LA DENOMINADA “LIBERTAD ANTICIPADA” Y SU

IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN EN EL NUEVO

PROCESO PENAL PERUANO Y LA CONVERSION
DE PENAS A LA LUZ DEL PLENO
JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL DE
AREQUIPA DEL 2012
Publicado el 23 octubre, 2013por Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Naturaleza de la Libertad Anticipada. ¿Consecuencia de incidentes
relativos a ella o institución autónoma?
Pese al tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia del Código
Procesal Penal en el Perú, aún se sigue discutiendo la naturaleza de la
llamada Libertad Anticipada, y se ha planteado la pregunta de si el
legislador creó una institución autónoma con el indicado nombre y de
ser así cuáles serían sus presupuestos de aplicación. Sobre ese aspecto
es necesario hacer un detenido análisis.

La “Libertad Anticipada” está mencionada – no regulada – en el

artículo 491, §3 del Código Procesal Penal:

“Artículo 491 Incidentes de modificación de la sentencia.-

3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de
la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales,
por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime
necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de
prueba que deben informar durante el debate.”
En nuestra legislación no aparece mención alguna a la “Libertad
Anticipada”, ni en los Códigos de Procedimientos anteriores y tampoco
en el Código de Ejecución Penal, tampoco aparece en los reglamentos
de la materia.

En algunas cortes del país se ha venido interpretando (erróneamente

creemos) que la simple mención a la “Libertad Anticipada” del artículo
491 ha creado una nueva institución que permite una especie de
revocatoria de la revocatoria de la suspensión de la pena, sin embargo
se debe partir de una visión más clara del tema y menos radical, así por
ejemplo el Dr. Burgos Mariños – Juez Superior en la Corte Superior de
Justicia de La Libertad – señala al comentar dicha figura procesal
que[1]:
“En el Libro Sexto del NCPP, dedicado a la ejecución de la sentencia,
se incorpora a través del artículo 491, diversos incidentes dirigidos a
modificar la sentencia. Estos incidentes se refieren particularmente a
casos de conversión de penas o su revocación, a la revocación de
suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del fallo
condenatorio, y a la extinción o vencimiento de la pena. Creemos, que
al admitir la modificación de la sentencia, en el extremo de la pena, a
través de las incidencias indicadas, se abre la posibilidad de que se
discuta en dichas incidencias, en un sentido u otro, es decir, que
podría incluso hablarse de una incidencia de revocatoria de la
revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena, basado en las
mismas consideraciones que fundamentan la necesidad de la pena
efectiva y de sus fines.
Tradicionalmente, los beneficios penitenciarios han sido los supuestos
legales de libertad anticipada regulados en la legislación
penitenciaria. Sin embargo, el legislador del NCPP, al regular en el
inciso 3 del artículo 491 del NCPP, la institución de la libertad
anticipada, precisando que se trata de supuestos de libertad
anticipada, diferentes a los beneficios penitenciarios de semilibertad y
liberación condicional, genera una apertura en la línea de
interpretación, que permite la posibilidad de una libertad anticipada,
por un supuesto de conversión o reconversión de las penas cortas, al
nivel de la ejecución de las mismas”
Si bien la interpretación planteada por el Dr. Burgos ha sido acogida
finalmente por el Pleno Jurisdiccional de Arequipa del año 2012, y que
han seguido varios jueces últimamente[2], esta parece no resulta
desprenderse tan claramente del enunciado de la norma. Más aún: En
algunos sectores de la doctrina – y de la judicatura – se estuvo
planteando la cuestión de una manera distinta: La autonomía de la
Libertad Anticipada con sus propios presupuestos de aplicación.
Al respecto, obsérvese que de la lectura del artículo 491, §3 del Código
Procesal Penal no se puede afirmar de manera contundente que el
término “Libertad Anticipada” se refiera a una institución diferente a
los beneficios de semilibertad y liberación condicional:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los

beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de
la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales,
por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime
necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de
prueba […]”
En primer lugar el término “fuera” opera en la expresión de similar
manera de “excepto”, por ello y para efectos prácticos eliminemos la
parte entre comas, conforme prescribe la regla gramatical:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada y aquellos en los

cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo
estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los
órganos de prueba […]”
Se tiene entonces que esta es la regla general, sin embargo el legislador
ha impuesto excepciones:

“fuera (excepto) de los beneficios penitenciarios de semilibertad y

liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de
libertad”
Se tiene que el referido legislador ha puesto una doble “y” entre las tres
figuras de excepción, lo que gramaticalmente no tendría sentido
alguno, ya que la primera “y” tendría que haber sido reemplazada por
una coma. La explicación a esta redacción radica en el hecho de que la
medida de seguridad privativa de libertad no tiene la misma naturaleza
ni consecuencia que las medidas de semilibertad y la liberación
condicional, no pertenece por tanto al mismo conjunto y por ello el
legislador la ha enumerado como un elemento aparte. Luego debe
leerse así:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada a excepción de los

beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional; así
como los incidentes derivados de la medida de seguridad privativa de
libertad… […]”
El uso de la palabra “fuera” explica claramente el concepto de conjunto.
Solo puede exceptuarse lo que está dentro del conjunto. Solo puede
sacarse – dejar fuera o extraerse – lo estuvo previamente adentro.

Visto así se tiene entonces, como primera aproximación, que tanto la

semilibertad como la liberación condicional han sido entendidos por el
legislador como especies de un género o grupo más amplio que podría
denominarse instituciones o eventos que generan la “Libertad
Anticipada”. Es decir la relación de libertad anticipada con los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional es
una de género a especie; o también expresado de otra manera: Tienen
una relación de causa – efecto, donde la libertad anticipada no es otra
cosa que la consecuencia o efecto de la aplicación de un beneficio de
semilibertad o liberación condicional.

Este criterio es el que sigue el Tribunal Constitucional, y en una de sus

resoluciones más representativas ha señalado lo siguiente
(Fundamento 92 de la sentencia dictada en el expediente Nº 0012-
2010-PI-TC[3] del once de noviembre del dos mil once):
“92. El único momento en que es posible verificar el grado de
resocialización del penado, es cuando se presenta la solicitud de
aplicación del beneficio que genera libertad anticipada. De ahí que la
ley penitenciaria aplicable es la que se encuentra vigente en la fecha
en que se solicita el beneficio.” (Subrayado agregado)
Como se puede ver, el Tribunal Constitucional expresamente refiere
que la libertad anticipada no es otra cosa que una consecuencia de la
aplicación de un determinado beneficio penitenciario, este es un
primer indicador que apunta a afirmar que la interpretación de que se
trata de una institución nueva, autónoma y distinta a los beneficios
penitenciarios ya existentes se muestra como una conjetura poco
sólida, y que al parecer carece de mayor asidero doctrinario o jurídico.

Veamos: Al parecer el término “Libertad Anticipada” ha sido

incorporado de otras legislaciones, causando esta preocupante
confusión. A nivel de normas supra nacionales, la expresión “Libertad
Anticipada” se puede encontrar en la Convención de las Naciones
Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, artículo 3 apartado 7:

“Las Partes velarán por que sus tribunales o demás autoridades

competentes tengan en cuenta la gravedad de los delitos enumerados
en el párrafo 1 del presente artículo y al considerar la posibilidad de
conceder la libertad anticipada o la libertad condicional a personas
que hayan sido declaradas culpables de alguno de esos delitos.”
Si se lee atentamente y a la luz del texto del artículo 491, §3 del Código
Procesal Penal, se entiende que el referido reglamente equipara a la
libertad anticipada con el beneficio de semilibertad.

De la misma manera las Reglas de las Naciones Unidas para la

protección de los menores privados de libertad, en su apartado IV
sobre “La administración de los centros de menores”, sección N sobre
“Reintegración en la comunidad” punto 79 señala:

“Todos los menores deberán beneficiarse de medidas concebidas para

ayudarles a reintegrarse en la sociedad, la vida familiar y la
educación o el trabajo después de ser puestos en libertad. A tal fin se
deberán establecer procedimientos, inclusive la libertad anticipada, y
cursos especiales.”
Nuevamente la norma parece referirse a los ya conocidos – y regulados
– beneficio de semilibertad y libertad condicional entre otros.

Todos estos elemento apuntados: i) La correcta interpretación del

artículo 491, §3 del Código Procesal Penal desde el punto de vista
lógico formal y gramatical, ii) las referencias a los tratados
supranacionales, la interpretación del Tribunal Constitucional y iii) la
inexistencia de regulación en el resto del ordenamiento de la llamada
“Libertad Anticipada”; nos permiten afirmar que su naturaleza jurídica
no es la de una institución nueva o independiente, si no que más bien
tiene identidad con instituciones ya reguladas por nuestro
ordenamiento como son la semilibertad y la libertad condicional y que
en todo caso su interpretación debe ser en la relación de género a
especie, donde la libertad anticipada sería el género y la semilibertad y
la libertad condicional las especies; o mejor planteado: La Libertad
Anticipada como género, no es otra cosa que la consecuencia de la
aplicación de los instituciones como la semilibertad y la libertad
condicional, entre otras.

El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica

Todo lo desarrollado en el punto anterior tiene su origen en el texto del
Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica y, como es conocido,
de él ha recibido buena parte de inspiración nuestro Código Procesal
Penal. El referido texto en su artículo 391 señala lo siguiente:

“Incidentes. El ministerio público, el condenado y su defensor

podrán plantear incidentes relativos a la ejecución o extinción de la
pena. Los resolverá el tribunal de ejecución inmediatamente, previa
vista a los demás intervinientes. Si fuera necesario incorporar
elementos de prueba, el presidente del tribunal, aun de oficio,
ordenará una investigación sumaria, después de la cual decidirá,
previo oír a los intervinientes.
Los incidentes relativos a la libertad anticipada y a la rehabilitación,
y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo
estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, citando
a los testigos y peritos que deban informar durante el debate.
El tribunal decidirá por auto fundado y contra él procede el recurso
de casación, cuya interposición no suspenderá la ejecución de la pena,
a menos que así lo disponga el Tribunal de Casación.” (Subrayado
agregado)
Nótese la similitud del texto del primer y segundo párrafo – en
particular este último – con el de nuestro artículo 491, §3 del Código
Procesal Penal:

“Artículo 491 Incidentes de modificación de la sentencia.-

3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de
la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales,
por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime
necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de
prueba que deben informar durante el debate.”
Sin embargo la diferencia fundamental y que sirve para aclarar todo el
confuso panorama que se ha propiciado en los últimos tiempos, es que
el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica sí define lo que es
la “Libertad Anticipada” en su artículo 392:

“Libertad anticipada. La dirección del establecimiento donde el

condenado cumple pena privativa de libertad, remitirá al tribunal de
ejecución los informes previstos por la ley penal, un mes antes del
cumplimiento del plazo fijado al practicar el cómputo.
El incidente de libertad condicional podrá ser promovido por el
condenado, por el defensor o de oficio por el tribunal, en cuyo caso el
presidente del tribunal emplazará a la dirección del establecimiento
para que remita los informes que prevea la ley penal. Cuando lo
promueva el condenado ante la dirección del establecimiento, ella
remitirá inmediatamente la solicitud, fijando la fecha en que elevará
el informe.
El tribunal podrá rechazar sin trámite la solicitud, cuando fuere
manifiestamente improcedente o cuando estime que no transcurrió el
tiempo suficiente para que hayan variado las condiciones que
motivaron el rechazo anterior.
Cuando la libertad le fuera otorgada, en el auto se fijarán las
condiciones e instrucciones, según lo establecido por la ley penal. El
liberado, en el acto de la notificación, deberá prometer que las
cumplirá y denunciará el modo como intentará cumplirlas. Fijará
domicilio y recibirá una copia de la resolución.
El tribunal de ejecución vigilará el cumplimiento de las condiciones
impuestas, las que serán reformables de oficio o a petición del
condenado y su defensor.” (Subrayado agregado)
El texto como se puede ver remite a la ley penal nacional, se entiende la
de cada Estado, en nuestro caso debe remitirse a los beneficios
regulado por el Código de Ejecución Penal, que conforme al artículo 42
son los siguientes:

a) Permiso de salida.

b) Redención de la pena por el trabajo y la educación.

c) Semi-libertad.

d) Liberación condicional.

e) Visita íntima.

f) Otros beneficios.

Como se puede observar no se encuentra regulada la “Libertad

Anticipada”, lo que es coherente con lo ya expuesto, pues la referencia
debe tenerse, como ya se explicó, de género a especie o de manera más
precisa de consecuencia o en un sentido más genérico, y en el peor de
los casos, de identidad.

Abona a lo indicado lo dispuesto por el Código Procesal Penal Modelo

para Iberoamérica en el primer párrafo de su artículo 390:

“Cómputo definitivo. El presidente del tribunal de ejecución

revisará el cómputo practicado en la sentencia y determinará con
exactitud la fecha en que finaliza la condena a una pena divisible y, en
su caso, la fecha a partir de la cual el condenado podrá requerir su
libertad condicional o su rehabilitación.”
Con lo que se determina de manera concluyente que cuando Código
Procesal Penal Modelo para Iberoamérica hace referencia a la Libertad
Anticipada se refiere indistintamente a la libertad condicional, pues
para ese caso se requiere que haya una fecha a partir de la cual se
puede proceder a formular el requerimiento, presupuesto contemplado
en el primer párrafo del artículo 392 ya citado líneas arriba, requisito
común que en nuestro caso tienen la liberación condicional y la semi
libertad.

La regulación interna y los presupuestos de la “Libertad Anticipada”

En nuestro medio, y fuera del artículo 491, §3 del Código Procesal
Penal, no se hace mención alguna a la Libertad Anticipada, como ya se
indicó y la explicación tiene que ver aparentemente con la invocación al
Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, como ya se dijo
también.

De otro nuestro Código de Ejecución Penal contempla los siguientes

beneficios en su artículo 42 (como ya se indicó también):

a) Permiso de salida.

b) Redención de la pena por el trabajo y la educación.

c) Semi-libertad.

d) Liberación condicional.

e) Visita íntima.

f) Otros beneficios.

Si bien la norma es de número abierto, lo que podría dar pie a una

conjetura sobre la posibilidad de incluir la llamada “Libertad
Anticipada” en el rubro “otros beneficios”, lo cierto es que ello no es
posible por cuanto la aplicación de los beneficios penitenciarios se rige
por el principio de legalidad, como en reiteradas resoluciones ha
señalado el Tribunal Constitucional, entre ellas la citada líneas arriba.
Esto implica que para poder aplicar la mal llamada institución de la
“Libertad Anticipada”, deberían existir presupuestos previamente
previstos en la norma, ya sea en el Código Penal, Código Procesal
Penal, Código de Ejecución Penal o cuando menos una norma de
carácter especial o reglamento. En caso contrario se incurre en la
aplicación ciertamente arbitraria de las consideraciones personales del
juez a cargo del proceso, lo que además como se sabe implicaría
consecuencias penales para quien de esta forma procediera.
Lo palmariamente comprobable es que esta regulación de presupuestos
para una eventual libertad anticipada no existe en nuestro
ordenamiento penal vigente. En un esfuerzo por estirar y aplicar esta
figura, diversos órganos jurisdiccionales han creado o inventado
presupuestos, atribuyéndose facultades que no son competencia del
Poder Judicial y que corresponden al legislador. La noción de
interpretación, que es una obligación del Juez, tiene límites y no puede
extenderse hasta el punto de regular presupuestos y modificarlos a
discreción. Si esto fuese así cualquier Juez de la República a título de
“interpretar” un aparente vacío podría agregar presupuestos para, por
ejemplo, la imposición de la prisión preventiva, para su cese, para la
formalización de la acusación, para la formulación de acusación o
cuanta figura procesal se requiera. Este proceder evidentemente no es
admisible y mucho menos en un Estado de Constitucional de Derecho,
en el cual todos tenemos el deber de velar por el cumplimiento de las
normas vigentes y por tanto no podemos consentir su aplicación.

Ejemplo de esta extensiva y excesiva interpretación, es el Acuerdo del

Pleno Jurisdiccional Distrital de Ica en materia penal y procesal penal
del dos de noviembre del año dos mil once, donde ante la pregunta
sometida a debate respecto a si la “Libertad Anticipada” era una
institución distinta o forma parte de los beneficios penitenciarios se
acordó por doce votos de los Jueces Superiores contra uno y una
abstención que:

“El NCPP en su artículo 491.3 ha introducido en la etapa de ejecución

de sentencia la institución de la libertad anticipada, la cual vendría a
ser una institución diferente a los beneficios penitenciarios y cuya
competencia es del juez de investigación preparatoria (conforme se
advierte de la lectura del artículo in comento).Respecto a su
aplicación, resulta procedente siempre que se dé los siguientes
presupuestos:
a) Que el conflicto primario originado por el delito haya sido resuelto.
b) Que no exista interés público en el castigo
c) Que se tienda a preservar otras finalidades no necesariamente a
resguardar el Derecho Penal.
Debe aplicarse a los casos de delitos O.A.F. (Omisión a la Asistencia
Familiar), contra la libertad del trabajo, etc.”
Los argumentos del indicado Acuerdo Plenario y la debilidad lógico
formal de sus presupuestos no requieren mayor análisis. Sin embargo
se aprecia la inexistente motivación de la conclusión. No se aprecia cual
es discurso lógico usado por los firmantes del acuerdo para arribar a la
conclusión. No se explica porqué sí esos presupuestos y no otros. No se
hace un análisis cuando menos gramatical de la norma (el más básico)
del cual se pueda desprender la consecuencia o conclusión aprobada.

Se debe precisar sí – respecto al apartado “b” del acuerdo –, que

cuando el Juez del Juzgamiento impone una pena, ya ha valorado el
interés público en el castigo y la proporcionalidad de la pena. ¿Cómo
sería volver a valorar ese punto por el Juez de Ejecución? De otro lado
y del apartado “a” aparece la siguiente pregunta: ¿No se resolvió el
conflicto primario con la sentencia? Ello dependiendo de a qué se
considere conflicto primario. No se debe olvidar que en el nuevo
modelo hay una acumulación de pretensiones: punitiva y patrimonial.
La pretensión punitiva se resuelve con la sentencia emitida por el Juez
de Juzgamiento, entonces ¿Se está refiriendo el acuerdo al conflicto
patrimonial? Y si esto fuese así, ¿no se habría resuelto también con la
sentencia expedida? De la lectura del apartado “c” el acuerdo se refiere
al contenido patrimonial, sin embargo cabe preguntarse si la etapa de
ejecución es una etapa de resolución de conflictos, pregunta que
recibirá una respuesta negativa si hablamos del conflicto principal,
pues en todo caso solo existe la posibilidad en dicha etapa de resolver
conflictos incidentales. Se tiene entonces que como se ha indicado, el
plenario citado, con el único fundamento de la lectura del articulo 491
inciso 3, sin mayor análisis, ha procedido a crear (atribución del Poder
Legislativo) presupuestos para la aplicación de la pseudo institución de
la “Libertad Anticipada”.
Resulta curioso que precisamente en la Corte Superior de Justicia de
Ica, se haya dictado una de las resoluciones más sólidas en contra de
esta posición a nivel nacional. Se trata del auto de vista expedido el
veintitrés de mayo del dos mil doce (con posterioridad al Acuerdo
Plenario[4] citado) en el expediente 00194-2010-74-1401-JR-PE-02
seguido en contra de César Antonio Miranda Correa, sentenciado por el
delito de omisión a la asistencia familiar. De dicha resolución, que
revocó la Libertad Anticipada dictada por el Juez de Investigación
preparatoria, reproducimos los siguientes fundamentos:
“2.3 Este Colegiado previa a la evaluación del caso, cree pertinente
mencionar que las normas que el Código Procesal contiene,
corresponden a la decisión político procesal penal que el legislador ha
decidido y no corresponde a los jueces el modificar las normas, variar
las reglas procesales que son de orden público y menos aún crearlas.
La ley, es el producto de la decisión consensuada de la representación
parlamentaria, que obran en nombre de todos los peruanos,
legitimados por elección directa; nos agrade o no, el fruto de su labor
o la composición del Parlamento, se debe observar o respetar por
todos –artículo 38 de la Constitución-. Esas son las reglas de la
democracia.
El juez es quien interpreta la ley para el caso en concreto, no es un
mero aplicador de la norma, pero no puede crearla.
2.4 Al respecto, el Colegiado constata, que si bien el Código Procesal
Penal, contempla la figura de la libertad anticipada en el inciso tres
del artículo cuatrocientos noventa y uno, en la citada norma procesal,
el legislador no ha regulado los requisitos para acceder al citado
“beneficio”, ni menos aún ha señalado los presupuestos que deberá
observar el Juez de Investigación Preparatoria, a efecto de atender la
citada pretensión; en el mismo sentido, no obra en otro cuerpo
normativo penal, tales requisitos o presupuestos. Siendo esto así, a
consideración de éste Colegiado, no compete al órgano jurisdiccional
suplir dicha deficiencia, habida cuenta, que conforme emerge del
tenor del artículo 102 de nuestra Constitución Política, la facultad de
legislar ha sido reservada al Poder Legislativo, en tanto que al Poder
Judicial, le ha sido encomendada la función de administrar justicia, a
través de sus órganos jerárquicos, conforme también fluye del
artículo 138 de la norma antes mencionada.
En esta línea de análisis, aún cuando resulta evidente, la existencia de
vacío en la norma procesal penal, respecto a los requisitos para
acceder a la Libertad anticipada que contempla el artículo 491 de la
norma procesal en comento, a consideración de este Colegiado, se ha
incurrido en exceso al expedir la resolución materia de impugnación,
al sustentarse dicha decisión en la concurrencia de requisitos, que a
“criterio del Juez” son los que debe observarse en este tipo de
solicitudes, los mismos que como se ha indicado líneas arriba, no se
encuentra contemplados en el ordenamiento penal en general,
coyuntura que conlleva inexorablemente a revocar la resolución
recurrida.
2.5 Mencionamos adicionalmente, que este Colegiado no observa
problema alguno que doctrinalmente y en planteamiento de lege
ferenda, esto es que para un futuro desarrollo legal de la institución
de la libertad anticipada, o con motivo de proponer una ley, se pueda
tener en cuenta que tal institución prevea determinados presupuestos;
sin embargo de lege lata y conforme se encuentra en nuestro
ordenamiento penal –vacío de la ley-, concluimos que no puede
aplicarse dicha figura.
2.6 Finalmente precisamos, que se ha adjuntando jurisprudencia de
órganos jurisdiccionales de los Distritos Judiciales de Huaura y La
Libertad, resoluciones cuyo criterio no compartimos, reafirmándonos
en la posición que no es competencia del Poder Judicial legislar sobre
materia penal, correspondiéndole dicha función constitucional, tal
como se señaló líneas arriba al Poder Legislativo, debiendo en todo
caso instar por intermedio de los órganos correspondientes a dicho
poder estatal, para que llene el vació que contiene el ordenamiento
penal.
Siendo esto así, la Sala Penal de Apelaciones de Ica, concluye que se
ha incurrido en exceso, al haberse creado derecho, por lo que cabe
revocar la resolución.”
Resulta oportuno señalar que este tema, por su grave implicancia en las
políticas penitenciarias, y las diversas interpretaciones que viene
generando, ha sido tomado tema de debate en el Acuerdo Plenario de
las Salas Penales la Corte Suprema de Justicia de la República ya
realizado el año pasado, que por cierto y pese al tiempo transcurrido,
aún no han publicado las decisiones derivadas del debate, donde
seguramente se deslindará con claridad en los términos que propone la
Sala Penal de Apelaciones de Ica y que se comparten plenamente como
puede verse del desarrollo del presente trabajo.

Finalmente, se debe llamar la atención en el punto que el propio

Estado Peruano por medio del Ministerio de Justicia no reconoce la
“Libertad Anticipada” como un beneficio penitenciario autónomo, ello
se desprende de la lectura del “Manual de beneficios penitenciarios y
de lineamientos del modelo procesal acusatorio” publicado en abril del
dos mil doce por el Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos y la
Dirección General de Defensa Pública. En este manual que desarrolla
con holgura las instituciones que inspiran su título, no se hace
referencia alguna a la libertad anticipada como institución nueva, pese
a que contiene un muy útil cuadro de comparaciones, requisitos y
presupuestos de cada una de las figuras reguladas en nuestro sistema.
Este texto, más bien, en su página 31 hace mención al término en la
misma línea de interpretación del Tribunal Constitucional:
“Beneficios que permiten una libertad anticipada
Son beneficios que posibilitan el cumplimiento de una parte de la
condena en libertad, y constituyen una expresión avanzada en la
progresión del tratamiento penitenciario. Es el caso de la
Semilibertad y la Liberación Condicional, que también se denominan
beneficios «extramuros», por cuanto permiten la libertad del
beneficiado. Su concesión es potestad de la autoridad judicial.
En este grupo de beneficios penitenciarios se incluye la redención de
pena por trabajo o educación, pues también permite una libertad
anticipada, aunque propiamente no constituyen beneficios
«extramuros». El reconocimiento del tiempo de redención de pena por
trabajo o educación corresponde a la autoridad
penitenciaria.” (Subrayado agregado)
Se tiene entonces que también de acuerdo a la posición oficial del
Ministerio de Justicia y tal como se ha venido postulando, la Libertad
Anticipada no es otra cosa que la consecuencia de la aplicación de
instituciones como los beneficios de semilibertad y liberación
condicional, entre otras.

Tratamiento en otras legislaciones

Se ha podido observar que en otras legislaciones existe efectivamente la
institución de la Libertad Anticipada, que es el caso del Código Penal
Federal de los Estados Unidos de México por ejemplo, que a su vez
invocado en las legislaciones de Guanajuato y Jalisco (como muestra
representativa) nos permite afirmar categóricamente que no se trata de
otra cosa que el equivalente a nuestro beneficio de semilibertad. En el
caso de Guanajuato, de acuerdo con el artículo 106 del ordenamiento
local los requisitos para gozar de la libertad anticipada por parte del
condenado a sanción privativa de libertad son: I) Que haya cumplido
las tres quintas partes de su condena, si es delincuente primario, o dos
tercios sino lo es. II) Que se haya reparado el daño. III) Que haya
observado buena conducta durante su reclusión. Señala la norma que
la libertad anticipada no se concederá a los delincuentes habituales.
Esta institución, se puede encontrar en otros ordenamientos con el
nombre de libertad preparatoria.

Como se puede ver los presupuestos exigidos son similares a los que
requieren los beneficios de semi libertad o de liberación condicional de
nuestro ordenamiento, que contemplan como primer presupuesto, el
haber cumplido un determinado tiempo de la condena impuesta.

En el caso del Estado de Jalisco, la norma establece que los beneficios

de libertad anticipada son cuatro: Prelibertad, Libertad condicional,
Reducción parcial de la pena y Reducción total de la pena. Nuevamente
encontramos la referencia de genero a especie que ha venido
sosteniendo.

De igual manera en Guatemala y Argentina se denomina libertad

anticipada al beneficio de semilibertad.

La proporcionalidad en la revocatoria de la pena suspendida

Uno de los principales problemas que se afronta en el marco del
análisis de los beneficios penitenciarios, es la proporcionalidad de la
revocatoria de la pena suspendida y cuya solución se pretende
mediante la aplicación de esta llamada nueva figura, que como ya se
demostró no es tal, de la Libertad Anticipada.

Cuando se revoca la pena, esta no se produce por el no pago de la

reparación civil (en general) o las pensiones devengadas (en el caso de
los procesos por alimentos). La revocatoria de la suspensión de la pena
se produce como sanción al desdén o menosprecio que demuestra el
sentenciado frente a la resolución judicial que le impuso la condena
suspendida brindándole la oportunidad de continuar sus actividades
en libertad siempre que cumpla con determinadas reglas de conducta.

En la mayoría de casos, particularmente en aquellos en que se persigue

el cumplimiento de obligaciones alimentarias, los sentenciado han
tenido diversas oportunidades para cumplir con el pago de los
devengados en el juicio de alimentos originario, como por ejemplo al
momento de ser emplazados con la demanda, luego en el juicio de
alimentos propiamente, al momento de ser sentenciados o conciliar de
ser el caso; adicionalmente son nuevamente requeridos bajo
apercibimiento de cursarse el oficio al Ministerio Público. Ante el
reiterado incumplimiento todavía pueden cumplir al momento de la
denuncia, en diligencias preliminares, vía principio de oportunidad y
más adelante en la investigación, vía principio de oportunidad también
o terminación anticipada. En un estadío más tardío en el juicio oral,
mediante la conclusión anticipada y en el peor de los casos en ejecución
luego de proferida la sentencia condenatoria. Incluso luego de ello
pueden proceder al pago ante los requerimientos y citaciones para la
audiencia de revocatoria de suspensión de la pena.

Luego de tantas oportunidades, y dispuesta la revocatoria de la pena y

el internamiento del sentenciado en el centro penitenciario, lo que
sucede en la práctica es que el sentenciado pretende recobrar su
libertad con el pago de lo adeudado.

Esto no se puede resolver mediante la “Libertad Anticipada”, en primer

lugar, porque como ya se expuso, este supuesto no se encuentra
regulado por la legislación vigente y en segundo lugar porque no se le
está revocando la suspensión por el no pago, si no precisamente por el
menosprecio mostrado a la Administración de Justicia.

Es por ello que es obligación de los Jueces que conocen de la ejecución

de sentencias, observar el principio de proporcionalidad de las
sanciones que acarrea el cumplimiento de las reglas de conducta
impuestas en los casos de suspensión de pena o reserva del fallo,
puesto que una vez revocada la suspensión, el sentenciado solo podrá
acogerse a los beneficios de semi libertad o liberación condicional,
entre otros, conforme los presupuestos que para ello prescribe el
Código de Ejecución Penal.

La inconstitucionalidad de la interpretación que respalda la aplicación

de la “Libertad Anticipada”: La prisión por deudas
Usualmente, en toda audiencia donde se discute la revocatoria de la
suspensión de la pena, se esgrime como argumento lo dispuesto en la
Constitución en su artículo 2, §24.c que prescribe que “No hay prisión
por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios.”
Efectivamente no existe prisión por deudas, al estar proscrita esa
práctica en nuestro sistema legal, a excepción, claro está, de las deudas
generadas por obligaciones alimentarias. Sin embargo, cuando se
revoca la suspensión se procede – y se reitera a fin de que quede
prístinamente definido – que ésta se produce por el desdén,
menosprecio, indiferencia o desinterés del sentenciado ante el
mandato ordenado por el Juez mediante sentencia. La cuestión de la
deuda alimentaria propiamente quedó resuelta por la sentencia
impuesta por el Juez de Juzgamiento. Obsérvese que una alternativa
posible es denunciar al sentenciado por el tipo penal de desobediencia
a la autoridad, pero el sistema penal ha preferido la existencia de la
revocatoria de la suspensión de la pena en aplicación de los principios
de economía y concentración procesal. Siendo así, se le retira la
confianza que el Juez le concedió en la esperanza de que muestre su
resociabilización mediante el cumplimiento de las reglas impuestas. No
se trata del pago de los montos, se trata de la falta de intención de
cumplir. El sentenciado sin empleo o insolvente deberá acreditar esa
condición en audiencia, y si la única regla de conducta no cumplida es
la del no pago de la reparación civil, seguramente no será revocada su
suspensión de pena.

Cuando se acepta la interpretación de que el pago de la reparación civil

o los alimentos devengados es la condición fundamental para la
libertad del sentenciado cuya suspensión de pena se revocó, no se hace
otra cosa que institucionalizar de manera perversa la vedada práctica
de usar la revocatoria de la pena como una medida de presión para que
el sentenciado pague lo adeudado.

En la práctica la comunidad percibe el hecho de la siguiente manera: Si

hay dudas por parte de los justiciables de que la revocatoria se haya
producido por el no pago de los alimentos y la reparación civil, al
conceder la libertad con la única constatación del pago pendiente, se
confirma lo que la colectividad venía sospechando: El sentenciado fue
preso por la deuda (por el no pago de lo señalado como regla de
conducta), y la prisión se usó como medio de presión para conseguir
este pago. Esta práctica atenta definitivamente contra las normas más
básicas de protección de derechos fundamentales y por tanto debería
ser definitivamente proscrita, puesto que la revocatoria de la
suspensión de la pena privativa de libertad se produce – se reitera –
por el menosprecio a lo dispuesto por el juez mediante sentencia firme
expedida en un proceso oral, público y contradictorio. Esto debería
desalentar la mala praxis de esperar hasta el último momento (la
reclusión inclusive) para recién cumplir con las obligaciones impuestas
por la sentencia.

La conversión de penas como salida en protección del interés superior

del menor alimentista
Se sabe que en los distritos donde se aplica la Libertad Anticipada
(como institución autónoma) se argumenta que esta regla solo sería
posible para los casos de omisión a la asistencia familiar, sin embargo
se olvida que cuando el Juez de Ejecución resuelve la revocatoria de la
suspensión de la pena, se limita a aplicar y hacer efectivos los
apercibimientos del Juez del Juzgamiento. Fue el Juez de Juzgamiento
el que en una resolución debidamente meditada y motivada determinó
el grado de responsabilidad del sentenciado y la sanción aplicable.
¿Cuál sería el presupuesto para establecer una diferenciación entre los
sentenciados por omisión a la asistencia familiar y los sentenciados por
otros delitos? No existe norma alguna que autorice este proceder, no se
puede hacer distinción donde la ley la ha impuesto. Además la
finalidad primigenia del proceso de omisión a la asistencia familiar se
agota con el dictado de la sentencia. En ejecución y en aplicación del
artículo 59 del Código Penal, lo que se discute ya no es la finalidad
especial de este proceso en particular, si no el fin general de todo
proceso: Que los términos de la sentencia se cumplan conforme a lo
estipulado expresamente en ella.

De otro lado, no existe garantía alguna de que dispuesta la libertad

llamada anticipada, el sentenciado cumpla con pagar las pensiones de
alimentos ordenadas en el proceso civil. De hecho sucede a menudo
que los sentenciados no pagaron si no hasta que se dispuso la
revocatoria o fueron internados en el penal, pese a los constantes
requerimientos, es decir su situación resulta de su propia negligencia,
si es que no por su capricho. Puesto así persiste la idea de que la
libertad concedida no garantiza el cumplimiento de las pensiones
pendientes ordenadas por el Juez Civil en el proceso correspondiente y
las que hace alusión el sentenciado como argumento para ser
favorecido con la libertad.

Desde la perspectiva del interés superior del niño (en los casos de
alimentos), y sin perjuicio de lo desarrollado previamente, merece
hacer una debida ponderación respecto al interés superior del menor,
en la perspectiva de quienes pretenden la aplicación de la Libertad
Anticipada, ya sea como institución autónoma o como consecuencia de
la conversión de penas, solo en los casos de omisión a la asistencia
familiar:

La hipótesis para quienes se plantea así:

1. Premisa1: El proceso penal de omisión a la asistencia familiar tiene

como finalidad el pago de las pensiones devengadas a favor del
menor alimentista.
2. Premisa 2: La pena de libertad efectiva impide que el sentenciado
pueda trabajar y por tanto no puede cumplir con el pago de las
pensiones incumplidas y aquellas que están por devengarse.
3. Consecuencia: A fin de cumplir con la finalidad del proceso, debe
dejarse en libertad al sentenciado para que pueda cumplir con los
pagos de las pensiones ya devengadas y las futuras.
Si bien la estructura del silogismo parece correcta, se debe apreciar que
existen algunas falacias a tomar en cuenta:

En primer lugar se debe tener en cuenta el espíritu de la norma penal,

si el legislador hubiese planteado este razonamiento como presupuesto
normativo, la conducta no estaría reprimida con pena privativa de
libertad.
Además, buena parte de las personas que conforman la población
penitenciaria tienen hijos qué mantener. Formular el criterio de
ponderación de que el interés superior de los menores alimentistas per
se genera un presupuesto de libertad de un sentenciado vulnera en
primer lugar el principio de inmutabilidad de cosa juzgada y, no menos
importante, permitiría que por los mismos fundamentos los
sentenciados por otros delitos también formulen la misma pretensión
de libertad anticipada bajo las mismas reglas: El interés de la personas
que de él dependen. Finalmente el Juez no puede distinguir donde la
norma no hace distinciones.
La conversión de penas en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de
Arequipa del 2012
Ya se había sugerido por diversos tratadistas, como en el caso del Dr.
Burgos citado al inicio del presente trabajo, que era más viable la
aplicación de la figura de la conversión de penas al sentenciado por
jornadas comunitarias como mecanismo para resolver su situación.

Esta situación ha sido largamente discutida por la doctrina y se ha

precisado también en diversas ocasiones que esta no sería posible
desde la perspectiva de la inmutabilidad de la Cosa Juzgada. La
conversión de penas, conforme lo establece el artículo 52 del Código
Penal, es una facultad del Juez del Juzgamiento, quien luego de
verificar determinadas condiciones (que podrían ser las calidades
personales del agente, entre otras) decide convertir la pena que
correspondía conforme al tipo penal, en una de multa o jornadas
comunitarias. De ello se desprende que el Juez de Investigación vía
ejecución no podría pronunciarse convirtiendo la pena ya impuesta.

Distinto es el caso de la revocación de la conversión, que sí es facultad

del Juez de Investigación Preparatoria al estar expresamente
establecido el mecanismo correspondiente en los artículos 53 y 54 del
Código Penal.
Este tema además fue materia de pronunciamiento (debidamente
fundamentado) por parte del Pleno Jurisdiccional Penal Nacional del
año 1997, celebrado en Arequipa.

En la perspectiva de dicho acuerdo no resultaría posible en ningún caso

utilizar la figura de la conversión de la pena de pena efectiva (que fue
impuesta pero suspendida bajo determinadas reglas y por el
incumplimiento de estas revocada la suspensión) a otra distinta, en la
medida que dicha conversión afecta frontalmente el principio de
inmutabilidad de la Cosa Juzgada.

Sin embargo se ha producido recientemente un giro de ciento ochenta

grados en dicha apreciación y ello fluye de las conclusiones del Pleno
Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012, que son las
siguientes (las referidas al tema en análisis):

“INEFICACIA DE LA REVOCATORIA DE SUSPENSIÓN DE

PENA ¿Es posible declarar ineficaz la resolución firme de revocatoria
de suspensión de ejecución de pena privativa de libertad ante el pago
de la reparación civil que la motivo?
El Pleno acordó por MAYORÍA lo siguiente: Si procede la declaración
de ineficacia de la resolución firme de revocatoria de suspensión de
ejecución de pena privativa de libertad cuando se hubiese producido
el pago de la reparación civil que la motivó, si tal pago se efectúa
antes de que se haga efectivo el mandato con el ingreso del
sentenciado al establecimiento penal.”
“LA LIBERTAD ANTICIPADA En el artículo 491 Inc. 3 del Código
Procesal Penal (D. Leg. N° 957) se estipula la figura de la libertad
anticipada, ésta es ¿Un mecanismo que no tienen regulación
normativa y por lo tanto improcedente en todos los casos?
El Pleno acordó por MAYORÍA lo siguiente: La Libertad Anticipada
no es una institución jurídica consignada por el Legislador en el NCPP
sin desarrollar su contenido, sino por el contrario, su entendimiento
es una consecuencia jurídica de la valoración positiva de una
conversión de la pena privativa de libertad efectiva dictada en una
sentencia condenatoria por otra pena (multa, limitación derechos,
vigilancia electrónica personal etc.); generando como su propio
nombre lo indica la libertad anticipada.”
Respecto al primer punto, si un sentenciado cuya pena suspendida es
revocada por incumplimiento de la regla de conducta de pago de
reparación civil o de pago de devengados, una vez enterado la decisión
puede cumplir con el pago e inmediatamente solicitar la ineficacia de la
medida. Esto parece ser razonable, pero en todo caso se sigue
cuestionando el hecho de que se mantiene la misma crítica a la
hipótesis de la revocatoria ejecutada, es decir no es el pago en sí lo que
se busca si no la sanción al desdén por lo dispuesto por el órgano
jurisdiccional.

Nótese que el plenario no ha circunscrito la aplicación a los casos de

omisión a la asistencia familiar, lo que guarda concordancia con lo
afirmado líneas arriba: El juzgador no puede distinguir donde la norma
no distingue. Es decir esta figura se puede utilizar en cualquier caso
que el Juez estime su aplicación.

Al margen de las críticas posibles, lo cierto es que como se puede ver,

los problemas planteados a lo largo de este trabajo se solucionan de
mejor manera con la variación de la pena vía conversión (en cualquier
caso aplicable) y considerando a la libertad anticipada como una
consecuencia de la aplicación de dicha conversión de penas. El cambio
de posición establecido en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de
Arequipa del 2012 (recientemente publicado por cierto) abre las
puertas para una solución mucho más apropiada para el problema
social que generan las resoluciones que revocan las medidas de
suspensión de ejecución de la pena, incluyendo por supuesto a los
procesos de omisión a la asistencia familiar.

La solución aportada por el Pleno Jurisdiccional sigue siendo sin

embargo cuestionable y sujeta a interpretación desde la perspectiva de
la Cosa Juzgada, pero qué duda cabe que es preferible a la aplicación de
una institución inexistente, con presunto nombre pero sin contenido
como es la “Libertad Anticipada” concebida como institución
autónoma. Sin perjuicio de ello, se debe procurar seguir trabajando en
crear mecanismos constitucionalmente legítimos para que el pago de
las reparaciones civiles y las pensiones devengadas ordenadas en un
proceso penal no tengan que ser canceladas solo ante la inminente
conducción del obligado a un centro penitenciario. Ello por el bienestar
del sistema judicial, pero fundamentalmente en protección de los
menores alimentistas en los casos de omisión a la asistencia familiar.

Conclusiones
Se han desarrollado entonces las implicancias de la incorrecta
aplicación de la llamada “Libertad Anticipada” quedando establecido
que esta institución no es otra cosa que la consecuencia genérica que se
obtiene de la aplicación de los beneficios ya existentes de semi libertad
y liberación condicional regulados por el Código de Ejecución Penal,
entre otros y ahora además de la Conversión de Penas conforme el
acuerdo arribado en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de
Arequipa del 2012.

Es evidente que en el caso de que sea necesaria una nueva figura

aplicable a situaciones como las descritas en el presente trabajo, esta
debe ser establecida y regulada por el Poder Legislativo, conforme sus
funciones, formulando los presupuestos de aplicación que los jueces
deberán invocar de ser el caso conforme el principio de legalidad que
sostiene el sistema penal.

[1] Publicado en Alerta Informativa Loza Avalos Abogados. Setiembre

del 2010.
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=docu
mento&com=documento&id=1700
[2] Cfr. Gaceta Jurídica Nro. 45 de Marzo del 2013. Pág. 262 – 289.
Resolución expedida en el expediente 5039-2008-21, proceso seguido
ante el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo.
[3] Sentencia que declaran infundada la demanda de
inconstitucionalidad impuesta contra el artículo 2 y el primer párrafo
del 3 de la Ley Nº 28704, que establecen que el indulto, la conmutación
de la pena, el derecho de gracia y los beneficios penitenciarios de
redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y
liberación condicional, no son aplicables a las personas que hayan sido
condenadas por la comisión del delito de violación sexual de menores
de edad.
[4] Llama la atención también que la referida Sala estuviese
conformada por los señores Jueces Superiores Coaguila Peña, Jara
Peña y Travezán Moreyra, los dos últimos firmantes del Acuerdo
Plenario Distrital de noviembre del dos mil once.