acuerdo con los autores: “Even if moral principles can sometimes be binding on officials,
inclusive positivism or incorporationism claims that this fact about moral principles can be
explained by the ruleof recognition. The legality of moral norms is not a function of their morality,
but their validity under arule of recognition; the rule of recognition in a particular community
asserts, in effect, that certain norms are law provided they meet the demands of justice, or that
they cannot be law unless they do so, and so on. Incorporationism depends on a rule of
recognition incorporating morality into law.” COLEMAN, J. y LEITER, B., Legal positivism, cit.,p.
251
35COLEMAN, J.L.. “Negative and positive positivism, Journal of Legal Studies, 11, 139-164.
Reprinted in M. Cohen (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, London:
Duckworth, 1983
44
derecho, neutralizando así buena parte de las críticas que sufre el positivismo
jurídico principalmente en relación a una comprensión diversa de la tesis de
separación entre el derecho y la moral. De acuerdo con el propio COLEMAN, el
positivismo incorporacionista está en algún lugar entre el positivismo excluyente
de Joseph RAZ36 y el interpretativismo de DWORKIN. Está contenido de forma
implícita en HART en la primera edición de su El concepto de derecho y
explícitamente en su post escrito37.
Por situarse en una posición que se podría decir intermedia entre positivismo y
antipositivismo, la teoría incorporacionista sufre críticas tanto de parte de los
iuspositivistas no incorporacionistas como de los antipositivistas. De los primeros,
recibe la acusación de que la aportación de contenidos morales e indeterminados -
propio de principios y valores - causaría serios daños a la certeza jurídica, la cual
es, por sÍ misma, un valor. Del lado de los antipositivistas sufre el ataque en el
sentido de que el iuspositivismo no puede reinventarse de tal forma que cambie
muchos de sus métodos, y que, por esto, la presencia de principios y valores no
sería compatible con la teoría iuspositivista en razón de gran parte de sus teorías
principales como la de la constitución del derecho estar compuesto meramente por
reglas que demandan en su aplicación un modelo simple de subsunción, de la
concepción de separación de poderes y de la función legislativa como única fuente
del derecho.
36
RAZ, J. “Authority, law and morality.” The monist. 68, 1985, p. 295-324
37
“In developing incorporationism I have focused almost exclusively on its conceptions of
legality and validity and on the role the rule of recognition plays in determing both.” (COLEMAN,
Jules. “Authority and reason”, The autonomy of law: essays on Legal Positivism. Robert. P.
George (editor), Oxford, Calendon Press, 1996, p. 288)
45
CAPITULO VI
46
concepto de moral que defiende la Ética, es difícil mantener una postura radical de
separación absoluta entre lo óntico y lo deóntico o, dicho en otros términos, entre
lo cognitivo y lo normativo.
47
El positivismo jurídico ha contribuido a la depuración de la Ciencia del derecho,
delimitándola respecto a otras áreas de conocimiento, como la Ética y la Política.
Sin embargo, ello ha sido a costa de forjar un concepto de derecho unilateral,
puramente formal, que no tiene en cuenta los contenidos. El concepto de derecho
ha ido evolucionando a lo largo de los siglos de acuerdo con los cambios
producidos en las estructuras sociales y con la función que el mismo desarrollaba
en dichas estructuras. Paralelamente ha evolucionado la Ciencia jurídica y
también la reflexión filosófica sobre el derecho. Compárese el concepto de
"dikaion" que tenían los griegos o el de "ius" en la vida romana con la misma
noción en el sistema del Derecho común o en los sistemas jurídicos modernos.
Igualmente ha evolucionado la noción científica del derecho. Compárese la noción
de Santo Tomás de Aquino, que considera el "ius" o lo justo como objeto de la
justicia40, con la concepción moderna, que considera, exactamente de manera
contraria, la justicia como objeto del derecho. Ello se debe a que en la mentalidad
antigua y cristiano-medieval el derecho era sinónimo de lo justo, la cosa justa que
se debía dar a su legítimo dueño y en razón de lo cual existían las leyes o
costumbres, los tribunales y el proceso. Éste era, por tanto, el sentido primario del
derecho, de donde derivaban todos los demás. En la época actual, sin embargo, el
derecho se concibe primariamente como norma o conjunto de normas que
establecen lo que se debe hacer y sólo secundariamente significa lo justo y la
facultad de exigir aquello que es debido. Se puede denominar a estas
concepciones del derecho, respectivamente, como realista (en sentido tradicional)
y normativista (en sentido amplio)41.
La reflexión filosófica sobre el derecho desde sus orígenes hasta el siglo xvm ha
recibido el nombre genérico de Derecho natural o iusnaturalismo. Sin embargo,
esta denominación ha sido aplicada más bien de manera retrospectiva a todo el
pensamiento jurídico anterior a partir del nacimiento de la "Iuris naturalis scientia"
como disciplina académica (Pufendorf, 1661) y su desarrollo racionalista. Las
48
diferencias de concepción sobre el derecho natural son enormes en las diversas
etapas en las que esta teoría se ha ido forjando, desde las formulaciones griegas,
estoicas y romanas hasta la concepción cristiana medieval y la concepción
moderna42.Sin embargo, podemos distinguir dos grandes bloques doctrinales.
Uno, el derecho natural forjado por la filosofía griega, la jurisprudencia romana y el
pensamiento cristiano43 y otro, el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII-
XVIII, de donde procede directamente la teoría moderna de los derechos
humanos44. Ambas formulaciones incurrirían por igual en la falacia naturalista,
pues fundamentan el valor de la justicia y las normas y obligaciones jurídicas en la
naturaleza del hombre a través de un proceso cognoscitivo, bien sea utilizando el
método clásico retórico-dialéctico o el método puramente deductivo del
racionalismo moderno45.
42 Para una visión panorámica, véase el artículo de Leo STRAUSS, "Natural Law" en International
Encyclopedia 01 the Social Sciences (D. L. SILLS, ed.), The MacMillan Co. and The Free Press,
USA, t. 11, pp. 80-85.
43 Cfr. J. HERV ADA, op. cit., pp. 37-38
44 Cfr. Harry V. JAFFA, "Natural rights", en International Encyclopedia 01 the Social Sciences, cit., t.
11, pp. 85-89. Un estudio espléndido y detallado sobre la existencia coetánea y la incomprensión
mutua de estos dos grandes bloques en la Edad Moderna (la Jurisprudencia humanista y el
iusnaturalismo racionalista) en F. CARPINTERO, "Nuestros prejuicios acerca del llamado Derecho
Natural", en Persona y Derecho, nQ 27,1992,2, pp. 21-200.
45 Sobre la diferencia de métodos, cfr. VILLEY, M.: Ler;ons d'Histoire de la Philosophie du Droit,
Paris, Dalloz, 1962, pp. 136 Y ss. Hervada define así el derecho natural: "La expresión derecho
natural designa aquel sector del orden jurídico constituido por normas, derechos y relaciones cuyo
origen y fundamento es la naturaleza del hombre". (Op. cit., pág. 31). Leo Strauss lo define así: "By
'naturallaw' is meant a law that determines what is right and wrong and that has power or is valid by
nature, inherentIy, hence everywhere and always" (op. cit., pág. 80). En ambos casos, el derecho
se funda o es válido por la naturaleza, no por un acto volitivo o estrictamente normativo.
46 MOORE, op. cit., 11, 27, pág. 39.
49
supremo en términos metafísicos47. También Hume, cuando pide explicaciones
sobre la legitimidad del paso del "es" al "debe" o cuando afirma que las
"distinciones morales no derivan de la razón"48, está criticando el sistema moral
del iusnaturalismo racionalista. Ahora bien, la respuesta a estas acusaciones ya la
hemos avanzado en la crítica a la falacia en el campo de la Ética (cfr. supra,
apartado 2). Ante todo, la falacia la plantean sus descubridores en el campo
científico o filosófico: en la Ética. Aquí, la falacia se plantearía en el mismo terreno:
la Ciencia jurídica o la Filosofía del derecho. Dejando a un lado la Ciencia jurídica
(cuyo estatuto científico requeriría una discusión separada y muy compleja), nos
remitimos exclusivamente a la Filosofía del derecho. La exclusión de la metafísica
en el campo iusfilosófico dio al traste con esta disciplina durante casi medio siglo,
desde el último tercio del siglo XIX hasta las primeras décadas del siglo xx. En su
lugar se creó la Teoría General del Derecho, que se ocupaba únicamente de los
aspectos formales de los sistemas jurídicos, creando una red de conceptos
generales al margen de los contenidos. La tarea la culminó H. Kelsen con su
teoría pura del derecho (1934 y 1960). Para conocer el derecho científicamente
hay que prescindir, según él, de todo elemento político, ético y natural, así como
de los juicios de valor. Hay que estudiar sólo el derecho positivo y éste en su
aspecto lógico-formal, sin contenidos, ya que éstos proceden de áreas no
jurídicas. Separando tajantemente el mundo del ser y el del deber ser, asigna al
derecho un lugar propio en el mundo del deber ser: es exclusivamente un sistema
normativo. De esta manera, Kelsen cumple estrictamente con el ideal de no
incursión en la falacia naturalista en la explicación del concepto de derecho49. Sin
embargo, el resultado es éste: el rigor científico-lógico le lleva a una comprensión
parcial y unilateral del fenómeno jurídico. El concepto de derecho que él obtiene
no es el concepto real del derecho, puesto que deja fuera elementos esenciales.
Para defender a Kelsen de las críticas de formalismo, el propio Bobbio afirma que
50
la teoría pura del derecho es una teoría general en el sentido de formal: estudia la
estructura normativa (solamente), mientras deja a otras disciplinas el estudio del
contenido normativo50.
Según nuestra opinión, para el positivismo jurídico, para Kelsen y otros autores
que siguen la regla de la no incursión en la falacia naturalista vale la idea de que la
razón científica es sólo razón formal, deductiva. Es una continuación del tipo de
racionalidad instaurada por Descartes, que fue superada ya en el ámbito de las
ciencias naturales y que hoy está siendo superada también en el ámbito de las
ciencias humanas (aunque justo es decir que era necesario el cumplimiento de
dicha etapa de depuración lógica). Pero la Filosofía del derecho no se contenta
con un concepto parcial (y, por tanto, falso) del derecho y en ese sentido tiene que
contemplar no sólo los aspectos formales, sino también los contenidos de dicho
concepto. El derecho es un conjunto de normas con una estructura de validez y
con una función social (unos fines) plasmada en contenidos. Lo segundo es tan
esencial al derecho como lo primero51. Los fines que se proponen dentro de las
normas tienen necesariamente un contenido de valor basado en elementos
fácticos, reales, de la sociedad y de los hombres a los cuales se dirigen y de los
cuales nacen. El conocimiento del derecho implica, pues, una doble consideración:
1) El estudio de la realidad humana y social, la valoración de dicha realidad y la
propuesta de unos contenidos o fines a alcanzar; 2) la búsqueda de una técnica
normativa adecuada y la elaboración concreta de las normas que han de regir en
dicha sociedad. La razón que opera el paso de la realidad social a los valores y de
los valores a las normas no es la razón teórica pura, formal o deductiva, sino la
razón total, en su doble vertiente teórica y práctica. En resumen, es el viejo
concepto de conocimiento práctico o el más moderno de razón práctica,
50 N. BOBBIO, "La teoría pura del derecho y sus críticos" (1954), recogido en Contribución a la
Teoría del Derecho, ed. de A. Ruiz Miguel, Valencia, F. Torres, 1980, pp. 134-135.
51 La pregunta crucial: ¿por qué obliga el derecho?, que en último extremo apunta a la naturaleza
esencial de la norma jurídica, nos conduce a los fines del derecho, más allá de la estructura
puramente formal de la validez. Estos fines son de tipo axiológico: justicia y seguridad, sobre todo.
Véase esta cuestión en A. MONTORO, "Sobre las razones éticas deja obediencia al Derecho", en
Obligatoriedad y Derecho. XII Jornadas de FilosO]Ul JW'ídica y Social. Del 28 al 30 de marzo
1990. Universidad de Oviedo, 1991, pág. 327 Y ss.
51
actualizado con los avances que la razón científica puede aportar a la solución de
los problemas, tanto desde el punto de vista material como metodológico.
52
CONCLUSIONES
53
como el no matar, no robar, pero hay otros que no son de conocimiento inmediato
y que requieren la ayuda del conocimiento sensible y de la experiencia, es aquí
donde entra el Derecho Positivo. Para finalizar, Derecho Natural es el conjunto de
normas inmanentes al hombre, intrínsecamente justas, impuestas en su esencia
por una voluntad suprema, que tienen su fundamento en la naturaleza humana,
con los que estimamos la justicia y el bien.
54
BIBLIOGRAFÍA
o Finnis, J., Aquinas..., cit., p. 134. Javier Hervada, un cultor destacado del
llamado “realismo iusnaturalista” (cfr. nota 28 infra y texto que la
acompaña), también reconoce que: “La distinción entre ius y lex y, por
tanto, entre ius naturale y lex naturale aparece claramente en Tomás de
Aquino, aunque no faltan ocasiones en que el ilustre teólogo utiliza la
palabra ius (derecho) para designar la norma o el ordenamiento jurídico,
según un uso que llega hasta hoy”. Lecciones Propedéuticas de Filosofía
del Derecho, Ediciones Universidad de Navarra (EUNSA), Pamplona, 1992,
p. 500
o García Máynez Eduardo, “Filosofía del Derecho”
o García Máynez Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”
o H. Rommen, Die ewige Wiederkhr des Naturrechts, Manchen, Hegner, 1947
o Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Ediciones Peña Hermanos, México,
2001, p. 235
55
o Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, “Diccionario Jurídico
Mexicano”
o Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Diccionario Jurídico
Mexicano, Segunda edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1987, Tomo D-
H, pp. 1015-1017
o Kelsen Hans, “Teoría Pura del Derecho”
o Miguel Ángel Ochoa, Jacinto Valdés, Hernany Veytia, Derecho Positivo
Mexicano, Editorial McGraw Hill, México, 1995, pp.13-15
o Ochoa Sánchez Miguel Ángel, Valdés Martínez Jacinto, Veytia Palomino
Hernany, “Derecho Positivo Mexicano”
o Rafael de Pina, Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Duodécima
edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1984, pp. 225 y 226
o Ramírez Gronda, Diccionario de Derecho, Séptima edición, Editorial Porrúa,
S.A., México, 1986, pp. 124-127
o Trueba Olivares Eugenio, “ El Hombre, La Moral y El Derecho”
o Ventura Silva Sabina, “Derecho Romano”
56