LA FAMILIA Y SUS FORMAS DE CONSTITUCIÓN

La familia es una institución jurídico-privada si nos atenemos, como creemos que es lo más
realista, a un criterio subjetivo en la delimitación de la suma divisio del Derecho en público y
privado, que es, por cierto, tan importante mantener para garantizar del mejor modo la efectiva
sumisión del conjunto heterogéneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la
justicia. Pero es a la vez una institución cuya gran relevancia social justifica, desde luego, su vieja
comprensión como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada tiene que ver, de suyo,
con "una concepción publicista de la familia" .

Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en consideraciones de otro tipo.
La muy especial importancia de la familia para el interés general -para la más fácil consecución
de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y
libertades y cumplir sus deberes- explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención
que le dispensa en concreto la Constitución peruana de 1993 .

No hay ninguna otra institución o instituto jurídicoprivado que cuente con tantas
determinaciones constitucionales. Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a
la familia, como tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral realidades jurídico-
públicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitución y luego el legislador

LA FAMILIA EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DE NUESTRO PAÍS

La Familia fue consagrada a nivel constitucional (en occidente) recién en la primera mitad del
siglo XX, siendo la Constitución de Weimar de 1919 (Alemania) la primera en reconocer
expresamente el rol protector del Estado para con la Familia. Ahora bien, y como todos lo
pueden suponer, en aquellos años (han transcurrido 95 años desde ese entonces) se identificaba
al matrimonio como la única fuente creadora de Familia. Se trataba, como bien lo apunta la
doctrina, de un modelo de Familia matrimonial, tradicional nuclear, en donde el varón era
“cabeza de familia” dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer realizada necesariamente
las labores del hogar. Esta manera de concebir a la Familia se fue extendiendo a nivel mundial
luego de la segunda guerra mundial. Esto también ocurrió en nuestra región en países como
Colombia, Chile, Costa Rica, Paraguay y Venezuela.

LA FAMILIA EN LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS

A su turno, a nivel internacional, la Familia también ha sido objeto de reconocimiento y

protección. Así por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a la
Familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad”, sujeta a la protección del Estado
y la sociedad. Del mismo modo, la Convención Americana de Derechos Humanos establece que
la Familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN HISTÓRICA DEL PERÚ

Pero ya hablando específicamente de nuestro país, nuestra historia republicana nos dice que
fue la Constitución de 1933 la que por vez primera reconoció de manera expresa la tutela de la
Familia. Esta Carta Política señaló en su momento que “el matrimonio, la familia y la maternidad
están bajo la protección de la ley”. Luego, la Constitución de 1979, conceptualizó a la Familia
como una “sociedad natural y una institución fundamental de la Nación”. Así llegamos a la
Constitución de 1993, norma fundamental vigente que reconoce a la Familia como un instituto
“natural y fundamental de la sociedad”.

MODELO DE FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993

Como podemos apreciar, y más allá de la vocación tutelar puesta de manifiesto en nuestras
Constituciones desde el año 1933, queda claro que el texto constitucional no establece o define
un concepto único de Familia. ¿Puede ser este un olvido del constituyente? No, lo que ocurre es
que la Constitución no pretendió jamás reconocer un modelo específico de Familia por lo
complejo que resulta definir a una institución “natural” como esta, siempre sujeta al devenir
histórico de los nuevos tiempos. Es por eso que, como bien lo señaló nuestro Tribunal
Constitucional (Sentencia 06572-2006-PA/TC), el instituto de la Familia no debe relacionarse
necesariamente con el matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que establecía una
inconstitucional diferencia entre los hijos “legítimos” y “no legítimos”, por ejemplo.

1. La Familia como institución natural

Sostener que la Familia es una institución natural (no impertérrita) supone reconocer su
carácter ético y social, es decir, la Familia se encuentra inevitablemente a merced de los
nuevos tiempos, así lo ha expuesto correctamente la Comisión de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas en un informe del año 1990, al reconocer la amplitud del
concepto de Familia, además de sus diversos tipos. En este mismo documento, la
Comisión subrayó la naturaleza dinámica de la Familia al afirmar que hechos como la
inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de
incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un
cambio profundo (quiebre) en la estructura de la Familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del “pater familias”.

2. La Familia y los nuevos tiempos

Por eso, en atención a lo señalado, creemos que nuestro Tribunal Constitucional acierta
cuando señala que todos estos cambios han generado familias con estructuras distintas
a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales o las
denominadas reconstituidas. De hecho, son estas últimas las que en los últimos tiempos
han venido ganado terreno. Como bien lo señaló el Colegiado, se trata de familias
ensambladas cuya estructura familiar se origina en el matrimonio o la unión
concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos
provenientes de una relación previa.

3. Los nuevos modelos de Familia exigen una precisión legislativa

Ahora bien, resulta claro que estos nuevos modelos de Familia deben ser desarrollados
a nivel legislativo, así lo señaló en su oportunidad María Gonzáles Luna, al afirmar que
el Tribunal Constitucional con sus fallos estaba “visibilizando los problemas surgidos a
partir de la formación de nuevas familias, ya que si bien sabemos que en el Perú hay
muchos hogares distintos a la familia tradicional, las cifras no lo reflejan. Por ejemplo,
dice la autora, en los censos hechos por el INEI, no sabemos qué relación de parentesco
corresponde a los hijastros, ¿son considerados otros parientes o no parientes? En
cualquiera de las dos categorías se mezclan con sujetos que no tienen los mismos
derechos y necesidades que ellos”.
 Por tanto, refiere esta autora, “el Congreso de la República debe incluir de manera
expresa a las nuevas familias y los derechos de éstas y de sus miembros en la legislación,
tanto en materia civil como penal. En cuanto a la primera, por ejemplo, el artículo 233º
del Código Civil señala que la regulación jurídica de la Familia tiene por finalidad
contribuir a su consolidación y fortalecimiento en armonía con los principios y normas
proclamados en la Constitución Política. Por lo que la legislación que se dicte sobre esta
materia debe adecuarse a lo señalado por el máximo intérprete de la Constitución”.

EL FIN DE LA FAMILIA NO ES LA PROCREACIÓN

En esa misma línea, tomando en consideración el avance histórico y social de la humanidad, el

Tribunal Constitucional también ha señalado, otra vez con acierto, que la Familia no puede
concebirse únicamente como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión
generativa de la especie. La Familia es también la unidad encargada de transmitir valores éticos,
cívicos y culturales. Es justamente esa unidad la que la convierte en un espacio primordial para
el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores, conocimientos,
tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional, es pues un agente
primordial del desarrollo social, así lo expone el Colegiado, y así creemos que debe entenderse
el concepto de Familia en pleno siglo XXI.

EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN A LA FAMILIA Y LA AMPLIACIÓN DE DICHO CONCEPTO

EN EL PERU

Durante casi. todo el siglo XX la idea de "familia" se ha relacionado generalmente a la de

"matrimonio", empero, paulatinamente la realidad nos demuestra que son cada vez más
numerosas las familias que no tienen como base el matrimonio. En ese sentido, tenemos que
el artículo 4 de la Constitución Política del Perú señala que: "La comunidad y el Estado
protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de
abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad" A su vez, el artículo 5 del
citado cuerpo normativo establece: "La unión estable de un varón-y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable".
Tenemos entonces que nuestro ordenamiento legal reconoce a la-familia matrimonial y
extramatrimonial y a su vez el ya citado artículo 4 contiene también el principio de promoción
del matrimonio, (ello a diferencia de lo dispuesto en la Constitución de 1979 que sentaba el
principio de protección al matrimonio), es decir que se protege no sólo a la familia de base
matrimonial, sino que se protege a un solo tipo de familia, sin importar que sea de origen
matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar su base de
constitución legal o de hecho.
No obstante lo anotado, surge la interrogante respecto a si la regulación y protección de la
familia matrimonial y extramatrimonial es suficiente y se condice con los cambios progresivos
que se vienen aconteciendo en nuestra sociedad. Cada vez son más las familias que se
constituyen sin vinculo matrimonial de por medio, mayores son también las circunstancias
particulares y especiales en las que las personas conviven (madres o padres solteros,
personas divorciadas que contraen segundas nupcias y llevan consigo a los hijos de su primer
matrimonio, cónyuges que estando casados y separados de hecho, forman una nueva unión
de hecho con un tercero, etc.), las mismas que no pueden ser excluidas de la protección
estatal.
TRATAMIENTO LEGISLATIVO Y CONCEPTO TRADICIONAL DE FAMILIA

Nuestra Constitución Política reconoce a la familia como instituto natural y fundamental

de la sociedad. Por su parte, el Código Civil Peruano en su artículo 233 señala que: "La
regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y
fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución
Política del Perú". El Código de los niños y adolescentes en su artículo 8 establece que el
niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.
El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un
ambiente familiar adecuado.

Por otro lado, el artículo 163 de la declaración Universal de los Derechos y Deberes del
hombre y el artículo 171 de la Convención Americana sobre Derechos humanos, establecen
que la familia es "el elemento natural y fundamental de la sociedad.

Etimológicamente, -el profesor Español De Diego, la deriva del sánscrito vama o fama, complejo
de habitación, residencia, vestido, algo así como lugar, casa. Señala otras como aquella que
proviene del latín fames, hambre o primera necesidad que se satisface en el hogar. Luego
famulus, esclavo o el que habita la casa. En uno y otro sentido, se trata del primer círculo de la
vida del hombre y la satisfacción de las necesidades primarias. Según Cornejo Chávez, la familia
en sentido amplio “es el conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el
parentesco o la afinidad".

Asimismo, en sentido restringido puede ser entendida como "el conjunto de personas unidas
por el matrimonio o la filiación (marido y mujer, padres e hijos generalmente sólo los menores
o incapaces). Por extensión, se puede incluir en este concepto el caso de los concubinos sus hijos
menores o incapaces. Esta es la llamada familia nuclear

Por su parte el profesor Argentino Arturo Yungano la conceptúa como "una asociación de
personas integrada por dos individuos de distinto sexo y sus hijos, que viven en una morada
común bajo la autoridad de ambos padres, que están en relación con los ascendiente,
descendientes y colaterales por vínculos de sangre y lazos de parentesco, y que constituye el
grupo humano fisiogenetico y primario por excelencia".

Para el Dr. Javier Rolando Peralta Andía la familia es " una institución natural, social y jurídica,
en primer lugar, porque se refiere a un organismo espontáneo anterior al Estado y a la ley; luego,
porque no puede dejar de reconocerse que es célula social básica e irreductible de la sociedad
y; por último, porque la familia se organiza jurídicamente y es objeto de una regulación legal, es
más, las relaciones familiares inciden en actos jurídicos como: el matrimonio, el divorcio, el
cambio de régimen patrimonial, la filiación, el reconocimiento de hijos, el deber de corrección
de los mismos, la adopción, los alimentos etc., que tienen repercusiones en el ámbito del
derecho”.

En suma, no obstante, las múltiples definiciones que se puedan intentar de la institución de la

familia, lo que es innegable es que la misma constituye el cimiento de la sociedad, toda vez que
en su seno, se concibe y forma al individuo que posteriormente trasladará lo aprendido en su
núcleo familiar a los ámbitos en los que se desarrolle (laboral, político, económico, etc.), vale
decir que el contexto social y cultural de un pueblo no es más que el reflejo de la situación de la
institución familiar en el mismo, razones por las que resulta de suma importancia que el principio
de protección a la familia alcance efectivamente no sólo a las familias que tienen como base al
matrimonio civil y la unión de hecho con las características exigidas para que sea reconocida
como tal (estabilidad, ausencia de impedimento matrimonial y requisito de temporalidad), sino
a todas aquellas que van surgiendo conforme evoluciona la dinámica social.
En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el fundamento 7 de la Sentencia
recaída en el expediente Nº 09332-2006-P A/TC que a la letra dice: "Desde una perspectiva
constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra
inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales.

Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación
del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros
aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan
generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones
de hecho, las monopatemales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas.

SIIGNIFICACIONES JURIDICASDE LA PALABRA FAMILIA:

Familia en sentido amplio (familia extendida): En el sentido más amplio (familia como
parentesco) es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico familiar.
Desde este punto de vista, la familia está compuesta por un grupo de personas ligadas por
vínculos jurídicos emergentes de la relación intersexual, de la procreación y del parentesco. Este
sentido de la familia es el que, actualmente, reviste importancia jurídica, puesto que las
relaciones a que da lugar son las reguladas por el Derecho de Familia.

Familia en sentido restringido (familia nuclear): En el sentido más restringido, la familia

comprende sólo a las personas unidas por la relación intersexual o la procreación. Desde este
punto de vista, la familia está formada por el padre, la madre y los hijos que estén bajo su patria
potestad.

Familia en sentido intermedio (familia compuesta): En el concepto intermedio, la familia es el

grupo social integrado por las personas que ·viven en una casa, bajo la autoridad del señor de
ella.

LAS FAMILIAS DE ORIGEN MATRIMONIAL

Se fundan en la institución del matrimonio establecido y reconocido por el ordenamiento
jurídico de cada país. En nuestro país la familia jurídicamente válida se basa en el matrimonio
Civil. Según el artículo 234 del Código Civil el matrimonio es:

" ... la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella
y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común".
Del citado dispositivo se desprende que la finalidad del matrimonio es "hacer vida en común".

NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO

Este concepto ha tratado de ser explicado desde las siguientes perspectivas:

a) Tesis Contractualista: Esta posición puede ser enfocada, desde tres perspectivas: la canónica,
la civil tradicional y la del derecho de familia.
El enfoque canónico considera al matrimonio como un sacramento que se forma a través de un
contrato matrimonial valido. La perspectiva Civil tradicional postula que el matrimonio participa
de todos los elementos esenciales de los contratos, lo que determina que resulta aplicable la
teoría de la nulidad de los contratos y de los vicios del consentimiento. Finalmente, se postula
que el matrimonio es un contrato, pero no un simple contrato, sino un acto de poder estatal o
un acto jurídico complejo.
b) Tesis Institucionalista: Desde esta perspectiva, el matrimonio es entendido como el
conjunto de normas, formalidades, deberes, obligaciones, derechos y relaciones a que deben
someterse, sin posibilidad de negociar, quienes deseen casarse, vale decir que se trata de una
institución.
e) Doctrina Mixta: De acuerdo con esta teoría, el matrimonio es a la vez un contrato y una
institución. "Mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como estado es una
institución" .

A su vez, las familias de base matrimonial pueden ser:

a) Familia matrimonial completa: formada por padre, madre e hijos (monoparental)

b) Familia matrimonial incompleta: originada por el divorcio, la separación, la invalidez del
matrimonio y la muerte.
c) Familia Pluriparental: Llamada ensamblada, recompuesta, reconstituida o mosaico. Es la
estructura familiar que mantiene una persona con otra en la que unas de ellas o ambas
tuvieron un compromiso previo (casado, separado, viudo, conviviente).

Es la pareja en segundas nupcias con hijos propios y comunes. Según el caso surge el
padrastro o la madrastra que respecto de hijo de su cónyuge es un hijo afin. En la nueva
familia convergen obligaciones, patrimonios e hijos ajenos; la indefinición de los nexos es su
característica. Si es una sola la parte que tuvo el compromiso se le llama simple; si son las
dos, familia ensamblada compleja.

Su origen son los fracasos de pareja (matrimoniales o convivenciales) se presentan como una
ilusión para quienes salen de una crisis matrimonial y buscan otra oportunidad con nuevas
uniones. Se resumen en la frase "tus hijos y los míos le están pegando a los nuestros".

LAS FAMILIAS DE ORIGEN EXTRA MATRIMONIAL

Uniones de hecho Al interior de estas familias de base no matrimonial se han configurado
estructuras familiares· diversas, tales como :
a) Familia concubinaria propia: tanto el varón como la mujer llevan vida de casados sin estarlo,
pero podrían casarse en cualquier momento por no tener impedimentos. ·
b) Familia concubinaria impropia: en esta situación, la pareja no podrá contraer matrimonio
civil válido por la existencia de impedimentos legales que obstan su realización.
c) Familia religiosa: Fundada en el matrimonio canónico que no tiene valor jurídico alguno,
excepto los celebrados con anterioridad al año 1936.
d) Familia andina basada en el servinakuy: no se encuentran unidas por el matrimonio civil ni
por el religioso, sin embargo, están unidas por vínculos estables y duraderos.
e) Familia amazónica: Son grupos familiares típicos ligados por lazos duraderos o peculiares
pero que tiene connotaciones distintas a la familia andina y occidentalizada.
f) Familias nacidas de relaciones circunstanciales: Generalmente basadas en el engañó, la
irresponsabilidad o el delito y conformadas por la madre y su hijo (madres solteras).
 CONCLUSIONES
1. El principio de protección a la familia se encuentra recogido en el artículo 4 de la Constitución
Política del Perú.
2. Nuestro ordenamiento legal reconoce a la familia matrimonial y extramatrimonial (artículos
4 y 5 de la Constitución Política del Perú).
3. Debido a la evolución y transformación que han experimentado las relaciones humanas en
los últimos años, el concepto de familia se ha ampliado, dejando de lado la clásica concepción
de familia nuclear, unión matrimonial y extramatrimonial. Como quiera que el ordenamiento
jurídico está destinado a regular las relaciones sociales, ambos deben avanzar
simultáneamente, caso contrario la brecha entre realidad y ordenamiento jurídico se hará
cada vez más grande y en consecuencia las normas carecerán de efectividad y legitimidad
4. En suma, el principio de protección a la familia debe entenderse como un principio de
protección no sólo a las familias que tienen como base el matrimonio o la unión de hecho,
sino también a aquellas uniones de seres humanos que responden a realidades y vivencias
distintas.