Consulta Previa y Libre Determinacion de Los Pueblos Peru - Tesis

Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
o
ch
re
“La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos
De
Indígenas u Originarios N° 29785, vulneraría el Derecho a la
Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”
de
ca
INFORME DE TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE:

ABOGADO
e
ot
AUTORAS: ELIA YOCSUNE OCUPA ABAD

bli
STEFANY SALDAÑA VELÁSQUEZ

Bi
ASESOR: Mg. ALAN ROVERD YARROW YARROW
TRUJILLO-PERÚ
2016
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
DEDICATORIA
A Mi Dios,
Por haberme acompañado y guiado a lo

largo de mi carrera, por ser mi fortaleza
en los momentos de debilidad y por
brindarme una vida llena de
aprendizajes, experiencias y sobre todo
felicidad.
o
ch
A mi madre,
Andrea, por su amor y apoyo
re
incondicional en los momentos
importantes de mi vida, por creer
De
siempre en mí,
de
A mis hermanas,
Nivia, Yesenia y Rudy, porque creyeron

ca
en mí y me sacaron adelante, dándome

ejemplos dignos de superación y entrega,
porque gracias a ustedes, hoy puedo ver
e
alcanzada mi meta, ya que siempre

ot
estuvieron impulsándome en los

momentos más difíciles de mi carrera, y
bli
porque el orgullo que sienten por mí, fue

lo que me hizo ir hasta el final.
Bi
A mis amigos,
Por el cariño y apoyo brindado en los

momentos que compartimos en las
aulas universitarias.
Elia Yocsune Ocupa Abad.
A Mi Dios,
Por haberme acompañado y guiado a lo

largo de mi carrera, por ser mi fortaleza
en los momentos de debilidad y por
brindarme una vida llena de
aprendizajes, experiencias y sobre todo
felicidad.
o
A mi padre,
ch
Víctor Manuel, por enseñarme que la
perseverancia y la dedicación son
re
necesarias para conseguir nuestras
metas, así como sus valiosos consejos.
De
A mi madre,
Rosa Amelia, por su amor y apoyo

de
incondicional en los momentos

importantes de mi vida, por creer
siempre en mí.
e ca
ot
A mi hermano,
Misael, por su cariño y comprensión,

bli
porque siempre estaremos dispuestos a

ayudarnos en cualquier adversidad.
Bi
A mis amigos,
Por el cariño y apoyo brindado en los

momentos que compartimos en las aulas
universitarias.
Stefany Saldaña Velásquez.
ii
AGRADECIMIENTO
A nuestro Profesor, Alan Roverd Yarrow Yarrow, por aceptar ser

nuestro asesor de tesis. Por apoyarnos en la elaboración del presente
o
trabajo de investigación.
ch
re
De
de
Al alcalde del distrito de Quilcas, provincia de Huancayo,

ca
departamento de Junín, Sr. Dennys Mercurio Cuba Rivera, por

habernos brindado su apoyo durante el desarrollo de nuestra
e
investigación. Muchas gracias.

ot
bli
Bi
iii
PRESENTACIÓN
SEÑOR DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS –

ESCUELA DE DERECHO:
Señores Miembros del Jurado:
Elia Yocsune Ocupa Abad y Stefany Saldaña Velásquez, Bachilleres en Derecho y

Ciencias Políticas en cumplimento con las normas establecidas por el Reglamento para
la elaboración y evaluación de tesis para optar el título de abogado de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas, Escuela Académico profesional de Derecho de la
o
Universidad Nacional de Trujillo. Sometemos a su consideración la presente tesis
ch
denominada: “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u
Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en
re
el Perú”.
Durante el desarrollo de la presente investigación, se ha recurrido a la doctrina,

De
legislación y jurisprudencia nacional y comparada, a fin de que la misma cuente con las
bases académicas y científicas que ostente el grado de rigurosidad que amerita;
siguiendo las pautas establecidas en el aludido reglamento.
de
Por lo que en tal sentido, se deja a su criterio el presente trabajo de investigación, a fin
de que sea objeto de evaluación y se emita el dictamen respectivo; y aprovechando la
ca
oportunidad, expresamos nuestro agradecimiento y reconocimiento a los señores

docentes de la escuela profesional de Derecho y Ciencias Políticas, que con su
orientación y enseñanza contribuyeron en nuestra formación profesional.
e
ot
bli
Trujillo, 21 de Julio del 2016.

Bi
Elia Yocsune Ocupa Abad Stefany Saldaña Velásquez
iv
INFORME DEL PROFESOR ASESOR
A: Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
DE: Dr. Alan Roverd Yarrow Yarrow
ASUNTO: Informe de asesoría de Tesis
FECHA: julio de 2016
o
ch
De mi especial consideración:
De conformidad con lo estipulado por las normas pertinentes del Reglamento
re
para optar el título de abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
De
Universidad Nacional de Trujillo, luego de haber colaborado con los interesados durante
la etapa previa en la identificación de la problemática, en la formulación de la hipótesis

de
de trabajo y en la discusión de su verificación y validez de las propuestas, en mi calidad
de asesor de tesis de los bachilleres en Derecho, Elia Yocsune Ocupa Abad y Stefany
Saldaña Velásquez , titulado “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos
ca
Indígenas u Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los

e
Pueblos en el Perú”, cumplo con informar a usted lo siguiente:

ot
1. En lo relacionado con el Plan de tesis, de conformidad con lo trabajado los

bli
investigadores enuncian su problema, bajo la interrogante: El Estado a través de

Bi
la Ley Nº 29785 Ley de Consulta Previa y su Reglamento, regulado en el D.S.
Nº 001-2012-MC, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos
indígenas en el Perú. La hipótesis que postulan sustentan que el Estado Peruano
ha regulado el Derecho de Consulta Previa en la Ley Nº 29785 y su Reglamento
D.S. Nº 001-2012-MC, más no garantiza el derecho a la libre determinación de
los pueblos, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, puesto que no ha sabido
integrarlos al mismo, otorgando concesiones a empresas privadas, sin antes
hacerles partícipes a través de la consulta, vulnerando así su autonomía,
derecho adquirido internacionalmente. Los objetivos han sido divididos en
generales y específicos. Dentro de su estructura de condicionan externamente
con el problema y con la hipótesis, e internamente con todos ellos. Todos estos
puntos vienen abordados en la primera parte de la tesis referida al marco
metodológico.
o
2. El Marco Teórico es desarrollado en la segunda parte a través de ocho capítulos,
ch
los mismos que son tratados con aceptable rigor como son los temas de consulta
previa, su ordenamiento constitucional, el derecho de autodeterminación de los
re
pueblos, la consulta previa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
De
derecho Comparado. Se advierte en la trama capitular, una unidad de enfoque y
orientación para demostrar los planteamientos formulados en la hipótesis.

de
3. En capítulo nueve se plantea el análisis de un caso práctico referente Ordenanza
Regional Nº 108-2011-GRJ/CR expedida por el Gobierno Regional de Junín en

ca
donde se evidencia la incompatibilidad con el derecho de consulta previa de los
pueblos indígenas.
e
4. En el Capítulo diez, se exponen los resultados y la discusión de resultados, de

ot
la encuesta realizada a la comunidad campesina del Distrito de Quilcas,

bli
Provincia de Huancayo, Departamento de Junín, de la misma manera
analizamos la entrevista realizada al alcalde del Distrito antes mencionado.

Bi
Asimismo los autores concluyen su estudio, las cuales son aceptables y
compatibles con la hipótesis y objetivos propuestos en el plan de investigación,
más referencias bibliográficas y anexos.
Por lo que se concluye que a presente tesis, a pesar de las limitaciones
y dificultades en su elaboración y al margen de las apreciaciones que puedan
surgir a posteriori, demuestra que ostenta un nivel académico adecuado, y en tal
vi
sentido como Profesor asesor doy mi conformidad al trabajado de investigación
realizado, porque cumple con reglas general con los objetivos de la metodología
de la investigación y con los rigores de una búsqueda académica y del
Reglamento de Tesis que regula esta actividad académica dentro de la Facultad.
Solicito a Usted, Señor Decano, se sirva remitir los actuados ante quien
corresponda, con el objetivo que pueda merecer el análisis y la crítica de los
o
miembros del jurado, así como utilizar la impresión de los correspondientes
ch
ejemplares de la tesis motivo de este informe
re
Atentamente,
De
de
e ca
Dr. Alan R. Yarrow Yarrow

ot
PROFESOR ASESOR
bli
Bi
vii
RESUMEN
El presente trabajo de investigación trata de describir y analizar la posición del Estado

con respecto a las comunidades indígenas en el Perú, ya que es un factor importante
en el proceso de inclusión social que el gobierno de turno ha propuesto como reforma
en su plan de gobierno, y para ello se ha valido de propuestas legislativas sobre
otorgarles el derecho a consulta previa como sucede en países latinoamericanos, que
ya cuentan con esta ley.
Así pues, el legislativo promulgó la Ley Nº 29785 Ley de Consulta Previa, y su

Reglamento D.S. Nº 001-2012-MC, la cual debería aplicarse en coordinación con los
o
pueblos indígenas para llegar a un acuerdo de mutuo para beneficio no solo del Estado
ch
sino del mismo. Pero es el Estado en su afán de generar inversión privada
especialmente extranjera, la que no ha sabido implementarla, dejando de lado la ley y
re
por ende a los pueblos indígenas.
De
Para la presente investigación, se ha analizado la Ley de Consulta Previa N° 29785,
revisando para ello la normatividad internacional y nacional, así como la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Asimismo se ha realizado un análisis del derecho a gozar
de
de un ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo de la vida, hasta llegar al

estado actual del derecho a la consulta previa en el Perú, y demostrar la deficiencias en
la implementación de la Ley de Consulta Previa N° 29785 para garantizar el derecho de
ca
los pueblos indígenas a la consulta previa, vinculado con el principio a la libre

determinación de los pueblos, empleando para ello, los métodos hermenéuticos,
e
analíticos, histórico, entre otros.

ot
bli
Bi
viii
ABSTRACT
The present research is to describe and analyze the position of the State with respect to
indigenous communities in Peru, as it is an important step in the process of social
inclusion that the current government has proposed as reform plan Factor government,
and for that he has used legislative proposals on granting the right to consultation as in
Latin American countries that already have such a law.
Thus, the legislature enacted Law No. 29785 Prior Consultation Law and its regulations
o
DS No. 001-2012 -MC, which should be implemented in coordination with indigenous
ch
peoples to reach a mutual agreement to benefit not only the state but the same. But the
state in an effort to attract private investment, especially foreign, which has failed to
re
implement it, ignoring the law and therefore indigenous peoples.
De
For the present study, we analyzed the Prior Consultation Law No. 29785, checking for
that international and national regulations and the jurisprudence of the Constitutional
Court. It has also carried out an analysis of the right to enjoy an adequate and balanced
de
development of life environment, up to the current state of the right to prior consultation
in Peru, and demonstrate the shortcomings in the implementation of the Law
Consultation previous No. 29785 to guarantee the right of indigenous peoples to prior
ca
consultation, linked to the principle of self-determination of peoples, employing,

hermeneutical, analytical, historical methods, among others.
e
ot
bli
Bi
ix
INTRODUCCIÓN
La presente tesis, ha sido elaborada teniendo en cuenta que el Perú es considerado un

país pluricultural, multilingüe y multiétnico, en base a ello hemos creído conveniente
realizar el análisis de la Ley de Consulta Previa, su Reglamento y otros marcos
normativos a nivel nacional; así como la normativa comparada en relación con el
Principio de la Autodeterminación de los Pueblos, reconocidos en el Convenio 169 de la
OIT, para darnos cuenta que aún es insuficiente lo que ha hecho la legislación nacional
con respecto al tema, y que aún estos grupos se encuentran relegados del sistema
jurídico-social.
o
Por lo que ponemos a su disposición el trabajo de tesis titulado: “La Aplicación de la
ch
Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios Nº 29785, vulneraría
el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”., para que sirva
re
como un granito de arena y en aras de que nuestro sistema pueda integrarlos y hacerlos
participes a través de la consulta previa, y que ésta a su vez sea informada y con
De
verdadero conocimiento y transparencia hacia los pueblos indígenas, y que no debería
existir discriminación de ningún tipo, ya que a nuestro entender, la incapacidad de
diálogo y concertación del gobierno peruano, la permanente exclusión de los pueblos
de
indígenas o la falta de mecanismos claros para su participación constituyen razones

que, muy lejos de justificar, podrían aportar algunas explicaciones que permitan
entender por qué se llega a los conflictos sociales; ya que el principal motivo de éstos
ca
son de carácter socioambiental, donde los principales protagonistas son los pobladores
rurales, en su mayor parte indígenas; que no cuentan con mecanismos eficaces de
e
participación ni una verdadera voluntad política para permitírsela.

ot
Lo resaltante es que los conflictos se presentan en lugares donde grandes o medianas

bli
mineras y petroleras desarrollan sus actividades y en los que el nivel socioeconómico

de la población llega a la pobreza y a la extrema pobreza; por ello los protagonistas de
Bi
estos conflictos son principalmente las comunidades indígenas.
ÍNDICE
PRELIMINARES
DEDICATORIA .............................................................................................................. i
AGRADECIMIENTO ..................................................................................................... iii
PRESENTACION .........................................................................................................iv
INFORME DEL ASESOR ............................................................................................. v
o
RESÚMEN .................................................................................................................. viii
ch
ABSTRACT ..................................................................................................................ix
re
INTRODUCCION .......................................................................................................... x
De
INDICE .........................................................................................................................xi
PRIMERA PARTE: MARCO METODOLÓGICO

de
1. Realidad Problemática ............................................................................................ 01

ca
2. Antecedentes y justificación………… ...................................................................... 04

e
2.1. Antecedentes de la Investigación ..................................................................... 04

ot
2.2. Justificación .................................................................................................... 04

bli
3. Formulación del Problema ...................................................................................... 05
4. Variables................................................................................................................. 05
Bi
5. Hipótesis ................................................................................................................ 05
6. Objetivos ................................................................................................................. 05
6.1. General ........................................................................................................... 05
6.2. Específicos ...................................................................................................... 05
7. Diseño de contrastación ......................................................................................... 06
8. Métodos .................................................................................................................. 07
xi
Técnicas e Instrumentos de recolección de datos....................................................... 08
SEGUNDA PARTE: MARCO TEÓRICO
CAPITULO I: EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS

INDÍGENAS ................................................................................................................ 09
1.1. EL Convenio N° 169 de la organización internacional del trabajo ....................... 09
1.1.1 Definición ..................................................................................................... 09
o
1.1.2. La Identificación De Los Pueblos Indígenas ................................................ 10
ch
1.1.3. Derecho a la Consulta Previa .................................................................. 12
re
1.1.3.1. Responsabilidad de Realizar La Consulta: ..................................... 14
1.1.3.2. Los Sujetos que deben ser consultados ......................................... 14

De
1.1.3.3. Procedimientos Apropiados para consultar .................................... 15
1.1.3.4. El Consentimiento .......................................................................... 16

de
1.2. El Derecho Fundamental a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas como

puerta de entrada para el reconocimiento del resto de Derechos Indígenas ............... 17
ca
1.3. La Consulta Previa tiene rango Constitucional ..................................................... 22
1.4. El Derecho a la Consulta Previa en la Declaración de las Naciones Unidas sobre

e
Derechos de los Pueblos Indígenas............................................................................ 24

ot
1.5. El Convenio 169 de la OIT y el aprovechamiento de los Recursos Naturales en

bli
territorios Indígenas .................................................................................................... 26

Bi
CAPITULO II: LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL PERÚ ........................................ 30
2.1. Concepto de Pueblos Indígena ............................................................................ 30
2.2. La Identificación de los Pueblos Indígenas en el Ordenamiento Jurídico

Peruano ...................................................................................................................... 30
2.2.1. Las Comunidades Campesinas.................................................................. 31
2.2.2. Las Rondas Campesinas ........................................................................... 32
xii
2.2.3. Comunidades Nativas ................................................................................ 34
2.2.4. Los Pueblos en Aislamiento Voluntario o Contacto Inicial .......................... 35
2.2.5. A quienes se pueden considerar Pueblos Indígenas en el Perú ................. 37
2.3. Pueblos indígenas reconocidos por la Legislación nacional ................................. 39
CAPITULO III: LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL ORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL PERUANO ................................................................................. 41
o
3.1. La Constitución de 1920 y el reconocimiento de las Comunidades Indígenas ..... 41
ch
3.2. La Constitución de 1979 y los Derechos Indígenas.............................................. 41
re
3.3. La Constitución de 1993 y los Derechos Indígenas .............................................. 42
De
CAPITULO IV: DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS .......... 43
4.1. Derecho de Autodeterminación de los Pueblos .................................................... 43

de
4.1.1. Concepto ...................................................................................................... 43
4.1.2. Historia y búsqueda de soportes legales ...................................................... 44

ca
4.1.3. Naturaleza y contenido ................................................................................. 45

e
4.1.4. Autodeterminación interna ............................................................................ 45

ot
4.1.5. Autodeterminación externa ........................................................................... 46

bli
4.1.6. Libre determinación económica .................................................................... 46
4.1.7. Diferentes definiciones, variaciones en el contenido..................................... 46

Bi
4.1.8. Grupos minoritarios y el derecho de autodeterminación ............................... 47
4.2. Antecedentes en el Perú ...................................................................................... 48
4.3. Regulación Jurídica ............................................................................................. 49
4.4. Interculturalismo y el Multiculturalismo ................................................................. 50
4.5. Reconocimiento del Derecho Indígena ................................................................ 51
xiii
CAPITULO V: LA LEY DE CONSULTA PREVIA Y EL DERECHO DE

AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS EN EL PERU ..................................... 52
5.1. Normativa Nacional. ............................................................................................. 53
5.2. Organismos Supranacionales .............................................................................. 54
CAPITULO VI: EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ......................................................................... 55
o
6.1. SENTENCIA EXP. N.° 03343-2007-PA/TC .......................................................... 55
ch
6.2. SENTENCIA EXP N° 06316-2008-PA/TC ............................................................ 60
6.3. SENTENCIA EXP N°00022-2009-PI/TC .............................................................. 64
re
De
CAPÍTULLO VII: LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
EN EL PERÚ .............................................................................................................. 75
7.1. Antecedentes a la aprobación de la Ley de Consulta Previa de los Pueblos

de
Indígenas .................................................................................................................... 75
7.1.1. Violación del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas en el Perú . 75

ca
7.1.2. El Conflicto de Bagua ................................................................................. 75

e
7.1.3. La Comisión de expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones

ot
(CEARC) de la OIT exige suspender todos los actos estatales que afecten a los
pueblos Indígenas que no fueron consultados ..................................................... 76
bli
7.1.4. Proyecto de Ley sobre el Derecho a la Consulta Previa de Pueblos Indígenas

aprobado por el congreso .................................................................................... 77
Bi
7.1.5. La Conferencia Internacional del Trabajo ................................................... 77
7.1.6. La Observación del Proyecto de Ley de Consulta por el Gobierno ............. 77
7.1.7. SENTENCIA 00022-2009-PI/TC: El Desarrollo Jurisprudencial del Derecho a

la Consulta por el Tribunal Constitucional (TC) .................................................... 78
7.1.8. SENTENCIA 06316-2008-PA: El Primer retroceso del Tribunal Constitucional

en materia de Derecho a la Consulta ................................................................... 78
7.1.9. El Caso Majes Siguas II ............................................................................. 79
xiv
7.1.10. SENTENCIA 05427-2009-PA/TC: La Fuerza Normativa del Convenio 169

de la OIT .............................................................................................................. 80
7.1.11. El Proyecto de Reglamento de la Consulta en Actividades Mineras y

energéticas .......................................................................................................... 80
7.1.12. Rectificación del TC: El Derecho a la Consulta es exigible desde 1995 ... 81
7.1.13. Los Gobiernos Regionales anuncian la Reglamentación del Derecho a la

Consulta .............................................................................................................. 81
7.1.14. Aprobación de la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas ........ 81
o
ch
CAPÍTULO VIII: DERECHO COMPARADO ............................................................... 82
re
8.1. Fundamento normativo de la Consulta Previa en Bolivia ..................................... 82
De
8.2. Colombia, la búsqueda de un nuevo consenso social .......................................... 92
de
CAPÍTULO IX: CASO PRÁCTICO ........................................................................... 108
9.1. Planteamiento del asunto................................................................................... 108
9.2. Determinación de la controversia ....................................................................... 108

ca
9.3. Desarrollo procedimental ................................................................................... 108

e
9.4. Procedimiento de la consulta previa................................................................... 112

ot
9.5. Sujetos del procedimiento .................................................................................. 112

bli
9.6. Actuación de las partes ...................................................................................... 112

Bi
9.7. Resolución del caso ........................................................................................... 113
9.8. Apreciación final del caso .................................................................................. 113
CAPÍTULO X: ANÁLISIS DE RESULTADOS Y DISCUCIÓN .................................. 115
10.1. Con respecto al Objetivo general ..................................................................... 115
10.2. Con respecto a los Objetivos específicos ......................................................... 115
xv
CAPÍTULO XI: DISCUCIÓN DE RESULTADOS ...................................................... 118
CAPÍTULO XII: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................. 126
12.1 Conclusiones .................................................................................................... 126
12.2. Recomendaciones ........................................................................................... 128
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 130
ANEXOS .................................................................................................................. 132
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
xvi
“La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u
Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de
los Pueblos en el Perú”. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
Facultad de Derecho y CC. PP.
PRIMERA PARTE:
MARCO METODOLÓGICO.
1. REALIDAD PROBLEMÁTICA.
El Perú, es un país donde existe una megadiversidad de etnias indígenas,
andinas o también llamados originarios, teniendo cada uno de ellos sus propias
formas de vivir, arraigos que mantienen hasta la actualidad para sobrevivir,
costumbres que han sido pasados de generación en generación hasta la
o
actualidad. Dado el desarrollo económico y social que el Perú ha tenido en los
últimos años, ha constituido ser vitrina para la empresa privada extranjera, por
ch
ello invierten en nuestro suelo y el Estado les ha otorgado concesiones para
realizar o iniciar sus actividades, muchas veces sin tener en cuenta que
re
pueblos indígenas viven y ocupan esos territorios y mucho menos sin
De
participación alguna de los mismos. El proceso político que se ha llevado ha
motivado la problemática de la defensa de los territorios indígenas frente a una
política extractivista intensificada que ha venido de la mano de la
criminalización de la protesta indígena. Por lo que muchas veces hubo
de
enfrentamientos entre el Estado y los pueblos indígenas llegando a tener

conflictos de relevancia significativa, como es el caso el enfrentamiento en
ca
Bagua entre los pueblos indígenas y efectivos de la Policía Nacional (6 de junio

del 2010) y las movilizaciones de las comunidades quechuas y aymaras en
Puno en contra de la minería (mayo de 2011). Estos conflictos no sólo dieron
e
cuenta a la sociedad civil y al Estado de la existencia de un descontento social

ot
por las políticas públicas adoptadas, sino que trajeron a la luz temas mucho
bli
más profundos, como las diferentes visiones de desarrollo que tienen los
pobladores de estas zonas. Esto, a su vez, evidenció que esas poblaciones
Bi
tenían características particulares debido al arraigo a su cultura ancestral, ya

que son, en su mayoría, pueblos indígenas.
La consulta previa es un derecho humano que tienen los pueblos indígenas
para hacer valer sus derechos, como son: derecho a la vida, a la educación,
etc., en el marco de su relación con el Estado. (1)
1
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS EN AMERICA LATINA. Por Konrad
Adenauer Stiftung e.V., 2012. Págs. 199-201. En: http://www.kas.de/wf/doc/kas_33592-1522-1-
30.pdf?130411230553
Este derecho, es uno de los tantos que los Estados les han reconocido a los
pueblos indígenas a través de la ratificación del Convenio 169 de la OIT sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
El Convenio 169 de la OIT fue aprobado en nuestro país mediante la Ley N°
26253 del 2 de septiembre de 1993. Posteriormente, fue ratificado por el
Congreso el 17 de enero del 1994 y entró en vigencia un año después, es
decir, el 2 de febrero de 1995. Consiguientemente y según nuestra propia
Constitución, estas disposiciones son exigibles desde el año 1995, formando
parte de nuestro ordenamiento interno y teniendo rango constitucional.
Sin embargo, recién el 23 de agosto del año 2011, el Congreso peruano
o
aprobó por unanimidad la Ley de Consulta Previa, que desarrolla este derecho
ch
contenido en el Convenio 169, y su Reglamento D.S. Nº 001-2012-MC.
Cabe resaltar que la sentencia del TC (STC 03343-2007-PA/TC) es la primera
re
en señalar la importancia de la diversidad cultural y reconocer que existen
distintos modelos de desarrollo cuando hablamos de los pueblos indígenas.
De
Esta sentencia afirma que la “tolerancia a la diversidad” es un valor inherente a
la Constitución y que debe evitarse toda “fuerza homogeneizadora que no
respete las singularidades de las personas”.
de
Posteriormente, en el año 2009, con la sentencia del caso de la Cordillera

Escalera (Exp. N° 03343-2007-PA/TC), el TC, en los parágrafos 32 y 33,
reconoce que el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas es la
ca
“base” para el derecho a la consulta previa:

e
“32. (…) Entonces, la libre autodeterminación es la capacidad de

ot
los pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin

intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la
bli
facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los

conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el
Bi
ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de

terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés
general y, en particular, de los derechos fundamentales.
33. Esta libre determinación (…) sirve de base para la configuración
y sustento del derecho a la consulta previa”.
Esta confirmación que hace el TC en la sentencia del caso Cordillera Escalera
resulta sumamente trascendental, puesto que recoge los estándares
internacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).
Sin embargo, las sentencias que le sucedieron no se han vuelto a pronunciar
sobre el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, salvo la
recientemente emitida respecto a la comunidad nativa Tres Islas. En esta
última sentencia, se retoma el tema de la libre determinación y se afirma que
las comunidades tienen la facultad de decidir sobre el uso de su territorio e,
inclusive, impedir el ingreso de terceros al mismo, por lo que se podría estar
empezando a configurar una jurisprudencia más progresista que la que se ha
tenido hasta la fecha por parte de este Tribunal.
La implementación de la Ley de Consulta Previa fue un proceso que padeció
de muchos problemas formales y de fondo, tanto por la aplicación de etapas
procedimentales para la realización de talleres informativos como por la falta
o
del compromiso para recoger la demanda indígena, y respetar los acuerdos
ch
entre autoridades y organizaciones indígenas. (2)
Aún es insuficiente lo que ha hecho el Estado peruano, por lo que es muy
re
importante que se rectifiquen los alcances legales, institucionales y políticos del
marco legal de consulta, con la idea de minimizar las situaciones discrecionales
De
de la autoridad y aplicar claramente este derecho a favor de los pueblos
indígenas, quienes históricamente reclaman su reconocimiento para integrarse
de manera adecuada y justa al proceso de desarrollo que viene viviendo
de
nuestro país.
La Consulta, además de ser un derecho en sí misma, es un mecanismo para
garantizar el ejercicio de otros derechos de los pueblos indígenas: territoriales,
ca
a los bienes naturales, a decidir sus prioridades de desarrollo, a sus formas

propias de organización política, económica y cultural, etc. Todos estos
e
derechos están enmarcados en uno mayor: el de la libre determinación,

ot
reconocido por los instrumentos internacionales como un derecho ius cogens

(de cumplimiento obligatorio por los Estados), lo cual vincula indesligablemente
bli
a la consulta con el derecho al consentimiento previo, libre e informado.

El Estado ha abandonado su rol de garante de los derechos humanos para
Bi
reforzar su rol como promotor de la inversión privada, poniendo en tela de juicio

la neutralidad con la que debe actuar en los procesos de consulta previa. Ello
genera la desconfianza en los pueblos indígenas que ha observado el riesgo
que implica reglamentar la consulta a través de una ley. (3)
2
ANALISIS CRITICO DE LA CONSULTA PREVIA EN EL PERU. INFORMES SOBRE EL PROCESO DE
REGLAMENTACION DE LA LEY DE CONSULTA Y DEL REGLAMENTO, Lima, 2012. pág. 13.
http://servindi.org/pdf/DAR_Consulta_Previa.pdf
3
COORDINADORA ANDINA DE ORGANIZACIONES INDIGENAS - CAOI. Lima, 07 de Febrero
2013. http://www.coordinadoracaoi.org/portal/?q=content/estado-peruano-sigue-vulnerando-derechos-
territoriales-y-no-cumple-con-los-tratados
2. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN.
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
 HENRY OLEFF CARHUATOCTO SANDOVAL(2013), en su tesis para
optar el título de magister de la Universidad Mayor de San Marcos-
Lima “Los derechos constitucionales de los pueblos indígenas en
aislamiento voluntario y en contacto inicial en el sector de
hidrocarburos en el Perú”, en el cual precisa que el objeto de la
consulta previa es permitir al Estado saber si los Pueblos Indígenas se
ven afectados y en qué medida, de tal forma que se puedan corregir
o
las situaciones que provocan el perjuicio a dichos Pueblos; asimismo
ch
señala que por su propia naturaleza la Consulta Previa debe ser
continua, es decir empezar antes de aprobarse el programa o proyecto
re
de hidrocarburos, antes de suscribir las autorizaciones y continuar en
las etapas siguientes de esta actividad.
De
 ALEJANDRO DIEZ (2012), ha señalado en el foro de debate Red
Participa Perú, que la ausencia de mecanismos para consultar a las
de
poblaciones indígenas sus prioridades, es una importante debilidad de

la ley. Se trata de una normativa para preguntar respecto de proyectos
o medidas externas que afectan a las poblaciones indígenas, pero no
ca
tenemos un instrumento internacional o nacional que permita, más

bien, consultar a las poblaciones respecto de sus demandas,
e
prioridades, o simplemente, las opciones de desarrollo de los pueblos.

ot
2.2. JUSTIFICACIÓN:
bli
El presente proyecto se justifica por ser relevante, ya que se pretende

realizar un análisis de la problemática sobre la aplicación de la ley de
Bi
consulta previa en el Perú y sobre cómo se vulneraria el derecho a libre

determinación de los pueblos, derecho reconocido internacionalmente.
El proyecto es útil, porque contribuye a identificar los presupuestos por los
cuales la ley en cuestión vulneraria los derechos adquiridos de los pueblos
indígenas; siendo estos los beneficiarios directos y el estado y las
empresas privadas los beneficiarios indirectos.
El proyecto es viable ya que no colisiona con los tratados internacionales,
normas constitucionales, ni legales; sino más bien, se pretende beneficiar
a los pueblos indígenas en el Perú.
El proyecto de investigación, será posible a largo plazo, mediante la
formulación de una propuesta legislativa.
3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.

El problema que es materia de la presente tesis se enuncia de la siguiente
manera:
¿El Estado a través de la Ley Nº 29785 Ley de Consulta Previa y su
Reglamento, regulado en el D.S. Nº 001-2012-MC, vulneraría el Derecho a
la Libre Determinación de los Pueblos indígenas en el Perú?
o
4. VARIABLES.
ch
 Variable Independiente: La ley de la consulta previa Nº 29785.
 Variable dependiente: Derecho a la libre determinación de los pueblos
re
indígenas.
De
5. HIPÓTESIS.
El Estado Peruano ha regulado el Derecho de Consulta Previa en la Ley Nº
29785 y su Reglamento D.S. Nº 001-2012-MC, más no garantiza el derecho a
de
la libre determinación de los pueblos, reconocidos en el Convenio 169 de la

OIT, puesto que no ha sabido integrarlos al mismo, otorgando concesiones a
empresas privadas, sin antes hacerles participes a través de la consulta,
ca
vulnerando así su autonomía, derecho adquirido internacionalmente.

e
6. OBJETIVOS.
ot
6.1. General.
bli
Realizar el análisis funcional de la aplicación de la ley de consulta previa y

determinar la probable vulneración del derecho a la libre determinación de
Bi
los pueblos indígenas en el Perú.

6.2. Específicos.
 Analizar las bases normativas y doctrinarias relacionadas a la consulta
previa a los pueblos indígenas reconocidos en el convenio 169 de la
OIT.
 Identificar el tratamiento normativo del derecho a la consulta previa, en
los estados que aprobaron el convenio 169 de la OIT.
 Analizar los aportes de la teoría del pluralismo jurídico y análisis cultural
del derecho.
 Analizar la contribución del derecho comparado más el análisis de
doctrina constitucional sobre la libre determinación de los pueblos.
 Análisis jurisprudencial internacional.
 Formular una propuesta legislaba que modifique la ley Nº 29785, sobre
el derecho a consulta previa a los pueblos indígenas en el Perú, a fin de
dotarle de eficacia en su aplicación.
7. DISEÑO DE CONTRASTACIÓN.
En la presente investigación se usó el diseño descriptivo, donde M representa
o
una muestra en quienes se va a realizar el estudio (Comunidad Andina del
distrito de Quilcas) y O representa la información relevante o de interés que
ch
recogemos de la mencionada muestra, debido a que describe la variable, la
detalla desarrollando aspectos conceptuales de las mismas, esto con la
re
finalidad de describir los resultados de la presente investigación. En función de
su naturaleza, nuestro trabajo no busca controlar variables sino, obtener
De
información para resolver un problema previamente determinado.
Se puede esquematizar de la siguiente manera:
de
M O
Donde:
ca
M: Muestra
O: Información.
e
ot
En la presente investigación, la muestra se halla dada en primer lugar por el

bli
Convenio Nº 169 de la OIT y La Ley de Consulta Previa Nº 29785. En el

primero de ellos, se destaca la información referida al derecho a la consulta
Bi
previa de los pueblos indígenas y, en la segunda, se analiza e interpreta los

artículos de la Ley de Consulta Previa Nº 29785 y esto nos permite demostrar
que la Ley de Consulta Previa Nº 29785 no está conforme con el Convenio Nº
169 de la OIT.
Asimismo, tenemos jurisprudencias del Tribunal Constitucional Peruano relativa
al derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, que nos permite
extraer los fundamentos y razonamientos jurídicos aplicables en sede judicial.
Además, hemos precisado una selecta muestra de la gran variedad en calidad
y cantidad de doctrinas jurídicas y legislación nacional e internacional,
orientadas a sustentar que la Ley de Consulta Previa no garantiza el derecho
de los pueblos indígenas a la consulta previa, vinculado con la protección del
derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de
la vida, que consideramos más pertinentes y adecuadas a las características
de nuestra investigación.
 De acuerdo a la técnica de contrastación: Descriptiva, en tanto la
misma se orienta a estudiar un determinado fenómeno sin intención
de manipularlo, sino que detalla el modo como se manifiesta.
Así, en la presente investigación se detallará la problemática
existente en la actual regulación normativa de El Derecho a la
o
Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios,
ch
identificando las limitaciones presentadas para la percepción de este
carácter social.
re
 De acuerdo al fin que persigue: Aplicada, porque persigue buscar
la posible o probable solución al problema de El Derecho a la
De
Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios.
 De acuerdo al régimen de investigación: Orientada, en tanto el
tema si bien es cierto ha sido elegido por el investigador, de acuerdo
de
a su interés científico y jurídico, también lo es que la realización de la

investigación es una exigencia académica y a la vez un requisito
ca
para optar el título de abogado.

e
8. MÉTODOS.
ot
 MÉTODO EXEGÉTICO: La exégesis como un método consiste en la

interpretación exhaustiva de la norma jurídica, por lo tanto mediante este
bli
método, se ha desentrañado el sentido de las normas pertinentes al

Derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas prescrito en el
Bi
Convenio Nº169 de la OIT y en la Ley de Consulta Previa Nº29785; así

como normas pertinentes al Derecho de gozar de un ambiente equilibrado
y adecuado para el desarrollo de la vida, prescrito en nuestra Constitución
de 1993, buscándose de esta forma la intensión del legislador sobre los
temas signados anteriormente.
 MÉTODO HERMENÉUTICO - JURÍDICO: Esté método ha sido empleado
para realizar un análisis conjunto e interrelacionado de nuestro
ordenamiento jurídico y el Convenio Nº 169 de la OIT.
 MÉTODO HIPOTÉTICO DEDUCTIVO: Este método ha sido empleado al
momento de elaborar la hipótesis del trabajo, y en el trascurso de la
investigación para realizar un correcto estudio del tema abordado desde
comprender su naturaleza hasta llegar a sus manifestaciones específicas
para casos concretos.
 MÉTODO INDUCTIVO: Se aplicó este método al analizar el material de
estudio, el mismo que sirvió de base para demostrar la hipótesis del trabajo
así pues se ha tenido en cuenta el contexto, las causas, los efectos.
 MÉTODO HISTÓRICO: La aplicación del presente método ha permitido
o
estudiar la evolución del derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas en el Perú. Asimismo, se ha empleado también con la finalidad
ch
de trazar el derrotero histórico de cómo fueron evolucionando los derechos
de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
re
desarrollo de su vida, en nuestra Constitución.
De
9. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS.
Se ha utilizado la observación documental (libros, revistas, legislación nacional
e internacional, entrevista al alcalde distrital de Quilcas y Jurisprudencias) tanto
de
en la doctrina nacional como en la doctrina internacional con relación al

derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, vinculado con la libre
ca
determinación de los pueblos específicamente en la comunidad campesina del

Distrito de Quilcas.
e
ot
bli
Bi
SEGUNDA PARTE: MARCO TEÓRICO
CAPITULO I
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.
1.1. EL CONVENIO N°169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE
o
TRABAJO.
ch
1.1.1. DEFINICIÓN:
El Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (N° 169) es un
re
tratado internacional, adoptado por la Conferencia Internacional del
Trabajo en 1989. El Convenio refleja el consenso logrado por los
De
mandantes tripartitos de la OIT en relación con los derechos de los
pueblos indígenas y tribales dentro de los Estados en los que viven y las
responsabilidades de los gobiernos de proteger estos derechos.
de
El Convenio se fundamenta en el respeto a las culturas y las formas de

vida de los pueblos indígenas y reconoce sus derechos sobre las tierras y
los recursos naturales, así como el derecho a decidir sus propias
ca
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo.

Para la Oficina Internacional del Trabajo – Ginebra, el objetivo del
e
Convenio es superar las prácticas discriminatorias que afectan a estos

ot
pueblos y hacer posible que participen en la adopción de decisiones que

afectan a sus vidas. Por lo tanto, los principios fundamentales de consulta
bli
y participación constituyen la piedra angular del Convenio. Además, el

Convenio cubre una amplia gama de cuestiones relativas a los pueblos
Bi
indígenas, que incluyen el empleo y la formación profesional, la

educación, la seguridad social y la salud, el derecho consuetudinario, las
instituciones tradicionales, las lenguas, las creencias religiosas y la
cooperación a través de las fronteras.4
4
(Organización Internacional del Trabajo, 2013, pág.1)
1.1.2. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS:
El derecho a la consulta es un derecho específico de los pueblos
indígenas. El artículo 1º del Convenio Nº 169 (donde se institucionaliza el
derecho a la consulta) brinda una descripción operativa en los términos
siguientes:
[...] los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el
hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o
la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus
o
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte
ch
de ellas. [...] La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que
re
se aplican las disposiciones del presente Convenio.
En este sentido, la consulta es un derecho orientado a garantizar que los
De
pueblos indígenas tengan una participación efectiva en todos los niveles
de la toma de decisiones en los órganos políticos, legislativos y
administrativos, y en los procesos que puedan afectarles directamente.
de
Para Diego Ocampo, la definición de pueblo indígena es muy compleja

debido a la diversidad de personas que integran estos colectivos, su
variedad de costumbres, su dispersión geográfica en todo el mundo y sus
ca
diversas instituciones. La Comisión Interamericana ha señalado que una

“definición estricta y cerrada siempre correrá el riesgo de ser demasiado
e
amplia o demasiado restrictiva”. El hecho de que resulte tan complejo dar

ot
una definición puede ser la causa por la que la Declaración de las

Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas no tiene
bli
un artículo específico para ello5.

En ese sentido señala Diego Ocampo que, la propia OIT refiere que se
Bi
está “gestando un consenso en el sentido de que no es necesario ni

deseable contar con una definición formal del término pueblos indígenas”,
y que el “Convenio no define estrictamente quiénes son pueblos
indígenas y tribales sino que describe los pueblos que pretende proteger”.
Sin embargo, el campo de aplicación material del Convenio 169,es decir,
a quiénes pretende proteger, definido en su artículo 1, ha sido
considerado el parámetro según el cual se identifica a quiénes puede
5
(Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 37)
10
considerárseles, generalmente, “pueblos indígenas”. En este sentido, una
referencia inevitable es la referencia a la autodefinición establecida en el
Convenio 169. Dicha norma, en su artículo 1.2, dispone que “la
conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio”6.
Para la Organización Internacional del Trabajo señala que, se identificará
como pueblo indígena a una población de acuerdo con dos criterios: el
objetivo y el subjetivo. El criterio objetivo responde a determinadas
características propias de los pueblos indígenas, como descender de
o
poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica desde la
ch
época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las
actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación
re
jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas o parte de ellas. En cambio, el criterio subjetivo
De
alude a la identificación del pueblo referido como parte de un pueblo
indígena y que el individuo de dicha población se sienta parte de ese
pueblo7.
de
Para la Organización Internacional del Trabajo, los criterios objetivos son

variables y diversos según la población de que se trate. Ningún pueblo
indígena, como toda conglomeración humana, se encuentra atrapado en
ca
el tiempo, ni es cultural o biológicamente puro. Si bien la conexión

histórica, cultural y de territorio es muy importante, la definición de
e
pueblos indígenas debe respetar la situación actual y la evolución de

ot
estos, por lo que interpretaciones demasiado restrictivas de los criterios

objetivos deben descartarse, aunque ello tampoco debe significar
bli
interpretaciones demasiado extensivas. Por ello, los criterios objetivos

deben ser guías que sirvan para poder identificar de manera más sencilla
Bi
a los pueblos indígenas.

Renata Bregalio señala que, la Comisión Interamericana ha resaltado que
el criterio subjetivo, es decir la autodefinición, “es el principal para
6
7
(Organización Internacional del Trabajo, 2003, pág. 3)
11
determinar la condición de indígena, tanto individual como colectivamente
en tanto pueblos”8.
Por lo antes mencionado dada la complejidad para determinar los
criterios objetivos, es precisamente el criterio subjetivo el que toma mayor
relevancia. En ese sentido, se debe tener presente que se considerará
pueblo indígena a aquellos que tengan la convicción de definirse como
tales. Sin embargo, ello no significa que la sola autodefinición sea
suficiente para determinar al pueblo indígena como tal. Por ello, lo
importante es resaltar que “la auto identificación se complementa con los
criterios objetivos, y viceversa”.
o
ch
1.1.3. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA:
El requisito general de consultar a los pueblos indígenas se encuentra en
re
el Artículo 6° inciso 1 del Convenio N°169 que estipula:
Los gobiernos deberán: “consultar a los pueblos interesados, mediante
De
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
de
En el Artículo 6° inciso 2 del Convenio N° 169 dispone que: “Las

consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
ca
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca

de las medidas propuestas”.
e
Además el Convenio N° 169 dispone la necesidad de consultar en las

ot
circunstancias siguientes:
 Antes de la prospección o explotación de los minerales y los recursos
bli
del subsuelo (Artículo 15° inciso 2).

 Antes del traslado y la reubicación, los cuales sólo deberán
Bi
efectuarse con consentimiento, dado libremente y con pleno

conocimiento de causa (Artículo 16).
 Siempre que se considere la enajenación o la transmisión de las
tierras de los pueblos indígenas fuera de su comunidad (Artículo 17).
 En relación con la organización y el funcionamiento de programas
especiales de formación profesional (Artículo 22).
 En relación con la alfabetización y programas y servicios de
educación (Artículos 27 y 28).
8
12
Por lo tanto la consulta de los pueblos indígenas se rige en obligación
general en virtud del Convenio N° 169 de la OIT, cada vez que haya
medidas legislativas o administrativas que afecten directamente a dichos
pueblos. Dichas medidas pueden referirse, por ejemplo, a la elaboración
de legislación nacional relativa a consultas o a la construcción de
infraestructura vial en las tierras de una comunidad indígena específica.
Además, el Convenio subraya particularmente la necesidad de consultar
en ciertas circunstancias que incluyen la consulta previa a la prospección
o la explotación de los recursos del subsuelo y a la reubicación y la
enajenación de tierras.
o
Para la Oficina Internacional del Trabajo-Ginebra, el contenido central de
ch
la aplicación de los conceptos de consulta y participación resulta clave en
el contexto de las relaciones entre los pueblos indígenas y los Estados. El
re
requisito de emprender consultas con los pueblos indígenas es a la vez
amplio y específico. En términos operacionales, esto implica a menudo el
De
establecimiento de mecanismos institucionalizados para consultas
regulares y amplias a la par que mecanismos específicos que se aplican
cada vez que una comunidad determinada se vea afectada. Lo anterior
de
resulta conforme con la experiencia de la Comisión de Expertos en

Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) quien destacó en
su observación general de 2009 dos principales desafíos: (i) Garantizar
ca
que se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas

legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a
e
pueblos indígenas y tribales (ii) incluir disposiciones en la legislación que

ot
requieran consultas previas como parte del proceso en el que se

determina si se otorgarán concesiones para la explotación y prospección
bli
de recursos naturales9.
Entonces la consulta en virtud del Convenio significa que:
Bi
 Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena

fe; debe producirse un verdadero diálogo entre los gobiernos y los
pueblos indígenas y tribales caracterizado por la comunicación y el
entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de
alcanzar un acuerdo.
 Tienen que establecerse mecanismos apropiados a escala nacional y
ello debe realizarse de una forma adaptada a las circunstancias.
9
(Organización Internacional del Trabajo, 2013, pág. 11).
13
 Tienen que llevarse a cabo consultas a través de instituciones
representativas de los pueblos indígenas y tribales en relación con
las medidas legislativas y administrativas.
 Deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.
 Las consultas pro forma o la simple información no cumplirán con los
requisitos del Convenio. Al mismo tiempo, dichas consultas no
implican un derecho de veto ni su resultado será necesariamente
alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento.
o
1.1.3.1. RESPONSABILIDAD DE REALIZAR LA CONSULTA:
ch
El Convenio N° 169 de la OIT señala que, la obligación de
garantizar consultas adecuadas recae clara y explícitamente en
re
los gobiernos y no en personas o empresas privadas. En
algunos casos, los gobiernos pueden delegar la aplicación
De
práctica del proceso de consulta a otras entidades. Sin embargo,
la responsabilidad de garantizar que las consultas se realicen de
acuerdo con lo estipulado por el Convenio recae en los
de
gobiernos.
1.1.3.2. SUJETOS QUE DEBEN SER CONSULTADOS:
El Convenio estipula que los pueblos indígenas deben ser
ca
consultados a través de sus instituciones representativas.

Tomando en cuenta las características del país, las
e
especificidades de los pueblos indígenas, el tema y el alcance de

ot
la consulta.
Para César Rodríguez, Meghan Morris, Natalia Ordus y Paula
bli
Buriticá señalan que, dependiendo de las circunstancias, la

institución apropiada puede ser representativa a nivel nacional,
Bi
regional o comunitario; puede ser parte de una red nacional o

puede representar a una única comunidad. El criterio importante
es que la representatividad debe determinarse a través de un
proceso del que hagan parte los mismos pueblos indígenas. Esto
también implica que una institución indígena no puede reclamar
representatividad sin poder identificar claramente a sus
miembros y su responsabilidad hacia esos miembros. En
algunos casos, la supuesta falta de representatividad de una
14
determinada institución se impugnó ante los tribunales, o fue
señalada ante los órganos de control de la OIT10.
Para la Organización Internacional del Trabajo, cuando se
impugna la representatividad o en circunstancias en las que
diversas instituciones se impugnan mutuamente, la identificación
de una única institución representativa puede resultar imposible.
Cuando se realizan consultas nacionales amplias, existe la
necesidad de adoptar un enfoque incluyente, que permita la
participación de diversas expresiones organizacionales. Cuando
se realizan consultas más específicas, su alcance depende de la
o
naturaleza de los estudios de evaluación de impacto previstos en
ch
el Artículo 7° inciso 3 del Convenio11.
Considero que si las instituciones consultadas no son
re
consideradas como representativas por los pueblos que dicen
representar, la consulta puede carecer de legitimidad.
De
Además, el Convenio establece en el Artículo 6° inciso 1.C que
los gobiernos deberán “establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en
de
los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para

este fin”.
ca
1.1.3.3. PROCEDIMIENTOS APROPIADOS PARA CONSULTAR:

El requisito de que las consultas se lleven a cabo mediante
procedimientos apropiados implica que las consultas deben
e
tener lugar en un clima de confianza mutua.

ot
Para Raquel Yrigoyen Fajardo en la entrevista realizada por la

bli
Revista Comunicaciones Aliadas señala que, en general, es

necesario que los gobiernos reconozcan a las organizaciones
Bi
representativas y ambas partes deben procurar llegar a un

acuerdo, efectuar negociaciones genuinas y constructivas, evitar
demoras injustificadas, cumplir con los acuerdos pactados y
ponerlos en práctica de buena fe. Además, los gobiernos deben
garantizar que los pueblos indígenas cuenten con toda la
información pertinente y puedan comprenderla en su totalidad.
10
(Rodriguez G, Morris, Ordus S, & Buriticá, 2010, pág. 59).
11
15
Debe darse tiempo suficiente a los pueblos indígenas para que
organicen sus propios procesos de toma de decisiones y
participen de manera eficaz en las decisiones adoptadas de
forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales12.
Por lo tanto, la consulta conlleva a menudo al establecimiento de
un diálogo intercultural. Esto significa que se ponga un real
esfuerzo para entender cómo funcionan las culturas y los
procesos tradicionales de adopción de decisiones de los pueblos
indígenas, y adaptar la forma y fijar el momento oportuno de la
consulta a dichas culturas y procesos. Será apropiado el
o
procedimiento que genere las condiciones propicias para poder
ch
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas, independientemente del resultado
re
alcanzado. La Organización Internacional del Trabajo señala
que, con frecuencia, los procesos generales de audiencia pública
De
no resultan suficientes. La forma y el contenido de los
procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la
plena expresión con suficiente antelación y sobre la base del
de
entendimiento pleno de las cuestiones planteadas de las

opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir
en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que
ca
estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte

aceptable para todas las partes13.
e
Considero que se debe realizar una evaluación periódica del

ot
funcionamiento de los mecanismos de consulta, con la

participación de los pueblos interesados, a fin de continuar
bli
mejorando la eficacia de la consulta.

Bi
1.1.3.4. EL CONSENTIMIENTO:
En el artículo 6° inciso 2 del Convenio N° 169 de la OIT señala
que, las consultas deberán efectuarse de buena fe y con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca
de las medidas propuestas. Es decir, el Convenio N° 169 no
proporciona un derecho de veto a los pueblos indígenas, ya que
12
(Comunicaciones Aliadas, 2011, pág. 3 y 4).
13
16
alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento es el propósito al
iniciar el proceso de consulta, y no un requisito independiente.
Por otra parte, los órganos de control de la OIT han manifestado
claramente que una simple reunión informativa en la que se
escucha a los pueblos indígenas sin posibilidades de que
influyan en la adopción de decisiones, no puede considerarse
que cumpla con las disposiciones del Convenio.
Para Kantuta Villenas y Lucia Pautrat, la aplicación adecuada del
derecho a la consulta implica un proceso cualitativo de
negociaciones de buena fe y diálogo, mediante el cual el
o
acuerdo y consentimiento, de ser posibles, pueden lograrse. En
ch
este sentido, importa subrayar la interconexión entre consultas
amplias y consultas específicas. Si los derechos,
re
preocupaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas se
reflejan en los textos legislativos y en políticas de largo alcance,
De
es probable que el acuerdo y consentimiento sobre medidas o
proyectos específicos que afectan sus tierras y territorios se
logren más fácilmente. Debe también subrayarse que incluso si
de
el proceso de consulta fue concluido sin acuerdo o

consentimiento, la decisión adoptada por el Estado debe
respetar los derechos sustantivos reconocidos por el Convenio,
ca
tales como los derechos los pueblos indígenas a las tierras, a la

propiedad, recursos naturales y al medio ambiente14.
e
ot
1.2. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LOS

bli
PUEBLOS INDÍGENAS COMO PUERTA DE ENTRADA PARA EL

RECONOCIMIENTO DEL RESTO DE DERECHOS INDÍGENAS:
Durante los últimos veinte años la comunidad internacional ha reconocido la
Bi
necesidad de prestar una atención especial a los derechos individuales y

colectivos de los pueblos indígenas. Como resultado de ello, varios
instrumentos internacionales tratan los derechos de los pueblos indígenas o
incluyen estipulaciones pertinentes a ellos. El principal documento
jurídicamente vinculante dedicado completamente a los derechos de los
pueblos indígenas es el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del
14
(Vallenas & Pautrat, 2010, pág. 20)
17
Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales. Este fue ratificado por el Perú
en 1993 mediante la Resolución Legislativa Nº 26253, por tanto, las
disposiciones referidas al derecho a la consulta son de cumplimiento
obligatorio. El incumplimiento de la consulta, o su realización sin observar sus
características esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los
Estados conforme se establece en el Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, y la Defensoría del
Pueblo en su Informe Nº 011-2009- DP/AMASPPI.PPI.
El inciso 1 del Artículo 6º del Convenio N° 169 de la OIT establece la obligación
de consultar a los pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados y en
o
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
ch
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente. El inciso 2 del Artículo 15° del Convenio N° 169 de la OIT señala
re
que los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
De
pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras.
de
Para Ruiz Molleda, informar no implica consultar sino meramente dar cuenta de
una conducta que de cualquier manera se va a realizar al margen del interés o
perjuicios que puedan afectar a las poblaciones locales y pueblos indígenas.
ca
Llamar a un taller informativo como consulta previa es como equiparar la

publicidad de un proceso electoral con la conducta propia de votar y decidir
e
sobre un asunto público. Evidentemente el carácter informativo dista del

ot
carácter consultivo de un taller en el grado de participación y decisión de la

población indígena15.
bli
La Consulta Previa descrita por el Convenio Nº 169 OIT, se efectúa antes de

emprender o autorizar cualquier actividad extractiva en territorios indígena. En
Bi
ese sentido, los talleres informativos se producen cuando ya se estableció los

lotes de hidrocarburos, o autorizo que en tierras indígenas se explote
hidrocarburos, minerales o recursos forestales. Recordemos que el objeto de
esta consulta previa es permitir al Estado saber si los Pueblos Indígenas se
ven afectados y en qué medida, de tal forma que se puedan corregir las
situaciones que provocan el perjuicio a dichos Pueblos; por su propia
naturaleza la Consulta Previa debe ser continua, es decir empezar antes de
15
(Ruiz M, 2012, pág. 21)
18
aprobarse el programa o proyecto, antes de suscribir las autorizaciones y
continuar en las etapas siguientes.
Para Iván Lanegra en la entrevista realizada por la SPDA señala que, la forma
de consultar a los pueblos indígenas dependerá de las circunstancias. En ese
sentido, para que sea una consulta previa “apropiada” deberá ajustarse a las
exigencias propias de cada situación y ser útiles, sinceras y transparentes. Por
ejemplo, en caso de ver alternativas al proyecto de hidrocarburos, no basta
hablar con unos pocos habitantes de algunas comunidades ni una reunión
cerrada de una selección de personas que no representan la opinión de la
o
mayoría de comunidades pues esto en verdad será un “fraude” al derecho a la
consulta previa a la que tiene derecho los pueblos indígenas. Asimismo, las
ch
instituciones representativas de los pueblos indígenas que participen en estos
procesos deben estar legitimadas por sus bases y comunidades. La consulta
re
previa está regida por el principio de buena fe y garantizándose una libre
manifestación de voluntad16.
De
Ruiz Molleda señala que, el Convenio 169 de la OIT al consagrar los derechos
indígenas fundamentales, para el Perú constituye la piedra de toca para la
construcción de un Estado Plurinacional que reconoce las diferentes naciones
de
que habitan en su territorio reconociendo sus tradiciones ancestrales, cultura e

incluso su jurisdicción. Cierto es que el principal problema de los pueblos
indígenas en el inicio de la república fue la propiedad de la tierra como ya lo
ca
atestiguaba Mariategui, empero luego de las reformas agrarias de los años 50

y 60 del siglo XX, el problema del indio se centró en la participación económica,
e
social y política de estos pueblos en la vida del país. En ese contexto, tres
ot
instrumentos internacionales han marcado el ritmo de materia indígena en las

últimas décadas en la región. Estos instrumentos internacionales son17:
bli
 La Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (III) de 1940.

Bi
 El Convenio núm. 107 de la OIT sobre Poblaciones Indígenas y Tribales en

Países Independientes de 1957.
 El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes de 1989.
 Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas de 2007.
El Convenio 169 de la OIT, como apreciamos, desde su aprobación, se ha
convertido en el mejor instrumento para hacer respetar los derechos indígenas,
16
(Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, 2011, pág. 6)
17
(Ruiz M, 2012, pág. 21)
19
especialmente en lo que respecta a su derecho fundamental al respeto de su
cultura, la consulta previa, y el consentimiento libre, previo e informado
contemplados en sus artículos 3º, 6º, 15º y 16º. Cierto es que otros países han
optado además de ratificar el Convenio por incorporar de manera expresa en
sus constituciones los mencionados derechos indígenas tal es el caso de
Ecuador, Colombia y Bolivia. En el caso peruano, considerando el Convenio
169 de la OIT y las normas nacionales, establece un conjunto de derechos
colectivos que garantizan la identidad, autonomía y desarrollo de los pueblos
indígenas. Entre éstos derechos encontramos los siguientes:
1. Autoidentificación como pueblo indígena (art. 1, inc. 2).
o
2. Goce de derechos humanos de acuerdo a su identidad, sin discriminación
ch
ni coerción (arts. 2-4).
3. Integridad de los valores, prácticas e instituciones de los pueblos (art. 5).
re
4. Consulta previa a medidas legislativas y administrativas que puedan
afectar a los pueblos indígenas (art. 6).
De
5. Participación política a todo nivel, derecho a definir prioridades de su
desarrollo y participación en los planes regionales y nacionales (art. 7).
6. Derecho al control de sus propias instituciones, a su propio derecho
de
consuetudinario, instituciones, sistema de justicia y métodos de

persecución de delitos, respetando derechos humanos (art. 8 y 9).
7. Derechos ante la justicia ordinaria y procedimientos legales: consideración
ca
de la cultura, aplicación de sanciones alternativas al encarcelamiento,

defensa legal y protección contra violaciones de derechos, y uso de
e
idiomas indígenas mediante intérpretes u otros medios (justicia bilingüe)

ot
(art. 10 y 12).
8. Propiedad y posesión de tierras, territorio, protección de los recursos
bli
naturales y hábitat (arts. 13-19).

9. Empleo justo y digno, goce de derechos Laborales y protección especial
Bi
(art. 19); formación profesional (20-23); seguridad social y salud (24-25).

10. Educación para el desarrollo de su identidad cultural propia, educación
bilingüe, uso y desarrollo de idiomas propios, y acceso a medios de
comunicación (arts. 26-31).
11. Contactos y cooperación a través de las fronteras (art. 32).
Las entidades estatales, organismos públicos, y ministerios están obligado a
elaborar políticas públicas, establecer instituciones y dar medidas que
implementen los derechos contenidos en el Convenio 169, previa consulta y
con participación de los pueblos indígenas. Especialmente están obligado a
20
efectuar “consultas previas” antes de cualquier medida administrativa que vaya
a tomar que pueda afectar los pueblos indígenas. En caso de conflicto con
otras normas deben dar prioridad al Convenio N° 169 de la OIT y a las normas
que otorgan más derechos o ventajas a los pueblos indígenas (art. 35 del
Convenio N° 169 de la OIT).
La Oficina Internacional del Trabajo-Ginebra señala que, siendo el Convenio Nº
169 de la OIT un Tratado de Derechos Humanos, con rango constitucional y de
cumplimiento obligatorio en el Perú, corresponde a todos los sectores del
Estado peruano adecuar sus normas internas al espíritu de dicho Convenio e
implementar la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en sus procedimientos
o
legislativos y administrativos. En este sentido, teniendo la Consulta Previa una
ch
doble naturaleza, es decir como derecho y como Principio, hace que ésta se
convierta en la piedra angular del Convenio Nº 169 de la OIT, ya que el
re
ejercicio de la Consulta permitirá la protección de los demás derechos
colectivos de los Pueblos Indígenas. Esta doble naturaleza de la Consulta
De
implica que, por un lado sea un derecho independiente y con un contenido
sustantivo propio basado en la dignidad de los pueblos y, de otro lado, que
pretenda viabilizar otros derechos contenidos en el Convenio 169 OIT, en base
de
a la igualdad y a su propia capacidad18.

Entonces la consulta previa se efectúa cuando una decisión normativa o
administrativa pueda afectar derechos humanos de los pueblos indígenas, la
ca
autoridad estatal competente está obligada a informar adecuadamente a las

comunidades nativas y campesinas, sus consecuencias probables y los
e
mecanismos de participación indígena relevantes al respecto. En todo caso,

ot
cuando la decisión a tomar requiera el conocimiento de información o de

documentos de cierta complejidad técnica, estos deberán ser redactados de
bli
manera que se facilite su comprensión, y en la lengua del pueblo indígena

afectado y según su forma tradicional de comunicación a fin de que pueda ser
Bi
comprendida plenamente por ellos. La autoridad competente está obligada a

establecer plazos idóneos y deberá facilitar a cuenta del titular del proyecto,
versiones simplificadas del estudio, sin perjuicio de recurrir a una asesoría
calificada. La omisión de difusión de información adecuada previa a la decisión,
es causal de nulidad.
18
21
Para la Oficina Internacional del Trabajo-Ginebra, el derecho a la Consulta
Previa, se puede definir como el derecho que tienen los pueblos indígenas para
que el Estado, dentro de un proceso de diálogo intercultural, les consulte sobre
los proyectos de inversión que pueden afectar su vida, costumbres y territorio, y
tiene por objeto efectuar un análisis consensuado sobre los posibles cambios,
beneficios y/o perjuicios que dicho proyecto tendría sobre su comunidad.
Agreguemos que este derecho no otorga a los Pueblos Indígenas el derecho a
vetar las decisiones estatales19.
Ruiz Molleda indica que, según la Comisión Multipartidaria señala que “la
Consulta Previa debe hacerse efectiva en el Perú, fundamentalmente por dos
o
razones: a) Por la diversidad étnica y cultural del Perú y, b) Por la exclusión
ch
histórica que los Pueblos Indígenas han sido sujetos en el Perú. Sin embargo,
existen otros factores que hacen de la Consulta Previa una necesidad, esto es,
re
la oportunidad de desarrollar una cultura de dialogo, la Consulta constituye un
instrumento de prevención y solución de conflictos sociales y además un
De
instrumento de gestión estatal moderno, eficaz, estratégico, transparente,
participativo que coadyuvará al fortalecimiento de la democracia.” La
importancia de estas conclusiones es que sustentaran, un hecho sin
de
precedentes en el Perú, esto es la incorporación de la Consulta en el

Procedimiento Legislativo, que era una necesidad de larga data y que evitaría
conflictos sociales como los que lamentablemente estamos viviendo, y cuyo
ca
hecho más lamentable se produjo el 05 de junio del 2009 con la muerte

absurdas de policías, indígenas y civiles. Se postula un posible procedimiento
e
de consulta, estableciendo: cómo, cuándo y quién deberá efectuar la Consulta

ot
Previa en el Congreso, qué efectos tiene el resultado de la Consulta y a

quiénes deberán efectuarse, para poder cumplir con la obligación contenida en
bli
el Artículo 6º del Convenio 169 OIT20.

Bi
1.3. LA CONSULTA PREVIA TIENE RANGO CONSTITUCIONAL:

Para Ruiz Molleda, los tratados internacionales de derechos humanos (en
adelante TIDH) tienen rango constitucional y son parte del derecho interno. Ello
es pertinente señalarlo porque el Convenio 169 de la OIT es TIDH. Si bien la
Constitución Política no ha reconocido en forma expresa y literal que los
tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, ello
se desprende de una interpretación sistemática de la Constitución, de
19
20
(Ruiz M, 2012, pág. 84).
22
conformidad con los principios de unidad de la Constitución, y concordancia
práctica en consonancia con la jurisprudencia vinculante del TC21.
Ruiz Molleda indica que el TC ha precisado que “habiéndose aprobado el
Convenio Nº 169, su contenido pasa a ser parte del Derecho Nacional, tal
como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su
aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del
artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado
internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente-las
cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan
los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos
o
indígenas y sus integrantes”22.
ch
Para Alejandro Diez, ello es posible gracias a las cláusulas de apertura del
derecho constitucional al derecho internacional de los derechos humanos.
re
Tenemos así, el artículo 55 de la Constitución, el cual reconoce de manera
general que los tratados internacionales de derechos humanos forman parte
De
del derecho nacional. Es decir, los TIDH son “derecho interno”, lo que significa
que es derecho directamente aplicable. Luego tenemos el artículo 3° de la
Constitución, el mismo que reconoce que serán también derechos
de
fundamentales aquellos que se funden en la dignidad humana, tales como los

derechos humanos reconocidos en la Convención Americana de Derechos
Humanos y en el Convenio 169 de la OIT. Todos los derechos humanos se
ca
desprenden de la dignidad humana. Finalmente, tenemos la Cuarta Disposición

Final y Transitoria de la Constitución, la misma que reconoce que las normas
e
relativas a los derechos y a las libertades reconocidas en la Constitución se

ot
interpretan “de conformidad” con los instrumentos internacionales de protección

a los derechos humanos, con lo cual queda claro, que no tendrá cobertura
bli
constitucional una interpretación que no sea conforme con estos instrumentos

internacionales de derechos humanos23.
Bi
No obstante ello, además, luego de algunos pronunciamientos equívocos, el

TC en sostenida y uniforme jurisprudencia ha sostenido que los tratados
internacionales de derechos humanos, no solo forman parte del ordenamiento
jurídico, sino que tienen rango constitucional.
Ruiz Molleda señala que, asimismo, el TC le reconoce a los tratados
internacionales de derechos humanos dos funciones. La primera es la función
21
(Ruiz M, 2012, pág. 22)
22
(STC Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 31) (Ruiz M, 2012, pág. 23)
23
(Diez, 2014)
23
hermenéutica, en virtud de la cual debe recurrirse a los TIDH al momento de
interpretarse los derechos fundamentales para precisarse el contenido
constitucional de los mismos. Esta función interpretativa, no solo está recogida
en la Cuarta DFT de la Constitución sino en el artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional24.
Para Ruiz Molleda, una segunda función que cumplen los TIDH es la
denominada función positiva de ensanchar el catálogo de derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución. Ello solo es posible gracias a
las cláusulas de apertura del derecho constitucional y del derecho interno al
DIDH y a los TIDH. La consecuencia práctica es que los derechos
o
fundamentales ya no serán los expresamente reconocidos en la Constitución
ch
sino el conjunto de derechos reconocidos en los diferentes TIDH y los
desarrollados en la jurisprudencia de la Corte IDH. Muy ligada a esta función
re
tenemos la función negativa, en virtud la cual los TIDH constituyen límites
materiales y criterios de validez sustancial del conjunto del ordenamiento
De
jurídico, y especialmente de la facultad legislativa del Congreso de la
República25.
de
1.4. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA DECLARACIÓN DE LAS

NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS:
Luego de más de 20 años de intensos debates y con una votación de 143
ca
Estados a favor, 4 en contra y 11 abstenciones se aprobaron, en Asamblea

General, este 13 de septiembre del 2007, “La Declaración de las Naciones
e
Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.” La ONU ha manifestado en

ot
el Décimo Considerando de la declaración que esta “Convencida de que el

control por los pueblos indígenas, de los acontecimientos que los afecten a
bli
ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitirá mantener y reforzar sus
instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con
Bi
sus aspiraciones y necesidades.” La declaración señala que las personas

indígenas tienen derecho a la vida, la integridad física y mental, la libertad y la
seguridad, derecho colectivo de vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos
y que tienen derecho al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la
Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de
24
(Ruiz M, 2012, pág. 45)
25
(Ruiz M, 2012, pág. 46 y 47)
24
los derechos humanos. La mencionada declaración consagra así los principios
más importantes del Derecho Indígena y ratifica el espíritu protector del
Convenio N° 169 de la OIT. Un tema de plena actualidad como es el caso del
Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas se observa
absolutamente consolidado como se puede apreciar en los siguientes artículos
de la declaración:
Artículo 19.- Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con
los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones
representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y
administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e
o
informado.
ch
Artículo 32.2.- Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con
los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones
re
representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de
aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros
De
recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la
explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
Para Ruiz Molleda, resulta irónico que aunque el Perú ha sido uno de los
de
principales Estados promotores de esta declaración, nuestro Ministerio de

Energía y Minas sea uno de los principales transgresores del derecho a la
consulta previa tal como se demuestra en el caso de superposición de
ca
concesiones hidrocarburíferas y mineras en territorios indígenas y reservas

territoriales. Ello contraviene el artículo 7º y 8º de la Declaración de la ONU que
e
señalan que los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención

ot
para proteger la integridad de los pueblos y las personas indígenas así como
que sus tierras, territorios o recursos no sean enajenados. Reiteramos que el
bli
Derecho a Veto no está contemplado por el Convenio No 169 de la OIT ni la

reciente declaración aprobada pero tampoco se niega dicha posibilidad pues
Bi
dependerá de la regulación de cada Estado que se consagre dicha facultad. Ya

la OIT ha manifestado que la decisión de los pueblos indígenas sobre una
actividad económica que perjudica sus intereses debe ser considerada como
criterio fundamental para el desarrollo de actividades extractivas26.
De los mencionado anteriormente agreguemos que los artículos 2º y 33º del
mencionado Convenio establecen que es obligación de los Gobiernos
desarrollar una acción coordinada y sistemática con los pueblos indígenas con
26
(Ruiz M, 2012, pág. 25)
25
miras a proteger sus derechos e integridad cultural. Nada de lo contenido en la
Declaración aprobada es posible de interpretarse en el sentido de que
menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indígenas tienen en la
actualidad o puedan adquirir en el futuro. Interpretándose la misma a la luz de
los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos,
la igualdad, la no discriminación, la buena administración pública y la buena fe.
1.5. EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y EL APROVECHAMIENTO DE LOS

RECURSOS NATURALES EN TERRITORIOS INDIGENAS:
El reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas sobre los recursos
o
naturales es íntimamente relacionado con los derechos sobre las tierras y los
ch
territorios. En consecuencia, el Convenio N° 169 en su Artículo 15° inciso 1
establece como principio básico que los pueblos indígenas tienen derecho a los
re
recursos naturales pertenecientes a sus tierras y derecho a participar en la
utilización, administración y conservación de tales recursos:
De
Artículo 15° inc.1: “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos
naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos
derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
de
administración y conservación de dichos recursos”

El Convenio específica que los pueblos indígenas tienen derechos a los
recursos naturales de sus territorios, e incluso derecho a participar en la
ca
utilización, administración, protección y conservación de dichos recursos. Como

principio básico, estos recursos comprenden tanto los recursos renovables
e
como los no renovables, como la madera, la pesca, el agua, la arena y los

ot
minerales.
Sin embargo, existen muchos casos en los que las Constituciones de los
bli
Estados establecen que la propiedad de los minerales y otros recursos sólo

pertenece a los Estados.
Bi
El artículo 15° inciso 2 del Convenio N° 169 reconoce esta situación a la vez
que estipula que los pueblos indígenas tienen derecho a ser consultados, a
participar en los beneficios resultantes de la explotación de los recursos y a
percibir una indemnización por los daños que puedan surgir como
consecuencia de dicha explotación.
Artículo 15° inc. 2: En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros
recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
26
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Existen numerosos ejemplos en los que la prospección o la explotación de los
recursos minerales o del subsuelo en las tierras de los pueblos indígenas han
generado conflictos. Ante estas situaciones, el artículo 15° inciso 2 del
Convenio N°. 169 pretende conciliar intereses mediante el reconocimiento de
o
los derechos a los pueblos indígenas que figuran a continuación. Asimismo,
ch
debe observarse que la responsabilidad de garantizar el respeto por estos
derechos recae en los gobiernos en cuestión y no en las empresas o
re
instituciones privadas que han recibido la licencia para llevar adelante la
prospección o la explotación.
De
Respecto a lo antes mencionado la Organización Internacional del Trabajo
menciona lo siguiente:
 El derecho a ser consultados antes de emprender la prospección o
de
explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras:

Durante la consulta, los pueblos indígenas tendrán derecho a expresar sus
preocupaciones. Por ejemplo, pueden exponer las razones por las que no
ca
deben extraerse los recursos o por las que deben excluirse ciertas áreas
en virtud de cuestiones ambientales, de impacto sobre lugares sagrados,
e
contaminación, problemas de salud, pérdida de la base para la

ot
subsistencia económica, etc. Teniendo en cuenta que las actividades de

bli
prospección y explotación por lo general son procesos a largo plazo en los

que las empresas reciben concesiones por períodos de 30 a 50 años, es
importante subrayar que la obligación de consultar no sólo se aplica al
Bi
momento de tomar la decisión de explorar o explotar los recursos sino que

también corresponde en un nivel más general, a lo largo de todo el proceso
debido a que afecta a los pueblos indígenas. En este sentido, el Artículo
15° debe leerse junto con los artículos 6° y 7° del Convenio N°169, que
exigen la consulta de los pueblos indígenas y su participación en la
formulación, implementación y evaluación de los planes de desarrollo que
los afecten27.
27
(Organización Internacional del Trabajo, 2009)
27
 El derecho de conocer los impactos que tendrán las tareas de
prospección y explotación:
El artículo 15° inciso 2 del Convenio N° 169, estipula que los pueblos
indígenas deberán ser consultados a fin de determinar si sus intereses se
verán perjudicados, y en qué medida, por la prospección y explotación de
recursos. Este artículo debe leerse junto con los artículos 6° y 7° inciso 3
del Convenio, que especifican que deberán evaluarse, en colaboración con
los pueblos indígenas, los impactos sociales, espirituales, culturales y
ambientales de las actividades de desarrollo, y que los resultados de
dichas evaluaciones se considerarán como criterio fundamental para la
o
implementación de dichas actividades. Por otra parte, el artículo 7° inciso 4
ch
estipula que los gobiernos, también en colaboración con los pueblos
indígenas, deberán tomar las medidas necesarias para proteger y
re
preservar el ambiente de sus territorios. Varias instituciones y organismos
han propuesto lineamientos para llevar a cabo dichas evaluaciones de
De
impacto estableciendo, entre otras cosas, la necesidad de acrecentar e
integrar los conocimientos de los pueblos indígenas, asegurar su
participación a lo largo de todo el proceso, integrar cuestiones relacionadas
de
con el género y abordar el fomento de la capacidad como un elemento

integrante28.
ca
 El derecho a beneficiarse de las ganancias que reporten la

explotación y el uso de los recursos naturales:
Los pueblos indígenas tienen derecho a tener parte en los beneficios que
e
reporten la prospección o explotación de los recursos naturales de sus

ot
tierras. La distribución de los beneficios puede adoptar diferentes formas,

bli
como la celebración de acuerdos específicos con cada comunidad, la

negociación de acuerdos entre los estados y los territorios autogobernados
Bi
o la redistribución de impuestos e ingresos para su aplicación a los fines de

desarrollo específicos de los pueblos indígenas29.
 El derecho a recibir una indemnización por los daños causados por la
prospección y explotación de los recursos naturales:
Lamentablemente, las actividades de prospección y explotación pueden
tener un efecto negativo sobre el ambiente, la salud, las instituciones
sociales y el sustento de los pueblos indígenas. En estos casos, el artículo
28
29
28
15° inciso 2 establece específicamente que los pueblos indígenas deben
recibir una indemnización justa30.
 Las disposiciones del Convenio núm.169 se ven reafirmadas en la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, que establece que:
Artículo 32:
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las
prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras
o territorios y otros recursos.
2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los
o
pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones
ch
representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado
antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios
re
y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la
utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
De
3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa
y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas
para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico,
de
social, cultural o espiritual.

e ca
ot
bli
Bi
30
29
CAPITULO II: LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL PERÚ
2.1. CONCEPTO DE PUEBLOS INDÍGENAS:

Para Carlos Andaluz, son comunidades que tienen una continuidad histórica
con las sociedades que se desarrollaron en sus territorios con anterioridad a la
ocupación colonial y se consideran distintos de otros sectores de las
sociedades que en la actualidad prevalecen en esos territorios o en parte de
ellos. En el presente constituyen sectores no dominantes de la sociedad y
o
tienen la determinación de preservar, desarrollar y trasmitir futuras
generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su
ch
existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones
culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales31.
re
De
2.2. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS INDÍGENAS EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO PERUANO:
Los pueblos indígenas fueron la población mayoritaria durante gran parte de la
de
historia del Perú. A pesar de ello, históricamente esta población mayoritaria fue
víctima de discriminación, lo cual no permitió que esta población disfrute de
todos sus derechos o incluso del reconocimiento pleno de su ciudadanía.
ca
El general don José de San Martín proclamó el decreto supremo del 27 de

agosto de 1821, en el que abolía el tributo indígena y declaraba a los indios
e
ciudadanos del Perú. La legislación peruana reguló la cuestión indígena desde

el momento de la independencia, aunque no lo hizo desde un diálogo
ot
intercultural, sino desde una perspectiva asimilacionista y en desmedro de la

bli
identidad, respeto de la cultura y, en general, de los derechos de los pueblos

indígenas.
Bi
Para Elizabeth Salmón, hasta la promulgación de la Ley de Consulta Previa en

septiembre de 2011, no existió una regulación que fuera aplicable a todos los
pueblos indígenas en el Perú. Por el contrario, hasta ese momento, las
referencias en la legislación peruana estuvieron dispersas en diferentes
normas, dando diversas calificaciones. Cuatro son por lo menos los nombres
que han recibido los pueblos indígenas en la legislación peruana: comunidades
31
(Andaluz W, 2009, pág. 612 y 613)
30
campesinas, rondas campesinas, comunidades nativas y pueblos en situación
de aislamiento voluntario. Estas diferenciaciones existen por la propia
evolución histórica del país y por la relación del ordenamiento jurídico nacional
con cada uno de estos grupos32.
2.2.1. LAS COMUNIDADES CAMPESINAS:

Las comunidades campesinas tienen reconocimiento constitucional en el
capítulo VI el título III y, específicamente, en el artículo 89 de la
Constitución de 1993, el cual reconoce el respeto de su identidad cultural.
Además, legalmente tienen reconocimiento en la Ley General de
o
Comunidades Campesinas, promulgada en 1987 y reglamentada en
ch
1991.
La Ley General de Comunidades Campesinas las define en su artículo 2
re
como “organizaciones con existencia legal y personería jurídica,
integrados por familias que habitan y controlan determinados territorios,
De
ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales,
expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la
ayuda mutua”.
de
Para Carlos Andaluz, si bien en la ley no se hace referencia al término

“pueblos indígenas”, se menciona que se debe respetar y proteger los
usos, costumbres y tradiciones de las comunidades. Además, dispone
ca
que se debe propiciar el desarrollo de su identidad cultural, con lo que se

entiende que se reconoce la diversidad cultural. Aunque la ley no hace
e
referencia a ello, usualmente se entiende que las comunidades

ot
campesinas comprenden los pueblos indígenas que habitan en la sierra

peruana33.
bli
Para Elisabeth Salmón, Renata Bregalio, Diego Ocampo y Jean Olivera.

Históricamente, las comunidades campesinas y, sobre todo desde la
Bi
reforma agraria, han sido las agrupaciones indígenas de mayor contacto

con el mundo urbano. Además, su población fue parte importante de las
grandes migraciones del siglo XX. Sin embargo, no todas las
comunidades campesinas son pueblos indígenas, dado que algunas de
ellas pueden no cumplir con los criterios que el Convenio 169 de la OIT
32
33
(Andaluz W, 2009, pág. 614)
31
señala. No obstante, en la mayoría de los casos sí cumplirán con dichos
requisitos34.
Para Bárbara Lehnebach, los pueblos indígenas que integran las
comunidades campesinas son principalmente poblaciones quechuas o
aymaras. Dado que existen pocos datos estadísticos al respecto, a estos
pueblos se les identifica principalmente por la lengua que hablan. Según
el censo del 2007 realizado en el Perú, existen 3.360.331 quechua
hablantes (13% de la población nacional), y 443.248 de personas que
hablan aymara como lengua materna. Sin embargo, mucha de esta
población se encuentra en zonas urbanas. Así, alrededor del 45,7% en el
o
caso quechua y 43% en el aymara habitan en zonas urbanas, lo que
ch
conlleva a que, por lo menos, cerca de la mitad de las personas que
tienen como lengua materna el quechua o aymara no residan en las
re
comunidades campesinas35.
Para Elisabeth Salmón, Renata Bregalio, Diego Ocampo y Jean Olivera.
De
La regulación de las comunidades campesinas respondió a un intento de
integrar a las poblaciones indígenas en la economía de mercado. De esta
manera, se buscó asimilar al indígena en la cultura occidental
de
transformándolo en campesino. Sin embargo, aún en la actualidad

muchas de las comunidades campesinas cumplen con todos los
requisitos, tanto objetivos como subjetivos, para que se les considere
ca
pueblos indígenas36.
e
2.2.2. LAS RONDAS CAMPESINAS:

ot
Las rondas campesinas tienen reconocimiento constitucional en el

artículo 149 de la Constitución de 1993, el cual señala que apoyarán a las
bli
comunidades campesinas y nativas para ejercer competencias

jurisdiccionales. Además, se encuentran reguladas por la Ley 27908, Ley
Bi
de Rondas Campesinas, publicada el 7 de enero de 2003, cuyo

reglamento fue dado por el Decreto Supremo 025-2003-JUS.
Si bien la ley es la que reconoce la personería jurídica de las rondas
campesinas, es el reglamento el que las define, haciendo una
diferenciación de acuerdo con la ubicación geográfica en la que se
34
(Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 84
35
(Lehnebach, 2014)
36
32
encuentren. De esta manera, el artículo 2 del reglamento establece que
son rondas campesinas “las organizaciones sociales integradas por
pobladores rurales, así como las integradas por miembros de las
comunidades campesinas, dentro del ámbito rural”. Asimismo, son rondas
comunales “las organizaciones sociales integradas por miembros de las
comunidades nativas”.
Para Francisco Ballón, las rondas campesinas son una forma de
organización peculiar dentro del ordenamiento nacional. Su origen se dio
en la sierra norte del país como respuesta a los problemas que
conllevaron las reformas de la segunda mitad del siglo XX. Entre ellos se
o
encontraban principalmente el abigeato y la falta de presencia del Estado
ch
en las zonas rurales de la sierra peruana. Sin embargo, si bien las rondas
campesinas aparecieron en las últimas décadas, su sustento se
re
encuentra en la cosmovisión de los pueblos indígenas y en su derecho
consuetudinario. De esta manera, muchos de los miembros de las rondas
De
campesinas son pobladores indígenas, y su ámbito de acción es sus
propias tierras ancestrales37.
El artículo 7 de Ley 27908, Ley de Rondas Campesinas, reconoce la
de
diversidad cultural de las rondas campesinas cuando señala que podrán

intervenir en la resolución de conflictos de acuerdo con sus costumbres.
De igual manera, el artículo 4 del Decreto Supremo 025-2003-JUS,
ca
Reglamento de la Ley de Rondas Campesinas, también reconoce el

respeto de su cultura y costumbres para el ejercicio de su derecho
e
consuetudinario, siempre que no violen los derechos establecidos en la

ot
Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Convenio 169 de

la OIT, en la Constitución Política y las leyes.
bli
Para Elisabeth Salmón, Renata Bregalio, Diego Ocampo y Jean Olivera,

las rondas campesinas son una forma extendida de institución comunal
Bi
andina que ejerce funciones de gobierno local, justicia, desarrollo local,

interlocución con el Estado y articulación supra-local. En ese sentido, las
rondas campesinas responden a sus funciones como entes de resolución
de conflictos. El grado de expansión e importancia que las rondas han
alcanzado en el territorio nacional las ha transformado en actores de
suma importancia, tanto así, que en Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116. 13
de noviembre de 2009, les otorgó la potestad jurisdiccional sobre la base
37
(Ballón A, 2004, pág. 31)
33
de una interpretación del artículo 149 de la Constitución. Dicha decisión
se dio a pesar de que de una lectura literal de dicho artículo no se llega a
esa interpretación38.
Hay que tener en cuenta que las rondas campesinas no siempre se
encuentran circunscritas a una comunidad campesina específica, muchas
veces trabajan con un conjunto de estas o sin mantener una relación
directa con la organización comunal. A pesar de ello, en la mayoría de los
casos sí son los pobladores indígenas quienes las componen y su
actuación se basa en los usos y costumbres tradicionales.
o
2.2.3. LAS COMUNIDADES NATIVAS:
ch
Las comunidades nativas también tienen un reconocimiento
constitucional en los artículos 89 y 149, los cuales les otorgan personería
re
jurídica y potestad jurisdiccional, respectivamente. La ley que regula a las
comunidades nativas es el Decreto Ley 22175 que fue publicado el 10 de
De
mayo de 1978, mientras que su reglamento es el Decreto Supremo 003-
79-AA que fue publicado el 12 de abril de 1979.La Ley de Comunidades
Nativas es el marco legislativo de pueblos indígenas más antiguo dentro
de
de los aún vigentes, y responde a un contexto muy diferente del actual.

Sus artículos no tienen como objetivo regular las comunidades nativas,
sino promover la colonización de los territorios de la selva y desarrollarlos
ca
en el aspecto agrícola y ganadero.

De esta manera, la normativa peruana en materia de comunidades
e
nativas responde a un enfoque asimilacionista, que buscó incorporar a la

ot
región de la selva dentro de la idea occidental de mercado. No obstante,

la ley en su artículo 8° tiene presente la identidad cultural de las
bli
comunidades nativas, al mencionar que tienen su origen en “los grupos

tribales de la Selva y Ceja de Selva y están constituidas por conjuntos de
Bi
familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o

dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo común y
permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o
disperso”. Además, a pesar del desfase temporal, la ley sí reconoce
algunos derechos a las comunidades nativas, como la propiedad
comunal, educación, jurisdicción en algunos temas, etc.
La ley desconoce los vínculos de los pueblos indígenas con su identidad,
al señalar que serán miembros de las comunidades solo aquellos que
38
34
viven allí y que quien decida irse, por más de doce meses, puede perder
su calidad de comunero. En una regulación donde no se tiene presente el
concepto de pueblo indígena y solo se legislaba basándose en la
pertenencia a la comunidad, perder el título de comunero significaba
perder muchos de los derechos que como pobladores indígenas deberían
detentar.
es necesario tener presente que al referirse a los pueblos indígenas de la
selva peruana se está hablando de una población cuantitativamente
importante dado que, según el censo del 2007, son 332.975 los
o
pertenecientes a 51 etnias de 13 familias lingüísticas distintas, siendo el
ch
pueblo asháninka el mayor. A diferencia de los pueblos indígenas de la
sierra, la mayoría de los pueblos indígenas de la selva se encuentran en
re
el ámbito rural (88,5% de la población asháninka y 80,9% del resto de
personas con otra lengua de la selva), lo que significa que mucha de esta
De
población habita en las comunidades nativas39.
2.2.4. LOS PUEBLOS EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO O CONTACTO

de
INICIAL:
Los pueblos en aislamiento voluntario o contacto inicial son otra forma de
agrupación indígena y son, por razones obvias, los que tiene menos
ca
relación con el aparato del Estado. Si bien no tienen reconocimiento

constitucional específico, gozan de los derechos de los pueblos indígenas
e
establecidos tanto en el ordenamiento nacional como internacional.

ot
Para la Defensoría del Pueblo, se debe resaltar que los pueblos en

aislamiento voluntario o contacto inicial no mantienen una situación de no
bli
contacto con relación al resto de la sociedad, sino una actitud mediante la

cual estos pueblos se rehúsan a establecer relaciones permanentes con
Bi
otros actores sociales con el objetivo de garantizar su supervivencia física

y cultural. Usualmente, estos pueblos se encuentran localizados en las
cuencas altas de los ríos de la selva alta40.
Para la Defensoría del Pueblo, legalmente los pueblos en aislamiento
voluntario o contacto inicial se encuentran protegidos por la Ley 28736 de
mayo de 2006, cuyo reglamento, el Decreto Supremo 008-2007-MIMDES,
39
40
(Defensoria del Pueblo, 2006, pág. 2)
35
es de octubre de 2007.Esta ley es importante porque fue la primera que
ensayó una definición del término “pueblo indígena” en el ámbito
nacional, y señaló que se trata de “aquellos que se autorreconocen como
tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en posesión de un
área de tierra y forman parte del Estado peruano conforme a la
Constitución”41.
Con relación a los pueblos en aislamiento, la ley 28736 en su artículo 2°
los define como aquellos que “no han desarrollado relaciones sociales
sostenidas con los demás integrantes de la sociedad nacional o que,
o
habiéndolo hecho, han optado por descontinuarla”. Mientras que los
pueblos en contacto inicial son aquellos que han «comenzado un proceso
ch
de interrelación con los demás integrantes de la sociedad nacional».
Mediante esta ley y su reglamento también se regulan las reservas
re
indígenas, las cuales son creadas para que se respete el derecho a la
propiedad de los pueblos en aislamiento voluntario y contacto inicial.
De
Asegurar el derecho de propiedad es importante porque mediante la
protección del territorio de los pueblos indígenas se pueden proteger
derechos como su vida, integridad, salud, vida cultural, entre otros.
de
Además, el Estado debe tener presente en todo momento la situación de

vulnerabilidad en la que los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o
contacto inicial se encuentran.
ca
Para la Defensoría del Pueblos, la ley y su reglamento superaron la

situación de indefensión y el vacío legal que existía con respecto a los
e
pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial. Sin

ot
embargo, para velar por una adecuada protección de sus derechos, se

deben implementar medidas que velen por el respeto de lo establecido en
bli
la ley, especialmente en un contexto como el peruano, donde gran parte

del territorio de la selva está en concesión para actividades de
Bi
exploración o explotación minera o hidrocarburífera42.
41
(Defensoria del Pueblo, 2006, pág. 3)
42
(Defensoria del Pueblo, 2006, pág. 3).
36
2.2.5. A QUIENES SE PUEDEN CONSIDERAR PUEBLOS INDÍGENAS EN EL
PERÚ:
La diversidad étnica y factores como los procesos de asimilación, las
migraciones u otros han complejizado la identificación de los pueblos
indígenas en el Perú. A ello se suma que en muchos casos se identifican
características, tales como descender de poblaciones que habitaban en el
país o en una región geográfica desde la época de la conquista o la
colonización, o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que conservan sus instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas; pero son las propias personas las que no se identifican como
o
indígenas.
ch
Otro factor que dificulta la identificación de los pueblos indígenas son las
diversas denominaciones que estos han recibido, y los efectos que estas
re
han causado en el propio grupo. A los pueblos indígenas, como ya se ha
mencionado, se los ha llamado campesinos, nativos, indios, mestizos,
De
pueblos originarios, lo que genera que, en muchas ocasiones, ellos
mismos se encuentren fuertemente identificados con estas categorías.
Esta diversidad de nombres ha hecho que los pueblos indígenas sean
de
invisibles como categoría, lo que los perjudica al momento de ejercer

ciertos derechos que se les ha reconocido internacionalmente, como la
consulta previa. Esta situación ha sido reconocida por la Comisión de
ca
Expertos de la OIT que señaló que en el Perú “la definición de pueblo

indígena se encuentra dispersa en diversas categorías para referirse y
e
reconocer a los pueblos indígenas y como resultado no queda claro a

ot
quién se aplica el Convenio”.

bli
la campaña de asimilación basada en la figura del Estado-nación sostuvo

la inexistencia de pueblos indígenas, entendiendo que en el Perú todos
Bi
son, de alguna manera, mestizos. En este sentido, el mestizaje, tanto

racial como cultural, también ha hecho invisible a la categoría de pueblos
indígenas. Y es que socialmente se entiende que quien se encuentra en
contacto directo con el aparato estatal o la sociedad occidental pierde la
posibilidad identificarse como indígena. Esto representa un problema
para un país en el que se han producido grandes migraciones del campo
a la ciudad, como es el caso del Perú. Hasta la actualidad, los derechos
37
de los pueblos indígenas urbanos no se han abordado legal o
políticamente43.
La auto identificación también presenta algunos problemas. Mucha de la
población indígena no se reconoce como tal, o lo que es peor, oculta su
identidad. Dicha situación es producto de una larga historia de
discriminación hacia las poblaciones indígenas en el Perú, quienes en
varias circunstancias han decidido que se les considere bajo
denominaciones que han tenido históricamente una reputación menos
despectiva en el ámbito nacional, como sucede con el término
o
“campesino”.
Para las Organizaciones Indígenas que conforman el Pacto de Unidad
ch
señalan que , no obstante, y a pesar del marco histórico - social del Perú,
desde un punto de vista jurídico no importa la denominación legal o social
re
que tenga el pueblo en cuestión, siempre y cuando las personas que lo
componen cumplan con los elementos objetivo y subjetivo. Por ello, en el
De
Perú, al referirnos a los pueblos indígenas se debe reconocer que nos
encontramos con una pluralidad de poblaciones situadas en la costa,
sierra y selva44.
de

los datos demográficos sobre la población indígena son inexactos y,
generalmente, es por medio de la lengua que se ha llegado a una
ca
aproximación de población indígena en el Perú. Según ello, y conforme

con las cifras ya señaladas, los pueblos indígenas mayoritarios serán el
e
quechua y aymara, seguidos por las poblaciones de la selva, donde

ot
resaltan los asháninkas y awajún, entre muchos otros. Sin embargo, el

lenguaje es solo uno de los signos distintivos de los pueblos indígenas,
bli
por lo que basarse únicamente en él podría traer consigo algunas

imprecisiones. Adicionalmente, en el Perú no todos los pueblos indígenas
Bi
hablan un lenguaje originario, por lo que se deben tener presentes los

otros criterios desarrolladospor el Convenio 169 como, por ejemplo, sus
instituciones ancestrales,la raza o el territorio que habitan45
43
44
(Organizaciones Indigenas que conforman el Pacto de Unidad, 2013, pág. 26)
45
. (Rodriguez G, Morris, Ordus S, & Buriticá, 2010, pág. 91)
38
Para Carlos Andaluz, debe considerarse que el concepto de pueblo
indígena responde a la valoración dinámica del propio concepto, puesto
que no se les puede entender como poblaciones “atrapadas en el
tiempo”. La población indígena responde a las circunstancias de su
entorno. Tal como lo ha resaltado la Corte IDH, ni siquiera su territorio
debe entenderse de manera estática, dado que puede tratarse de
poblaciones nómadas o que por diversos motivos se desplazaron en
algún momento de su historia. En ese sentido y dada la compleja realidad
peruana, los elementos analizados para determinar a una población
indígena deben verse caso por caso, desde una perspectiva de
o
interculturalidad y tomando distancia de posturas asimilacionistas46.
ch
2.3. PUEBLOS INDÍGENAS RECONOCIDOS POR LA LEGISLACIÓN
re
NACIONAL:
De
Para el Perú son pueblos indígenas los pueblos originarios que tienen
derechos anteriores a la formación del Estado peruano, mantienen una cultura
propia, un espacio territorial y se autorreconocen como tales. En éstos se
incluyen a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactado, así como a
de
las comunidades campesinas y nativas.

Según la Ley 27811(10.agosto.2002), Ley del Régimen de Protección de los
ca
Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas Vinculados a los Recursos

Biológicos, señala en su artículo 2 inciso 2, la denominación “indígenas”
e
comprende y puede emplearse como sinónimo de “originarios”, “tradicionales”,

ot
“étnicos”, “ancestrales”, “nativos” u otros vocablos.

Para Francisco Ballón, la categoría jurídica “pueblo indígena” es notablemente
bli
superior a la de “comunidad”. A diferencia de la comunidad creada por las

normas oficiales, los derechos indígenas son derechos humanos que alcanzan
Bi
también a la comunidad en su condición de ser o poder reivindicarse como

parte de un pueblo. Pero superan ampliamente las normas oficiales de las
comunidades pues aquellas se sustentan en los principios de la democracia
representativa. (Ballón A, 2004, pág. 32) Para Bárbara Lehnebach, por
“indígena se entiende a los pueblos que conservan sus tradiciones,
instituciones y estilos de vida, habitando en un determinado Estado desde
antes de la llegada de las poblaciones foráneas, que a la fecha constituyen la
46
(Andaluz W, 2009, pág. 613)
39
denominada “sociedad dominante”. Sin embargo, por el término “tribal” se
buscó dar protección a los pueblos que habitan determinada área territorial
conjuntamente con otras poblaciones, no pudiéndose determinar el orden de
prioridad, vale decir, quien llegó primero y quien precedió a la otra47.
Para Elisabeth Salmón, Renata Bregalio, Diego Ocampo y Jean Olivera, se
estima que actualmente existen en la Amazonía peruana catorce grupos
étnicos en situación de aislamiento y/o contacto inicial, pertenecientes a dos
familias lingüísticas. Cinco de estos grupos no cuentan con descripciones
etnográficas adecuadas y solo se tienen estimaciones, algunas poco
confiables, sobre su posible composición demográfica o sobre el número de
o
sus pequeños asentamientos48.
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
47
(Lehnebach, 2014, pág. 2)
48
40
CAPITULO III
LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL
PERUANO
3.1. LA CONSTITUCIÓN DE 1920 Y EL RECONOCIMIENTO DE LAS

COMUNIDADES INDÍGENAS.
Para Karin Anchelía en la entrevista realizada por la revista Comunicaciones
Aliadas señala que , la Constitución Política de 1920, marca un hito en la
o
historia constitucional de los pueblos indígenas, ya que ésta les otorgó a los
ch
pueblos indígenas un tratamiento especial, especialmente sobre la protección a
sus tierras, aunque con un reconocimiento legal limitado en calidad de
re
“comunidades indígenas”, hasta que con el proceso de la reforma agraria
cambió la denominación de comunidades indígenas por las actuales
De
Comunidades Campesinas y Nativas, otorgándoles un régimen legal separado
a las poblaciones indígenas andinas y amazónicas49.
3.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1979 Y LOS DERECHOS INDÍGENAS:

de
La Constitución de 1979, recoge los principales principios de la Ley de Reforma

Agraria, la normatividad sobre Comunidades Campesina, y la Ley de
Comunidades Nativas, estableciendo que dichas comunidades tenían
ca
existencia legal y personería jurídica, que son autónomas en su organización,

trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo.
e
También que las tierras de las comunidades eran inalienables, inembargables e

ot
imprescriptibles.
Para Ruiz Molleda, sucesivos gobiernos han venido aplicando un complejo y
bli
confuso tratamiento político y jurídico a los pueblos indígenas, haciendo que

sigan los procesos de marginación y exclusión a los Pueblos Indígenas,
Bi
percibiéndose la negación a sus derechos ancestrales sobre sus tierras y

territorios. Lamentablemente, posteriormente, la Constitución de 1993, recorta
la protección de las tierras de las comunidades, eliminando la inembargabilidad
e inalienabilidad de éstas, pero como compensación se quiere introducir como
derecho fundamental la Identidad étnica y cultural, además de reiterar el
reconocimiento al derecho consuetudinario de los pueblos indígenas50.
49
(Comunicaciones Aliadas, 2011)
50
(Ruiz Molleda, 2011, pág. 19)
41
3.3. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LOS DERECHOS INDÍGENAS:
Esta importante señalar que la Constitución de 1993 mantuvo la mayoría de los
derechos indígenas que antes fueron reconocidos en la Carta Magna anterior,
recortando el más importante sobre las garantías de propiedad territorial, e
incluyendo otros derechos que benefician a los pueblos indígenas. Así se
establece:
 Que toda persona tiene derecho su identidad étnica y cultural, que el Estado
reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
 Que el Estado fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las
o
características de cada zona, preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingüística del país.
ch
 Que son idiomas oficiales el castellano y, en la zona donde predominen,
también lo son el quechua, el Aymara y demás lenguas aborígenes, según
re
la ley.
De
 Que las Comunidades tienen existencia legal y son personas jurídicas,
autónomas en su organización, en el trabajo comunal, y en el uso, y la libre
disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro
del marco que la ley establece, que la propiedad de sus tierras es
de
imprescriptible, salvo el caso de abandono según previsión legal, y que el

estado respeta a la identidad cultural de las comunidades nativas.
ca
 Que las autoridades de las Comunidades Nativas, con el apoyo de las

rondas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no
e
violen los derechos fundamentales de la persona.

ot
bli
Bi
42
CAPITULO IV: DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS
4.1. DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS.

4.1.1. CONCEPTO.
La libre determinación de un pueblo se puede definir como el derecho de
un pueblo a decidir sus propias formas de gobierno, perseguir su
desarrollo económico, social y cultural y estructurarse libremente, sin
injerencias externas y de acuerdo con el principio de igualdad51.
Existen varias etapas a través de la historia que permitieron llegar a la
o
definición actual y su correspondiente protección. En primer medida está
ch
el concepto filosófico de libre determinación que se deriva de la
necesidad humana de hacer realidad sus aspiraciones y de la afirmación
re
de la igualdad intrínseca que todos tenemos, y como tal está conformado
por principios que no provienen únicamente de la cultura occidental.
De
Así mismo, con la Revolución Francesa se introdujo el término de la “No
Injerencia en los asuntos de los pueblos” y con la Declaración de
Independencia (EE.UU) se anexo que era necesario “Tomar entre las
de
naciones de la tierra el puesto separado e igual a que las leyes de la

naturaleza y el Dios de esa naturaleza le dan derecho”.
Crear un concepto de autodeterminación fue lento y con gran oposición
ca
de las grandes potencias. Entrados el siglo XX y una vez consolidada la

idea del Estado Nación, los estados Unidos de América, en una jugada
e
para frenar el avance de la colonización europea en América proclamo

ot
una doctrina, la denominada doctrina Monroe en la cual se establecía a

bli
“América para los americanos” y de una forma muy diplomática frenaba

los posibles intereses que potencias ultramarinas pudieran tener.
En el marco económico la que más destaco fue la proclamada en el año
Bi
1902 por el Dr. Drago quien en un intento por derrocar la extorsión

principalmente británica hacia EE.UU. proclamo que “La deuda externa
no justifica la intervención extranjera”
Así mismo existen variantes desde diferentes visiones del mundo. Esta,
por ejemplo la visión comunista de la libre determinación proclamada por
Lenin quien declaro que el derecho a la libre determinación es un
51
Realpe Acosta, Camilo Andrés BSc. en Relaciones Internacionales - Universidad del Rosario. MSc. en
Banca y Finanzas - Luxembourg School of Finance en 15:03 En:
http://intelectosdesocupados.blogspot.com/2007/12/la-libre-determinacin-de-los-pueblos.html
43
Derecho a la secesión, aunque subordinándolo a la lucha de clases. En
respuesta a esta declaración el lado occidental, a la cabeza del
presidente Woodrow Wilson propuso que Las reivindicaciones coloniales
debían solucionarse de acuerdo con un equilibrio entre los intereses de
las poblaciones afectadas y las demandas de las potencias imperiales
europeas, la cual produjo gran controversia en España, Inglaterra y
Portugal (principales potencias colonizadoras).
4.1.2. HISTORIA Y BÚSQUEDA DE SOPORTES LEGALES.

Las dos guerras mundiales fueron uno de los puntos que frenaron el
o
avance legal y social de la libre determinación de los pueblos y solo fue
ch
hasta el fin de la II Guerra Mundial que se logro un pequeño adelanto.
Cuando se crean las Naciones Unidas, se consagra en el Articulo I la
re
“Libre determinación de los pueblos”, en el Capitulo IX “El tratamiento con
respecto a las colonias” y en los artículos 73 – 79 “Declaración relativa a
De
territorios no autónomos” brindando el cuerpo legal que se busca durante
muchos años.
El contenido de la declaración radica en que buscaba fomentar entre las
de
naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la

igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y
tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. Además
ca
se añadió el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades

fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,
e
idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades las cuales

ot
darían paso a la declaración de los Derechos Fundamentales del

Hombre, o mejor conocida como la I Declaración de los Derechos
bli
Humanos.
Solo hasta 1970 se incluyó en la declaración de los Derechos Humanos
Bi
el derecho a la libre determinación. El cuerpo legal se baso en las

resoluciones 1514 y 1541 el 14 de diciembre de 1960 y el 15 de
diciembre del mismo año respectivamente. El contenido de dichas
declaraciones se baso en concesión de la independencia a los países y
pueblos coloniales” también conocida como Carta Magna de
Descolonización, además que condenó el colonialismo y declaró que
todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación, derecho que
se ejercería a través de la consulta a la población, mediante plebiscito o
referéndum. Se buscó también identificar las entidades legitimadas para
44
invocar el derecho a la libre determinación y se proclamó que es
indispensable que la población autóctona exprese su voluntad libremente
de gobernarse aunque se matizó que esta voluntad no siempre tenía que
llevar a la constitución de un nuevo Estado soberano.
Desde este momento el ejercicio del derecho de autodeterminación
podría llevar a la independencia, a la libre asociación o a la integración en
otro Estado dado que los pueblos eran ahora titulares del derecho de
libre determinación y todo esto se daba en función de dos criterios
básicos: la existencia de diferencias étnicas y culturales y la separación
geográfica entre la colonia y la metrópoli.
o
Para el año de 1970 se dio una nueva declaración de derecho
ch
internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperación
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas en
re
la cual se establecía que la libre determinación era un derecho de todos
los pueblos y conlleva obligaciones para todos los Estados, y su respeto
De
era una condición necesaria para el establecimiento de relaciones
amistosas y de cooperación entre los Estados.
Se planteó un nuevo orden internacional basado en el respeto a la
de
dignidad de la persona y los derechos humanos y es a partir de este

punto que la libre determinación de los pueblos es un derecho
fundamental para todos.
ca
4.1.3. NATURALEZA Y CONTENIDO.

e
El derecho de libre determinación se clasifica como derecho humano de

ot
tercera generación, la Corte Internacional de Justicia, en su opinión

consultiva sobre el Sáhara Occidental, afirmó que es un derecho colectivo
bli
cuya titularidad le corresponde a los pueblos aunque algunos autores

afirman que el derecho de autodeterminación es individual y colectivo al
Bi
mismo tiempo y comprende aspectos políticos, económicos, sociales y

culturales; y precisa para una efectividad plena la concurrencia de todos
estos elementos. En resumen lo que busca es garantizar el derecho de
cada pueblo a mantener sus formas de gobierno y su camino propio hacia
el desarrollo económico, social y cultural.
4.1.4. AUTODETERMINACIÓN INTERNA.

Para algunos la titularidad del derecho es tanto colectiva como individual.
Es el derecho de los pueblos a decidir su organización política y perseguir
45
su desarrollo cultural, social y económico, busca preservar su identidad y
el derecho de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos. En
este es el Gobierno quien debe representar al conjunto de la población,
sin distinción por motivos de raza, credo, color o cualquier otro y se suele
relacionar con la democracia y el respeto a los derechos humanos.
4.1.5. AUTODETERMINACIÓN EXTERNA.

Se refiere al derecho de los pueblos a determinar libremente su lugar en
la comunidad internacional de Estados, de acuerdo con el principio de
igualdad soberana. Por definición un pueblo puede decidir la formación
o
de un Estado independiente, la libre asociación, la integración en un
ch
Estado ya existente o la adquisición de cualquier otro estatuto político
libremente decidido por la población. Esta vertiente se manifiesta en la
re
prohibición del colonialismo y de la dominación y explotación extranjeras
en general. De
4.1.6. LIBRE DETERMINACIÓN ECONÓMICA.
El artículo 1.2 común de los Pactos Internacionales de Derechos
de
Humanos proclama que “Para el logro de sus fines, todos los pueblos
pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin
perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica
ca
internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del

derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus
e
propios medios de subsistencia“.

Aunque no es nuevo, la libre determinación económica fue uno de los
ot
puntos con más opositores al momento de brindarle un soporte jurídico

bli
dado que las potencias coloniales veían en peligro la posesión de sus

recursos ultramarinos y no estaban dispuestas a cederlas. Sin embargo el
Bi
14 de diciembre de 1962 se da la Declaración sobre la soberanía

permanente sobre los recursos naturales en la cual se consagra que el
derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente
sobre sus riquezas y recursos naturales debe ejercerse en interés del
desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado".
4.1.7. DIFERENTES DEFINICIONES, VARIACIONES EN EL CONTENIDO.

La presión de grupos minoritarios aceleró el proceso que buscaba brindar
un marco jurídico. Existen diferentes definiciones en cuanto al concepto
de la libre determinación de los pueblos. Según el colonialismo es un
46
grupo de personas sujetas a la separación geográfica entre la colonia y la
metrópoli y la existencia de diferencias étnicas y culturales. En este aplica
el principio uti possidetis iure que implica que el nuevo Estado que se
forme en virtud del proceso descolonizador debe mantener las fronteras
que ya existían.
Otra definición es la que dan los sujetos a dominación extranjera quienes
mediante la resolución 1415 de 1960 establecieron que “El sometimiento
de los pueblos a la subyugación, dominación y explotación extranjeras
constituye una violación del principio de libre determinación”.
Tal vez la definición mas importante sea la que otorgan los Estados, en la
o
cual se afirma que la población de un Estado (o, también, de un territorio
ch
dependiente) debe decidir su gobierno en el libre ejercicio de la soberanía
popular. De esto se deriva la prohibición de la dominación extranjera y el
re
necesario respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales
además que no puede producirse, ni jurídicamente ni por la vía de los
De
hechos, elección alguna que sea irreversible.
4.1.8. GRUPOS MINORITARIOS Y EL DERECHO DE

de
AUTODETERMINACIÓN.
A grandes rasgos existen diferentes grupos minoritarios y cada uno es
tratado de una manera especial. En primera instancia están los grupos
ca
étnicos quienes se consideran a sí mismos como pueblos y, por lo tanto,

sujetos del derecho de libre determinación. Seguido a ellos están las
e
minorías, quienes por definición son aquellos grupos no dominantes de la

ot
población que poseen y desean preservar determinadas tradiciones o

características étnicas, religiosas o lingüísticas que son claramente
bli
diferentes de las del resto de la población y que además poseen derecho

a la libre determinación y a la protección de los derechos de las minorías.
Bi
Y por último y de manera más especial están los pueblos indígenas.

Estos son aquellos que poseen una continuidad histórica respecto de las
sociedades pre-coloniales que existían en un territorio dado, que se
consideran distintos a los sectores dominantes de la sociedad y que
tratan de preservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus
territorios ancestrales y su identidad étnica, como base de su existencia
continuada como pueblos, de acuerdo con sus características culturales,
instituciones sociales y sistemas legales. Sin embargo el hecho de ser
47
minoría no representa la atribución del derecho de libre determinación a
menos que se conviertan en un sector representativo en un Estado.
4.2. ANTECEDENTES EN EL PERÚ.

Esta ley fue producto de la preocupación del Estado por la aparición de
conflictos que desencadenaron en hechos violentos. Dentro de esta gama de
conflictos surgidos, destacamos dos que a nuestro parecer aceleraron el
proceso de aprobación de la ley; éstos son: el enfrentamiento en Bagua entre
los pueblos indígenas y efectivos de la Policía Nacional (6 de junio del 2010) y
las movilizaciones de las comunidades quechuas y aymaras en Puno en contra
o
de la minería (mayo de 2011).
ch
Estos conflictos no sólo dieron cuenta a la sociedad civil y al Estado de la
existencia de un descontento social por las políticas públicas adoptadas, sino
re
que trajeron a la luz temas mucho más profundos, como las diferentes visiones
de desarrollo que tienen los pobladores de estas zonas. Esto, a su vez,
De
evidenció que esas poblaciones tenían características particulares debido al
arraigo a su cultura ancestral, ya que son, en su mayoría, pueblos indígenas.
En este contexto, la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana
de
(AIDESEP) interpone una demanda de cumplimiento contra el Ministerio de

Energía y Minas (MINEM) para que cumpla con el Convenio 169 de la OIT y
adecue sus normas al tratado. Esta demanda llega al Tribunal Constitucional
ca
(TC) como un Recurso de Agravio Constitucional. En junio de 2010, el TC

emite sentencia ordenando al MINEM que apruebe un reglamento especial que
e
desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indígenas de conformidad al

ot
Convenio 169 de la OIT. Asimismo, exhorta al Congreso de la República para

que, dentro de sus competencias, culmine con el trámite de promulgación de la
bli
Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios.

Cabe resaltar que esa sentencia del TC (STC 03343-2007-PA/TC) es la
Bi
primera en señalar la importancia de la diversidad cultural y reconocer que

existen distintos modelos de desarrollo cuando hablamos de los pueblos
indígenas.
Esta sentencia afirma que la “tolerancia a la diversidad” es un valor inherente a
la Constitución y que debe evitarse toda “fuerza homogeneizadora que no
respete las singularidades de las personas”.
Posteriormente, en el año 2009, con la sentencia del caso de la Cordillera
Escalera (Exp. N° 03343-2007-PA/TC), el TC, en los parágrafos 32 y 33,
48
reconoce que el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas es la
“base” para el derecho a la consulta previa:
“32. (...) Entonces, la libre autodeterminación es la capacidad de los pueblos
indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole
política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho
consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la
comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos
fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser
guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales.
o
33. Esta libre determinación (...) sirve de base para la configuración y sustento
del derecho a la consulta previa”.
ch
Esta confirmación que hace el TC en la sentencia del caso Cordillera Escalera
resulta sumamente trascendental, puesto que recoge los estándares
re
internacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).
Sin embargo, las sentencias que le sucedieron no se han vuelto a pronunciar
De
sobre el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, salvo la
recientemente emitida respecto a la comunidad nativa Tres Islas. En esta
última sentencia, se retoma el tema de la libre determinación y se afirma que
de
las comunidades tienen la facultad de decidir sobre el uso de su territorio e,

inclusive, impedir el ingreso de terceros al mismo, por lo que se podría estar
empezando a configurar una jurisprudencia más progresista que la que se ha
ca
tenido hasta la fecha por parte de este Tribunal.

Por su parte, en cumplimiento a la primera sentencia emitida por el TC, el
e
MINEM emite el “Reglamento de procedimiento para la aplicación del derecho

ot
a la consulta a los pueblos indígenas para las actividades minero energéticas”,

mediante el Decreto Supremo N° 023-2011-EM. Posteriormente, como ya
bli
mencionamos, el Congreso de la República aprueba la Ley de Derecho a la

Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, la cual deroga el
Bi
reglamento del Ministerio.
4.3. REGULACIÓN JURÍDICA.

 Carta de las Naciones Unidas sobre Libre Determinación de los Pueblos de
1945.
 Carta de las Naciones Unidas sobre libre Determinación de los Pueblos,
del 13 de setiembre de 2007.
49
4.4. INTERCULTURALISMO Y EL MULTICULTURALISMO
El multiculturalismo anglosajón y el interculturalismo: Ambos se refieren, no a
situaciones de hecho, sino a proyectos societales étnico-políticos distintos y
condicionados por sus contextos de aparición. El multiculturalismo anglosajón
es afirmativo, no transformativo. El interculturalismo surge en los países
latinoamericanos del hemisferio sur de alta densidad indígenas y es
esencialmente transformativo. Se propone un cambio de modelo de estado y
del modelo económico vigente que hagan posible el respeto incondicional de
los derechos de los pueblos indígenas.
El interculturalismo latinoamericano se diferencia del multiculturalismo
o
anglosajón básicamente por dos razones. Primero, porque apunta no sólo a
ch
incluir las diferencias en los espacios públicos sino a interculturalizar estos
espacios. Es decir, a redefinir no solo los procedimientos y las reglas de juego
re
que lo norman, sino a cambiar la cultural común que está en la base de la
comunicación entre diferentes. Segundo porque el interculturalismo
De
latinoamericano es consciente de la justicia cultural es la otra cara de la
injusticia distributiva. Por ello apuesta por soluciones que articulen políticas de
reconocimientos con políticas de redistribución y de participación ciudadana.
de
Las políticas interculturales procuran generar espacios de diálogo intercultural

allí donde no existe. Busca desmontar los espacios públicos discriminatorios
para convertirlos en espacios de reconocimiento. Recordemos que la
ca
ciudadanía, es decir el ejercicio de los derechos, se juega básicamente

intercultural es crear espacios públicos que incluyan la actuación política de la
e
diversidad.
ot
El diálogo intercultural, en la vida pública “fusión de horizontes” (Guardañar)

hecha acontecimiento. No busca el consejo sino fecundar y ampliar los
bli
horizontes de comprensión de los interlocutores a partir del encuentro. El

disenso reconocido es también una manera de estar juntos.
Bi
El multiculturalismo anglosajón por su propio principio –tolerancia- genera

sociedades paralelas. Las políticas multiculturales se focalizan en los grupos
discriminados. El interculturalismo latinoamericano es consciente de la
importancia que han cobrado los procesos migratorios tanto al interior como al
exterior de los Estados nacionales y de los problemas que ello genera cuando
se intentan crear autonomías político-culturales geográficamente demarcadas.
Por ello percibe como inapelables las recetas del multiculturalismo anglosajón
en contextos latinoamericanos. Por otro lado, es consciente también de que
50
una sociedad escindida en islas étnicas conlleva de manera latente el germen
de la violencia cultural. (52).
4.5. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO INDÍGENA.

Los pueblos indígenas. En su día, fueron tratados como “salvajes”, o
“atrasados”, y sometidos a procesos de aculturación mediante las políticas de
asimilación y, posteriormente, de integración a la sociedad hegemónica, al
“progreso”. Esto es la intolerancia de la diferencia, la diversidad. Lo curioso de
las reflexiones sobre si el derecho indígena está constituido por normas
jurídicas, si constituye un sistema jurídico, es que parten de unos conceptos
o
elaborados por la teoría general del derecho, que fueron la herramienta del
ch
positivismo y que son obra, obviamente, de la cultura occidental.
El “problema” en el reconocimiento del derecho indígena, su tolerancia por
re
parte de los positivistas, radica o se asocia al propio carácter consuetudinario
del mismo. La costumbre se sitúa en una posición desventajosa frente a la
De
norma escrita, y queda convertida en una fuente de derecho que no puede ser
contraria a la ley (escrita). A ello se une que, la costumbre jurídica indígena
“forma parte de un conjunto de categorías más amplias, como son la
de
costumbre general y la cultura de los pueblos indios, las que a su vez nos
permiten reconocer la identidad grupal que subyace en cada uno de ellos. (53)
Imponer nuestra idea de sistema jurídico, atentaría contra el propósito mismo
ca
de reconocer y proteger la diferencia de los derechos de los pueblos nativos.

El hecho de que la teoría general del derecho ha elaborado el concepto de
e
sistema jurídico sobre la base de los sistemas europeos, lleva a la necesidad

ot
de reelaborar un concepto de derecho, de sistema jurídico, que realmente sea

“universal”.
bli
Bi
52
Fidel Tubino, El Interculturalismo – diplomas descentralizados en Derechos Humanos. pags.41-42
53
Expresión de Durand Alcántara, pags. 42-43.
51
CAPITULO V
LA LEY DE CONSULTA PREVIA Y EL DERECHO DE
AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS EN EL PERU
Como podemos apreciar, la aplicación de la consulta previa, a pesar del marco jurídico
vigente, todavía es un tema pendiente en el Perú. Además, es necesario que los
diversos actores puedan entablar procesos de debate para conocer el tema y definir
los procedimientos de aplicación. Como hemos indicado, hasta antes de 2009, el tema
o
indígena era prácticamente inexistente en la agenda pública del país; recién a raíz de
ch
penosos sucesos se ha iniciado un debate todavía incipiente sobre la presencia y los
derechos de los pueblos indígenas. En ese contexto, las posibles implicancias de la
consulta previa aún generan más dudas que certezas en un país donde todavía el
re
racismo y el etnocentrismo son el sentido común de la mentalidad de la sociedad y las
entidades estatales.
De
La aparición de las organizaciones indígenas, reivindicando los derechos que les
reconoce el Convenio 169 en el marco de los conflictos, alguno de ellos muy violentos,
de
que se han vivido en el país en los últimos meses, ha causado que el tema de los
pueblos indígenas y sus derechos genere el interés de las empresas, el Estado y la
prensa; sin embargo, todavía estamos muy lejos de que este interés se convierta en
ca
una conciencia respecto a la existencia de culturas diferentes en nuestro país y la

necesidad de un enfoque intercultural que permita revertir la exclusión en la que se ha
e
mantenido a estas otras culturas respecto de la toma de decisiones.

Como vemos en las entrevistas realizadas, tanto el Estado como los pueblos
ot
indígenas coinciden en la obligación que existe de consultar a los pueblos indígenas y

bli
la potencialidad de que estos mecanismos de consulta, si son bien aplicados, puedan

en el futuro disminuir los conflictos sociales.
Bi
Lamentablemente, los desacuerdos en algunos aspectos principales -como la

definición de pueblos indígenas, la inclusión de los supuestos de consentimiento- han
hecho que se haya desperdiciado la oportunidad de realizar un proceso de diálogo que
lleve a tener por primera vez un consenso entre el Estado y las organizaciones
indígenas, lo que hubiera implicado un escenario diferente al que actualmente
tenemos.
De todos modos, tenemos una legislación vigente que tiene que ser implementada y,
seguramente, cuando se inicien los procesos de consulta (se tiene previsto realizar el
primero en la Región Loreto en los próximos meses), se verá si las preocupaciones de
52
las organizaciones indígenas tenían o no fundamento o si el Estado demuestra a
través de la práctica que sí se respetarán los estándares internacionales.
En el caso del tercer actor, es decir, las empresas, debemos indicar, en primer lugar,
que nos ha sido muy difícil contactarlas para que brinden declaraciones, por lo que
todavía está pendiente conocer cuál es su posición sobre el tema.
Sin embargo, de las informaciones aparecidas en prensa con motivo de los conflictos
que se han suscitado en diferentes zonas, podemos presumir que no están muy de
acuerdo con la aplicación de la consulta previa porque implicaría obstaculizar sus
inversiones y, además, porque consideran que la población no protesta porque quiere
ser consultada, sino porque está azuzada por terceros con intereses meramente
o
políticos. En todo caso, tanto para las empresas como para el Estado y las
ch
organizaciones indígenas, se trata de un escenario nuevo, donde se tienen que aplicar
normas que en muchos casos los abogados que los representan no han estudiado en
re
su formación y que no conocen o con las cuales no están de acuerdo. (54)
De
5.1. NORMATIVA NACIONAL.
a) Constitución Política del Perú.
Derecho a la Identidad Cultural.
de
Art. 2º inc. 19º.- A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y

protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
ca
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier

autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo
derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
e
El Perú es un país que se ha forjado a base de diversas influencias, desde

ot
las nativas, las europeas, las asiáticas y las africanas, esa pluralidad se
bli
plasmo en la frase de José María Arguedas un país «(…) todas las

sangres», partiendo de esa constatación la constitución reconoce en pie de
igualdad las identidades de todos los peruanos, no admitiéndose ningún
Bi
tipo de separación o discriminación por el origen o identidad de las

personas o pueblos, que deben ser respetadas y preservadas en esa
sociedad plural, respetuosa de la identidad y el género.
b) Ley Nº 29785, del 30-08-2011; Ley de Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas u Originarios.
c) D.S. Nº 001-2012-MC, del 17-05-2012 (Reglamento de la Ley Nº 29785).
54
Idem 3. Pags. 226-227.
53
d) Ley Nº 28736 del 24-04-2006; que establece la protección de los pueblos
indígenas u originarios en situación de aislamiento y en contacto inicial.
e) Resolución Legislativa Nº 26253 del 2 de febrero de 1994.
f) Decreto supremo Nº 042-2008-EM.
g) Resolución Ministerial Nº 535-2004-MEM/DM.
h) Decreto Supremo Nº 015-2006-EM.
i) Decreto Supremo Nº 012-2008-EM.
j) Decreto Supremo Nº 020-2008-EM.
k) Decreto Supremo Nº 028-2008-EM.
l) Resolución Ministerial Nº 304-2008-MEM-DM.
o
m) Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM-DM.
ch
5.2. ORGANISMOS SUPRANACIONALES.
re
a) CONVENIO Nº 169 DE LA OIT; SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y
TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES 1989.
De
b) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
c) DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS DEL 13-09-2007; SOBRE
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.
de
d) CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS; SOBRE LIBRE DETERMINACION

DE LOS PUEBLOS DE 1945.
e) DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
ca
f) RESOLUCION DE ASAMBLEA DE LA ONU DE 1514 Y 1541.

e
ot
bli
Bi
54
CAPITULO VI
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
6.1. SENTENCIA EXP. N.° 03343-2007-PA/TC.

Se trata de un recurso de amparo interpuesto el 13 de octubre del 2006 contra
las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (hoy
Talismán Petrolera del Perú, LLC Sucursal del Perú), Repsol Exploración Perú,
o
Sucursal del Perú (en adelante REPSOL) y Petrobras Energía Perú S.A. (en
ch
adelante PETROBRAS), por considerar que se amenazan sus derechos a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; a la
re
vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la protección de la salud, la del medio
familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y
De
defensa; a exigir del Estado la promoción de la conservación de la diversidad
biológica y las áreas naturales protegidas; alimentación; y al agua. Solicitan
que se repongan las cosas al momento en que se inició la amenaza de
de
violación de dichos derechos y se suspenda la exploración y la eventual

explotación de hidrocarburos en el área natural protegida “Cordillera Escalera”.
ca
FUNDAMENTOS:
Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado.
El derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las
e
propiedades de los derechos reaccionales -libertad negativa (de no dañar el

ot
medio ambiente)- como de los derechos prestacionales -libertad positiva

(evitar, proteger y/o reparar los daños inevitables que se produzcan)-. En su faz
bli
reaccional, se traduce en la obligación de los particulares y del Estado de

abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al ambiente
Bi
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su dimensión

prestacional, impone a los particulares y al Estado tareas u obligaciones
destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su
vez, en un haz de posibilidades. Esto no sólo supone tareas de conservación,
sino también de prevención y evidentemente de reparación o compensación de
los daños producidos. Debe enfatizarse que la prevención y, desde luego, la
realización de acciones destinadas a ese fin tienen especial relevancia, ya que
siempre es preferible evitar el daño (principio de prevención y principio de
precaución) a tener que indemnizar prejuicios que pueden ser sumamente
55
costosos para la sociedad. ¡Y es que, de lo contrario, abusar del principio
contaminador-pagador, podría terminar por patrimonializar relaciones y valores
tan caros para el Derecho Constitucional! En este sentido, si el Estado no
puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un
ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las
medidas necesarias de prevención que lo hagan posible.
Medio ambiente y Constitución ecológica.

Tomando en cuenta doctrina y jurisprudencia constitucional comparada se ha
denominada al conjunto de disposiciones de la Carta fundamental, referidas a
o
las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, Constitución
ch
Ecológica (STC 3610-2008-PA/TC, fundamento 33). Así, el artículo 66 de la
Constitución establece que los recursos naturales, renovables y no renovables,
re
son patrimonio de la Nación, y que el Estado es soberano en su
aprovechamiento. Por su parte, el artículo 67 de la Constitución dispone que el
De
Estado determina la política nacional del ambiente y promueve el uso
sostenible de los recursos naturales. De otro lado, el artículo 68º de la
Constitución prescribe: “El Estado está obligado a promover la conservación de
de
la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”; en esa línea, el

artículo 69 señala: “El Estado promueve el desarrollo sostenible de la
Amazonía”.
ca
De ahí que se derive un conjunto de acciones que el Estado se compromete a

desarrollar y promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a
e
las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional debe
ot
permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen

el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su
bli
existencia.
Desarrollando los alcances de los artículos constitucionales referidos, el
Bi
artículo 9º de la Ley General del Ambiente, Ley N.º 28611, establece: “La
Política Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de
las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y
funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del país, mediante la
prevención, protección y recuperación del ambiente y sus componentes, la
conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de
una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos
fundamentales de la persona”.
56
La autodeterminación de las comunidades nativas.
Como ya se expresó, el problema a dilucidar en el presente caso es determinar
si la exploración y posible explotación hidrocarburífera implica una afectación o
amenaza al ecosistema del Área de Conservación Regional denominada
Cordillera Escalera y, por consiguiente, una afectación al derecho del actor a
un ambiente adecuado y equilibrado. No obstante, del informe técnico remitido
por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social a este Tribunal Constitucional
por medio del Oficio N.° 253-2008/MIMDES-DGPOA, el 14 de junio de 2008, se
aprecia que en el lote 103 existen 64 comunidades nativas de grupos étnicos
perteneciente a las familias Cocama Cocamilla y Chayahuita. Por tal motivo -si
o
bien solo algunos de estos grupos podrían ser directamente afectados- este
ch
Tribunal estima pertinente pronunciarse, de manera tangencial, sobre la
temática relativa a los pueblos indígenas.
re
a) Derecho a la identidad étnica y cultural. De
Del el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, se infiere un reconocimiento de
la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto constitucional, lo
que debe comprenderse, a su vez, como una aspiración de la sociedad
de
peruana. En tal sentido, los individuos no pueden ser arbitrariamente

diferenciados perjudicándoseles por motivos basados, entre otros, por su
opinión, religión o idioma. Así, toda fuerza homogeneizadora que no respete
ca
o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algún

criterio de relevancia constitucional debe ser erradicado. Esto es, reconocer
e
a la unidad dentro de la diversidad y a la igualdad como un derecho a la

ot
diferencia. Si bien este tipo de cláusulas proponen una tutela adecuada al

individuo, lo específico y complejo de la protección de los grupos
bli
minoritarios ha significado que se planteen medidas constitucionales

específicas para la defensa de las minorías étnicas.
Bi
En esta línea, debe subrayarse el artículo 2, inciso 19, de la Constitución,

que establece, además del derecho a la identidad étnica y cultural, una clara
dimensión objetiva en cuanto se obliga al Estado a proteger la pluralidad
étnica y cultural existente en la Nación. Igualmente, debe tenerse presente
que el artículo 89 de la Norma Fundamental reconoce la autonomía
organizativa, económica y administrativa a las comunidades nativas, así
como la libre disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma la
obligación del Estado de respetar su identidad cultural. Manifestación de la
autonomía referida será la posibilidad de que estas comunidades puedan
57
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial siempre que
no violen derechos fundamentales (artículo 149). Se establece además en el
texto constitucional (artículo 48) que, además del castellano, también son
idiomas oficiales el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes en
las zonas donde predominen. Es relevante mencionar también que el
artículo 191 de la Constitución prescribe que la ley establecerá porcentajes
mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades
campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y
Concejos Municipales. Con ello, los pueblos indígenas -término utilizado en
el Derecho internacional- han sido proveídos con herramientas legales que
o
buscan proteger su existencia y su cosmovisión (Weltanschauung).
ch
b) El Convenio 169 de la OIT y los recursos naturales.
Previamente, debe destacarse que “nuestro sistema de fuentes normativas
re
reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los
derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales
De
tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de
derechos y libertades” (STC N.° 0047-2004-AI/TC, Fundamento 22).
Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los “tratados internacionales sobre
de
derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que,

además, ostentan rango constitucional” (STC N.° 0025-2005-PI/TC,
Fundamento. De tal manera, habiéndose aprobado el Convenio N.° 169
ca
mediante Resolución Legislativa N.° 26253, publicada el 5 de diciembre de

1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo
e
explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su

ot
aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del
artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado
bli
internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las

cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez,
Bi
concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de

los pueblos indígenas y sus integrantes.
De otro lado, el artículo 7 expone que los pueblos indígenas tienen derecho
a decidir sobre sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, debiendo participar en la formulación, “aplicación y evaluación de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente”. Es interesante enfatizar, además, lo expuesto en el
artículo 15, que señala que los Gobiernos deberán establecer
procedimientos mediante los cuales se pueda consultar a los pueblos
58
interesados “antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos existente en sus tierras.” De igual
forma, el artículo indica que los pueblos indígenas deberán participar en los
beneficios de tales actividades y si se ven dañados debido a tales
actividades, podrán solicitar una indemnización equitativa. Con ello se
pretende armonizar la dinámica entre los pueblos indígenas y otros agentes
sociales y económicos.
En virtud a ello, la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier
proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su
hábitat natural. Para ello debe brindársele la información relativa al tipo de
o
recurso a explotar, las áreas de explotación, informes sobre impacto
ch
ambiental, además de las posibles empresas que podrían efectuar la
explotación del recurso. Estos elementos servirían para que al interior del
re
grupo étnico se inicien las reflexiones y diálogos sobre el plan a desarrollar.
Esta información tendrá que entregarse con la debida anticipación para que
De
las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez
superada esta etapa se podrá dar inició a la etapa de participación
propiamente dicha, en la que se buscará la dinámica propia del diálogo y el
de
debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad

nativa tendrá que ser realizada sin ningún tipo de coerción que pueda
desvirtuarla.
ca
El Tribunal Constitucional ha resuelto: Declarar Fundada la demanda

e
ANÁLISIS:
ot
Este es el primer caso en que el Tribunal Constitucional (TC), se pronuncia

sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas en un proceso de
bli
amparo. Esta sentencia desarrolla muchos conceptos importantes como

Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado, Medio ambiente y
Bi
Constitución ecológica, Comunidades nativas y medio ambiente, el derecho

a la identidad étnica y cultural y sobre el Convenio 169 de la OIT y los
recursos naturales.
El tribunal Constitucional en esta sentencia en sus fundamentos ha señalado
lo siguiente:
La dimensión objetiva del derecho a la identidad cultural obliga al Estado a
proteger la pluralidad étnica y cultural (f.j. 28).
 El rango constitucional del Convenio 169 de la OIT y la obligación de su
aplicación por todas las entidades del Estado (f.j.31).
59
 La necesidad de armonizar dinámica entre los pueblos indígenas y otros
agentes sociales y económicos (f.j.34).
 El contenido del derecho a la consulta previa (f.j.35).
 Lo importante de esta sentencia es que si bien no se denuncia la
violación del derecho a la consulta, el Tribunal Constitucional (TC)
introduce el tema y lo desarrolla por primera vez en su jurisprudencia.
Estamos ante el primer antecedente del derecho a la consulta en
nuestro país en sede de la justicia constitucional.
6.2. SENTENCIA EXP N° 06316-2008-PA/TC:
o
Se trata de un recurso de amparo por violación de la consulta previa por una
ch
medida administrativa. Con fecha 10 de julio del 2007 la Asociación interétnica
de desarrollo de la selva peruana (AIDESEP) presentó una demanda contra el
re
Ministerio de Energía y Minas, PERUPETRO S.A., BARRETT RESOURCE
PERÚ CORPORATION y REPSOL YPF. Sostuvo que a través de un conjunto
De
de contratos de licencia celebrados con las mencionadas empresas y
aprobados mediante decretos supremos de fecha 1999 y 1995, se estaban
vulnerando un conjunto de derechos como la vida, la salud, el bienestar, la
de
integridad cultural, la identidad étnica, el ambiente equilibrado, la propiedad y la

posesión ancestral, así como el derecho al territorio de los pueblos indígenas
en situación de aislamiento voluntario waorani (tagaeri-taromenane), pananujuri
ca
(arabela) y aushiris o abijiras, todos ellos incluidos en el ámbito geográfico de

la "Propuesta de Reserva Territorial Napo Tigre".
e
Los accionantes solicitan que el Ministerio de Energía y Minas prohíba u

ot
ordene la suspensión de las operaciones de exploración y/o extracción de

hidrocarburos en dichos territorios, y que se ordene a PERUPETRO S.A. que
bli
efectúe la modificación de los contratos de licencia respectivos, y que se

ordene a las empresas BARRETT RESOURCE PERÚ CORPORATION y
Bi
REPSOL YPF abstenerse de operar en las zonas aludidas, así como de hacer
contacto con estos pueblos indígenas en aislamiento voluntario. Finalmente,
agrega que se ha violado el derecho a la consulta y que AIDESEP debió de
haber sido consultado en representación de las comunidades en aislamiento
voluntario.
El derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el

desarrollo de la vida.
60
Conforme al artículo 2º del Código Procesal Constitucional, en el proceso
constitucional de amparo, “cuando se invoque la amenaza de violación, esta
debe ser cierta y de inminente realización”. Al respecto se ha venido reiterando
en jurisprudencia atinente que: “para que pueda tutelarse a través de los
procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho
constitucional ésta debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el
perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del
amparo aquellos perjuicios que escapan a una captación objetiva. En
consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar
fundada en hechos reales y de inminente realización, esto es, que el perjuicio
o
ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se
ch
ocasione en el futuro debe ser real (es decir, que inequívocamente
menoscabará alguno de los derechos tutelados); tangible (que se perciba de
re
manera precisa), e ineludible (que implique irremediablemente una violación
concreta)”55. En el presente caso si bien las actividades de exploración y
De
explotación de recursos pueden hacer presumir la posible afectación del medio
ambiente, la recurrente no ha presentado documentación que demuestre que
ello ha ocurrido en el presente caso. En la medida que su pretensión principal
de
se ha orientado en este caso a probar la existencia de comunidades de no

contactados en las zonas materia de las concesiones (Lotes 39 y 67), la
acreditación respecto de posibles amenazas a los demás derechos que se
ca
invocan en la demanda no ha sido razonablemente puesta de manifiesto. Por el

contrario, tal como se observa de la documentación de autos, las empresas
e
emplazadas han mostrado documentación sobre el cumplimiento de las etapas

ot
del procedimiento, así como los protocolos correspondientes, lo que hace

suponer que se vienen tomando las medidas legalmente previstas a efectos de
bli
no incurrir en actos ilegítimos. En consecuencia, la pretensión referida a la

supuesta amenaza al derecho al medio ambiente resulta también
Bi
improcedente, al no haberse acreditado suficientemente la supuesta amenaza

de conformidad con el artículo 2º del Código Procesal Constitucional.
El derecho a la consulta y su relación con los demás derechos de las

comunidades.
En el marco de sus competencias y con efectos para nuestro derecho interno,
este Tribunal estima pertinente puntualizar que cuando el Convenio se refiere a
55 (STC Nº 05910-2008-AA, fundamentos 2 y 3).
61
los “pueblos interesados”, tal categoría comprende no sólo a las comunidades
directamente afectadas o establecidas en los territorios objeto de explotación
y/o exploración, sino que también involucra a las comunidades colindantes, a
sus organizaciones, y desde luego, a sus autoridades más representativas.
Este Colegiado considera que el derecho de consulta es un derecho habilitante
para la garantía de los demás derechos que se reconoce a las comunidades,
porque les permite espacios para el diálogo y la inclusión en los proyectos que
tendrán directa implicancia en el territorio donde se asientan. El referido
Convenio 169 precisa una serie de derechos y obligaciones por parte de los
Estados firmantes del Convenio, a efectos de dar la mayor cobertura posible al
o
derecho de consulta como mecanismo de participación de las comunidades en
ch
los beneficios que genere la inversión privada en sus territorios, en procura de
su propio desarrollo y pleno respeto a su identidad étnica.
re
Análisis del caso concreto. De
Aun cuando no corresponde a este Tribunal evaluar la calidad de dichos
talleres informativos, es claro que la exigencia que impone el Convenio 169 de
la OIT es la de una consulta previa, pública, neutral y transparente, cuya
de
convocatoria debe hacerse en el propio idioma de las comunidades

correspondientes y con la supervisión de las entidades estatales que
garanticen la calidad de la información brindada, y con niveles razonables de
ca
participación de los integrantes de la comunidad y sus representantes, consulta

que no puede reducirse a que se relegue a los integrantes de la comunidad a
e
simples receptores de información, sino que debe fomentar su participación

ot
apelando a sus puntos de vista sobre las cuestiones materia de la consulta.

Tal como ha sido desarrollado hasta este punto, el Estado habría, afectado el
bli
derecho de participación previsto en el artículo 2º.17 de la Constitución. Esto

habría ocurrido, al haber entregado en concesión los Lotes 39 y 67 sin la
Bi
debida consulta y sin que a la fecha se haya podido acreditar con elementos
razonables y confiables que lo sustenten, que las empresas y el propio Estado
vienen implementando mecanismos de participación activa de las comunidades
involucradas, con relación a dichos lotes de explotación de hidrocarburos.
La ponderación de los efectos de la sentencia constitucional forma parte de las
competencias de este Colegiado. El fundamento de tal competencia se
encuentra tanto en el carácter de garante último de los derechos que ostenta,
esto es, de todos los derechos que la Constitución reconoce, lo que debe
hacerse conforme al principio de concordancia práctica; como también en su
62
autonomía como órgano jurisdiccional del Estado. Al respecto se ha
establecido que “de conformidad con el principio de autonomía, reconocido en
el artículo 201º de la Constitución, [este Tribunal] tiene la potestad de modular,
procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos los
procesos constitucionales, en general, y en el proceso de amparo, en
particular”56.
Es por ello que este Colegiado considera que el derecho de consulta debe ser
en este caso puesto en práctica de forma gradual por parte de las empresas
involucradas y bajo la supervisión de las entidades competentes. Con esto el
Tribunal ha de disponer que se ponga en marcha un plan de compromisos
o
compartidos entre las empresas privadas involucradas, que no verán
ch
paralizadas sus acciones, y las propias comunidades y sus dirigentes, que
tampoco pueden renunciar a sus derechos y que deben ser restablecidos en el
re
más corto plazo posible, abriendo el diálogo a efectos de construir un espacio
de armonía y confianza mutua.
De
Resulta entonces impostergable que el Ministerio de Energía y Minas convoque
a las empresas involucradas a efectos de implementar, en el marco de la
legislación vigente y de la STC 0022-2009- PI/TC, mecanismos adecuados y
de
eficaces de consulta, que permitan que las comunidades expresen sus

preocupaciones y sean debidamente informadas sobre el avance de los
procesos de explotación de los recursos, así como sobre el impacto que estos
ca
procesos generan en su vida.

e
El Tribunal Constitucional ha resuelto: Declarar improcedente la demanda

ot
ANALISIS:
Considero que lo primero que hay que destacar en esta sentencia es que el
bli
Tribunal Constitucional, reconoce que son incompatibles con la Constitución las

decisiones administrativas expedidas por el gobierno, posteriores a la entrada
Bi
en vigencia del Convenio N°169 de la OIT (1995) que no fueron consultadas

adecuadamente con los pueblos indígenas, tal como lo señalaba el artículo 6° y
15° del referido Convenio, N°169 de la OIT a pesar de afectarles directamente
Así, el Tribunal Constitucional en su fundamento 27 considera: "en principio,
que los actos de adjudicación de dichos lotes, mediante resoluciones supremas
del Ministerio de Energía y Minas de los años 1995 y 1999, así como la serie
de actos de ejecución hasta el estado en que se encuentran actualmente, toda
56 (STC N.º 05033-2006-AA/TC, fundamento 62).
63
vez que se vienen desarrollando sin la participación ni consulta a las
comunidades y sus organizaciones, resultarían incompatibles con la
Constitución"
Esto significa que los actos administrativos, a través de los cuales se han
aprobado concesiones mineras, petroleras, forestales, etc., en territorios de
comunidades campesinas y nativas, y que fueron emitidos luego del año 1995,
tienen un vicio de nulidad, es decir, tienen un problema de validez sustancial.
Esto significa que si bien se han seguido los procedimientos para ser
aprobados, al no haber sido consultados, el contenido de los mismos, deviene
en nulo, porque viola y vulnera la Constitución.
o
El segundo elemento positivo en esta sentencia es que, el Tribunal
ch
Constitucional en su fundamento 23 señala que: "para el Perú el Convenio 169
de la OIT ya se encontraba vigente al momento de suscribirse los documentos
re
respectivos, pues éste fue ratificado por nuestro país el 2 de febrero de 1994".
Además otros elementos positivos que señala el Tribunal Constitucional es
De
que: Los talleres informativos no son consulta previa (f.j.25) y es la obligación
del Ministerio de Energía y Minas informar a las comunidades sobre los
procesos de explotación (f.j.30)
de
Respecto al fallo la demanda fue declarada improcedente, considero que lo

sorprendente es el argumento en que sustenta esta posición. Precisa el
Tribunal Constitucional: "porque no se ha acreditado la existencia de la
ca
comunidad en aislamiento voluntario o no contactada, sin perjuicio de

reconocer el derecho inalienable de los Pueblos Indígenas y Tribales a ser
e
consultados conforme al Convenio 169 de la OIT". El Tribunal Constitucional

ot
olvido por completa que la tarea de identificar a estos pueblos correspondía

según ley al propio Estado.
bli
6.3. SENTENCIA EXP N°00022-2009-PI/TC.

Bi
Se trata de un proceso de inconstitucionalidad contra una medida legislativa no

consultada. La demanda fue planteada por el Apu Gonzalo Tuanama Tuanama
de la etnia Awajun del departamento de San Martín, acompañado por más de 5
000 awajuns, contra el Decreto Legislativo N° 1089, que regula el Régimen
Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales. La
demanda fue planteada el 1 de julio de julio de 2009.
El Derecho de consulta como diálogo intercultural.
64
Con el Convenio N.° 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo
que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a la cultura dominante.
Con ello no se pretende situar a los pueblos indígenas en una posición de
superioridad frente al resto de la población, sino, que los pueblos indígenas se
vean beneficiados efectivamente con los derechos fundamentales que han sido
reivindicados en favor del grueso de la sociedad. En efecto, los pueblos
indígenas han existido desde antes de la aparición del Estado peruano, sin
embargo, su presencia no ha significado su visibilidad o inclusión efectiva en
las políticas de desarrollo. Debe de tenerse presente entonces el olvido
histórico que estas poblaciones han padecido a fin de poder comprender no
o
solo a los pueblos indígenas en sí, sino también a la normativa elaborada a fin
ch
de tutelar su particular realidad sociológica, cultural, política y económica. Así,
la protección otorgada por el convenio se centra en elementos necesarios e
re
indispensables para la conservación y garantía de la existencia de los pueblos
indígenas, sin perjuicio de su desarrollo y voluntaria participación en la
De
economía global. Ejemplo de ello será la regulación relativa a las tierras, el
reconocimiento y respeto de su identidad y la procura de niveles superiores de
educación, salud y calidad de vida.
de
Otro ejemplo será el derecho de consulta previa e informada establecido en el

artículo 6 del Convenio N.° 169 de la OIT, que es una de las herramientas más
importantes que tienen los pueblos indígenas. Es en realidad una verdadera
ca
garantía jurídica que permite en muchos sentidos tutelar a los intereses de los
pueblos indígenas. En dicha disposición se indica lo siguiente:
e
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

ot
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos

apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,
bli
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas

susceptibles de afectarles directamente; [...].
Bi
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberá

efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas.
De otro lado, el artículo 15 también hace referencia al derecho de consulta, sin
embargo, este artículo establece la consulta para el específico caso de
exploración y explotación de recursos naturales ubicados en los territorios de
los pueblos indígenas. De esta manera, en el punto 2 de dicho artículo se
establece que:
65
“En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras
a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado
o
de esas actividades”.
El mandato establecido en el artículo 6 es uno de carácter general que
ch
pretende propiciar y materializar el diálogo intercultural en todos los diferentes
estratos de intervención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos
re
indígenas. Dentro de ciertos ámbitos este mandato se refuerza con referencias
específicas, por ejemplo, en el caso del ya referido artículo 15, pero también
De
con el artículo 22 (tercer párrafo) y el 28, referidos estos últimos a la formación
profesional y a temas educativos.
Por medio de tales medidas lo que se pretende es una reivindicación en clave
de
de inclusión de los pueblos indígenas. Como ya se ha expresado antes, la

historia de los pueblos indígenas en nuestro país, y en otras latitudes, ha
estado marcada por la exclusión. Siendo grupos minoritarios, en diversas
ca
ocasiones han sido ignorados y violentados por traficantes informales,

industriales sin escrúpulos y por el propio Estado. En tal sentido, con el
e
reconocimiento de su identidad, la inclusión pretende la integración de los

ot
pueblos indígenas de una manera más justa, respetando la singularidad de su

manera de expresar y demostrar su ciudadanía. Esta pretensión no se enmarca
bli
dentro de perspectivas de desintegración de lo desigual o atomización, sino

más bien de la integración de lo pluricultural. Así, reconociendo la herencia
Bi
cultural de los pueblos indígenas, el convenio pretende que estos puedan

desarrollarse no solo como miembros de un pueblo indígena sino también
como miembros de la nación peruana. En suma, el diálogo intercultural que es
exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo.
Persiguiendo con ello ya no la subordinación de una identidad dentro de otra,
sino el respeto de las diversas manifestaciones culturales.
Medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas.
66
El artículo 6 del Convenio obliga a que se proceda a la consulta de los pueblos
indígenas cuando, al aplicar las disposiciones del convenio, se prevean
medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente.
Y si bien en el caso de las resoluciones administrativas la tarea de identificar la
medida administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indígena no
resulta tan compleja -debido a la característica de particularidad que por lo
general tienen los actos administrativos-, frente a medidas legislativas la tarea
resulta sumamente complicada. Puede resultar bastante sencillo determinar
que una norma como la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las
Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las
o
Comunidades Campesinas y Nativas (Ley N.° 26505), es susceptible de afectar
ch
directamente a los pueblos indígenas, ya que implica cambios relevantes y
directos en la situación jurídica de éstos. Sin embargo, existen otro tipo de
re
normas cuyo análisis no resulta tan sencillo.
De
El derecho de consulta no implica un derecho de veto de los pueblos
indígenas.
De la lectura del artículo 6 y 15 del Convenio N.° 169 no se desprende que los
de
pueblos indígenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la

obligación del Estado de consultar a los pueblos indígenas respecto de las
medidas legislativas o administrativas que les podría afectar directamente, no
ca
les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en
el último párrafo del artículo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe
e
ser llevada a cabo “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el

ot
consentimiento acerca de las medidas propuestas”, ello no implica una

condición, que de no ser alcanzada significaría la improcedencia de la medida.
bli
Lo que explica tal artículo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el objetivo
de la consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se
Bi
determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podrá ser cuestionado.

Debe afirmarse que no fluye de los artículos del convenio que los pueblos
indígenas gocen de un derecho de veto. Lo que pretende la norma es
institucionalizar el dialogo intercultural.
En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta,
asimismo, el consenso al que arriben las partes será vinculante, sin embargo,
ello no implicará que el pueblo indígena pueda evitar la aplicación de las
normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto
administrativo o legislativo. Y es que si bien es legítimamente exigible la tutela
67
de los pueblos indígenas, también es cierto que esta realización debe
concretizarse dentro de los márgenes del Bien Común, concepto nítidamente
establecido en la Constitución como destino fundamental de la actividad del
Estado, solo sometido al principio de protección de la dignidad de la persona.
Elementos y características del derecho de consulta.

a) Buena fe.
Este Tribunal Constitucional estima que el principio de buena fe conforma
el núcleo esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe
ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que
o
pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el
ch
desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo
acordado. Con él se permite excluir una serie de prácticas, sutiles,
re
implícitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de
consulta. Tales prácticas están vedadas tanto para el Estado como para
De
los pueblos indígenas o cualquier otro particular que intervenga en el
proceso de consulta. Este principio debe verse concretado en las tres
etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a
de
saber: 1) determinación de la afectación directa, 2) la consulta en sentido

estricto, y 3) la implementación de la medida. El respeto del principio de
buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas.
ca
Acerca de la última etapa, de nada servirá arribar a los consensos si es

que luego, en la ejecución de lo consultado, se pretende hacer caso omiso
e
a los compromisos asumidos. El respeto del principio de buena fe, exige

ot
que no se desconozca el espíritu del compromiso. El reto es mejorar la

calidad de representación de los pueblos indígenas incorporándolos como
bli
grupos pluralistas en la dinámica participativa de la democracia.

Asimismo, es importante subrayar que los pueblos indígenas deben contar
Bi
con un plazo adecuado y razonable a fin de que puedan reflexionar acerca

de la situación ante la cual se encuentran. Se garantiza así el desarrollo
del proceso de diálogo. Esos plazos pueden variar dependiendo de la
medida que se esté consultando. Frente a este tipo de situaciones el
principio de flexibilidad tendrá que activarse a fin de adaptar la consulta a
cada situación.
b) Flexibilidad.
Debido a la diversidad de pueblos indígenas existentes y la diversidad de
sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el
68
proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta. De igual
forma, y como ya se ha indicado, las medidas a consultar tienen diversos
alcances, siendo por ello pertinente ajustar a cada proceso de consulta al
tipo de medida, sea administrativa o legislativa que se pretende consultar.
Es por ello que en el artículo 6 del Convenio se establece que las
consultas deben ser llevadas a cabo de una “manera apropiada a las
circunstancias”.
De igual forma, el principio de flexibilidad tendría que entrar a tallar en la
intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de
exploración y cuando se pretende la explotación. Si bien en ambos casos
o
procede la consulta, no es menos cierto que en principio la intervención
ch
será mayor con la explotación que con la exploración. En tal sentido, ello
tendrá que ser tomado en cuenta al momento de analizar la realización del
re
derecho de consulta y los consensos a los que se arriben. Así, mientras
mayor intensidad de intervención se prevea, mayor escrutinio tendrá que
De
existir al momento de revisar el proceso de consulta. Ello debido a que se
está frente a una intervención que en principio será importante y de un
mayor nivel de afectación. En tal sentido, importa mayor participación por
de
parte de los pueblos indígenas directamente afectados.
c) Objetivo de alcanzar un acuerdo.

ca
Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es

que se lleve a cabo un verdadero diálogo intercultural. La intención es que
e
dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar

ot
un diálogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena y

evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto. Con
bli
la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los

legítimos intereses de los pueblos indígenas como la preservación de la
Bi
calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades económicas

y culturales, en su caso de la justa compensación e incluso, la completa
adecuación a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de
coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada
dentro del territorio de determinados pueblos indígenas, los que deberán
resultar notoriamente beneficiados.
Puesto que el Convenio N.° 169 ha sido suscrito y ratificado por el Estado
peruano, es evidente que le impone obligaciones. En este caso la
obligación de llevar a cabo la consulta. Es por ello que el Estado peruano
69
es el responsable que se lleve a cabo la consulta. Ello desde luego no
diluye la responsabilidad de los pueblos indígenas de plantear
organizaciones que puedan detectar previamente al dictado de las
medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos
directamente, y por lo tanto, plantear al órgano estatal pertinente que se
lleve a cabo la consulta. Ello pone a prueba la transparencia con la que
opera el Estado al momento de establecer medidas, en este caso, relativas
a los pueblos indígenas.
d) Transparencia.
o
El principio de transparencia también es inherente al proceso de consulta.
ch
Si bien se ha visto manifestación de éste cuando se hizo referencia al
principio de buena fe, aquel tiene una relevancia que permite enfatizar su
re
autonomía. Ya se adelantó que en cuanto se establezca que determinadas
medidas pueden afectar directamente a los pueblos indígenas, estas
De
deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos. También es
importante que se establezca cuales van a ser las consecuencias de tales
medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante también que se
de
conozcan cuales van a ser las metodologías de la consulta, así como las
normas pertinentes que sustenten la medida. El principio de transparencia
también implica que la documentación relevante tendría que ser traducida
ca
a fin de que la comprensión de los mismos pueda garantizarse como

plenitud. También se tendrán que tomar en cuenta las costumbres de cada
e
pueblo indígena, evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso

ot
en concreto.
bli
e) Implementación previa del proceso de consulta.

Otro punto característico es que la consulta se lleve a cabo en forma previa
Bi
a la toma de la decisión. Y es que la idea esencial de la inclusión de los

pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa
o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la
finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una
expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a
tener un impacto directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas.
Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la
medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta.
Además generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos
70
consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. En
todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas
excepciones, aunque estas siempre serán revisadas bajo un examen
estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones
generan.
El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta.

El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa; i) el
acceso a la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del
proceso de consulta; y, iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos
o
arribados en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho el
ch
veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos
indígenas a realizar la consulta.
re
En lo que al primer supuesto importa, resulta evidente que si se cumple la
condición establecida en el convenio, esto es, si se prevé que una medida
De
legislativa o administrativa será susceptible de afectar directamente a
algún pueblo indígena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el
derecho de consulta sería pasible de ser afectado.
de
En lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse que

si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las características
esenciales establecidas es evidente que se estaría vulnerando el derecho
ca
de consulta. Por ejemplo, la realización de la consulta sin que la

información relevante haya sido entregada al pueblo indígena o que no se
e
le haya dado un tiempo razonable para poder ponderar los efectos de la

ot
medida materia de la consulta. De generarse estas situaciones procedería

su cuestionamiento ante las entidades respectivas.
bli
El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando

los acuerdos arribados en el proceso. La consulta realizada a los pueblos
Bi
indígenas tiene como finalidad llegar a un acuerdo, ello no implica otorgar

un derecho de veto a los pueblos indígenas. En tal sentido, si es que una
vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado, los
afectados podrán interponer los recursos pertinentes a fin de que se
cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales casos,
el principio de buena fe se habrá visto afectado. Así, si bien los pueblos
indígenas no pueden vetar la ejecución de la medidas consultadas, los
consensos arribados en la negociación deben ser respetados de lo
71
contrario, se estaría desvirtuando la esencia misma del proceso de
consulta.
Etapas del proceso de consulta.

Si bien el Convenio N.° 169 está vigente en nuestro país desde 1995, su
aplicación no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro
lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta
este derecho. En tal sentido, y en virtud de la finalidad propedéutica que
tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta relevante que se den
algunas pautas a fin de que se configure claramente el proceso de
o
consulta:
ch
i. El inicio de todo el proceso será la determinación de la medida
legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar
re
directamente a un pueblo indígena. Esta tarea debe ser realizada por la
entidad que está desarrollando tal medida.
De
ii. En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indígenas
posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la
posible afectación.
de
iii. Una vez notificados los sujetos que intervendrán, se debe brindar un
plazo razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse una
opinión respecto la medida. Luego tendrá que pasarse a la negociación
ca
propiamente dicha.
iv. Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la medida
e
entonces, concluye la etapa de negociación.

ot
v. De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida

propuesta precluye una primera etapa de negociación. Con ello se
bli
pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe

disconformidad. Este Colegiado estima pertinente que en este punto de
Bi
la etapa la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello,

se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro de un
plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las
partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces el Estado podrá
implementar con la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del
pueblo indígena.
El Tribunal Constitucional ha resuelto: Infundada la Demanda.
72
ANÁLISIS:
Considero que esta sentencia es la más importante, porque no sólo
reconoce el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas sino que
desarrolla de los alcances del derecho a la consulta previa, principios,
etapas y características, contribuyendo así de forma sustantiva con la
implementación de este derecho.
El Tribunal Constitucional en sus fundamentos desarrolla lo siguiente
respecto al derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas:
 Reconocimiento del inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la
OIT (f.j.41).
o
 El derecho a la consulta tiene como objetivo concretar el dialogo
ch
intercultural (f.j.14).
 Establecimiento de reglas para definir la afectación directa a los pueblos
re
indígenas (f.j.19).
De
 Reconoce que serán consultados aquellos pueblos indígenas en cuyo
territorio se llevarán a cabo las actividades, sino, también los pueblos
indígenas inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean
susceptibles de ser afectados. (f.j.23).
de
 Reconocimiento de los principios de la consulta previa (f.j.26).

 Señala que la utilidad del principio a la buena fe se verificará, por
ca
ejemplo, cuando se intente cumplir con la simple formalidad de la

consulta y no exista real intención de llegar a un acuerdo o cuando se
e
intente burlar la buena fe de los pueblos indígenas, y se hagan, por

decir, talleres informativos haciéndoseles pasar como procesos de
ot
consulta (f.j.28).
bli
 Señala que el proceso a la consulta debe llevarse a cabo en forma

previa a adoptarse la medida a consultar (f.j.36).
Bi
 Señala la determinación del contenido constitucional protegido del

derecho a la consulta i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las
características esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garantía del
cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta" (f.j. 37).
 Señala la determinación de reglas sobre las etapas del proceso de
consulta (f.j.41).
Respecto al fallo el Tribunal Constitucional optó por una sentencia
interpretativa concluyendo que en la medida en que el decreto legislativo
cuestionado excluye de su aplicación explícitamente a los pueblos
73
indígenas en el reglamento de aplicación del decreto legislativo
cuestionado, no era exigible la consulta. Por lo tanto, la demanda debe ser
desestimada por no haberse vulnerado el derecho de consulta con el
Decreto Legislativo N.° 1089.
Considero que el Decreto Legislativo Nº 1089 que fue cuestionado, a pesar
de ser una norma general (Régimen temporal extraordinario de
formalización y titulación de predios rurales) si afectaba directamente a las
comunidades campesinas y nativas en nuestro país. Los predios rurales
están habitados por los pueblos indígenas. Esto era evidente, sin embargo,
el Tribunal Constitucional optó por un criterio restrictivo.
o
A pesar que, aparentemente, la sentencia pueda parecer contraria a los
ch
derechos de los pueblos indígenas, ya que fue declarada infundada. Esta
sentencia es importante pues plantea un conjunto de reglas y principios
re
que orientan y regulan la implementación del derecho a la consulta. Como
podemos apreciar el Tribunal Constitucional a través de esta sentencia
De
proporciona herramientas legales e indispensables para la implementación
del derecho a la consulta previa de los pueblos indígena.
de
e ca
ot
bli
Bi
74
CAPÍTULLO VII
LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN EL
PERÚ
7.1. ANTECEDENTES A LA APROBACIÓN DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA

DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS:
7.1.1. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS

INDÍGENAS EN EL PERÚ:
o
Son cada vez más frecuentes en el Perú los conflictos sociales
ch
relacionados con la explotación de recursos naturales en territorios
indígenas; con las actividades extractivas se alteran el modo de vida de
re
los pueblos indígenas y se está poniendo en riesgo la existencia de los
mismos, puesto esta situación hace que los pueblos indígenas se sientan
De
obligados a tomar medidas de fuerza para ser escuchados y respetados.
Lamentablemente esas medidas devienen a veces en enfrentamientos
con las fuerzas del orden, los mismos que llegan a dejar saldo de muerte
de
y heridos. Por ejemplo, en el año 2009, sólo en Puno se han otorgado

356 concesiones mineras, ninguna fue consultada por INGEMMET, a
pesar de que el Convenio N° 169 es claro al señalar que en forma previa
ca
a la adopción de cualquier decisión administrativa debe hacerse la

consulta. Ninguno fue consultado a pesar de que el Convenio 169 de la
e
OIT está vigente desde el año 1995.

ot
7.1.2. EL CONFLICTO DE BAGUA:

bli
El Estado Peruano ha concedido a las industrias extractivas lotes que

abarcan cerca del 75% de la selva amazónica, sin cumplir con lo que
Bi
estipula el Convenio 169 de la OIT, que es consultar a las comunidades

indígenas. Además promulgo una serie de decretos legislativos que
favorecían las concesiones de actividades extractivas en territorios
indígenas, lo cual provocó una movilización indígena por casi dos meses.
Las organizaciones amazónicas realizaron una huelga indefinida para
reclamar sus derechos y se derogue los decretos que favorecía a
grandes empresas transnacionales y mineras a usar territorio de la selva
con el fin de las exportaciones en grandes yacimientos de petróleo y otros
minerales. Bloqueando la carretera Fernando Belaúnde Terry por 55 días
y que había dejado desabastecidas de combustible, gas y alimentos a las
75
regiones del Departamento de Amazonas, Departamento de Cajamarca,
Departamento de San Martín y Departamento de Loreto. El gobierno
pretendió desalojar a los huelguistas con la ayuda de la fuerza policial.
El 05 de junio del 2009 se llevó a cabo un enfrentamiento entre policías e
indígenas amazónicos en la zona de Bagua (departamento de
Amazonas, al norte peruano), denominada “La curva del diablo”. Estos
hechos se llevaron a cabo como parte del desalojo de aproximadamente
5.000 nativos aguarunas, huambishas y otros grupos étnicos amazónicos,
junto con muchos pobladores de las ciudades cercanas de Jaén
Departamento de Cajamarca, Bagua y Bagua Grande Departamento de
o
Amazonas. El enfrentamiento entre los indígenas, pobladores y la policía,
ch
habría comenzado por la arremetida de las fuerzas policiales del Perú
para desbloquear las carretas. Este suceso dejo un saldo de 34 personas
re
fallecidas entre indígenas, pobladores y policías.
De
7.1.3. LA COMISIÓN DE EXPERTOS EN APLICACIÓN DE COVENIOS Y
RECOMENDACIONES (CEARC) DE LA OIT EXIGE SUSPENDER
TODOS LOS ACTOS ESTATALES QUE AFECTEN A LOS PUEBLOS
de
INDÍGENAS QUE NO FUERON CONSULTADOS.

En su informe del 25 de febrero de 2010, La Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR), manifestó su
ca
profunda preocupación respecto de los incidentes que se produjeron en

Bagua en junio del 2009. La Comisión instó al Gobierno a que adopte las
e
medidas necesarias para poner la legislación y la práctica nacional de

ot
conformidad con los artículos 2, 6, 7 y 15 del Convenio N° 169 de la OIT,

teniendo en cuenta el derecho de los pueblos indígenas por el
bli
mencionado Convenio a establecer sus propias prioridades y participar en

los planes y programas de desarrollo nacional y regional. Asimismo, le
Bi
solicitó que:
 Suspenda las actividades de exploración y explotación de recursos
naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en
tanto no se asegure la participación y consulta de los pueblos
afectados a través de sus instituciones representativas en un clima
de pleno respeto y confianza, en aplicación de los artículos 6, 7 y 15
del Convenio.
 Proporcione mayores informaciones sobre las medidas tomadas, en
cooperación con los pueblos indígenas, para proteger y preservar el
76
medio ambiente de los territorios que habitan, conforme al artículo 7,
párrafo 4) del Convenio.
Además, la Comisión de Expertos solicitó al Gobierno Peruano que
proporcione información sobre las medidas específicas adoptadas con
miras a asegurarse de que los pueblos interesados participen en los
beneficios reportados por las actividades de explotación de los recursos
naturales existentes en sus tierras y perciban una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de estas
actividades.
o
7.1.4. PROYECTO DE LEY SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
ch
De PUEBLOS INDÍGENAS APROBADO POR EL CONGRESO:
Luego del suceso de Bagua, para poner fin a la conflictividad social, el 19
re
de mayo del año 2010, el Congreso aprobó un proyecto de Ley del
Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
De
reconocido en el Convenio N°169 de la OIT. Dos comisiones habían
trabajado en el proyecto, las Comisiones de Constitución y Reglamento; y
la Comisión de Pueblos Indígenas, Amazónicos y Afro peruanos. Esta
de
aprobación conto con el consenso, apoyo y respaldo de todas las

organizaciones indígenas e instituciones de la sociedad civil.
ca
7.1.5. LA CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO:

En mayo del año 2010, el Perú es convocado por la Conferencia
e
Internacional del Trabajo en Ginebra, para que exponga los avances en

la implementación del Estado Peruano del Convenio N°169 de la OIT.
ot
Fue el único país de todos los invitados que ratifica el Convenio N° 169
bli
de la OIT, todo lo cual revela no sólo el interés sino la preocupación de la

comunidad internacional por la vigencia de los derechos de los pueblos
Bi
indígenas, luego de los sucesos de Bagua.

En aquella oportunidad, el Perú anunció que se había aprobado la ley de
consulta, sin embargo, no dijo que faltaba la promulgación de la referida
ley para entrar en vigencia, confundiendo así a la comunidad
internacional.
7.1.6. LA OBSERVACIÓN DEL PROYECTO DE LEY DE CONSULTA POR EL

GOBIERNO:
Un mes después de la aprobación de la ley por el congreso (19 de mayo
del 2010) el Ejecutivo hizo ocho observaciones a la ley e impidió su
77
promulgación. Entre las observaciones del Ejecutivo esta precisar que el
Estado tiene la decisión final respecto a la medida legislativa o
administrativa a adoptar, que la consulta sólo debería proceder en la
áreas asignadas en propiedad en propiedad a las comunidades nativas
de la Amazonía , que las comunidades campesinas no eran pueblos
indígenas, que sólo protegerían a las comunidades con territorios
titulados, que el derecho a la consulta sólo buscaba frenar la inversión y
poner en peligro la gobernabilidad del país.
Para Karín Anchelía en la entrevista realizada por la revista
Comunicaciones Aliada señala que, las observaciones están fundadas en
o
argumentos políticos y no jurídicos. El Estado Peruano ya no puede
ch
poner en duda o cuestionar, como antes lo hacía, si cumple o no con el
Derecho a la consulta. Sabe que tiene que cumplir y lo que está
re
buscando es minimizar las condiciones del derecho para que este no sea
efectivo57.
De
A mi parecer las observaciones que hizo el ejecutivo a la Ley de Consulta
no soy las correctas, pues dichas observaciones desnaturalizan el
derecho a la Consulta, reconocido en el Convenio N° 169 de la OIT.
de
7.1.7. SENTENCIA 00022-2009-PI/TC: EL DESARROLLO

JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA CONSULTA POR EL
ca
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC):

Después de que el Gobierno no quería la aprobación de la ley de
e
consulta previa, el Tribunal Constitucional expidió una sentencia en un

ot
proceso de inconstitucionalidad contra el D.L. N° 1089. El argumento de

los demandantes es que el mismo es inconstitucional al no haber sido
bli
consultado. A pesar de que el TC declara infundada la demanda, esta

sentencia resulta interesante, ya que desarrolla un conjunto de reglas,
Bi
principios y derechos indispensables para la implementación y realización

de la consulta en el Perú.
7.1.8. SENTENCIA 06316-2008-PA: EL PRIMER RETROCESO DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL C EN MATERIA DE DERECHO A LA
CONSULTA:
Esta sentencia contradice lo sostenido en la anterior resolución de la
sentencia 00022-2009-PI/TC. Se trata de una demanda de amparo
57
(Comunicaciones Aliadas, 2011, pág. 20)
78
presentada contra el Ministerio de Energía y Minas en donde se solicita la
suspensión de la explotación de concesiones petroleras por no haber
sido consultadas y se hallan en zonas donde habitan pueblos en
aislamiento voluntario.
Es un retroceso, pues luego de reconocer el derecho a la consulta de los
pueblos indígenas y que un acto administrativo o legislativo era
incompatible con la Constitución sino era consultado, el TC indico que
también había que proteger la seguridad jurídica y la buena fe de las
empresas, razón por la cual, la consulta previa no era exigible al
Gobierno en el pasado. Lo cuestionable de este fallo es que para los
o
pueblos indígenas no existe seguridad jurídica ni buena fe. Pero resulta
ch
sorprendente cuando el TC señala que los demandantes no acreditaron
la existencia de pueblos en aislamiento voluntario, a pesar de que la ley
re
señala que el reconocimiento de éstos estará a cargo del Estado.
7.1.9. EL CASO MAJES SIGUAS II:

De
A fines de setiembre del año 2010, diferentes líderes del partido de
gobierno acusaron a la población de Espinar de violentista y de impedir el
de
desarrollo y el progreso, después de que ésta convocara a un paro contra

la continuación del proyecto Majes Siguas II, el cual buscaba llevar agua
de Espinar a Arequipa. Sin embargo, lo que se ocultó fue que
ca
PROINVERSION estaba desacatando la decisión cautelar del 1er

Juzgado Mixto de Wanchaq de Cusco, de suspender el proceso de
e
concesión del proyecto mencionado, hasta que no se concluyan los

ot
estudios técnicos de impacto ambiental y de balance hídrico, que

demuestren que la población de Espinar no se quedará privada de agua
bli
potable ni las comunidades campesinas serán afectadas en sus

actividades agropecuarias. El problema de fondo de este conflicto es el
Bi
temor de la población de Espinar de quedarse sin agua ante la

realización del proyecto Majes Siguas II. Este inconveniente sólo se
solucionará: primero, cuando se tenga un informe técnico completo y
acabado que indique el real déficit de agua que generará este proyecto; y
segundo, cuando se garantice a los Cusqueños que se adoptarán las
medidas necesarias para cubrir ese déficit de agua en forma efectiva.
Pero, el temor de la población de Espinar no es infundado. La propia
Resolución Jefatural de la Autoridad Nacional del Agua Nº 507-2010-
ANA, de fecha 5 de agosto del año 2010, reconoce en forma expresa que
79
existe un déficit de agua de 12.88 MM3 (millones de metros cúbicos). La
referida resolución recomienda la realización de dos medidas para
satisfacer las demandas de agua de la población de Espinar. Pero
PROINVERSION continuó con la ejecución el proyecto.
Estos problemas de Espinar no hubieran ocurrido si se hubiese realizado
el proceso de consulta previa a las comunidades campesinas de Espinar,
proceso que es de cumplimiento obligatorio de conformidad con el
artículo 6° y 15° de Convenio N° 169 de la OIT. Puesto que hubiera
permitido un diálogo amplio y democrático, para que el gobierno acceda a
conocer con detalle las preocupaciones y los temores de la población,
o
dándole la oportunidad a éste de explicar al gobierno las medidas a
ch
adoptarse para cubrir el déficit de agua.
re
7.1.10. SENTENCIA 05427-2009-PA/TC: LA FUERZA NORMATIVA DEL
CONVENIO 169 DE LA OIT: De
Esta sentencia se trata de un proceso de cumplimiento que presentó
AIDESEP contra el Ministerio de Energía Minas, por no haber adecuado y
desarrollado reglamentariamente el Convenio 169 de la OIT, en el tema
de
del derecho a la consulta. Esta sentencia es importante por tres motivos:

 Establece el proceso de cumplimiento, el cual estaba hecho para
demandar el cumplimiento de leyes y actos administrativos. Sin
ca
embargo, el TC establece que a partir de ahora, este proceso de

cumplimiento, también servirá para demandar el cumplimiento de
e
normas de rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT.

ot
 Desarrolla la fuerza normativa de las normas con rango de ley, a

pesar de que éstas no tengan desarrollo normativo legislativo.
bli
 El TC, además de ordenar al Ministerio de Energía y Minas que

reglamente el derecho a la consulta y exhortar al Congreso a que
Bi
apruebe una ley de consulta, analiza cada una de las normas

reglamentarias expedidas por el referido Ministerio, analizando en
qué medida eran compatibles con dicho derecho, contenido en el
Convenio 169 de la OIT.
7.1.11. EL PROYECTO DE REGLAMENTO DE LA CONSULTA EN

ACTIVIDADES MINERAS Y ENERGÉTICAS:
El 25 de octubre del año 2009 el Ministerio de Energía y Minas publicó en
su página web el proyecto de Reglamento de consulta previa en
80
actividades mineras y energéticas. Según su exposición de motivos, lo
hace en cumplimiento de la sentencia 05427-2009-PC donde el TC le
ordena reglamentar el derecho a la consulta previa. Dicho reglamento se
publica un día antes de la Audiencia convocada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en Washington, por diferentes
organizaciones indígenas del Perú, con el objetivo de denunciar al
Gobierno peruano por su negativa de aprobar la ley de consulta.
7.1.12. RECTIFICACIÓN DEL TC: EL DERECHO A LA CONSULTA ES

EXIGIBLE DESDE 1995.
o
Ante la presión de la opinión pública y las críticas del informe de la
ch
CEACR de la OIT del año 2011, el TC rectifica su posición anterior y, a
través de la resolución 00025-2009-PI/TC, precisa que el derecho a la
re
consulta es vigente desde el año 1995.
7.1.13. LOS GOBIERNOS

De REGIONALES ANUNCIAN LA
REGLAMENTACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA.
Los presidentes de los gobiernos regionales de Junín y de Cusco,
anunciaron respetar el derecho a la consulta previa; y de reglamentar el
de
referido derecho. Con esto, los gobiernos regionales asumen la

implementación de este derecho ante la resistencia del gobierno central y
ca
del Congreso de aprobar la ley de consulta.
7.1.14. APROBACIÓN DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA DE LOS

e
PUEBLOS INDÍGENAS:
ot
El 6 de setiembre del 2011, el Presidente Ollanta Humala promulgó en la

ciudad de Bagua la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos
bli
indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la organización

internacional del Trabajo (OIT).
Bi
81
CAPÍTULO VIII: DERECHO COMPARADO
8.1. FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA CONSULTA PREVIA EN BOLIVIA ( 58)

A continuación, se presenta la normatividad vigente en Bolivia referida a la
consulta previa a los pueblos indígena originario campesinos.
A. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO.

Es en el nuevo texto constitucional del Estado boliviano, en el cual se
establece que:
o
“En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución,
ch
las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los
siguientes derechos: […] 15. A ser consultados mediante procedimientos
re
apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.
De
En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa
obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a
la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que
de
habitan”.
A su vez, en cuanto a la naturaleza de la consulta, la Constitución Política
del Estado (CPE) dispone que:
ca
“La explotación de recursos naturales en determinado territorio estará

sujeta a un proceso de consulta a la población afectada, convocada por el
e
Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza la participación

ot
ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la

conservación de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitución y la ley.
bli
En las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta

tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios”.
Bi
En este marco, desde un punto de vista de territorialidad indígena el texto

constitucional dicta que:
I. Se reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino,
que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo
de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas
por la ley; a la consulta previa e informada y a la participación de los
recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios;
58
Vladimir Ameller Terrazas; Diego Andrés Chávez Rodríguez © Por Konrad Adenauer Stiftung e.V.,
2012 – Impresión Editora Presencia SRL. Pags. 22-29; 32-34.
82
la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por sus
estructuras de representación y sus criterios culturales y principios de
convivencia armónica con la naturaleza. Los territorios indígena
originario campesinos podrán estar compuestos por comunidades.
II. El territorio indígena originario campesino comprende áreas de
producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos
naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural. La ley
establecerá el procedimiento para el reconocimiento de estos
derechos”.
A su vez, en el marco de la reforma territorial del Estado, el texto
o
constitucional reconoce la existencia de cuatro tipos de autonomías, una
ch
de las cuales es la autonomía indígena originaria campesina. Su
importancia en el marco de la consulta previa es que dicha autonomía
re
tiene como una competencia exclusiva “participar, desarrollar y ejecutar los
mecanismos de consulta previa, libre e informada relativos a la aplicación
De
de medidas legislativas, ejecutivas y administrativas que los afecten”.
Por lo tanto, las autonomías indígena originaria campesinas, allí donde
surgieren, están facultadas para el desarrollo de los mecanismos de
de
consulta previa para todas aquellas medidas que puedan afectar las
jurisdicciones gobernadas por este nivel de gobierno.
ca
B. LEY DE HIDROCARBUROS Y DECRETO SUPREMO

REGLAMENTARIO.
e
Conforme a lo establecido en la Ley de Hidrocarburos boliviana, las

ot
comunidades y los pueblos campesinos indígenas, originarios,

independientemente de su organización, deberán ser consultados de
bli
manera previa, obligatoria y oportuna cuando se pretenda desarrollar

cualquier actividad hidrocarburíferas en sus territorios.
Bi
A su vez, en esta ley, se define, por un lado, que la consulta tiene un

carácter obligatorio y, por lo tanto, las decisiones que resulten de este
proceso deberán ser respetadas y, por otro lado, que toda consulta se
realizará en dos momentos: 1) previamente a la licitación, autorización,
contratación, convocatoria y aprobación de las medidas, obras o proyectos
hidrocarburíferos; y 2) previamente a la aprobación de los estudios de
evaluación de impacto ambiental.
Otro elemento importante de la Ley de Hidrocarburos en materia de
consulta es que en esta norma se establece que todo impacto socio-
83
ambiental negativo directo, acumulado y a largo plazo, sobre tierras
comunitarias de origen, comunales, indígenas o campesinas, tituladas o
no, deberá ser compensado financieramente por los titulares de las
actividades hidrocarburíferas, tomando como base los estudios de
evaluación de impacto ambiental. Asimismo, se establece que existirá una
indemnización por daños y perjuicios emergentes de actividades, obras o
proyectos hidrocarburíferos que afecten tierras comunitarias de origen,
comunales, indígenas o campesinas, tituladas o no; dicha indemnización
deberá contemplar los perjuicios derivados de la pérdida de beneficios por
actividades productivas, de conocimientos tradicionales y/o
o
aprovechamiento de recursos naturales en las zonas impactadas por las
ch
medidas.
No obstante, una de las normas más interesantes en materia de consulta
re
es el Decreto Supremo N° 29033 – norma reglamentaria de la Ley de
Hidrocarburos – que tiene como objeto establecer las disposiciones y
De
procedimientos para el proceso de consulta y participación de los pueblos
indígenas, originarios y comunidades campesinas, cuando se pretenda
desarrollar actividades hidrocarburíferas en sus tierras comunitarias de
de
origen, propiedades comunitarias y tierras de ocupación y acceso.

Para tal efecto, la citada norma establece que cada momento de la
consulta –previa licitación, autorización, contratación, convocatoria y
ca
aprobación de medidas, obras o proyectos hidrocarburíferos y previa

aprobación de los estudios de evaluación de impacto ambiental–
e
contemplará cuatro fases, que son:

ot
 Fase 1: Coordinación e información.

Fase 2: Organización y planificación de la consulta.
bli
 Fase 3: Ejecución de la consulta.

Fase 4: Concertación.
Bi
La primera fase contempla, en un primer momento, la convocatoria para

iniciar el proceso de consulta y participación, en el cual la autoridad
competente convocará por escrito a las instancias de representación de los
pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas –adjuntando
toda la información pública de la actividad, obra o proyecto
hidrocarburífero– para sostener una reunión informativa acerca de la
actividad que se presente realizar y, a su vez, para coordinar el proceso de
consulta.
84
En un segundo momento, a raíz de la convocatoria, se llevará a cabo una
reunión preliminar convocada por las instancias de representación de los
pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas, quienes
determinarán lugar y fecha de la misma y en la cual la autoridad
competente presentará los alcances de la actividad, obra o proyecto
hidrocarburífero que se pretende desarrollar.
Luego de realizar la reunión preliminar, se da paso a la segunda fase, en la
cual la instancia de representación de los pueblos indígenas, originarios y
comunidades campesinas llevará adelante la coordinación interna según
sus usos y costumbres y presentará a la autoridad competente una
o
propuesta escrita para la realización del proceso de consulta y
ch
participación, la que deberá contener como mínimo: a) el plan
metodológico y cronograma que comprenda actividades comunitarias,
re
talleres, reuniones y asambleas; b) asesoría especializada que requieran
los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas para su
De
adecuada participación; y c) el presupuesto para todo el proceso.
Una vez presentada la propuesta escrita, la autoridad competente fijará
una reunión con la instancia de representación de los pueblos indígenas,
de
originarios y comunidades campesinas para analizar su propuesta y la

contrapropuesta de esta instancia, ello con el fin de llegar a un acuerdo y
suscribir un acta de entendimiento que garantice la ejecución de la
ca
consulta y la participación.
Después de firmar el acta de entendimiento, se dará lugar a la tercera fase,
e
en la que el proceso de consulta y participación será ejecutado conforme a

ot
lo establecido en dicha acta; por lo tanto, deberá ser realizada conforme a

los plazos establecidos en ésta. Sin embargo, una vez cumplidos los
bli
plazos señalados, se establece un periodo de tres meses para cumplir con

el proceso, llegar a un acuerdo conjunto y firmar un convenio de validación
Bi
del mismo.
Finalmente, se llega a la cuarta y última fase, en la que los resultados de la
ejecución del proceso de consulta y participación concluyen con un
documento de validación de acuerdos, mediante un convenio suscrito entre
la autoridad competente y la instancia de representación de los pueblos
indígenas, originarios y comunidades campesinas. El documento señalado
deberá recoger la posición, observaciones, sugerencias,
complementaciones y recomendaciones concertadas por los pueblos
85
indígenas, originarios y comunidades campesinas que podrán ser
afectados.
Una vez concluidas las cuatro fases descritas, que culminan con la firma
del convenio de validación del proceso de consulta y participación, se dará
paso al segundo momento en el que se realizará el Estudio de Evaluación
de Impacto Ambiental (EEIA), donde se tendrán como criterios
fundamentales los elementos establecidos en el señalado convenio.
Sin embargo, en todo este procedimiento también se estipula la figura de la
impugnación por parte de los pueblos indígenas, originarios y comunidades
campesinas, cuando en este segundo momento no se incorporen
o
debidamente al Decreto Supremo N° 29033, artículo 11. En este mismo
ch
artículo se prevé que si no existiese una propuesta de parte de la instancia
de representación de los pueblos indígenas, originarios y comunidades
re
campesinas, se llevará a cabo una reunión con la autoridad competente
para establecer un programa de forma conjunta los resultados del proceso
De
de consulta y participación, para lo cual la autoridad competente tiene la
atribución de iniciar un proceso administrativo contra la empresa
encargada del EEIA.
de
C. LEY DEL RÉGIMEN ELECTORAL .
En el marco del intento de configurar un nuevo modelo democrático en

ca
Bolivia, desde las bases del mismo texto constitucional se establece la

construcción de la denominada “democracia intercultural”, la cual se basa
e
en la complementariedad de la democracia directa y participativa, la

ot
democracia representativa y la democracia comunitaria.

Cada uno de estos tipos de democracia que se conjugan para conformar la
bli
democracia intercultural, posee sus propios mecanismos de operatividad;

en este sentido, es la democracia directa y participativa la que contempla
Bi
como uno de sus mecanismos a la “consulta previa”.

La consulta previa es un mecanismo a través del cual, de forma obligatoria
con anterioridad, se consulta a la población respecto a la toma de
decisiones sobre la realización de proyectos, obras o actividades relativas
a la explotación de recursos naturales; sin embargo, las conclusiones, los
acuerdos o las decisiones tomadas en el marco de este mecanismo no
tienen carácter vinculante, aunque deberán ser considerados por las
autoridades y representantes en los niveles de decisión que corresponda.
En este marco, la población involucrada en la consulta deberá participar de
86
forma libre, previa e informada, teniendo en cuenta, a su vez, que en el
caso de la participación de las naciones y los pueblos indígena originario
campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y
procedimientos propios.
En materia de consulta previa, también es necesario contemplar a la
denominada democracia comunitaria, que implica el autogobierno, la
deliberación, la representación cualitativa y el ejercicio de los derechos
colectivos, según normas y procedimientos propios de las naciones y los
pueblos indígena originario campesinos.
Esto es importante porque las naciones y los pueblos indígena originario
o
campesinos podrán ejercer sus derechos políticos de acuerdo con sus
ch
normas y procedimientos propios y, en ese marco, se establece que este
tipo de democracia no requiere de normas escritas para su ejercicio, salvo
re
decisión de las propias naciones o pueblos indígena originario campesinos,
lo que significa, a su vez, la no exigencia de presentación de normativas,
De
estatutos, compendios de procedimientos o similares.
D. LEY N° 180 Y LEY N° 022 DE CONSULTA PREVIA EN EL TIPNIS.

de
Uno de los hechos que en la actualidad permitió la emergencia pública de

la temática de la consulta previa en Bolivia, es la propuesta realizada por el
Órgano Ejecutivo del nivel central del Estado para llevar adelante la
ca
construcción de la carretera denominada Villa Tunari-San Ignacio de

Moxos y que, por lo tanto, pasa por el Territorio Indígena y Parque
e
Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS).

ot
El 24 de octubre de 2011 se promulgó la Ley N° 180 como norma de

protección del TIPNIS, en la cual se establecía que la carretera Villa
bli
Tunari-San Ignacio de Moxos, como ninguna otra, no atravesaría dicho

territorio.
Bi
Sin embargo, a raíz de movilizaciones posteriores a la promulgación de la

ley que protegía el TIPNIS, en fecha 10 de febrero de 2012, se promulgó la
Ley N° 222, cuyo objeto era convocar al proceso de consulta previa, libre e
informada a los pueblos indígenas del TIPNIS, así como establecer el
contenido de este proceso y sus procedimientos. Según esta ley, la
finalidad era lograr un acuerdo entre el Estado Plurinacional de Bolivia y
los pueblos indígena originario campesinos mojeño-trinitario, chimane y
yuracaré, sobre los siguientes asuntos: a) definir si el TIPNIS debe ser
zona intangible o no, para viabilizar el desarrollo de las actividades de los
87
pueblos indígenas mojeño-trinitario, chimane y yuracaré, así como la
construcción de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos; y b)
establecer las medidas de salvaguarda para la protección del TIPNIS, así
como las destinadas a la prohibición y desalojo inmediato de
asentamientos ilegales respetando la línea demarcatoria del TIPNIS.
A su vez, en el marco de esta norma, se establece que el proceso de
consulta deberá contener, al menos, las siguientes etapas:
 Fase 1: Preparación de la consulta.
a) Cronograma y protocolo de la consulta.
b) Acopio de la información pertinente.
o
c) Notificación previa.
ch
d) Publicidad de la consulta.
e) Provisión de información pertinente.
re
 Fase 2: Instalación y desarrollo de la consulta.
a. Comunicación a los pueblos mojeño-trinitario, chimane y yuracaré
De
de toda la información necesaria y suficiente, para el desarrollo y
cumplimiento de la finalidad de la consulta.
b. Consideración y definición sobre si el TIPNIS es zona intangible o
de
no, y sobre la construcción de la carretera Villa Tunari-San Ignacio

de Moxos.
c. Consideración y decisión sobre las medidas de salvaguarda para la
ca
protección del TIPNIS, así como las destinadas a la prohibición y

desalojo inmediato de asentamientos ilegales, respetando la línea
e
demarcatoria, y determinar, si fuera el caso, los mecanismos para

ot
mantener la zonificación establecida en el Plan de Manejo del

bli
TIPNIS.
 Fase 3: Resultados de la consulta.
Bi
a. Suscripción de actas de conclusiones.

b. Notificación de las decisiones.
A su vez, la Ley N° 222 establece, por un lado, que los acuerdos logrados
en materia legislativa o administrativa serán ejecutados inmediatamente
después de la consulta por la Asamblea Legislativa Plurinacional y por el
Órgano Ejecutivo y, por otro lado, que este proceso de consulta duraría un
plazo máximo de 120 días desde su promulgación. Sin embargo, mediante
la Ley N° 273, de 7 de septiembre de 2012, el plazo de la consulta previa
se amplió hasta 301 días.
88
E. LA JURISPRUDENCIA BOLIVIANA EN MATERIA DE CONSULTA
PREVIA.
Dentro de la jurisprudencia nacional en materia de consulta previa, se
encuentra una sentencia del Tribunal Constitucional del año 200850, la
misma que trata de una no conformidad presentada por la Asamblea del
Pueblo Guaraní de Itika Guasu, propietaria de la Tierra Comunitaria de
Origen (TCO) Itika Guasu en el departamento de Tarija, en contra de la
Secretaría Departamental de Caminos (SEDECA) de Tarija, la misma que
firmó un contrato de alquiler con la empresa Petrosur en un campamento
que, si bien era de dicha Secretaría, se encontraba en la TCO Itika Guasu.
o
Por lo tanto, la Asamblea del Pueblo Guaraní Itika Guasu presentó su no
ch
conformidad sustentándose en las leyes N° 1257 y N° 3760, pues
consideraban que esta medida – la firma del contrato – afectaba su
re
territorio. A raíz de ello, SEDECA presentó un amparo constitucional en
contra de la Asamblea de este pueblo indígena, pues la no conformidad
De
presentada por ésta afectaba las relaciones con la empresa antes citada.
Sin embargo, la sentencia constitucional 2003/2010-R establece que
la consulta previa es un deber del Estado en todos sus niveles y, por
de
lo tanto, debe realizarse a través de instituciones representativas de

los pueblos indígenas; asimismo, esta consulta debe ser realizada
ca
de buena fe y de manera apropiada en los siguientes casos:

 Antes de aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a
e
los pueblos indígenas.

ot
 Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o

territorios y otros recursos.
bli
 Antes de emprender cualquier programa de prospección o

explotación de recursos naturales que se encuentren en tierras
Bi
habitadas por los pueblos indígenas.

 Antes de utilizar las tierras o territorios de los pueblos indígenas para
actividades militares.
Al mismo tiempo, la sentencia constitucional realiza exhortaciones a tres

instancias del Estado:
 Órgano Ejecutivo: a través de los Ministerios correspondientes,
deberá cumplir con el informe de la Comisión Interamericana,
adoptando políticas y planes integrales para la reconstitución
89
territorial de las naciones y los pueblos indígena originario
campesinos y, a su vez, efectivizar el derecho a la consulta previa.
 Instituto Nacional de Reforma Agraria: culminar con las
solicitudes pendientes respecto a las TCO, entre ellas, las
solicitudes del pueblo guaraní.
 Tribunal Agrario Nacional: dar prioridad a los procesos en los
que estén involucradas las naciones y los pueblos indígena
originario campesinos.
 Según la sentencia constitucional, además del reconocimiento
o
de la necesidad de la consulta previa en casos como éste,
ch
conforme a normas nacionales e internacionales, se debe
obtener el consentimiento del pueblo indígena en tres
re
situaciones:
 Traslados de tierras que ocupan y la consiguiente reubicación
De
de las naciones y los pueblos indígena originario campesinos.
 Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las
de
tierras o territorios de los pueblos indígenas.

 Cuando se trate de planes de desarrollo o inversión a gran
escala que tendrían impacto dentro del territorio indígena, el
ca
Estado no tiene únicamente el deber de realizar la consulta,

sino también de obtener el consentimiento libre, informado y
e
previo de las naciones y pueblos indígena originario

ot
campesinos, a través de sus normas y procedimientos propios.

bli
F. PARTICIPANTES DE LA CONSULTA PREVIA.

Si bien todo proceso de consulta previa puede incorporar a una serie de
Bi
participantes, existen tres actores estratégicos cuyas posiciones pueden

converger o no en todo el proceso y, por lo tanto, poseen repertorios de
acción e intereses diferenciados en torno a la implementación o no de
determinadas políticas públicas; éstos son:
 Los gobiernos: en la mayoría de los casos, los gobiernos poseen una
postura reticente en torno a la implementación de los procesos de
consulta previa, pues ello implica la necesidad de consultar sobre la
implementación de sus propias políticas públicas y, por lo tanto, ello
implica la delegación de la toma de decisión a otras instancias ajenas
90
al partido de gobierno. Si bien en muchos casos los procesos de
consulta previa son realizados, incluso algunos de ellos con éxito,
resulta previsible que en caso de posibilidad de elección, todo
gobierno preferiría no llevar a cabo ello y, por ende, implementar
políticas públicas sin necesidad de consultar a otros actores sobre
éstas, o finalmente, y ante la presión mediática o social, llevar a cabo
la consulta, pero conociendo de antemano que los resultados no son
vinculantes.
 Las empresas: sin duda, es posible afirmar que la posición de las
empresas es la más clara éxito o no de las actividades que puedan
o
realizar en determinados territorios y, por otro lado, que los bienes o
ch
servicios a ser provistos se encarecen relativamente cuando de por
medio existen territorios y pueblos indígenas que deben ser sujetos
re
de consulta previa y, en algunos casos, compensados
económicamente.
De
 Las naciones y los pueblos indígena originario campesinos: la
postura de las naciones originarias y los pueblos indígenas también
es una de las más claras en torno a la consulta previa y radica en la
de
constante solicitud de respeto a la autodeterminación consagrada a

las mismas tanto en normas internacionales como aquéllas de
alcance nacional. Por lo tanto, estos sectores de la sociedad
ca
interpelan al aparato estatal a través de canales institucionales con el

fin de tomar decisiones sobre la posibilidad de implementar o no
e
políticas públicas en los territorios que ocupan, y cuya decisión

ot
estará relacionada con el efecto que podrán tener las mismas sobre
bli
el desarrollo de sus actividades tradicionales.

Como se puede advertir, existen tres posiciones en torno a la
Bi
implementación del proceso de consulta previa: una de ellas se arraiga a la

naturaleza del poder público y su capacidad para la toma de decisiones; la
otra, en el riesgo de la obtención de ganancias en la realización de
determinado proyecto y, la tercera está abocada al respeto de la
posibilidad de las naciones y los pueblos indígena originario campesinos a
vetar aquellas medidas gubernamentales que puedan alterar el desarrollo
normal de sus actividades.
No obstante, es importante resaltar en este punto que el derecho a la
consulta previa está establecido por una serie de normas nacionales e
internacionales y, por lo tanto, adquiere un carácter de obligatoriedad para
91
los Estados, lo que incluye a las empresas que trabajan con éstos y a las
naciones originarias y los pueblos indígenas que habitan los territorios del
Estado determinados.
Por lo tanto, la discusión central no radica en la necesidad de implementar
o no este proceso, sino en el procedimiento y los efectos de los resultados
del mismo, teniendo en cuenta las posiciones de los actores estratégicos
en torno a la temática, así como los costos que implica llevar adelante una
consulta, desde la preparación, el desarrollo y sus consecuencias en las
políticas públicas, costo que puede ser aún mayor si la consulta previa es
inocua, siendo sus resultados descartados por el gobierno para la decisión
o
final.
ch
re
8.2. COLOMBIA, LA BÚSQUEDA DE UN NUEVO CONSENSO SOCIAL. ( 59)
La importancia del derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e
De
informado se observa no sólo como un acto de justicia para poblaciones que
han y siguen padeciendo todo tipo de violencia, despojo, explotaciones,
discriminaciones, sino también desde el punto de vista de la validación de
de
saberes, la verificación sobre el terreno de lo que algunos autores describen

como conocimientos indígenas ligados al lugar. A lo largo de cientos, hasta
miles de años, estos pueblos han generado saberes y prácticas que exaltan la
ca
relación sagrada de los humanos con la naturaleza, lo que tiene implicaciones

ecológicas fundamentales, en particular en este momento con la grave crisis
e
ambiental y el cambio climático que se vive en la actualidad. Profundizar sobre

ot
esta aproximación es vital en la presente expansión del capitalismo que

subraya el lucro como la razón superior; la consulta abre una ventana donde
bli
estas voces pueden ser escuchadas y tenidas en cuenta al momento de tomar

una decisión. Corroborar este aspecto sobre el terreno ha sido algo
Bi
fundamental del trabajo etnográfico que adelantamos en la investigación

comparativa.
Otro aspecto esencial del trabajo etnográfico ha sido verificar sobre el terreno
el grado de correlación entre el papel de los actores locales, en particular las
autoridades ancestrales e intelectuales (orgánicos y públicos), con los cuerpos
legales de origen internacional y sus efectos. El caso que estudiamos con el
pueblo arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, ilustra la apelación directa
59
Guillermo Padilla Rubiano © Por Konrad Adenauer Stiftung e.V., 2012 – Impresión. Editora Presencia
SRL. págs. 88-92
92
de las comunidades a esos cuerpos legales internacionales en la aplicación
propia de mecanismos de defensa como son las consultas. En Colombia, con
las reivindicaciones de sus derechos específicos, los movimientos indígenas
han contribuido a desarrollar el nuevo marco constitucional y legal internacional
que reconoce los derechos indígenas, incluyendo la defensa de sus territorios
no sólo como base de su subsistencia, sino también por su carácter de espacio
cultural y sagrado.
La CIDH, en la sentencia de Sarayaku, de junio del 2012, establece respecto a
la obligación de los Estados de respetar el derecho a la consulta:
o
“La obligación de consultar a las comunidades y pueblos indígenas y tribales
sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos
ch
reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como la obligación
de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las
re
decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, están en relación
De
directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1). Esto implica el deber de
organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
de
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y

pleno ejercicio de los derechos.
ca
Lo anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de

tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o
tribales pueda llevarse a cabo, efectivamente, de conformidad con los
e
estándares internacionales en la materia.”

ot
De este modo, los Estados están obligados a incorporar esos estándares

dentro de los procesos de consulta previa, bien sea por medio de la vía
bli
legislativa, como se hizo en Perú, con la aprobación de la primera ley de

implementación de la consulta aprobada en América Latina28, o por la vía
Bi
jurisprudencial, que ha sido el mecanismo implementado en Colombia donde la

Corte Constitucional ha venido abordando el análisis de casos que acuerpan ya
un bagaje jurisprudencial importante en este campo. La extensión de la práctica
de este derecho, al tiempo que permite visualizar las dificultades que su
implementación plantea, ha comenzado a generar canales de diálogos
sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en los
procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones
representativas.
93
La CCC, en la sentencia del 3 de marzo del 2011, ha puntualizado que el
interés en el respeto a la naturaleza no es el monopolio del Estado, sino el
derecho y la obligación de todos: “La tarea de avanzar hacia un modelo de
aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente [y] b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, […] a todos los niveles en la
o
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan”. Del
ch
mismo modo, el artículo 36.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Pueblos Indígenas establece que “los Estados, en consulta y cooperación
re
con los pueblos indígenas, adoptarán medidas eficaces para facilitar el ejercicio
y asegurar la aplicación de este derecho”. Por otro lado, el artículo 38 del
De
mismo instrumento dispone que “[l]os Estados, en consulta y cooperación con
los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas
legislativas, para alcanzar los fines de la […] Declaración”.
de
En su sentencia C-169/01, la CCC afirmó: “Ya ha dicho la Corte que el

pluralismo establece las condiciones para que los contenidos axiológicos de la
ca
democracia constitucional tengan lugar y fundamento democrático. Dicho

sintéticamente, la opción popular y libre por los mejores valores está justificada
formalmente por la posibilidad de escoger sin restricción otros valores, y
e
materialmente por la realidad de una ética superior”.

ot
La CIDH, al igual que otras del continente, en particular la CCC, cuestiona en

alguna medida el modelo hegemónico de desarrollo, en su afectación a los
bli
derechos humanos: “El riesgo al cual nos enfrentamos no es propiamente el de

Bi
la destrucción del planeta, sino el de la vida como la conocemos. El planeta

vivirá con esta o con otra biósfera dentro del pequeño paréntesis biológico que
representa la vida humana en su existencia de millones de años, mientras que
con nuestra estulticia sí se destruye la biosfera que ha permitido nacer y
desarrollarse a nuestra especie, estamos condenándonos a la pérdida de
nuestra calidad de vida, la de nuestros descendientes y eventualmente a la
desaparición de la especie humana”.
Es relevante anotar que, según lo ha dicho en sentencia la CIDH, resoluciones
y sentencias de cortes superiores de justicia de países latinoamericanos, como
en este caso de Colombia, constituyen una referencia de interpretación para
94
otros países, en tanto desarrollan un marco que facilita la lectura de principios y
normas.
La jurisprudencia colombiana dice que existe el deber de realizar la consulta de
una medida legislativa cuando sea susceptible de generar afectación directa en
pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes; y hay afectación directa
cuando la ley modifique o altere el estatus de una persona o comunidad, bien
sea porque le impone restricciones o gravámenes o, por el contrario, le confiere
beneficios. La Corte señala que puede haber afectación directa cuando “la
materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación
o
intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos, entre ellos,
el derecho de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo, de preservar
ch
su cultura y la relación especial y colectiva con el territorio”.
re
A. CONSULTA Y CONSENTIMIENTO, RETOS Y DESARROLLOS.
Se requiere consentimiento 1) cuando el proyecto implique traslado de los
De
pueblos indígenas de sus tierras tradicionales; 2) cuando el proyecto
implique el almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en sus
territorios; 3) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran
de
escala que pudieran tener un impacto mayor en los territorios indígenas; y

4) cuando se trate de actividades de extracción de recursos naturales en
territorios indígenas que tengan impactos sociales, culturales y
ca
ambientales significativos. Por impactos significativos, debemos entender:

cuando dichas actividades de extracción de recursos amenacen u
e
ocasionen a) la pérdida de territorios y tierra tradicional; b) el desalojo; c) la

ot
migración; d) el posible reasentamiento; e) el agotamiento de recursos

necesarios para la subsistencia física y cultural; f) la destrucción y
bli
contaminación del ambiente tradicional; g) la desorganización social y

comunitaria; h) negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga
Bi
duración; i) el abuso y la violencia.

La CCC, en sentencia de tutela del 201138, establece criterios aún más
garantistas que contribuyen a esclarecer y determinar la prevalencia del
consentimiento en el ejercicio de consulta; de esta forma, señala: “Subyace
la necesidad de responder la pregunta relativa a si el consentimiento sólo
se debe buscar en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran
escala. Para la Sala, la respuesta es negativa. Conforme a esta
providencia, toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u
obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios de
95
planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor
impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber
del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener
su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y
tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones
de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar
cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras
tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos
necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y
o
contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo
que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a
ch
considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les
acarrea...”, indígenas o étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la
re
consulta previa desde el inicio, sino que se orientará bajo el principio de
De
participación y reconocimiento en un proceso de diálogo entre iguales que
tendrá como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las
comunidades étnicas implicadas40 (subrayados fuera del texto original)”.
En consideración a la ampliación que la CCC ha hecho en su
de
interpretación sobre la prevalencia del consentimiento sobre la consulta

cuando se prevean afectaciones a las tierras y territorios de indígenas, un
primer interrogante que surge es cómo esto podría involucrar en la práctica
ca
el poder de veto de las comunidades sobre proyectos donde consideren

que las amenazas son mayores que los beneficios. La Corte explica las
e
dos vertientes que se han venido desarrollando desde el punto de vista

ot
normativo y jurisprudencial: una es la interpretación de la consulta con

poder de veto, si no hay consentimiento, la que según la Corte estaría
bli
dentro de los términos de la Convención, pero que genera varios tipos de

resistencias. La otra es la consulta previa entendida sólo como
Bi
información, que no estaría conforme con la Convención, pero que es la

que con más frecuencia se invoca para aparentar un cumplimiento de
dicho instrumento. Conforme a lo expuesto, para la Corte, el criterio que
permite conciliar estas posiciones está en directa relación con el grado de
afectación a la comunidad, eventos específicos en los que la consulta y el
consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva,
como medida de protección de las comunidades.
En relación con la primer vertiente, es decir, la que acepta la imposibilidad
de llevar a cabo la obra por rechazo de la comunidad, la CCC sugiere mirar
96
más allá del veto y considerarlo como una experiencia de ejercicio de
formación de cultura democrática: “…la Corte resalta la necesidad de que
la discusión no sea planteada en términos de quién veta a quién, sino que
ante todo se trata de un espacio de disertación entre iguales en medio de
las diferencias, (es una) oportunidad para que los organismos estatales y
concesionarios del Estado puedan explicar de forma concreta y
transparente cuáles son los propósitos de la obra y la comunidad pueda
exponer cuáles son sus necesidades y puntos de vista frente a la misma”.
Por ello, el proceso, en el que participe la comunidad y la contraparte bajo
o
el monitoreo del Estado, deberá efectuarse desde “la etapa de estudios de
factibilidad o planeación y no al final, en el momento previo a la ejecución,
ch
ya que este tipo de práctica desconoce y vulnera los tiempos propios de
las comunidades étnicas, situando el proceso de consulta y búsqueda del
re
consentimiento en un obstáculo y no en la oportunidad de desarrollar un
De
diálogo entre iguales en el que se respete el pensamiento del otro, incluido
el de los empresarios”.
Con la promulgación, en 2007, por parte de la ONU de la Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que reconoce su derecho a
de
la libre determinación y a la autonomía, queda superado el punto que

había sido cuestionado por muchos indígenas, respecto a la advertencia
en el artículo 1, numeral 3, del Convenio 169 sobre que la utilización del
ca
término “pueblos” no deberá interpretarse en el sentido que atañe a los

derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional;
e
de acuerdo con ello, en la legislación internacional habría pueblos con

ot
derechos amplios y pueblos indígenas con derechos limitados. Con la

Declaración, se logra un avance al respecto: “Los pueblos indígenas tienen
bli
derecho a la libre determinación. En virtud a ese derecho, determinan

Bi
libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo

económico, social y cultural” (artículo 3). Y “los pueblos indígenas, en
ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la
autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar
sus funciones autónomas” (artículo 4).
La consulta, en el marco de la libre determinación de que gozan los
pueblos indígenas, es un derecho, no una obligación. El Estado no puede
imponer la consulta al pueblo indígena si el pueblo con el que quiere
consultar manifiesta que no dará su consentimiento y que no considera
97
procedente entrar en un procedimiento para alcanzar un acuerdo. La
consulta, después de esta precisión en la Declaración, es complementaria
a la autonomía, pero no la sustituye. Lo que procede, entonces, es
suspender cualquier proyecto de consulta hasta que el pueblo indígena
esté en condiciones de tomarlo en consideración, mediante la
reconstitución y capacitación para el ejercicio de la libre determinación en
términos de autonomía o libre determinación.
En casos de una respuesta negativa de un pueblo indígena a una iniciativa
que considera que lo lesiona gravemente, lo que se ejerce es el derecho a
la libre determinación y no, como se pretende llamar, alguna forma de
o
derecho de veto.
ch
Afirma la CCC que el ritual de la consulta previa y el consentimiento no son
las únicas garantías que deben prestar el Estado y los concesionarios al
re
momento de considerar los planes de “infraestructura o desarrollo”. Al
promover la participación indígena, lo que se debe buscar es que en el
De
proceso de negociación, además de escuchar e incorporar su opinión,
preocupaciones y objeciones, las empresas y concesionarias busquen la
manera de compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con el
de
pueblo o comunidad étnica que sea directamente afectada.

La CCC, en esta sentencia, está señalando a los empresarios e
inversionistas que la mejor manera de avanzar hacia un consentimiento
ca
con las comunidades afectadas es negociando con ellas, que la vieja forma
de decisiones unilaterales y autoritarias es generadora de conflictos,
e
choques, bloqueos, denuncias, interposición de recursos, amparos, etc.,

ot
con lo que se incrementan considerablemente los gastos y, muchas veces,

impiden, por fuera de argumentos puestos en debate, la realización de los
bli
proyectos originalmente planteados. En este proceso, la CCC recomienda

Bi
la fórmula de la “participación razonable en los beneficios derivados de

cualquier explotación en sus territorios”.
Pero lo que está de por medio no es sólo la expectativa de la comunidad
afectada de recibir algunos beneficios de tipo económico o de servicios por
el desarrollo de un proyecto de explotación de recursos naturales o de otro
orden, tales como carreteras, hidroeléctricas, etc., sino la posibilidad de
incluir dentro del proceso del análisis global de la iniciativa, los puntos,
objeciones, preocupaciones de quienes necesariamente tienen otra visión,
pues lo que está en juego y se argumenta es la viabilidad de su existencia
misma, la vigencia de su derecho a “un presente y futuro de un pueblo, de
98
un grupo humano que tiene derecho a auto-determinarse y defender su
existencia física y cultural”.
Una de las rupturas fundamentales que el ejercicio de la consulta plantea,
respecto a lo que fue usual en el pasado, es la eliminación de prejuicios
sobre la supuesta superioridad de valores vinculados con la concepción
hegemónica de progreso o desarrollo, usualmente asociada a grandes
movimientos de capital. Una obra de infraestructura o de explotación
extractiva de recursos, por cuantiosa que sea, no implica que sea
jerárquicamente superior al imperativo estatal de protección de derechos
culturales o formas de vida de pueblos indígenas o grupos étnicos o
o
tribales. “No se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su
ch
forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o
proyecto de explotación y viceversa.
re
En virtud de ello, en casos excepcionales o límite, los organismos del
De
Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos
probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las
comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, así deberá
ser”.
de
En esta sentencia, la CCC opta porque la voz indígena sea tomada

seriamente en cuenta; llega a ello a partir de considerar el nivel de
deterioro del planeta y el hecho que las culturas indígenas han probado
ca
suficientemente el impacto favorable que culturalmente significa poseer

una imagen sacralizada y más respetuosa en su relación con la naturaleza.
e
La Corte obliga a incorporar esta percepción entre las variables que deben
ot
ser tomadas en cuenta antes de decidir sobre la viabilidad de un proyecto.

La relación humana con el medio ambiente no puede continuar siendo tan
bli
cerrilmente antropocentrista, argumenta la Corte: “... dicho esquema de

Bi
correlación es el germen de la autodestrucción; por tanto, se torna

inaplazable y necesario entender que todo está holísticamente enlazado y
que la protección va más allá de la mera normativa y su cumplimiento,
puesto que lo que está en juego no es sólo la subsistencia de la especie
humana, sino la vida como un todo”.
Ahora, ¿qué sucede si la oposición de la comunidad, dada la magnitud del
impacto, es irrenunciable y la alternativa menos lesiva resulte ser que ésta
no se lleve a cabo? Frente a este supuesto, la Corte ha destacado que “(en
caso que) resulte probado que todas (las alternativas) son perjudiciales y
que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento del
99
grupo, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades
étnicas bajo el principio de interpretación pro homine”. Es decir, la
aplicación de los principios legales y normas que sean más pertinentes
para la protección del la dignidad humana, los derechos humanos y los
derechos fundamentales reconocidos y protegidos en la Constitución y
tratados y convenios internacionales.
B. LA CONSULTA, LAS EMPRESAS Y EL PAPEL DEL ESTADO.

La brecha entre los enunciados teóricos con la práctica se ensancha en
vez de acortarse. Con mucha frecuencia, son las empresas las que toman
o
la iniciativa, tienen el interés, los recursos y no escatiman esfuerzos para
ch
avanzar muchas veces por medio de procedimientos que no son
totalmente compatibles con los marcos legales. La participación del
re
Estado, en el contexto neoliberal actual, está disminuida frente a la
fortaleza de empresas que cuentan con excelente infraestructura, medios
De
de transporte y recursos técnicos para avanzar en sus agendas de
despejar el camino para las obras en las que tienen interés.
Un aumento notable de consultas en los últimos años en Colombia, dado el
de
auge en la explotación extractiva de recursos, el incremento de obras de

infraestructura y la necesidad de consultar a los pueblos indígenas
respecto a iniciativas legales y de políticas públicas que los afectan,
ca
comienza a fatigar a todos los sectores involucrados; para algunos

funcionarios del poder ejecutivo y empresas, el problema de las consultas
e
se resuelve con dinero; muchos líderes de las comunidades étnicas le

ot
ponen precio a su visto bueno y la consulta se pervierte; el discurso en

algunas sentencias sobre la participación y el fortalecimiento de la
bli
democracia se queda en el papel mientras en la práctica se expande la

consulta como un espacio de negociación donde todo o casi todo tiene un
Bi
precio.
El gobierno mira para otro lado, pues, algunas veces, él mismo recurre a
esta vía que es más expedita para despejar el camino para sus iniciativas
que exigen este derecho; algunas empresas prefieren pagar que entrar en
controversias que implican demoras que pueden resultar al final más
costosas.
Tampoco desde el ejecutivo se impugnan esas manifestaciones de
compraventa del consentimiento, pues esto “podría interpretarse como
sinónimo de insensibilidad frente a los miembros sufrientes de estas
100
comunidades y también como incomprensión ante la posibilidad de obtener
alguna ventaja para estas sociedades”.
Lo que esta actitud pasa por alto es que la función del Estado en el marco
de principios constitucionales y convencionales debe tener en cuenta el
valor superior de la protección y garantía de la conservación ambiental y
cultural, en el marco de la promoción y el fortalecimiento del Estado Social
de Derecho. El reto para evitar la “consultitis”, entendiendo esto como una
invocación excesiva de consultas que termina fatigando a las comunidades
étnicas, plantea la necesidad de desarrollar mecanismos ágiles, prácticos y
representativos que, sin menoscabar el derecho superior de los pueblos a
o
su participación, permita evitar que este derecho se convierta en un
ch
obstáculo que retrasa o impide obras y se desarrolle como un mecanismo
para que los proyectos e iniciativas se den en condiciones menos
re
traumáticas y sus efectos negativos se disminuyan y se amplifiquen los
beneficios a partir de un ejercicio que fortalece la democracia, el Estado de
De
Derecho y los derechos humanos.
La CIDH estableció que, para que la exploración o extracción de recursos
naturales en los territorios ancestrales no impliquen una denegación de la
de
subsistencia del pueblo indígena como tal, los Estados deben cumplir con
las siguientes salvaguardias: i) efectuar un proceso adecuado y
participativo que garantice su derecho a la consulta, en particular, entre
ca
otros supuestos, en casos de planes de desarrollo o de inversión a gran

escala; ii) la realización de un estudio de impacto ambiental; y iii) en su
e
caso, compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de la

ot
explotación de los recursos naturales (como una forma de justa

indemnización exigida por el artículo 21 de la Convención), según lo que la
bli
propia comunidad determine y resuelva respecto de quiénes serían los

beneficiarios de tal compensación según sus costumbres y tradiciones.
Bi
Es necesario enfatizar que, de acuerdo con el desarrollo normativo y

jurisprudencial nacional e internacional, la obligación de consultar es
responsabilidad del Estado y no de empresas o particulares, menos aún en
la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el
territorio de la comunidad sujeto de la consulta. Sobre este particular, la
CIDH, en relación con el caso del pueblo sarayaku, ha dicho:
“La Corte ha dado por probado que la compañía petrolera pretendió
relacionarse directamente con algunos miembros del pueblo sarayaku, sin
respetar la forma de organización política del mismo. Además, es un hecho
101
reconocido por el Estado que no fue éste el que llevó a cabo esa
‘búsqueda de entendimiento’, sino la propia compañía petrolera. Así, de la
posición sostenida por el Estado ante este Tribunal, se desprende que
aquél pretendió delegar de facto su obligación de realizar el proceso de
consulta previa en la misma empresa privada que estaba interesada en
explotar el petróleo que existiría en el subsuelo del territorio sarayaku. Por
lo señalado, el Tribunal considera que estos actos realizados por la
compañía CGC no pueden ser entendidos como una consulta adecuada y
accesible”.
La razón fundamental porque es al Estado al que corresponde generar y
o
supervisar la consulta, se debe a que -como quedó dicho- este derecho es
ch
a la vez un medio para garantizar la vigencia de otros derechos. El artículo
21 de la Convención Americana protege la estrecha vinculación que los
re
pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos
naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se
De
desprendan de ellos. Entre los pueblos indígenas existe una tradición
comunitaria sobre la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido que la
pertenencia de ésta no se centra en un individuo, sino en el grupo y su
de
comunidad. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y

goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de
cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y
ca
disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la

protección de tal disposición para millones de personas.
e
Algunas veces puede ocurrir que, ante la ausencia de la acción del Estado,
ot
como sucedió en el caso al que hemos dado seguimiento en México, ante

el imperativo que la empresa tenía que avanzar en su iniciativa, ésta
bli
adelantó trámites, hizo convenios y comenzó la obra sin ningún tipo de

consulta.
Bi
Cuando las comunidades afectadas, constituidas en un 50% por indígenas,

alegaron la ausencia de una consulta, las obras fueron suspendidas, luego
de haber invertido varios millones de dólares y continúan paralizadas con
graves perjuicios económicos para la empresa. Los empresarios
entrevistados alegaban, con razón, que ellos habían cumplido con todos
los requisitos que las instituciones les exigían, que ellos no sabían que las
comunidades involucradas fueran indígenas y que jamás habían oído
hablar del derecho a la consulta previa. La enseñanza de esta experiencia,
donde seguramente el Estado terminará siendo demandado por la
102
empresa por daños y perjuicios, ilustra la situación traumática que se
genera ante la omisión de la acción del Estado, que debería haber
establecido con claridad desde un comienzo el procedimiento que la
empresa debería haber seguido para avanzar en su inversión sobre bases
claras y firmes. El Estado ha sido severamente censurado por las
comunidades, por la empresa y por los inversionistas extranjeros por su
falencia al establecer procedimientos que despejen con claridad las reglas
que deben seguirse frente a este tipo de iniciativas.
En una reciente reunión con el Comité de Medio Ambiente de AmCham,
Colombia, con el fin de socializar los retos de la consulta previa a pueblos
o
indígenas y étnicos para licenciamientos ambientales de proyectos,
ch
empresarios señalaron como aspectos problemáticos para las empresas la
falta de información de las comunidades consultadas, así como la
re
divergencia entre visiones de desarrollo y la ambigüedad metodológica del
proceso. Hay marcada divergencia entre el concepto de desarrollo de
De
estos pueblos y el de empresarios, gobierno y sociedad, en donde entran
en fricción los intereses de protección de recursos y territorio y la
explotación y aprovechamiento de los mismos en diversas actividades
de
económicas.
Además, la ambigüedad del procedimiento para la realización de la
consulta representa problemas adicionales en el proceso, ya que da lugar
ca
a malas prácticas por parte de las empresas y al desconocimiento del

derecho y deber constitucional de las comunidades implicadas. Los
e
asistentes destacaron que, a pesar de que existen unos mínimos

ot
establecidos por la Corte Constitucional en distintas sentencias, éstos

solamente dan luces sobre las características de la consulta previa (buena
bli
fe, informada, legítima, representativa) y no llegan a establecer derroteros

oficiales. Esto fue lo que, de acuerdo con la experiencia de expertos y
Bi
empresarios reunidos por cuenta del Comité de Medio Ambiente de la

Cámara de Comercio Colombo Americana –AmCham Colombia, tendría
que ser resuelto por el Estado en coordinación con las comunidades
étnicas para que la consulta pueda ser más expedita.
El tema de las reparaciones es de gran importancia; la experiencia del
pueblo emberá-katío del Alto Sinú, que fue afectado por la construcción de
la represa de Urra en el departamento de Córdoba en el Nor-Occidente de
Colombia, es ejemplarizante: este pueblo, que era cazador y recolector y
103
que vivía en la selva que fue inundada, fue movido de su territorio
tradicional; esto tuvo un impacto devastador en su forma de vida.
La CCC, seguramente con la mejor intención, después de evaluar los
perjuicios que este pueblo había recibido, emitió una sentencia donde
ordenaba que la empresa indemnizara al pueblo con un subsidio
alimentario y de transporte, que “pagara la firma propietaria del proyecto a
cada uno de los miembros del pueblo indígena durante los próximos 15
años, a fin de garantizar la supervivencia física de ese pueblo, mientras
adecua sus usos y costumbres a las modificaciones culturales, económicas
o
y políticas que introdujo la construcción de la hidroeléctrica sin que los
emberá fueran consultados, y mientras puedan educar a la siguiente
ch
generación para asegurar que no desaparecerá esta cultura en el mediano
plazo”.
re
El resultado de este pago -que las cabezas de hogar reciben
mensualmente ha tenido un efecto aun más destructor que la construcción
De
de la presa.
El pueblo ha disminuido considerablemente su trabajo para resolver sus
necesidades básicas, pues prefieren esperar el cheque. En los viajes a la
de
cabecera municipal, que se han incrementado, muchos de los indígenas

gastan parte de su pago en alcohol y otros con graves efectos para su
salud y la de sus familias.
ca
El panorama desde los inversionistas no resulta más positivo; muchas

empresas que no aceptan la existencia de territorios que estén vedados a
e
sus pretensiones comerciales optan por ignorar al Estado y adelantan por

ot
su cuenta lo que para ellas sería equivalente a consultas previas. En esta

dinámica, es frecuente escuchar invocaciones al interés general o al
bli
interés nacional, frente a las reivindicaciones de los pueblos indígenas y

comunidades afrocolombianas, que son definidas como de interés
Bi
particular, descalificando sus pretensiones como expresiones de

radicalidad política. No es raro que en muchos casos utilicen
procedimientos corruptos para comprar voluntades tanto de funcionarios
públicos como de líderes de las comunidades étnicas.
El Estado no puede dejar en manos de la ilusoria igualdad que pueda
darse en una negociación “privada” entre empresas y pueblos indígenas un
derecho tan importante y complejo como es el derecho a la consulta; ésta
es fundamental función que corresponde inequívocamente al Estado en el
contexto de sus obligaciones contempladas en el bloque de
104
constitucionalidad, es decir, lo que establece la Constitución Política y los
tratados y convenios internacionales.
Debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos
indígenas y tribales tienen con su territorio, la protección del derecho a la
propiedad, el uso y el goce sobre éste es necesaria para garantizar su
supervivencia.
Es decir, el derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido en el
contexto de los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera
conectado con la protección de los recursos naturales que se encuentran
en el territorio. Por ello, la protección de los territorios de los pueblos
o
indígenas y tribales también deriva de la necesidad de garantizar la
ch
seguridad y la permanencia del control y el uso de los recursos naturales
por su parte, lo que a su vez permite mantener su modo de vida. Es
re
preciso proteger esta conexión entre el territorio y los recursos naturales
que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que son
De
necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y
continuidad de su cosmovisión, bajo el artículo 21 de la Convención para
garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y
de
que su identidad cultural, estructura social, sistema económico,

costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas,
garantizadas y protegidas por los Estados.
ca
La Corte Interamericana, a su vez, ha destacado que los derechos

territoriales de los pueblos indígenas se relacionan con “el derecho
e
colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su

ot
hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura,

bli
para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida”.

En relación con el papel de los jueces frente al proceso de implementación
de los tratados y convenios internacionales, de cuya fuente deviene el
Bi
derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado, cabe

mencionar que la CIDH ha establecido que los jueces y tribunales del
poder judicial en los países signatarios, además de estar sujetos al imperio
de orden jurídico interno, están obligados a tomar en cuenta todas las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico, de manera que, cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana o el Convenio 169 de la OIT, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención o el
105
instrumento respectivo no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer
un “control de convencionalidad” exofficio entre las normas internas y los
instrumentos internacionales, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes.
La Corte Interamericana ha señalado, asimismo, que “para las
comunidades indígenas, la relación con la tierra no es meramente una
cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual
o
del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”. La Corte ha reconocido
ch
igualmente en estas sentencias citadas que, “al desconocerse el derecho
ancestral de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría
re
estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad
De
cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus
miembros. La tierra garantiza que los miembros de las comunidades
indígenas conserven su patrimonio”. Los Estados deben respetar esa
especial relación para garantizar la supervivencia social, cultural y
de
económica. Asimismo, se ha reconocido la estrecha vinculación del

territorio con las tradiciones, las costumbres, las lenguas, las artes, los
rituales, los conocimientos y otros aspectos de la identidad de los pueblos
ca
indígenas, señalando que “[e]n función de su entorno, su integración con la

naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades indígenas
e
transmiten de generación en generación este patrimonio cultural inmaterial,

ot
que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y

bli
grupos indígenas”.
En torno a esta temática, pues las mismas tienen el único interés de
obtener la mayor cantidad de ganancia posible en el menor tiempo a la
Bi
hora de llevar adelante cualquier proyecto; por lo tanto, si la consulta

previa significa, de alguna forma, un retraso en sus actividades o un costo
adicional para la implementación de las mismas, dichas entidades
prefieren dejar de lado este proceso o, por otro lado, si aceptan, con
certeza incorporarán los costos de consulta y negociación con los pueblos
indígenas a la estructura de costos del proyecto, elevando el costo final del
mismo, como ocurre, por ejemplo, en los proyectos de carreteras
adjudicados mediante la modalidad de llave en mano. Por lo tanto, se
podría señalar, por un lado, que las empresas se constituyen en uno de los
106
actores no favorables a la implementación de la consulta previa, pues, de
una forma u otra, la misma se constituye en condicionante para el
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
107
CAPÍTULO IX: CASO PRÁCTICO.

ORDENANZA REGIONAL Nº 108-2011-GRJ/CR
9.1. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO.

El presente caso trata sobre la declaración de inconstitucionalidad expedida por
el Tribunal Constitucional sobre el artículo 3º de la Ordenanza Regional Nº 108-
2011-GRJ/CR expedida por el Gobierno Regional de Junín, la cual declaró
fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad (Exp. Nº 00005-2012-
o
PI/TC), interpuesta por el Presidente de la República representado por el
Ministerio de Energía y Minas.
ch
9.2. DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA.
re
Determinar si el artículo 3 de la Ordenanza Regional Nº 108-2011-GRJ/CR es
incompatible con el Art. 6 del Convenio 169 y el Art. 2 de la Ley 29785, puesto
De
que comprende a los particulares entre los sujetos obligados a realizar la
consulta previa, cuando aquella debe ser implementada obligatoriamente y
únicamente por el Estado.
de
Asimismo tal medida desconoce el marco jurídico de los derechos

fundamentales, entre los que se encuentra el derecho a la consulta previa.
Indicando el Tribunal Constitucional que aquellos derechos no pueden ser
ca
regulados mediante fuentes formales, cuyo alcance solo sea de carácter

regional.
e
ot
9.3. DESARROLLO PROCEDIMENTAL.

 El Consejo Regional de Junín en Sesión Ordinaria celebrada a los 22 días
bli
del mes de febrero de 2011, la Municipalidad Provincial de Yauli - La

Oroya, de conformidad con lo previsto en la Constitución Política del Perú,
Bi
aprobaron la Ordenanza Regional Nº 108-2011-GRJ/CR que “Declara de

interés, utilidad pública, y necesidad regional la inversión privada,
estableciendo compromisos para el desarrollo de sus actividades en la
región Junín".
 Con fecha 27 de enero de 2012, el Presidente de la República,
debidamente representado por el ministerio de Energía y minas, a través
de la Procuraduría Pública Especializada en materia constitucional, contra
la Ordenanza Regional Nº 108- 2011-GRJ/CR, que declara de interés,
utilidad pública y de necesidad regional la inversión privada, estableciendo
108
compromisos para el desarrollo de sus actividades en la Región Junín; por
considerar que ésta no respeta los principios que conforman el test de
competencia e implica una interferencia ilegítima en las competencias del
Poder Ejecutivo en materia de minería.
 Alega que la disposición cuestionada, al establecer compromisos
para el desarrollo relacionados con las actividades mineras, invade
las competencias del Gobierno Nacional y viola la constitución,
porque el establecimiento de la normativa y la fijación de la política
nacional respecto a esta actividad económica es competencia del
Poder Ejecutivo. Sostiene que el Reglamento de la Ordenanza
o
Regional Nº 108-2011-GRJ/cR, regula un procedimiento para la
ch
obtención de un "certificado popular", cuyo único sustento es el
artículo 2 de la disposición cuestionada, prescindiendo del marco
re
legal vigente que otorga al Poder Ejecutivo competencia para la
explotación de recursos naturales.
De
 Por otro lado, aduce que la Ordenanza impugnada, al disponer que
las empresas privadas deben cumplir con el programa de adecuación
del medio ambiente, el estudio de impacto ambiental y el plan de
de
cierre de actividades dispuestas en la Ley General del Ambiente,

excluye a las empresas públicas o mixtas (participación público-
privado) del cumplimiento de las normas nacionales en materia
ca
ambiental, afectando la competencia del Poder Ejecutivo en materia

de protección ambiental respecto a las actividades de inversión.
e
 Manifiesta, asimismo, que la disposición cuestionada transgrede el

ot
principio de cooperación y lealtad regional, porque a través de ella se

contradice el ordenamiento legal establecido para la aprobación de
bli
las actividades de exploración minera, afectando así la competencia

del Poder Ejecutivo en el proceso de implementación del Convenio
Bi
Nº 169 de la OIT.
 Finalmente, precisa que la Ordenanza impugnada resulta contraria al
principio de taxatividad y a la cláusula de residualidad, porque a
pesar de que la constitución ha establecido la competencia exclusiva
del Poder Ejecutivo en materia ambiental, a fin de implementar los
mecanismos para la consulta establecida en el Convenio Nº 169 de
la OIT, en materia de exploración y explotación de recursos
naturales, la demandada se ha arrogado competencias que no le
corresponden.
109
 Con fecha 12 de junio de 2012, el Gobierno Regional de Junín contesta la
demanda solicitando que sea declarada infundada, por considerar que la
Ordenanza Regional Nº 108-2011-GRJ/CR no contraviene la constitución.
 Sostiene que la Ordenanza cuestionada es un mecanismo para
promover la inversión privada en la Región Junín ya que comprende
toda actividad comercial, empresarial, industrial, mineral y, en
general, toda actividad económica importante, siendo su finalidad
fomentar el empleo a fin de reducir los índices de desempleo que
afecta la Región.
 Refiere que no es cierto que mediante el artículo 2 de la Ordenanza
o
Regional Nº 108-2011-GRJ/CR se haya interferido en las
ch
competencias del Poder Ejecutivo para autorizar al desarrollo de las
"actividades mineras", porque la norma regula las actividades de
re
empresas privadas que afectan el medio ambiente en la Región
Junín, sin especificar el sector en que se desenvuelvan, sea éste
De
agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo,
energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud,
etcétera.
de
 Asimismo, afirma que el hecho que en el artículo 2 de la Ordenanza

Regional Nº 108-2011-GRJ/CR no se haya incluido textualmente a
dichas empresas, no implica que ésta sea inconstitucional y tampoco
ca
transgrede las competencias del Poder Ejecutivo, en la medida que

la disposición cuestionada no exonera a las empresas mixtas y
e
públicas del Estado del cumplimiento de las normas nacionales, por

ot
lo que las facultades del Gobierno Nacional se mantienen incólumes.

bli
Finalmente, concluye que en atención al principio de subsidiariedad,

el Gobierno Nacional no debe asumir competencias que pueden ser
cumplidas eficientemente por los gobiernos regionales.
Bi
 El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de la

Ordenanza Regional Nº 108- 2011-GRJ/CR.
 Argumentos del demandante:
 Se alega que el artículo 1 de la Ordenanza Regional Nº 108-2011-
GRJ/CR interfiere en el ejercicio de las competencias en materia de
minería que corresponden al Poder Ejecutivo, ya que establece
compromisos para el desarrollo de esta actividad en su ámbito
territorial de aplicación, pese a que su regulación normativa y el
110
establecimiento de la política nacional en materia de minería es
competencia del Poder Ejecutivo.
 Sostiene que el artículo 2 de la Ordenanza cuestionada sirve de
sustento para establecer exigencias adicionales no previstas
legalmente en materia de protección del medio ambiente, respecto a
actividades de exploración y explotación de recursos naturales,
invadiendo así las competencias del Poder Ejecutivo. Y que el
artículo 3 de la Ordenanza impugnada asigna a los particulares una
competencia que corresponde al Poder Ejecutivo, en la medida que
el proceso de consulta previa a los pueblos indígenas corresponde
o
ejecutar al Estado, conforme establece el Convenio Nº 169 de la OIT
ch
y la Ley Nº 29785.
 Argumentos del demandado:
re
 El Gobierno Regional de Junín considera que la Ordenanza
cuestionada pretende promover la inversión privada y el empleo en
De
su Región, a fin de beneficiar a su población. A su juicio, tal
promoción forma parte de la competencia de los Gobiernos
Regionales, si bien el desarrollo socio-económico regional que se
de
impulse deba realizarse en armonía con las políticas y planes

nacionales.
 Expresa que el ámbito de aplicación del artículo 2 de la Ordenanza
ca
cuestionada no se circunscribe al sector de la minería, ya que tiene

como destinatarios a todas las empresas privadas que realicen
e
actividades económicas que afecten el medio ambiente en el ámbito

ot
de la Región Junín, lo que comprende el sector de agricultura,

bli
pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía,

minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud, etcétera.
Bi
 Consideraciones del Tribunal Constitucional:

 El tribunal observa que son tres los cuestionamientos que se realizan
contra la Ordenanza Regional Nº 108- 2011-GRJ/CR: a) En cuanto
declara de interés, utilidad pública y necesidad regional la inversión
privada en la Región Junín; b) al establecer que las empresas
privadas que realicen actividades que afecten el medio ambiente
deban cumplir estrictamente con las políticas de resguardo
ambiental, de conformidad con la Ley General del Ambiente, y c) que
allí se disponga que dichas empresas deban cumplir con realizar la
111
consulta previa. En lo que sigue, y siguiendo ese mismo orden, se
analizarán las cuestiones planteadas en la demanda.
9.4. PROCEDIMIENTO DE LA CONSULTA PREVIA.
o
ch
re
De
de
e ca
9.5. SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO.

 Gobierno Regional de Junín.
ot
 Presidente de la República, debidamente representado por el ministerio de

bli
Energía y minas, a través de la Procuraduría Pública Especializada en

materia constitucional.
Bi
 Tribunal Constitucional.
9.6. ACTUACIÓN DE LAS PARTES.

 El Presidente de la República, debidamente representado por el ministerio
de Energía y minas, a través de la Procuraduría Pública Especializada en
materia constitucional, contra la Ordenanza Regional Nº 108- 2011-
GRJ/CR, Alegando que la disposición cuestionada, viola la constitución;
aduce que la Ordenanza impugnada, al disponer que las empresas
privadas deben cumplir con el programa de adecuación del medio
ambiente, el estudio de impacto ambiental y el plan de cierre de
112
actividades dispuestas en la Ley General del Ambiente, excluye a las
empresas públicas o mixtas (participación público- privado) del
cumplimiento de las normas nacionales en materia ambiental, afectando la
competencia del Poder Ejecutivo en materia de protección ambiental
respecto a las actividades de inversión; asimismo, que la disposición
cuestionada transgrede el principio de cooperación y lealtad regional;
Finalmente, precisa que la Ordenanza impugnada resulta contraria al
principio de taxatividad y a la cláusula de residualidad.
 El Gobierno Regional sostiene que la Ordenanza cuestionada es un
mecanismo para promover la inversión privada en la Región Junín ya que
o
comprende toda actividad comercial, empresarial, industrial, mineral y, en
ch
general, toda actividad económica importante, siendo su finalidad fomentar
el empleo a fin de reducir los índices de desempleo que afecta la Región.
re
9.7. RESOLUCIÓN DEL CASO. De
En el Expediente 00005-2012-PI/TC, El Tribunal Constitucional resolvió lo
siguiente:
 Declarar FUNDADA, en parte, la demanda y, en consecuencia,
de
inconstitucional el artículo 3 de la Ordenanza Regional Nº 108-2011-

GRJ/CR.
 Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.
ca
9.8. APRECIACIÓN FINAL DEL CASO.

e
En el análisis de éste caso apreciamos que efectivamente, como lo indica el

ot
citado artículo del Convenio 169, entre las obligaciones del Estado se
encuentra la de realizar la consulta a los pueblos interesados mediante
bli
procedimientos apropiados y de buena fe cuando se presenten medidas que

puedan afectarles directamente. Adicionalmente, el artículo 15 de esta norma
Bi
internacional señala que tratándose de proyectos de explotación de recursos

naturales los gobiernos deberán establecer procedimientos para consultar a los
pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de aquellos serían
perjudicados.
Por otro lado, sorprende que el contenido de los considerandos de esta norma
regional cite los artículos 6 y 15 del Convenio 169, y líneas abajo concluya que
la consulta será realizada por las empresas privadas.
Finalmente, preocupa esta falta de interés por parte del Gobierno Regional de
Junín sobre el marco normativo del derecho de las poblaciones indígenas a la
113
consulta previa, el problema es aún mayor cuando aquellas poblaciones serían
las principales afectadas con las ordenanzas emitidas.
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
114
CAPÍTULO X: ANÁLISIS DE RESULTADOS Y DISCUCIÓN.
10.1. CON RESPECTO AL OBJETIVO GENERAL.


Demostrar que la Ordenanza Regional Nº108-2011GRJ/CR emitida
por el Gobierno regional de Junín evita la probable vulneración del
derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, al aplicar
la ley de la consulta previa.
o
ch
Resultado:
Del análisis de la encuesta realizada en el distrito de Quilcas, Provincia de
Huancayo, Departamento de Junín, así como de la doctrina nacional y
re
comparada; hemos observado que el procedimiento de la consulta previa en
De
dicha región no se aplica de manera correcta; ya que la gran mayoría de la
población desconoce la existencia de ésta ley por cuanto el Estado en su
falta de interés no hace nada por informar a dichas comunidades
campesinas, vulnerando de ésta manera sus derechos fundamentales. Por
de
tal, podemos concluir que al verse afectado el contenido esencial del

Derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas u originarios, se está
ca
demostrando que dicha ordenanza regional evita la probable vulneración del

derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, al aplicar la ley de
la consulta previa.
e
ot
10.2. CON RESPECTO A LOS OBJETIVOS ESPECÍFICOS.


bli
Realizar el análisis funcional de la aplicación de la ley de

consulta previa.
Bi
Resultado:
En el Distrito de Quilcas, Provincia de Huancayo, Departamento de Junín no
se aplica la Consulta previa a pesar de ser considerada comunidad
campesina y de existir un Proyecto Minero el cual se encuentra en la etapa
de ejecución.

Analizar las bases normativas y doctrinarias relacionadas a la
consulta previa a los pueblos indígenas reconocidos en el
convenio 169 de la OIT.
115
Resultado:
El Perú a través de la Ley Nº 29785 Ley de Consulta Previa debería
garantizar los derechos fundamentales que gozan los pueblos Indignes u
originarios, así como también a las comunidades campesinas, situación que
no ocurre en la realidad.

Identificar el tratamiento normativo del derecho a la consulta
previa, en los estados que aprobaron el convenio 169 de la OIT
o
ch
Resultado:
La aprobación de la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
re
Indígenas u Originarios sin duda alguna marca un hito importante en el
respeto de los derechos humanos y pone en evidencia una voluntad política
De
por disminuir los conflictos sociales existentes en diferentes países ya que
es una obligación y una responsabilidad del Estado, con la finalidad de
reconocer y respetar los derechos de los pueblos indígenas, además de ser
de
un mecanismo de participación efectiva, de dialogo intercultural, de

fortalecimiento de la democracia y como instrumento de gestión pública.
ca

Analizar los aportes de la teoría del pluralismo jurídico y análisis
e
cultural del derecho.

ot
bli
Resultado:
El reconocimiento de los pueblos indígenas y su derecho al control de sus
Bi
instituciones, hábitat y territorios, autogobierno, sistemas jurídicos,

autoridades, identidad, idiomas y cultura, así como su derecho a participar
en los planes regionales y nacionales que puedan afectarlos, respecto en los
diferentes proyectos que involucra a su comunidad, al cuestionarse el
monopolio de la producción jurídica por el Estado, se admiten diversos
grados de pluralismo legal, reconociéndose a los pueblos y comunidades
indígenas/campesinas el derecho de tener su propio derecho, autoridades y
formas de justicia.
En varios países se ha facilitado la presencia de empresas transnacionales
de extracción (forestal, petrolera, minera) en territorios indígenas, a las
116
cuales los Estados han entregado amplias facultades, restringiendo las de
los pueblos indígenas que los habitan. Los conflictos entre dichas empresas
y los pueblos indígenas no se han hecho esperar; es por ello se da el
reconocimiento del carácter pluricultural y multiétnico de la configuración
estatal.

Analizar la contribución del derecho comparado y el análisis de
doctrina constitucional sobre la libre determinación de los
pueblos.
o
ch
Resultado:
El derecho de libre determinación se clasifica como derecho humano de
re
tercera generación, la Corte Internacional de Justicia, afirmó que es un
derecho colectivo cuya titularidad le corresponde a los pueblos aunque
De
algunos autores afirman que el derecho de autodeterminación es individual y
colectivo al mismo tiempo y comprende aspectos políticos, económicos,
sociales y culturales; y precisa para una efectividad plena la concurrencia de
de
todos estos elementos.

Lo que busca es garantizar el derecho de cada pueblo a mantener sus
formas de gobierno y su camino propio hacia el desarrollo económico, social
ca
y cultural.
e
ot
bli
Bi
117
CAPÍTULO XI: DISCUSIÓN DE RESULTADOS
 En cuanto al primer punto, la Ley Nº 29785 y su D.S. Nº 001-2012-MC, donde se

intentó hacerles partícipes a través de la Ley de Consulta Previa a los pueblos
indígenas, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, no ha sido suficiente, ya
que los grupos étnicos están en desacuerdo con la promulgación de ésta ley, por
no favorecerles en nada.
 En segundo lugar, la Teorías que fundamentan el tema de investigación, por un
o
lado el Pluralismo Jurídico donde existe la permisión de que pueden coexistir dos
o más normas donde cada una se respete la autonomía para los que han sido
ch
creados por ser de diferentes grupos étnicos más no así ser declarados
inconstitucionales, puesto que no vulneran la constitución; así también el Análisis
re
Cultural del Derecho, donde la Cultura es el eje central donde cada país no debe
De
olvidar su origen y nunca perder sus raíces ancestrales.
 En tercer lugar, el derecho comparado: en Colombia el CCC (la Corte
Constitucional Colombiana) emitió una sentencia donde ordenaba que la empresa
de
indemnizará al pueblo con un subsidio alimentario y de transporte, que “pagará la

firma propietaria del proyecto a cada uno de los miembros del pueblo indígena
durante los próximos 15 años, a fin de garantizar la supervivencia física de ese
ca
pueblo, y mientras puedan educar a la siguiente generación para asegurar que no

desaparecerá esta cultura en el mediano plazo. Asimismo, en Bolivia la Ley de
Hidrocarburos cuando el impacto socio-ambiental sea negativo deberá ser
e
compensado financieramente por los titulares de las actividades hidrocarburíferas,

ot
y la Ley del régimen electoral donde se hace partícipe a toda la población en

bli
consulta previa de manera obligatoria y no solo al grupo étnico afectado.

 En cuarto lugar los casos emblemáticos: El enfrentamiento en Bagua entre los
Bi
pueblos indígenas y efectivos de la Policía Nacional (6 de junio del 2010); y Las

movilizaciones de las comunidades quechuas y aymaras en Puno en contra de la
minería (mayo de 2011), Proyecto Minero Conga que contemplaba la construcción
de dos tajos, una sobre una laguna, ubicadas en las provincias de Cajamarca y
Celendín en el departamento de Cajamarca, Proyecto Tía María la cual
contemplaba la construcción de dos tajos, Tía María y La Tapada, ubicados en la
provincia de Islay en el departamento de Arequipa, donde hubo bajas que
lamentar tanto en el cuerpo policial como en los grupos étnicos.
118
 En quinto lugar, entrevista realizada por un medio de comunicación a Alberto
Muñoz-Najar Friedrich (Titular de la Secretaría de Descentralización de la PCM),
de quien se obtuvo lo siguiente:
"Creo que la Ley de Consulta Previa va a ser un elemento que permitirá que se
construya el proceso de descentralización de una forma más sólida“.
"La Consulta Previa es un insumo para consensuar puntos de vista a fin de
lograr el bien de la comunidad y el desarrollo de la misma“.
"Muchas veces la información también viaja distorsionada y eso genera que las
personas tomen decisiones equivocadas, por lo que todo debe estar lo
o
suficientemente claro para que eso no ocurra“.
 En sexto lugar, entrevista realizada al Sr. DENNIS MERCURIO CUBA RIVERA
ch
Alcalde distrital de Quilcas, provincia de Huancayo, Departamento de Junín, de
quien se obtuvo lo siguiente:
re
- ¿Sabe usted en qué consiste la consulta previa?: “SI”
- ¿Han participado en un proceso de consulta previa de algún proyecto realizado en su
De
localidad?: “NO” a que tenemos una comunidad que tiene territorio donde hay
explotación de minería calcárea, esos proyectos cuando iniciaron su gestión ya estaban
en ejecución.
- ¿Considera que el Estado a través de ésta ley garantiza su inclusión en la toma de
de
decisiones y hace respetar sus derechos colectivos como Comunidad Indígena?: NO,
no es tanto la ley la que importa, sino es la aplicación, en temas sociales hay tantas
maneras de manipular no garantizar los intereses de nuestra comunidad, lo principal es
ca
que nuestra comunidad salgan beneficiarias de cualquier proyecto que se pueda

realizar, nadie garantiza en cuanto a su inversión del capital es se pone en primer
instancia que este capital tenga mayor utilidad más que beneficio a la comunidad, no
e
es la ley sino la aplicación de la ley la garantía.se está tomando en cuenta las

decisiones que toman la comunidad.
ot
- ¿Al participar en la consulta previa, considera usted que se ha vulnerado algún

Derecho?: Si la aplicación sería correcta a beneficia de la población si se garantiza.
bli
- ¿La Municipalidad realiza alguna charla, folleto o taller informativo, sobre los
derechos que gozan como pueblo indígena u originario?: NO, porque en la actualidad
no han tenido proyectos que afecten los terrenos de la comunidad, pero si en otros
Bi
aspecto para que sean partícipes del presupuesto.

- ¿Sabe Usted en qué consiste la libre de determinación de los pueblos Indígenas u
originarios?: “SI”
- ¿En el proceso de dialogo de la consulta previa ha sido testigo de algún conflicto
social el Estado y sus representantes de su comunidad?: “NO”
- ¿Cuál es la principal actividad económica que se dedica su comunidad?: “Agricultura
y comercio”
- ¿Qué actividad económica considera que se debe priorizar en su comunidad?:
“Turismo”, La Municipalidad está realizando un diagnóstico, tener un detalle de
inventario de Recursos Turísticos, la siguiente etapa será difusión y dar las condiciones
a los turistas.
- ¿Está de acuerdo usted con la ley de la consulta previa?: “SI, estoy de acuerdo”
119
- ¿respecto al ex Gobernador Regional de Cajamarca Gregorio Santos Guerrero, que se

opuso al proyecto Conga, cuál es su opinión al respecto? “Toda la minería es
bienvenida incluso dela grande empresa, pero lo correcto es que se deje también las
utilidades que tiene las mineras una parte para beneficio del pueblo, a la gran minería
se da grandes ventajas que deja el 6% o 7 % de su utilidades, en cambio a los
microempresarios la pequeña minería o informales se les afecta con el 18%, no hay
igualdad .yo planteó que se deje 12% de utilidades el cual permitirá que se cubra las
necesidades de nuestra comunidad para cubrir los servicios básicos”.
La inversión privada debe existir, pero no estoy de acuerdo con el extremismo.
Actualmente estamos ejecutando una carretera.
o
RESULTADOS DE LA ENCUESTA REALIZADA EN EL DISTRITO DE QUILCAS,
ch
PROVINCIA DE HUANCAYO, DEPARTAMENTO DE JUNÍN
re
1.- ¿Sabe usted en qué consiste la consulta previa?
SI: 14 %
De
NO: 86%
de
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2.- ¿Han participado en un proceso de consulta previa e algún proyecto
realizado en su localidad?
SI: 7 % NO: 93 %
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De
3.- ¿Considera que el estado a través de ésta ley garantiza su inclusión en
de
la toma de decisiones y hace respetar sus derechos colectivos como

comunidad Indígena?
ca
SI: 54 % NO: 46%

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4.- ¿Al participar en la consulta previa, considera usted que se ha
vulnerado algún Derecho?
SI: 19 % NO: 81%
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De
de
5.- ¿Ha recibido por parte de alguna institución estatal alguna charla,
folleto o taller informativo, sobre los derechos que gozan como pueblo
ca
Indígena u originario?
SI: 7 % NO: 93%

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6.- ¿Sabe Usted en qué consiste la libre determinación de los pueblos
indígenas u originarios?
SI: 6 % NO: 94%
o
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De
7.- ¿En el proceso de dialogo de la consulta previa ha sido testigo de
de
algún conflicto social el Estado y sus representantes de su comunidad?
SI: 21 % NO: 79%

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123
8.- ¿Cuál es la primera actividad económica que se dedica su comunidad?
A) Agricultura : 80%
B) Ganadería: 14%
C) Minería: 4%
D) Otros: 2%
o
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De
de
9.- ¿Qué actividad económica considera que se debe priorizaren su

comunidad?
ca
A) Agricultura : 70%
B) Ganadería: 12%
e
C) Minería: 11%
D) Otros: 7%
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10.- ¿Está de acuerdo Usted con la ley de la consulta previa?
SI: 71 % NO: 19%
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De
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125
CAPÍTULO XII: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

12.1. CONCLUSIONES
 El Convenio N°169 de la OIT fue aprobado por el Estado Peruano el 5 de
diciembre de 1993 a través de la Resolución Legislativa Nº 26253, y
ratificado el 17 de enero de 1994. Conforme a lo establecido en el propio
Convenio, éste es de cumplimiento obligatorio para nuestro país a partir del
02 de febrero de 1995. Además, el Tribunal Constitucional señala que los
tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman
o
nuestro ordenamiento jurídico sino que, además, ostentan rango
ch
constitucional. De tal manera que, habiéndose aprobado el Convenio N° 169
de la OIT, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo
explicita el artículo 55° de la Constitución Política del Perú, siendo además
re
obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales.

De
El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas se encuentra
establecido en el artículo 6° inciso 1 y 2 del Convenio N°169 de la OIT, por
lo tanto la consulta previa de los pueblos indígenas se erige en obligación
general en virtud del Convenio N° 169 de la OIT, y además este derecho se
de
encuentra consolidado en el artículo 19° y 32° inciso 2° de la Declaración de

las Naciones Unidas sobre derecho de los pueblos indígenas.
ca
 El derecho a la consulta se puede definir como el derecho que tienen los

pueblos indígenas para que el Estado, dentro de un proceso de diálogo
e
intercultural, les consulte sobre los proyectos de inversión que puedan

afectar su vida, costumbres, ambiente y territorio, y tiene por objeto efectuar
ot
un análisis consensuado sobre los posibles daños que puedan afectar

bli
directamente sus derechos colectivos, para que así los pueblos indígenas
puedan evaluar, estudiar y analizar los posibles cambios, beneficios y/o
Bi
perjuicios que dicho proyecto tendría sobre comunidad. Por lo tanto el

ejercicio de la consulta previa permitirá la protección del derecho a gozar de
un ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo de la vida de los
pueblos indígenas.
 El Convenio N° 169 de la OIT no define qué se entiende por pueblo
indígena, pero establece dos criterios para la identificación: el criterio
objetivo, la pertenencia a un grupo poblacional anterior a la colonización que
conservan todas sus instituciones propias; y el criterio subjetivo, la
conciencia de identidad indígena, es decir el autorreconocimiento.
126
 El derecho a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado para el
desarrollo de la vida, está reconocido como derecho humano fundamental
en el artículo 2º inciso 22 de la Constitución Política del Perú. Es el derecho
fundamental a la protección de la calidad de nuestro entorno o ambiente
para beneficio de nosotros mismos y de manera indirecta para beneficio de
otras personas.
 El Tribunal Constitucional señala como parte del contenido esencial del
derecho a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo
de la vida, los siguientes elementos: a) El Derecho a gozar a un medio
o
ambiente equilibrado y adecuado, comportando la facultad de las personas
de poder disfrutar de un ambiente en el que sus elementos se desarrollan e
ch
interrelacionan de manera natural y armónica, y, en el caso en que el
hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la
re
interrelación que existe entre los elementos del ambiente; y b) El Derecho a
la preservación de un ambiente con dichas características, lo que significa
De
que dicho derecho entraña obligaciones ineludibles para los poderes
públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas
a su disfrute. Esta obligación alcanza a los particulares, y con mayor razón a
de
aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en

el ambiente.
ca
 La Ley de Consulta Previa N° 29785, tras cerca de un año de elaboración y

discusión y un año de dilatorias (incluido cambio de gobierno) se aprobó en
el Perú en agosto y en setiembre del 2011 se promulgó dicha Ley. Esta Ley
e
está directamente relacionada con el cumplimiento del Convenio 169 de la

ot
OIT, ha sido largamente esperada y considerada un hito en el proceso de

bli
reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas.

 La Ley de Consulta Previa N° 29785, señala que se realizará la consulta
Bi
previa cuando se afecten los derechos colectivos de los pueblos indígenas,

sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo;
distinguiendo y limitando la consulta a estos criterios. Pero el Convenio
Nº169 de la OIT, es mucho más amplio y protector, pues en su artículo 6° no
restringe a los derechos colectivos, lo único que exige es que afecten a los
pueblos indígenas. Sin embargo, el artículo 2º de la ley restringe la consulta
a los derechos colectivos. Esta restricción se reitera en varios artículos de
esta Ley. Asimismo, la Ley de Consulta Previa N° 29785 exige nuevos
requisitos para identificar a un pueblo indígena, desconociendo a las
comunidades campesinas como pueblos indígenas.
127
 La Ley de Consulta Previa N° 29785 viola el artículo 16.2 del Convenio N°
169 de la OIT, al omitir la obligación del Estado de obtener el consentimiento
libre, previo e informado de los pueblos indígenas, en determinados
supuestos que ponen en peligro la subsistencia de los pueblos indígenas.
Esta Ley también viola el artículo 7.4 del Convenio N° 169 de la OIT al omitir
la necesidad que la decisión del Estado respete el derecho a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida de los pueblos
indígenas. Además, la Ley de Consulta Previa N° 29785 establece que el
Viceministro de Interculturalidad será juez y parte en los reclamos cuando
debe consultarse y al mismo tiempo garantizar se cumplan los acuerdos.
o
 La Ley de Consulta Previa N° 29785 desconoce abiertamente el propio
ch
contenido del Convenio 169 de la OIT cuando impide la adecuación de las
medidas administrativas y legislativas que no fueron consultadas desde que
re
se encontraba vigente dicho tratado, esto es desde el 02 de febrero de 1995.
Asimismo, la Ley de Consulta Previa N° 29785, recorta gravemente el
De
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas reconocidos en el
Convenio N° 169 de la OIT, por lo tanto esta Ley no garantiza el derecho de
los pueblos indígenas a la consulta previa, vinculado con la protección del
de
derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo

de la vida los pueblos indígenas, situación que generará en nuestro país
conflictos ambientales entre los pueblos indígenas, las empresas extractivas
ca
y el Estado, producido por el desencuentro entre lo recogido por las normas

internacionales, especialmente el Convenio N° 169 de la OIT y la Ley de
e
Consulta Previa Nº 29785

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12.2. RECOMENDACIONES
Se requiere crear condiciones de equidad para el diálogo entre el Estado y los
Bi
pueblos indígenas, para ello se requiere cambiar las relaciones asimétricas y

de jerarquización entre las culturas, que han mantenido por siglos a los pueblos
indígenas en una situación de exclusión, discriminación y desventaja frente a
una sociedad nacional dominante. Por otro lado, para avanzar en la
institucionalización de un diálogo intercultural, se requiere conocer las
diferencias entre las racionalidades que dialogan. Consideramos que por la
forma en la que se condujo la consulta del Reglamento, que esto fue
incumplido por el Estado.
Finalmente, es importante tener en cuenta la urgencia de contar con una
institucionalidad estatal indígena, que en relación a la implementación de los
128
procesos de consulta, permita una revisión periódica de los procedimientos,
para identificar si estos responden a lo establecido como espíritu del Convenio
N° 169 de la OIT, asegurando, tal como han señalado los órganos de control de
la OIT, que ésta no se convierta en un mero intercambio de opiniones y
sugerencias. La actual institucionalidad no da confianza para el cumplimiento,
el respeto y el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú.
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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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consentimiento previo, libre e informado en el Perú. Lima: Cooperación, 2007.
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Adrus S.R.L, 2011. p. 249-251.
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o
indígenas. En: Servindi. (Mayo 2009). Iquitos: 2009.
ch
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al consentimiento previo, libre e informado. Avances, limitaciones y retos”.
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De
E.I.R.L. Agosto, 2006. p. 125-126.
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los pueblos indígenas en el sector minero. En: Punto medio: Revista Peruana
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de Análisis, Prevención y Gestión de Conflictos, Año 4, no. 4 (Oct. 2011). p.

41-43.
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188-192.
9. GAMBOA BALBÍN, César Leónidas. Consulta previa y su contexto nacional: un
e
mejor manejo político sobre los recursos naturales. En: Revista Elecciones,
ot
Vol. 10, no. 11. 2011. pp. 119-161.

10. GUZMÁN-BARRÓN SOBREVILLA, César. Alcances de la consulta previa en
bli
el Convenio 169 y la legislación peruana. En: Punto medio: Revista Peruana

de Análisis, Prevención y Gestión de Conflictos, Año 4, no. 4 (Oct. 2011). p. 7-
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11. PEÑA JUMPA, Antonio. El derecho constitucional a la consulta previa tras los
sucesos de Bagua: la aplicación sistemática de la Constitución Política del
Perú y el Convenio Internacional 169 de la OIT. En: Ius inter gentes, Año 6,
no. 6 (Dic. 2009). p. 129-140.
12. KONRAD ADENAUER, Stiftung. “El derecho a la consulta previa de los
pueblos indígenas en América Latina”. 5 ed. La Paz: Editora Presencia SRL,
2012. p. 199-201.
130
13. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Guía de Interpretación de la Ley de Consulta
Previa de los Pueblos Indígenas (Ley N° 29785) Análisis, comentarios y
concordancias. IDL. Lima 2011.
14. SORIA, Carlos. La consulta previa a las comunidades indígenas: desarrollo y
derechos fundamentales. En: Gaceta constitucional, Tomo 31. 2010, p. 39-89.
15. VALLENAS, K., & PAUTRAT, L. Aspectos sugeridos a considerar para un
proceso de consulta previa, libre e informada para pueblos indígenas.
Sociedad Peruana de Ecodesarrollo. (Noviembre de 2010).
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ANEXOS
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El Peruano
Lima, martes 3 de abril de 2012 NORMAS LEGALES 463587
2º. Autorizar la participación de expertos independientes Designan Director de Promoción de
en los Comités Especiales.
3º. Autorizar los procesos de estandarización. la Competitividad de la Dirección
4º. Aprobar la cancelación de los procesos de General de Competitividad Agraria del
selección. Ministerio
Artículo 3°.- Delegación en materia administrativa. RESOLUCIÓN MINISTERIAL
Delegar en el Director General de la Oficina de Nº 0128-2012-AG
Administración del Ministerio de Agricultura, las siguientes
facultades: Lima, 2 de abril de 2012
1º. La representación legal del Ministerio ante cualquier
tipo de autoridad administrativa, distinta de la que goza el CONSIDERANDO:
Procurador Público, regulado por el Decreto Legislativo Nº
1068, Ley de Creación del Sistema de Defensa Judicial del Que, mediante Resolución Ministerial Nº 0478-2011-
Estado, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo AG, se encargó al señor José Luis Rabines Alarcón las
Nº 017-2008-JUS. funciones de Director de Promoción de la Competitividad
o
2º. Suscribir convenios, contratos y cualquier otro acto de la Dirección General de Competitividad Agraria del
relacionado con los fines de la institución, vinculados con Ministerio de Agricultura;
ch
las funciones propias de la Oficina de Administración, Que, se ha visto por conveniente dar por concluida la
distintos de los contratos derivados de los procesos encargatura efectuada al citado profesional y designar a
de selección. Dicha facultad comprende también a los la persona que desempeñe dicho cargo;
convenios o contratos referidos al reconocimiento de De conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 29158
deudas distintas a operaciones de endeudamiento público, - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, el Decreto Legislativo
re
de acuerdo a las disposiciones legales vigentes. N° 997 que aprueba la Ley de Organización y Funciones
3º. Suscribir los contratos sujetos a las disposiciones del Ministerio de Agricultura y su Reglamento de
reguladas en el Reglamento de Designación de Organización y Funciones aprobado por Decreto Supremo
Sociedades de Auditora, aprobado por Resolución de De Nº 031-2008-AG;
Contraloría Nº 063-2007-CG.
SE RESUELVE:
Artículo 4º.- Delegación de Facultades durante el
Ejercicio Fiscal 2012. Artículo 1º.- Dar por concluida, a partir de la fecha,
Delegar en el Director General de la Oficina de la encargatura de funciones efectuada al señor José
Administración del Ministerio de Agricultura, durante el Luis Rabines Alarcón, como Director de Promoción de la
Ejercicio Fiscal 2012, y respecto de la Unidad Ejecutora Competitividad de la Dirección General de Competitividad
de
001: Ministerio de Agricultura – Administración Central, las Agraria del Ministerio de Agricultura, dándosele las gracias
siguientes facultades: por los servicios prestados.
1º. Suscribir Convenios de Apoyo o de Cooperación Artículo 2º.- Designar, a partir de la fecha, al señor Raúl
Interinstitucional con Entidades del Estado y privadas, así Eduardo Larrea Tovar, como Director de Promoción de la
como suscribir la ampliación de la vigencia o renovación Competitividad de la Dirección General de Competitividad
de los Convenios correspondientes al ejercicio anterior, Agraria del Ministerio de Agricultura.
ca
a fin de garantizar la continuidad de los proyectos de

inversión pública en el año 2012, lo que deberá ceñirse Regístrese, comuníquese y publíquese.
a las disposiciones normativas vinculadas al Presupuesto
para el Ejercicio Fiscal 2012 y demás disposiciones LUIS GINOCCHIO BALCÁZAR
legales vigentes al respecto. Ministro de Agricultura
e
2º. Aprobar, pronunciarse u observar las

Liquidaciones de Contratos de Obra, reguladas en la 772252-2
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto
ot
Legislativo Nº 1017, y su Reglamento, aprobado por

Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
3º. Aprobar las Liquidaciones técnicas y financieras CULTURA
bli
de las Obras Públicas ejecutadas por Administración

Directa. Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley
Artículo 5°.- Cumplimiento de Obligaciones del Derecho a la Consulta Previa a
legales. los Pueblos Indígenas u Originarios
Bi
La delegación de facultades a que se refiere la presente reconocido en el Convenio 169 de la

Resolución, comprende las atribuciones de decidir y
resolver, pero no exime de la obligación de cumplir con Organización Internacional del Trabajo
los requisitos legales establecidos para cada caso. (OIT)
Artículo 6°.- Obligación de dar cuenta. DECRETO SUPREMO
Las autoridades delegadas darán cuenta ante el Nº 001-2012-MC
Despacho Ministerial, el primer día útil de cada mes, sobre
los actos realizados en virtud de la delegación dispuesta EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
por la presente Resolución Ministerial.
CONSIDERANDO:
Artículo 7°.- De los efectos.
Dejar sin efecto las disposiciones que se opongan a la
Que, el numeral 19) del artículo 2 de la Constitución
presente Resolución Ministerial.
Política del Perú establece que toda persona tiene derecho
Artículo 8°.- Publicación. a su identidad étnica y cultural y que el Estado reconoce y
Publíquese la presente Resolución Ministerial en el protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación;
Portal Web del Ministerio de Agricultura. Que, el artículo 55 de la Constitución Política del Perú
establece que los tratados celebrados por el Estado y en
Regístrese, comuníquese y publíquese. vigor forman parte del derecho nacional;
Que, es objetivo prioritario del Estado garantizar el
LUIS GINOCCHIO BALCÁZAR pleno ejercicio de los derechos humanos fundamentales
Ministro de Agricultura de los pueblos indígenas, así como el pleno acceso a las
garantías propias del Estado de Derecho, respetando sus
772252-1 valores, costumbres y perspectivas;
El Peruano
463588 NORMAS LEGALES Lima, martes 3 de abril de 2012
Que, mediante Ley Nº 29785, Ley del derecho a la consulta Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la
en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Organización Internacional del Trabajo, en adelante
Trabajo (OIT), se desarrolla el contenido, los principios y el “La Ley”, para regular el acceso a la consulta, las
procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos características esenciales del proceso de consulta y la
indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas formalización de los acuerdos arribados como resultado
o administrativas que les afecten directamente, la cual se de dicho proceso, de ser el caso.
interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas 1.2 El derecho a la consulta se ejerce conforme a
en el Convenio 169 de la Organización Internacional de la definición, finalidad, principios y etapas del proceso
Trabajo (OIT), ratificado por el Estado peruano mediante la establecidos en la Ley y en el Reglamento.
Resolución Legislativa Nº 26253; 1.3 El derecho a la consulta se realiza con el fin
Que, a través de la Resolución Suprema Nº 337-2011- de garantizar los derechos colectivos de los pueblos
PCM, se crea la Comisión Multisectorial de naturaleza indígenas reconocidos como tales por el Estado Peruano
temporal con el objeto de emitir un informe a través del cual en la Constitución, los tratados internacionales ratificados
se proponga el proyecto de Reglamento de la Ley Nº 29785,
por el Perú y las leyes.
con la participación de representantes de organizaciones
1.4 El Viceministerio de Interculturalidad, en ejercicio
o
indígenas de alcance nacional y del Poder Ejecutivo, la cual
fue instalada en Lima, el 22 de noviembre de 2011; de su función de concertar, articular y coordinar la
Que, la Comisión Multisectorial, ha cumplido con emitir implementación del derecho de consulta, por parte de las
ch
un informe final que recoge el proyecto de Reglamento distintas entidades del Estado, toma en consideración la
de la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de
indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de los Pueblos Indígenas.
la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en cuya 1.5 El resultado del proceso de consulta no es
elaboración se siguieron las etapas previstas en el artículo 8º vinculante, salvo en aquellos aspectos en que hubiere
re
de la Ley Nº 29785, por lo que, es pertinente su aprobación; acuerdo entre las partes.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8)
artículo 118 de la Constitución Política del Perú, así como Artículo 2º.- Ámbito de aplicación
el numeral 3) artículo 11 de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica De
del Poder Ejecutivo; 2.1 El Reglamento se aplica a las medidas
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; administrativas que dicte el Poder Ejecutivo a través de
las distintas entidades que lo conforman, así como a
DECRETA: los Decretos Legislativos que se emitan conforme a lo
establecido en el artículo 104º de la Constitución Política
Artículo 1º.- Aprobación del Reglamento del Perú. Igualmente establece las reglas que deben
Apruébese el Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley seguirse obligatoriamente para la implementación de la
de
del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas Ley por parte de todas las entidades del Estado. También
u originarios reconocido en el Convenio 169 de la se aplica a las medidas administrativas en virtud de las
Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual consta cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de
de treinta (30) artículos y dieciséis (16) Disposiciones desarrollo.
Complementarias, Transitorias y Finales, los que forman 2.2 Las disposiciones del presente Reglamento
parte integrante del presente Decreto Supremo. serán aplicadas por los gobiernos regionales y locales
ca
para los procesos de consulta a su cargo, sin transgredir

Artículo 2º.- Vigencia ni desnaturalizar los objetivos, principios y etapas del
El presente Decreto Supremo entrará en vigencia
al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El proceso de consulta previstos en la Ley y en el presente
Peruano, aplicándose a las medidas administrativas o Reglamento, y en el marco de las políticas nacionales
legislativas que se aprueben a partir de dicha fecha, sin respectivas.
e
perjuicio de lo establecido en la Segunda Disposición 2.3 Los gobiernos regionales y locales sólo podrán
Complementaria Final de la Ley Nº 29785. Respecto a promover procesos de consulta, previo informe favorable
del Viceministerio de Interculturalidad, respecto de las
ot
los actos administrativos, las reglas procedimentales

previstas en la presente norma se aplican a las solicitudes medidas que puedan aprobar conforme las competencias
que se presenten con posterioridad a su publicación. otorgadas expresamente en la Ley Nº 27867, Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales, y en la Ley Nº 27972,
bli
Artículo 3º.- Refrendo Ley Orgánica de Municipalidades, respectivamente, y

El presente Decreto Supremo será refrendado por el en tanto dichas competencias hayan sido transferidas.
Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Cultura. El Viceministerio de Interculturalidad ejercerá el rol de
rectoría en todas las etapas del proceso de consulta,
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dos días correspondiendo a los gobiernos regionales y locales la
Bi
del mes de abril del año dos mil doce. decisión final sobre la medida.
OLLANTA HUMALA TASSO Artículo 3º.- Definiciones

Presidente Constitucional de la República El contenido de la presente norma se aplica dentro del
marco establecido por la Ley y el Convenio 169 de la OIT.
ÓSCAR VALDÉS DANCUART Sin perjuicio de ello, se tomarán en cuenta las siguientes
Presidente del Consejo de Ministros definiciones:
LUIS ALBERTO PEIRANO FALCONÍ a) Acta de Consulta.- Instrumento público, con valor
Ministro de Cultura oficial, que contiene los acuerdos que se alcance como
resultado del proceso de consulta, así como todos los
Reglamento de la Ley Nº 29785, actos y ocurrencias desarrollados durante el proceso
Ley del Derecho a la Consulta Previa a de diálogo intercultural. Es suscrita por los funcionarios
los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido competentes de la entidad promotora y por los o las
en el Convenio 169 de la Organización representantes del o de los pueblos indígenas. En caso de
Internacional del Trabajo que los o las representantes no fueran capaces de firmar
el acta, estamparán sus huellas digitales en señal de
TÍTULO I conformidad. Los documentos sustentatorios del acuerdo
DISPOSICIONES GENERALES forman parte del acta de consulta.
b) Afectación Directa.- Se considera que una medida
Artículo 1º.- Del objeto legislativa o administrativa afecta directamente al o los
pueblos indígenas cuando contiene aspectos que pueden
1.1 La presente norma, en adelante “el Reglamento”, producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio
tiene por objeto reglamentar la Ley Nº 29785, Ley del de los derechos colectivos de tales pueblos.
El Peruano
c) Ámbito Geográfico.- Área en donde habitan y ejercen usos y costumbres tradicionales, asentadas en el ámbito
sus derechos colectivos el o los pueblos indígenas, sea en geográfico donde se ejecutaría el acto administrativo.
propiedad, en razón de otros derechos reconocidos por el j) Medidas Legislativas.- Normas con rango de ley que
Estado o que usan u ocupan tradicionalmente. puedan afectar directamente los derechos colectivos de
d) Buena Fe.- Las entidades estatales deben analizar los pueblos indígenas.
y valorar la posición del o los pueblos indígenas durante el k) Pueblo Indígena u Originario.- Pueblo que desciende
proceso de consulta, en un clima de confianza, colaboración de poblaciones que habitaban en el país en la época de
y respeto mutuo. El Estado, los o las representantes y las la colonización y que, cualquiera que sea su situación
organizaciones de los pueblos indígenas tienen el deber de jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales,
actuar de buena fe, centrando la discusión en el contenido económicas, culturales y políticas, o parte de ellas; y
de las medidas objeto de consulta, siendo inadmisible las que, al mismo tiempo, se auto reconozca como tal. Los
prácticas que buscan impedir o limitar el ejercicio de este criterios establecidos en el artículo 7º de la Ley deben ser
derecho, así como la utilización de medidas violentas o interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1 del
coercitivas como instrumentos de presión en el proceso Convenio 169 de la OIT. La población que vive organizada
de consulta. El principio de buena fe, aplicable a ambas en comunidades campesinas y comunidades nativas
partes, comprende adicionalmente: podrá ser identificada como pueblos indígenas, o parte
o
de ellos, conforme a dichos criterios. Las denominaciones
i. Brindar toda la información relevante para el empleadas para designar a los pueblos indígenas no
ch
desarrollo del proceso de diálogo. alteran su naturaleza, ni sus derechos colectivos. En
ii. Evitar actitudes o conductas que pretendan la adelante se utilizará la expresión “pueblo indígena” para
evasión de lo acordado. referirse a “pueblo indígena u originario”.
iii. Cooperar con el desarrollo de la consulta. l) Plan de Consulta.- Instrumento escrito que contiene
iv. Diligencia en el cumplimiento de lo acordado. la información detallada sobre el proceso de consulta a
re
v. Exclusión de prácticas que pretendan impedir o realizarse, el que debe ser adecuado a las características
limitar el ejercicio del derecho a la consulta. de la medida administrativa o legislativa a consultarse y
vi. No realizar proselitismo político partidario en el con un enfoque intercultural.
proceso de consulta. De m) Institución u Organización Representativa de
los Pueblos Indígenas.- Institución u organización
e) Convenio 169 de la OIT.- Convenio OIT Nro. que, conforme los usos, costumbres, normas propias
169, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países y decisiones de los pueblos indígenas, constituye el
Independientes, 1989, ratificado por el Estado Peruano mecanismo de expresión de su voluntad colectiva. Su
mediante la Resolución Legislativa Nº 26253. reconocimiento se rige por la normativa especial de
f) Derechos Colectivos.- Derechos que tienen por las autoridades competentes, dependiendo del tipo de
sujeto a los pueblos indígenas, reconocidos en la organización y sus alcances. En el Reglamento se utilizará
de
Constitución, en el Convenio 169 de la OIT, así como la expresión “organización representativa”.

por los tratados internacionales ratificados por el Perú y n) Representante.- Persona natural, miembro del
la legislación nacional. Incluye, entre otros, los derechos pueblo indígena, que pudiera ser afectada directamente
a la identidad cultural; a la participación de los pueblos por la medida a consultar y que es elegida conforme
indígenas; a la consulta; a elegir sus prioridades de los usos y costumbres tradicionales de dichos pueblos.
desarrollo; a conservar sus costumbres, siempre que éstas Cualquier mención a “representante” en el Reglamento se
ca
no sean incompatibles con los derechos fundamentales entenderá referida a la forma de participación a que hace
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los referencia el artículo 6º de la Ley. El Plan de Consulta
derechos humanos internacionalmente reconocidos; a la incluye la referencia al número de representantes
jurisdicción especial; a la tierra y el territorio, es decir al conforme a los criterios señalados en el numeral 2 del
uso de los recursos naturales que se encuentran en su artículo 10º del Reglamento. En el proceso de consulta, los
e
ámbito geográfico y que utilizan tradicionalmente en el organismos no gubernamentales u otras organizaciones

marco de la legislación vigente-; a la salud con enfoque de la sociedad civil y del sector privado sólo podrán ejercer
intercultural; y a la educación intercultural. las funciones señaladas en el numeral 3 del artículo 11 del
ot
g) Entidad promotora.- Entidad pública responsable de Reglamento.

dictar la medida legislativa o administrativa que debe ser
objeto de consulta en el marco establecido por la Ley y el Artículo 4º.- Contenido de la medida legislativa o
bli
Reglamento. Las entidades promotoras son: administrativa

El contenido de la medida legislativa o administrativa
i. La Presidencia del Consejo de Ministros, para el caso que se acuerde o promulgue, sobre la cual se realiza la
de Decretos Legislativos. En este supuesto, dicha entidad consulta, debe ser acorde a las competencias de la entidad
puede delegar la conducción del proceso de consulta en promotora, respetar las normas de orden público así como
Bi
el Ministerio afín a la materia a consultar. los derechos fundamentales y garantías establecidos

ii. Los Ministerios, a través de sus órganos en la Constitución Política del Perú y en la legislación
competentes. vigente. El contenido de la medida debe cumplir con la
iii. Los Organismos Públicos, a través de sus órganos legislación ambiental y preservar la supervivencia de los
competentes. pueblos indígenas.
Los gobiernos regionales y locales, a través de sus TÍTULO II

órganos competentes, también se entenderán entidades ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO
promotoras, conforme a lo establecido en los artículos 2.2 DE CONSULTA
y 2.3 del Reglamento.
h) Enfoque Intercultural.- Reconocimiento de Artículo 5º.- De la obligación de consultar
la diversidad cultural y la existencia de diferentes La obligación de consultar al o los pueblos indígenas
perspectivas culturales, expresadas en distintas formas de deriva del Convenio 169 de la OIT y de la Ley y constituye
organización, sistemas de relación y visiones del mundo. una responsabilidad del Estado Peruano. Dicha obligación
Implica reconocimiento y valoración del otro. significa que:
i) Medidas Administrativas.- Normas reglamentarias
de alcance general, así como el acto administrativo a) Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse
que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o el que a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero
autorice a la Administración la suscripción de contratos diálogo entre las autoridades gubernamentales y el o los
con el mismo fin, en tanto puedan afectar directamente pueblos indígenas, caracterizado por la comunicación
los derechos colectivos de los pueblos indígenas. y el entendimiento, el respeto mutuo y el deseo sincero
En el caso de actos administrativos, el proceso de de alcanzar un acuerdo o consentimiento; buscando
consulta a los pueblos indígenas se realiza a través de sus que la decisión se enriquezca con los aportes de los
organizaciones representativas locales, conforme a sus o las representantes del o de los pueblos indígenas,
El Peruano
formulados en el proceso de consulta y contenidos en el n) La dación de medidas administrativas o legislativas

Acta de Consulta; que contravengan lo establecido en la Ley y el Reglamento,
b) Deben establecerse mecanismos apropiados, vulnerando el derecho a la consulta, pueden ser objeto de
realizándose las consultas de una forma adaptada a las las medidas impugnatorias previstas en la legislación.
circunstancias y a las particularidades de cada pueblo
indígena consultado; Artículo 6º.- Consulta previa y recursos naturales
c) Las consultas deben realizarse a través de los o De acuerdo a lo establecido en el artículo 15 del
las representantes de las organizaciones representativas Convenio 169 de la OIT y en el artículo 66º de la
del o de los pueblos indígenas directamente afectados, Constitución Política del Perú; y siendo los recursos
acreditados conforme al numeral 10.1 del artículo 10º del naturales, incluyendo los recursos del subsuelo, Patrimonio
Reglamento; de la Nación; es obligación del Estado Peruano consultar
d) Las consultas deben realizarse con la finalidad al o los pueblos indígenas que podrían ver afectados
de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre directamente sus derechos colectivos, determinando en
las medidas administrativas o legislativas propuestas. qué grado, antes de aprobar la medida administrativa
No obstante, el no alcanzar dicha finalidad no implica la señalada en el artículo 3º, inciso i) del Reglamento que
afectación del derecho a la consulta; faculte el inicio de la actividad de exploración o explotación
o
e) El derecho a la consulta implica la necesidad de que de dichos recursos naturales en los ámbitos geográficos
el pueblo indígena, sea informado, escuchado y haga llegar donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a
ch
sus propuestas, buscando por todos los medios posibles las exigencias legales que correspondan en cada caso.
y legítimos, previstos en la Ley y en el Reglamento, llegar
a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las Artículo 7º.- Sujetos del derecho a la consulta
medidas consultadas mediante el diálogo intercultural.
Si no se alcanzara el acuerdo o consentimiento sobre 7.1 Los titulares del derecho a la consulta son el
re
dichas medidas, las entidades promotoras se encuentran o los pueblos indígenas cuyos derechos colectivos
facultadas para dictarlas, debiendo adoptar todas las pueden verse afectados de forma directa por una medida
medidas que resulten necesarias para garantizar los legislativa o administrativa.
derechos colectivos de los pueblos indígenas y los De 7.2 Los titulares del derecho a la consulta son el
derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo; o los pueblos indígenas del ámbito geográfico en el
f) La consulta debe tener en cuenta los problemas cual se ejecutaría dicha medida o que sea afectado
de accesibilidad que pudieran tener los miembros de las directamente por ella. La consulta se realiza a través de
organizaciones representativas de los pueblos indígenas, sus organizaciones representativas. Para ello, los pueblos
y sus representantes, de llegar al lugar en donde se indígenas nombrarán a sus representantes según sus
realice el proceso de consulta. Debe optarse por lugares usos, costumbres y normas propias.
que por su fácil acceso permitan lograr el máximo de
de
participación; Artículo 8º.- Identificación de los sujetos del

g) Atendiendo a la diversidad de pueblos indígenas derecho
existentes y a la diversidad de sus costumbres, el
proceso de consulta considera las diferencias según las 8.1 La entidad promotora identifica al o los pueblos
circunstancias a efectos de llevar a cabo un verdadero indígenas, que pudieran ser afectados en sus derechos
colectivos por una medida administrativa o legislativa,
diálogo intercultural. Se presta especial interés a
ca
y a sus organizaciones representativas, a través de la

la situación de las mujeres, la niñez, personas con
información contenida en la Base de Datos Oficial.
discapacidad y los adultos mayores;
8.2 En caso la entidad promotora cuente con información
h) El proceso de consulta debe realizarse respetando
que no esté incluida en la Base de Datos Oficial, remitirá
los usos y tradiciones de los pueblos indígenas, en el
la misma al Viceministerio de Interculturalidad para su
marco de lo establecido por la Constitución y las leyes.
e
evaluación e incorporación a dicha Base, de ser el caso.

La participación de las mujeres, en particular en funciones
de representación, se realizará conforme a lo señalado Artículo 9º.- Derecho de petición
ot
en este inciso;
i) Los pueblos indígenas deben realizar los 9.1 El o los pueblos indígenas, a través de sus
procedimientos internos de decisión o elección, en el organizaciones representativas, pueden solicitar su
proceso de consulta, en un marco de plena autonomía,
bli
inclusión en un proceso de consulta; o la realización del

y sin interferencia de terceros ajenos a dichos pueblos, mismo respecto de una medida administrativa o legislativa
respetando la voluntad colectiva; que consideren pueda afectar directamente sus derechos
j) La obligación del Estado de informar al pueblo colectivos. El derecho de petición se ejercerá por una sola
indígena, así como la de apoyar la evaluación interna, vez y nunca simultáneamente.
Bi
se circunscribe sólo a las organizaciones representativas El petitorio debe remitirse a la entidad promotora de
de los pueblos indígenas que participen del proceso de la medida dentro de los quince (15) días calendario de
consulta. publicado el Plan de Consulta respectivo, para el caso de
k) Las normas de carácter tributario o presupuestario inclusión en consultas que se encuentren en proceso. En
no serán materia de consulta; caso el petitorio tenga como objeto solicitar el inicio de
l) No requieren ser consultadas las decisiones un proceso de consulta, dicho plazo correrá desde el día
estatales de carácter extraordinario o temporal dirigidas siguiente de la publicación de la propuesta de medida en
a atender situaciones de emergencia derivadas de el Diario Oficial. En este último supuesto, si la propuesta
catástrofes naturales o tecnológicas que requieren una de medida no se hubiera publicado, el derecho de petición
intervención rápida e impostergable con el objetivo de se puede ejercer hasta antes de que se emita la medida
evitar la vulneración de derechos fundamentales de las administrativa o legislativa.
personas. El mismo tratamiento reciben las medidas que La entidad promotora decidirá sobre el petitorio dentro
se dicten para atender emergencias sanitarias, incluyendo de los siete (7) días calendario de recibido el mismo, sobre
la atención de epidemias, así como la persecución y control la base de lo establecido en el Reglamento y la normativa
de actividades ilícitas, en el marco de lo establecido por la vigente aplicable.
Constitución Política del Perú y las leyes vigentes; 9.2 En el supuesto de que se deniegue el pedido, las
m) Son documentos de carácter público, disponibles, organizaciones representativas de los pueblos indígenas
entre otros medios, a través de los portales web de las pueden solicitar la reconsideración ante la misma autoridad
entidades promotoras: El Plan de Consulta, la propuesta o apelar la decisión. Si la entidad promotora forma parte
de la medida administrativa o legislativa a consultar, el del Poder Ejecutivo, la apelación es resuelta por el
nombre de las organizaciones representativas de los Viceministerio de Interculturalidad, quien resolverá en un
pueblos indígenas y el de sus representantes, el nombre plazo no mayor de siete (7) días calendario, sobre la base
de los representantes estatales, el Acta de Consulta y el de lo establecido en el Reglamento y la normativa vigente
Informe de Consulta; y aplicable, bajo responsabilidad. Con el pronunciamiento
El Peruano
de esta entidad queda agotada la vía administrativa. contenido de la indicada medida, sin que ello implique que
La apelación, en cualquier supuesto, debe realizarse dicho administrado se constituya en parte del proceso de
en cuaderno aparte y sin efecto suspensivo. consulta.
9.3 En caso de que el pedido sea aceptado y el
proceso de consulta ya se hubiera iniciado, se incorporará Artículo 13º.- De la metodología
al o los pueblos indígenas, adoptando las medidas que El proceso de consulta se realiza a través de una
garanticen el ejercicio del derecho a la consulta. metodología con enfoque intercultural, de género,
participativo y flexible a las circunstancias, en el marco
Artículo 10º.- Acreditación de representantes de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, la Ley y
el Reglamento. Se rige por los principios establecidos en
10.1 El o los pueblos indígenas participan en los la Ley y es acorde con las disposiciones del Reglamento.
procesos de consulta a través de sus representantes Para su desarrollo se considerará la Guía Metodológica.
nombrados conforme a sus propios usos y costumbres,
debiendo acreditarlos en el proceso de consulta ante la TÍTULO III
entidad promotora, alcanzando un documento formal DEL PROCESO DE CONSULTA
de acreditación. El indicado documento debe estar
o
firmado por los responsables del nombramiento de los Artículo 14º.- Inicio del proceso
representantes según corresponda. Las mismas reglas se El proceso de consulta se inicia con la etapa de
ch
siguen en caso se realice un cambio de representantes en identificación de la medida a consultar y del o los pueblos
el proceso de consulta. Este cambio no altera el proceso indígenas, conforme lo señalado por la Ley y el Título I de
ni los acuerdos alcanzados hasta dicho momento. la presente norma.
Quien presente el documento formal de acreditación
debe ser la persona que aparece registrada en la Base Artículo 15º.- Reuniones preparatorias
re
de Datos Oficial como representante de la organización Las entidades promotoras pueden realizar reuniones
representativa del o los pueblos indígenas. preparatorias con las organizaciones representativas del o
10.2 El número de representantes designados debe de los pueblos indígenas, a fin de informarles la propuesta
considerar las necesidades del proceso, con enfoque de De de Plan de Consulta.
género y facilitando el diálogo intercultural orientado a la También podrán realizar dichas reuniones en casos
búsqueda de acuerdos. de procedimientos de especial complejidad que requieran
10.3 La falta de organizaciones representativas o precisiones mayores a las contenidas en el Reglamento.
representantes no es obstáculo para la realización del
proceso de consulta, debiendo la entidad promotora adoptar Artículo 16º.- Del Plan de Consulta
las medidas necesarias para hacer posible la consulta El Plan de Consulta debe ser entregado por la entidad
al o los pueblos indígenas que pudieran ser afectados. promotora a las organizaciones representativas de los
de
Corresponde al Viceministerio de Interculturalidad incluir pueblos indígenas, junto con la propuesta de la medida a
dicho supuesto en la Guía Metodológica. consultar, conteniendo al menos:
10.4 El o los pueblos indígenas, dentro de los treinta
(30) días calendarios de recibido el Plan de Consulta, a) Identificación del o de los pueblos indígenas a ser
deben designar a sus representantes, conforme lo regula consultados;
el presente artículo. El nombre de los o las representantes b) Las obligaciones, tareas y responsabilidades de los
ca
y los documentos de acreditación son de acceso público. actores del proceso de consulta;
El plazo de designación de los representantes transcurre c) Los plazos y el tiempo para consultar, los que
dentro del plazo de la etapa de información, prevista en el deberán adecuarse a la naturaleza de la medida objeto
artículo 18 del Reglamento. de consulta;
En caso no llegara la acreditación dentro del plazo, d) Metodología del proceso de consulta, lugar de
e
se presumirá que las personas registradas en la Base de reuniones e idiomas que se utilizarán, y las medidas que
Datos son los o las representantes. faciliten la participación de las mujeres indígenas en el
proceso;
ot
Artículo 11º.- De la participación de facilitadores, e) Los mecanismos de publicidad, información, acceso

intérpretes y asesores en el proceso de consulta y transparencia del proceso, así como el mecanismo para
realizar consultas o aclaraciones sobre la medida objeto
bli
11.1 La Entidad promotora es la responsable de de consulta.

convocar a los facilitadores, facilitadoras e intérpretes
previa coordinación con los o las representantes Artículo 17º.- Etapa de publicidad de la medida
del o de los pueblos indígenas. El Viceministerio de Las entidades promotoras de la medida administrativa
Interculturalidad dictará políticas orientadas a promover la o legislativa objeto de consulta deben entregarla a
Bi
debida capacitación de facilitadores e intérpretes. las organizaciones representativas del o los pueblos
11.2 Los y las intérpretes, facilitadores y facilitadoras indígenas que serán consultados, mediante métodos y
deben estar registrados obligatoriamente en el Registro procedimientos culturalmente adecuados, considerando
respectivo a cargo del Viceministerio de Interculturalidad. el o los idiomas de los pueblos indígenas y sus
11.3 Los pueblos indígenas, a través de sus representantes. Al mismo tiempo deben entregar el Plan
organizaciones representativas y sus representantes están de Consulta.
facultados a contar con asesores durante todo el proceso Una vez que se haya entregado a las organizaciones
de consulta, quienes cumplen tareas de colaboración representativas del o los pueblos indígenas tanto la
técnica en el proceso. Los asesores y asesoras no pueden propuesta de medida como el Plan de Consulta, culmina
desempeñar el rol de vocería. esta etapa e inicia la etapa de información. Tal hecho debe
11.4 La Guía Metodológica establecerá las pautas constar en el portal web de la entidad promotora.
de actuación de los facilitadores y facilitadoras,
asesores, asesoras e intérpretes. El Viceministerio de Artículo 18º.- Etapa de información
Interculturalidad promueve la participación efectiva de las
mujeres en dichas funciones. 18.1 Corresponde a las entidades promotoras
brindar información al o los pueblos indígenas y a sus
Artículo 12º.- De la participación de interesados en representantes, desde el inicio del proceso de consulta,
las medidas administrativas sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias
Cuando la medida administrativa sometida a consulta de la medida legislativa o administrativa. La etapa de
haya sido solicitada por un administrado, éste puede información dura entre treinta (30) y sesenta (60) días
ser invitado por la entidad promotora, por pedido de calendario, según establezca la autoridad promotora.
cualquiera de las partes y en cualquier etapa del proceso, 18.2 La información debe darse de forma adecuada y
con el fin de brindar información, realizar aclaraciones oportuna, con el objetivo de que el o los pueblos indígenas
o para evaluar la realización de cambios respecto del cuenten con información suficiente sobre la materia de
El Peruano
consulta, así como para evaluar la medida y formular alcanzar acuerdos sobre la medida objeto de consulta.
sus propuestas. Se deben usar medios de comunicación 20.2 En el caso de medidas legislativas o administrativas
cercanos a la población indígena de tal manera que de alcance general, la etapa de diálogo se realiza en la
puedan llegar efectivamente a sus organizaciones sede de la entidad promotora, salvo que las partes elijan
representativas y a sus representantes, sobre la base de una sede distinta, la cual debe contar con las facilidades
un enfoque intercultural. que permitan el adecuado desarrollo del proceso.
18.3 La entidad promotora alentará que el o los 20.3 En el caso de consulta de actos administrativos,
pueblos indígenas cuenten con la asistencia técnica que la etapa de diálogo se realizará en un lugar que facilite
fuera necesaria para la comprensión de la medida. la participación de los o las representantes del o de los
pueblos indígenas.
Artículo 19º.- Etapa de evaluación interna 20.4 Si algún pueblo indígena, que ya es parte del
proceso de consulta al haber sido debidamente informado
19.1 Las organizaciones representativas del o los y convocado, no participara en la etapa de diálogo, y en
pueblos indígenas y sus representantes deben contar con tanto aún no se haya firmado el Acta de Consulta, puede
un plazo razonable en consideración de la naturaleza de la incorporarse al proceso, previa presentación de sus
medida con el fin de realizar un análisis sobre los alcances aportes y aceptando el estado en el que se encuentra el
o
e incidencias de la medida legislativa o administrativa y proceso al momento de su incorporación, incluyendo los
sobre la relación directa entre su contenido y la afectación acuerdos que ya se hubieran adoptado.
ch
de sus derechos colectivos, calidad de vida y desarrollo 20.5 La entidad promotora deberá, en caso sea
de los pueblos indígenas. necesario y para el desarrollo de esta etapa, cubrir los
19.2 Debe incorporarse dentro de los costos del costos de los traslados, alimentación y alojamiento de
proceso de consulta el apoyo logístico que debe brindarse los o las representantes del o de los pueblos indígenas
a los pueblos indígenas para la realización de la etapa de y de los miembros de organizaciones representativas
re
evaluación interna y conforme lo señalado en el artículo indígenas necesarios para el desarrollo del proceso de
26º del Reglamento. consulta; de conformidad con lo señalado en el artículo
19.3 Acabado el proceso de evaluación interna, y 26º del Reglamento.
dentro del plazo de dicha etapa, los o las representantes 20.6 El período máximo de esta etapa será de treinta
del o de los pueblos indígenas deberán entregarle a la
entidad promotora, un documento escrito y firmado, o
de forma verbal, dejándose constancia en un soporte
De
(30) días calendario, pudiendo ser extendido, por razones
debidamente justificadas y por acuerdo de las partes.
20.7 En el desarrollo de la etapa de diálogo se
que lo haga explícito, en el cual podrán indicar su observarán las siguientes reglas mínimas:
acuerdo con la medida o presentar su propuesta acerca
de lo que es materia de consulta, debiendo referirse en a) El o los pueblos indígenas tienen el derecho de usar
particular a las posibles consecuencias directas respecto su lengua nativa o el idioma oficial. Cuando alguna de las
de
a las afectaciones a sus derechos colectivos. Si los o las partes desconozca el idioma del interlocutor se contará
representantes no pudieran firmarlo, pueden colocar su con los intérpretes respectivos.
huella digital. b) Al iniciar la etapa de diálogo, la entidad promotora
19.4. En caso los o las representantes del o de los de la medida legislativa o administrativa debe realizar
pueblos indígenas señalen que se encuentran de acuerdo una exposición sobre los desacuerdos subsistentes al
con la medida, concluye el proceso de consulta. La terminar la etapa de evaluación interna sobre la base de
autoridad toma el documento indicado en el numeral
ca
los documentos que las partes presentaron al finalizar

anterior, en que se señala el acuerdo, como Acta de
dicha etapa. Realizada esta presentación se inicia el
Consulta. En caso de que los o las representantes de las
proceso de búsqueda de consenso.
organizaciones representativas del o los pueblos indígenas
presenten modificaciones, aportes o propuestas, tales
Artículo 21º.- Suspensión y abandono del proceso
servirán para iniciar la etapa de diálogo propiamente
e
dicha. de diálogo
19. 5 En caso los o las representantes del o de los
21.1 Si durante el proceso de consulta se produjeran
ot
pueblos indígenas no expresen su voluntad colectiva

conforme lo señalado en el numeral 19.3 dentro del plazo actos o hechos ajenos a las partes que perturbaran el
previsto para la evaluación interna, la entidad promotora proceso de diálogo, la entidad promotora suspenderá
entenderá que existe desacuerdo con la medida y el mismo hasta que se den las condiciones requeridas,
bli
convocará a la primera reunión de la etapa de diálogo. sin perjuicio de que las autoridades gubernamentales
En dicha reunión los o las representantes deberán competentes adopten las medidas previstas en la
presentar los resultados de la evaluación interna. En legislación. La decisión de suspensión se sustentará en
caso no pudieran entregarlos, por razones debidamente un informe motivado sobre los actos o hechos que afectan
justificadas, la entidad promotora volverá a citarlos en el proceso de diálogo, no pudiendo dicha suspensión o la
Bi
dicha reunión, y dentro del plazo de la etapa de diálogo, suma de ellas, de ser el caso, superar el plazo de quince
con el fin de recibir dicha evaluación e iniciar la búsqueda (15) días calendario.
de acuerdos, de ser el caso. Cumplido ese plazo la entidad promotora podrá
Si a pesar de lo señalado en el párrafo anterior, los convocar al diálogo en un lugar que garantice la continuidad
o las representantes del o de los pueblos indígenas no del proceso, en coordinación, de ser posible, con los o las
presentaran los resultados de la evaluación interna, sean representantes del o de los pueblos indígenas.
en forma oral o escrita, se entenderá abandonado el En cualquier caso, la entidad promotora pondrá fin
proceso de consulta y se pasará a la etapa de decisión. al proceso de diálogo si el incumplimiento del principio
19.6 En caso de haber varios representantes del o de de buena fe impidiera la continuación del proceso de
los pueblos indígenas, con opiniones divergentes, cada consulta, elaborando un informe sobre las razones
una de ellos podrá emitir sus propias opiniones sobre la que sustentan dicha decisión, sin perjuicio de que las
medida materia de consulta. Todas las partes, incluso las autoridades gubernamentales competentes adopten las
que señalaron su acuerdo, tienen el derecho de participar medidas previstas en la legislación, de ser el caso, luego
en este caso en la etapa de diálogo. de lo cual se pasará a la etapa de decisión.
19.7 La evaluación interna debe completarse dentro 21.2 El o los pueblos indígenas pueden desistirse,
de un plazo máximo de treinta (30) días calendario. no continuar, o abandonar el proceso de consulta. Las
entidades promotoras deben agotar todos los medios
Artículo 20º.- Etapa de diálogo posibles previstos en la Ley y el Reglamento para generar
escenarios de diálogo. Si luego de lo señalado no es posible
20.1 El diálogo intercultural se realiza respecto de lograr la participación del o de los pueblos indígenas, a
aquellos aspectos en donde se presentan diferencias entre través de sus organizaciones representativas, la entidad
las posiciones de la propuesta de la entidad promotora y promotora dará el proceso por concluido, elaborando un
las presentadas por el o los pueblos indígenas. Esta debe informe que sustente la decisión adoptada, dentro del
guiarse por un esfuerzo constante, y de buena fe, por plazo de la etapa de diálogo.
El Peruano
Artículo 22º.- Acta de consulta serán consultadas en aquellos aspectos que impliquen
una modificación directa de los derechos colectivos de los
22.1 En el Acta de Consulta deben constar, de ser el pueblos indígenas.
caso, los acuerdos adoptados, señalando expresamente 27.2 Para tal fin, se consultará al o los pueblos
si los mismos son totales o parciales. En caso de no existir indígenas, a través de sus representantes elegidos de
acuerdo alguno, o cuando el acuerdo es parcial, debe acuerdo a sus propios usos y costumbres.
quedar constancia de las razones del desacuerdo parcial 27.3 El proceso de consulta a los pueblos indígenas
o total. referido en el inciso anterior, se realizará a través de sus
22.2 El Acta será firmada por los o las representantes organizaciones representativas asentadas en el ámbito
del o de los pueblos indígenas y por los funcionarios y geográfico de la medida.
funcionarias debidamente autorizados de la entidad 27.4 Conforme al numeral 8 del artículo 118º de la
promotora. Constitución Política del Perú, las medidas reglamentarias
De negarse a firmar el Acta, se entenderá como una no pueden transgredir ni desnaturalizar las leyes, por
manifestación de desacuerdo con la medida, y se pasará lo que no pueden cambiar la situación jurídica de los
a la etapa de decisión.
derechos colectivos de los pueblos indígenas previstos en
la ley. Sin perjuicio de lo anterior, podrían utilizarse los
o
Artículo 23º.- Etapa de decisión
mecanismos de participación ciudadana previstos en la
23.1 La decisión final sobre la aprobación de la medida legislación, distintos a la consulta, conforme lo señala el
ch
legislativa o administrativa corresponde a la entidad Convenio 169 de la OIT.
promotora. Dicha decisión debe estar debidamente 27.5 Cuando, de manera excepcional, el Poder
motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, Ejecutivo ejercite las facultades legislativas previstas en
sugerencias y recomendaciones planteados por el o los el artículo 104º de la Constitución Política del Perú, se
pueblos indígenas durante el proceso de diálogo, así como consultará aquellas disposiciones del proyecto de Decreto
re
el análisis de las consecuencias directas que la adopción de Legislativo que impliquen una modificación directa de
una determinada medida tendría respecto a sus derechos los derechos colectivos de los pueblos indígenas. El
colectivos reconocidos en la Constitución Política del Perú Poder Ejecutivo incluirá, en el pedido de delegación de
y en los tratados ratificados por el Estado Peruano. De facultades, un período adicional para el desarrollo del
23.2 De alcanzarse un acuerdo total o parcial entre proceso de consulta.
el Estado y el o los pueblos indígenas, como resultado 27.6 La consulta de los proyectos de Decretos
del proceso de consulta, dicho acuerdo es de carácter Legislativos se realizará sólo respecto del artículo o
obligatorio para ambas partes. artículos que pudieran implicar un cambio en la situación
23.3 En caso de que no se alcance un acuerdo y la jurídica de un derecho colectivo reconocido a los pueblos
entidad promotora dicte la medida objeto de consulta, le indígenas. Estarán comprendidos en el proceso de
corresponde a dicha entidad adoptar todas las medidas consulta sólo los pueblos indígenas que pudieran ser
de
que resulten necesarias para garantizar los derechos afectados directamente por el artículo o artículos antes
colectivos del o de los pueblos indígenas, así como indicados, a través de sus organizaciones representativas
los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo, asentadas en el ámbito geográfico de la medida.
promoviendo la mejora de su calidad de vida. Los o las 27.7 La dación de Decretos de Urgencia se rige por las
representantes que expresen su desacuerdo tienen el reglas establecidas en el numeral 19 del artículo 118º de
derecho de que el mismo conste en el Acta de Consulta. la Constitución Política del Perú.
ca
Artículo 24º.- Plazo máximo del proceso de TÍTULO IV

consulta
El plazo máximo para el desarrollo de las etapas de DE LAS FUNCIONES DEL VICEMINISTERIO
publicidad, información, evaluación interna y diálogo es DE INTERCULTURALIDAD SOBRE EL DERECHO
de ciento veinte (120) días calendario; contados a partir A LA CONSULTA
e
de la entrega de la propuesta de medida administrativa o

legislativa hasta la firma del Acta de Consulta. Artículo 28º.- Funciones del Viceministerio de
Interculturalidad
ot
Artículo 25º.- Informe de consulta Son funciones del Viceministerio de Interculturalidad

Culminado el proceso de consulta, la entidad promotora las establecidas por Ley y el Reglamento de Organización
debe publicar en su portal web un Informe conteniendo: y Funciones del Ministerio de Cultura. Estas incluyen:
bli
a) La propuesta de medida que se puso a consulta. 1. Concertar, articular y coordinar la política estatal
b) El Plan de Consulta. de implementación del derecho a la consulta. Asimismo,
c) Desarrollo del proceso. brinda opinión previa sobre procedimientos para aplicar el
d) Acta de Consulta. derecho a la consulta.
Bi
e) Decisión adoptada, de ser el caso. 2. Brindar asistencia técnica y capacitación previa

a las entidades promotoras y a las organizaciones
El Informe Final debe ser remitido a los o las representativas y a sus representantes, del o de los
representantes del o de los pueblos indígenas que pueblos indígenas, así como atender las dudas que surjan
participaron en el proceso de consulta. en cada proceso en particular, en coordinación con las
entidades promotoras.
Artículo 26º.- Financiamiento del proceso de 3. Emitir opinión, de oficio o a pedido de cualquiera
consulta de las entidades promotoras, sobre la calificación de
las medidas legislativas o administrativas proyectadas
26.1 En el caso de medidas legislativas y administrativas por dichas entidades, sobre el ámbito de la consulta y
de alcance general, corresponde a la entidad promotora la determinación del o de los pueblos indígenas a ser
financiar los costos del proceso de consulta. consultados, así como sobre el Plan de Consulta.
26.2 En el caso de consultas de actos administrativos, 4. Asesorar a la entidad responsable de ejecutar la
los costos del proceso se incorporan en las tasas que
cubren los costos del trámite de la indicada medida. consulta y al o los pueblos indígenas que son consultados
26.3 Las entidades promotoras identificarán o en la definición del ámbito y características de la misma.
modificarán en sus TUPA los procedimientos a los que se 5. Elaborar, consolidar y actualizar la Base de Datos
le aplique el presente artículo. Oficial relativa a los pueblos indígenas, en donde también
se registrarán sus organizaciones representativas.
Artículo 27º.- De la consulta de medidas legislativas 6. Registrar los resultados de las consultas realizadas.
u otras de alcance general a cargo del Gobierno Para tal fin, las entidades promotoras deben remitirle
Nacional. en formato electrónico, los Informes de Consulta. La
información debe servir de base para el seguimiento del
27.1 Las medidas legislativas o administrativas de cumplimiento de los acuerdos adoptados en los procesos
alcance general, incluyendo los planes y programas, sólo de consulta.
El Peruano
7. Crear, mantener y actualizar un Registro de Sexta.- Contenidos de los instrumentos del sistema
Facilitadores, así como el Registro de Intérpretes de las nacional de evaluación de impacto ambiental
lenguas indígenas. El contenido de los instrumentos del Sistema Nacional
8. Dictar una Guía Metodológica para la implementación de Evaluación de Impacto Ambiental señalados en el
del derecho de consulta, incluyendo documentos modelo, artículo 11º del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM,
en el marco de la Ley y el Reglamento. incluirá información sobre la posible afectación de los
derechos colectivos de los pueblos indígenas que pudiera
Artículo 29º.- Base de Datos Oficial ser generada por el desarrollo del proyecto de inversión.
29.1 La Base de Datos Oficial de los pueblos indígenas Sétima.- Garantías a la Propiedad comunal y del
y sus organizaciones a que hace referencia la Ley, derecho a la tierra de los pueblos indígenas.
constituye un instrumento de acceso público y gratuito, El Estado brinda las garantías establecidas por Ley y
que sirve para el proceso de identificación de los pueblos por la Constitución Política del Perú a la propiedad comunal.
indígenas. No tiene carácter constitutivo de derechos. El Estado, en el marco de su obligación de proteger el
29.2 El Viceministerio de Interculturalidad es la entidad derecho de los pueblos indígenas a la tierra, establecido
responsable de elaborar, consolidar y actualizar la Base en la Parte II del Convenio 169 de la OIT, así como al uso
o
de Datos Oficial. Mediante Resolución Ministerial del de los recursos naturales que les corresponden conforme
Ministerio de Cultura se aprueba la directiva que la regula, a Ley, adopta las siguientes medidas:
ch
incluyendo los procedimientos para la incorporación
de información en la misma, en particular la disponible a) Cuando excepcionalmente los pueblos indígenas
en las distintas entidades públicas, así como para la requieran ser trasladados de las tierras que ocupan se
coordinación con las organizaciones representativas aplicará lo establecido en el artículo 16 del Convenio
de los pueblos indígenas. La Resolución Ministerial se 169 de la OIT, así como lo dispuesto por la legislación en
re
aprobará dentro de los treinta (30) días calendario de la materia de desplazamientos internos.
entrada en vigencia del Reglamento. b) No se podrá almacenar ni realizar la disposición
29.3 Todo organismo público al cual se le solicite final de materiales peligrosos en tierras de los pueblos
información para la construcción de la Base de Datos indígenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen
Oficial está en la obligación de brindarla.
Artículo 30º.- Deberes del funcionario público en el

De
dichas actividades, sin el consentimiento de los titulares
de las mismas, debiendo asegurarse que de forma previa
a tal decisión reciban la información adecuada, debiendo
proceso de consulta cumplir con lo establecido por la legislación nacional
Los funcionarios y funcionarias públicos que vigente sobre residuos sólidos y transporte de materiales
participen en cualquiera de las etapas del proceso de y residuos peligrosos.
consulta deberán actuar, bajo responsabilidad, en estricto
de
cumplimiento de lo establecido en la Ley y el Reglamento, Octava.- Aprobación de medidas administrativas

en el marco del principio de Buena Fe. con carácter de urgencia
En caso las entidades promotoras requieran adoptar
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, una medida administrativa con carácter de urgencia,
TRANSITORIAS Y FINALES debidamente justificado, el proceso de consulta se
efectuará considerando los plazos mínimos contemplados
en el presente reglamento.
ca
Primera.- Aplicación del reglamento

Las entidades promotoras deberán aplicar los
Novena.- Protección de pueblos en aislamiento y
procedimientos establecidos en la Ley y el Reglamento
en contacto inicial
de forma inmediata. Modifíquese el artículo 35º del Decreto Supremo
Nº 008-2007-MIMDES conforme al siguiente texto:
e
Segunda.- Seguimiento
La Presidencia del Consejo de Ministros creará “Artículo 35º.- Aprovechamiento de recursos por
una Comisión Multisectorial para el seguimiento de
ot
necesidad pública.- Cuando en la reserva indígena se

la aplicación del derecho a la consulta, la cual estará ubique un recurso natural cuya exploración o explotación
integrada por representantes de los sectores del Poder el Estado considere de necesidad pública, la autoridad
Ejecutivo con responsabilidades en la aplicación del sectorial competente solicitará al Viceministerio de
bli
presente Reglamento. Esta Comisión emitirá informes, Interculturalidad del Ministerio de Cultura la opinión
y podrá plantear recomendaciones para la debida técnica previa vinculante sobre los estudios de impacto
implementación y mejora en la aplicación del derecho a ambiental requeridos conforme a Ley.
la consulta. Para tal fin, podrá convocar a expertos que La opinión técnica, será aprobada por Resolución
colaboren en el desarrollo de sus responsabilidades. Vice Ministerial y deberá contener las recomendaciones u
Bi
observaciones que correspondan.

Tercera.- Progresividad del Registro de Corresponde al Viceministerio de Interculturalidad
Facilitadores e Intérpretes adoptar o coordinar las medidas necesarias con
La obligación establecida en el artículo 11.2 entrará los sectores del Régimen Especial Transectorial de
en vigencia progresivamente conforme lo establezca el Protección, a fin de garantizar los derechos del pueblo en
Ministerio de Cultura, mediante Resolución Ministerial, el aislamiento o contacto inicial.”
cual definirá las medidas transitorias que correspondan.
En tanto, los facilitadores e intérpretes son propuestos por Décima.- Participación en los beneficios
el Viceministerio de Interculturalidad. Conforme a lo señalado en el artículo 15 del Convenio
169 de la OIT, los pueblos indígenas deberán participar
Cuarta.- Excepción a derecho de tramitación siempre que sea posible en los beneficios que reporte el
El presente Decreto Supremo constituye la autorización uso o aprovechamiento de los recursos naturales de su
prevista en el artículo 45º, numeral 45.1 de la Ley Nº ámbito geográfico, y percibir una indemnización equitativa
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de
respecto de las tasas que cubran el costo del proceso de las mismas, de acuerdo a los mecanismos establecidos
consulta. por ley.
Quinta.- Derecho a la participación Décimo Primera.- Publicación de la Guía
Conforme a lo señalado en el Convenio 169 de la OIT, Metodológica
corresponde a las distintas entidades públicas, según La Guía Metodológica se publicará en el portal
corresponda, desarrollar los mecanismos de participación web del Ministerio de Cultura dentro de los treinta (30)
dispuestos en la legislación vigente, los cuales serán días calendario contados desde la entrada en vigencia
adicionales o complementarios a los establecidos para el del Reglamento. El Viceministerio de Interculturalidad
proceso de consulta. realizará actualizaciones periódicas de dicho documento.
El Peruano
Décimo Segunda.- Medidas administrativas su artículo 7.3 fija los montos máximos por conceptos de
complementarias viáticos por día en el caso de las invitaciones de viajes
Cuando una medida administrativa ya consultada al exterior que incluyan financiamiento parcial; por lo que
requiera, para dar inicio a las actividades autorizadas por debe otorgarse viáticos diarios hasta un 40% del que
ella, de la aprobación de otras medidas administrativas de corresponde a la zona geográfica;
carácter complementario, estas últimas no requerirán ser Que, las actividades antes mencionadas se encuentran
sometidas a procesos de consulta. previstas en el Rubro 5 : Medidas de Confianza Mutua,
Item 39 del Anexo 1 del Plan Anual de Viajes al Exterior
Décimo Tercera.- Coordinación en procesos de del Sector Defensa para el Año Fiscal 2012, aprobado con
promoción de la inversión privada Resolución Suprema N° 014-2012 DE/SG del 13 de enero
En el caso de los procesos de promoción de la de 2012, y su modificatoria aprobada con Resolución
inversión privada, corresponderá a cada Organismo Suprema Nº 017-2012 DE de fecha 20 enero de 2012;
Promotor de la Inversión Privada coordinar con la entidad De conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 29605
promotora la oportunidad en que ésta deberá realizar la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de
consulta previa, la cual debe ser anterior a la aprobación Defensa y su Reglamento de Organización y Funciones,
de la medida administrativa correspondiente. aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-2011-DE, la Ley
o
Nº 27619, que regula la autorización de viajes al exterior
Décimo Cuarta.- Reinicio de Actividad de servidores y funcionarios públicos, y su reglamento
No requerirá proceso de consulta aquella medida aprobado por el Decreto Supremo Nº 047-2002-PCM,
ch
administrativa que apruebe el reinicio de actividad, en el Decreto Supremo Nº 002-2004-DE-SG, que aprueba
tanto no implique variación de los términos originalmente el Reglamento de Viajes al Exterior de Personal Militar
autorizados. y Civil del Sector Defensa y el numeral 10.1 del artículo
10 de la Ley Nº 29812, Ley de Presupuesto del Sector
Décimo Quinta.- Educación, Salud y Provisión de Público para el Año Fiscal 2012;
re
Servicios Públicos
La construcción y mantenimiento de infraestructura en SE RESUELVE:
materia de salud, educación, así como la necesaria para Artículo 1°.- Autorizar el viaje al exterior en Comisión de
la provisión de servicios públicos que, en coordinación De Servicio del señor Lizandro Pablo MAYCOCK GUERRERO,
con los pueblos indígenas, esté orientada a beneficiarlos, Viceministro de Recursos para la Defensa; del Embajador
no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta Mario Juvenal LÓPEZ CHÁVARRI, Director General de
previsto en el Reglamento. Relaciones Internacionales; del Teniente General FAP
Décimo Sexta.- Financiamiento Jaime FIGUEROA OLIVOS, Jefe del Estado Mayor General
La aplicación de la presente norma se hará con cargo de la Fuerza Aérea; del Contralmirante Víctor POMAR
al presupuesto institucional de las entidades promotoras CALDERÓN, Director Ejecutivo del Servicio Industrial de la
Marina S.A.; del Contralmirante Fernando CERDÁN RUÍZ,
de
correspondientes sin demandar recursos adicionales al

Tesoro Público. Comandante de la Fuerza de Submarinos; del General
de Brigada EP Antenor CABALLERO MÉNDEZ, Jefe del
772287-4 Servicio de Ingeniería del Ejército, y del Coronel EP Dante
BALLENA CARRASCO, Oficial de Enlace del Ejército del
Perú, a fin que acompañen y asesoren al señor Ministro de
Defensa durante su Visita Oficial a la República de Corea
DEFENSA
ca
del 04 al 10 de abril de 2012.

Artículo 2°.- El Ministerio de Defensa - Administración
Autorizan viaje de personal del General, efectuará los pagos que correspondan, de
acuerdo al siguiente detalle:
Ministerio a fin de acompañar al Viáticos:
Ministro de Defensa en su Visita Oficial
e
US$ 260.00 x 40% x 7 personas x 7 días US$ 5,096.00

a la República de Corea Total : US$ 5,096.00
ot
RESOLUCIÓN SUPREMA Artículo 3º.- El Ministro de Defensa queda facultado

Nº 145-2012-DE/ para variar la fecha de inicio y término de la autorización
a que se refiere el Artículo 1º, sin exceder el total de
bli
Lima, 2 de abril de 2012 días autorizados; y sin variar la actividad para la cual se
autoriza el viaje, ni el nombre de los participantes.
CONSIDERANDO: Artículo 4º.- El personal autorizado deberá cumplir
con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto Supremo
Que, mediante Carta de 13 de febrero de 2012, el Nº 047-2002-PCM de fecha 05 de Junio del 2002,
Bi
Ministro de Defensa Nacional de la República de Corea, relacionado con la sustentación de viáticos.

cursa invitación al señor Ministro de Defensa para que del 04 Artículo 5º.- El personal autorizado, deberá cumplir con
al 10 de abril de 2012, realice una visita oficial a dicho país a presentar un informe detallado ante el Titular de la Entidad,
fin de incrementar el nivel de cooperación entre nuestros dos describiendo las acciones realizadas y los resultados
países en el campo de la Defensa y Seguridad; obtenidos durante el viaje autorizado, dentro de los (15) días
Que, además la mencionada visita a la República de calendario a partir de la fecha de retorno al país.
Corea permitirá tratar diversos aspectos de la agenda Artículo 6º.- La presente Resolución Suprema, no
bilateral en materia de Consulta y Cooperación en Defensa; dará derecho a exoneración ni liberación de impuestos
Que, mediante Carta dirigida al Ministro de Defensa aduaneros de ninguna clase o denominación.
Nacional de la República de Corea se agradeció la gentil Artículo 7º.- La presente Resolución Suprema será
invitación cursada por lo que es de interés institucional refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros y el
designar al personal que integrará la delegación peruana Ministro de Defensa.
que acompañará al señor Ministro de Defensa en las
mencionadas actividades; Regístrese, comuníquese y publíquese.
Que, mediante Carta de 23 de marzo de 2012, el OLLANTA HUMALA TASSO
Agregado de Defensa a la Embajada de la República Presidente Constitucional de la República
de Corea en el Perú, hace conocer que el Ministerio
de Defensa Nacional de su país, asumirá los gastos de ÓSCAR VALDÉS DANCUART
boletos internacionales, alojamiento y transporte interno Presidente del Consejo de Ministros
tanto para el señor Ministro de Defensa como para los
miembros de su comitiva, por lo que la parte peruana LUIS ALBERTO OTAROLA PEÑARANDA
deberá cubrir los gastos de alimentación; Ministro de Defensa
Que, la Directiva General Nº 007 -2011-MINDEF/VRD/
DGGAD, “Normas de Austeridad en el Gasto Público”, en 772287-8
CONVENIO núm. 169 DE LA OIT
C169 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del

Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 junio 1989, en su septuagésima sexta reunión;
Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la Recomendación

sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957;
Recordando los términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto
o
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de
ch
Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la
prevención de la discriminación;
Considerando que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los cambios
re
sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del
mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de
De
eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores;
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones
y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;
de
Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos
humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que
viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión;
ca
Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad

cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión
e
internacionales;
ot
Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la colaboración de las
Naciones Unidas, de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación, de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
bli
Cultura y de la Organización Mundial de la Salud, así como del Instituto Indigenista

Interamericano, a los niveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se tiene el
propósito de continuar esa colaboración a fin de promover y asegurar la aplicación de estas
Bi
disposiciones;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisión parcial del
Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957 (núm. 107), cuestión que constituye
el cuarto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio

internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957,
adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, el siguiente
Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989:
Parte I. Política General
Artículo 1
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y

económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos
total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender

de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país
en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias
o
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
ch
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental
para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
re
3. La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido
de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho
término en el derecho internacional.
De
Artículo 2
1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los

de
pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos
de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
2. Esta acción deberá incluir medidas:

ca
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y
oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;
e
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de

ot
esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus
instituciones;
bli
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias
socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de
la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.
Bi
Artículo 3
1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y
libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este
Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.
2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos
contenidos en el presente Convenio.
Artículo 4
1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas,
las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos
interesados.
2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por
los pueblos interesados.
3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir

menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.
Artículo 5
o
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
ch
a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y
espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la
índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;
re
b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;
De
c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas
encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas
condiciones de vida y de trabajo.
de
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

ca
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a

través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
e
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
ot
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y
de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
bli
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
Bi
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena
fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Artículo 7
1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de

los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los
planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos
especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que
promuevan dicho mejoramiento.
3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en
cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y
cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener
sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios
fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.
4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para
proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.
o
ch
Artículo 8
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente

en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
re
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
De
propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos
por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos
que puedan surgir en la aplicación de este principio.
de
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de

dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las
obligaciones correspondientes.
ca
Artículo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos
e
humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los
pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por
ot
sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán
bli
tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Artículo 10
Bi
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de

dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y
culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
Artículo 11
La ley deberá prohibir y sancionar la imposición a miembros de los pueblos interesados de

servicios personales obligatorios de cualquier índole, remunerados o no, excepto en los casos
previstos por la ley para todos los ciudadanos.
Artículo 12
Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder
iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos
representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas
para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse
comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros
medios eficaces.
Parte II. Tierras
Artículo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
o
reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o
ch
utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de

territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
re
ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Artículo 14
De
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre
las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse
medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén
de
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para
sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular
atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
ca
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras
que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de
sus derechos de propiedad y posesión.
e
3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional

ot
para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
Artículo 15
bli
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras
deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a
Bi
participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible
en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Artículo 16
1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados
no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren

necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno
conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la
reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por
la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos
interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras
tradicionales en cuanto dejen de existir la causas que motivaron su traslado y reubicación.
o
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales
ch
acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos
los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los
de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una
re
indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las
garantías apropiadas.
De
5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier
pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.
Artículo 17
de
1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los
miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
ca
2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de

enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su
comunidad.
e
3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las
ot
costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros
para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
bli
Artículo 18
La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de
Bi
los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y
los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.
Artículo 19
Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones
equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de:
a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan
sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer
frente a su posible crecimiento numérico;
b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos
pueblos ya poseen.
Parte III. Contratación y Condiciones de Empleo
Artículo 20
1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación

con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores
pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones
de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a
los trabajadores en general.
2. Los gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poder por evitar cualquier discriminación
entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores,
especialmente en lo relativo a:
o
ch
a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de promoción y de
ascenso;
b) remuneración igual por trabajo de igual valor;
re
c) asistencia médica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de
De
seguridad social y demás prestaciones derivadas del empleo, así como la vivienda;
d) derecho de asociación, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales

para fines lícitos, y derecho a concluir convenios colectivos con empleadores o con
organizaciones de empleadores.
de
3. Las medidas adoptadas deberán en particular garantizar que:
a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores

ca
estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades, así

como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la protección que confieren
la legislación y la práctica nacionales a otros trabajadores de estas categorías en los mismos
e
sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislación laboral y
de los recursos de que disponen;
ot
b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sometidos a condiciones de trabajo

peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposición a plaguicidas o a
bli
otras sustancias tóxicas;
c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sujetos a sistemas de contratación

Bi
coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas;
d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de

trato para hombres y mujeres en el empleo y de protección contra el hostigamiento sexual.
4. Deberá prestarse especial atención a la creación de servicios adecuados de inspección del

trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes a los
pueblos interesados, a fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de esta parte del
presente Convenio.
Parte IV. Formación Profesional, Artesanía e Industrias Rurales
Artículo 21
Los miembros de los pueblos interesados deberán poder disponer de medios de formación
profesional por lo menos iguales a los de los demás ciudadanos.
Artículo 22
1. Deberán tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros de los

pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación general.
2. Cuando los programas de formación profesional de aplicación general existentes no

respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos deberán
o
asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se pongan a su disposición programas y
ch
medios especiales de formación.
3. Estos programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las

condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo
re
estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán
ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea
De
posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y
el funcionamiento de tales programas especiales de formación, si así lo deciden.
Artículo 23
de
1. La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y

relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la
pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes
del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la
ca
participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar por que
se fortalezcan y fomenten dichas actividades.
e
2. A petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles, cuando sea posible, una
asistencia técnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las técnicas tradicionales y las
ot
características culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y

equitativo.
bli
Parte V. Seguridad Social y Salud
Artículo 24
Bi
Los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos

interesados y aplicárseles sin discriminación alguna.
Artículo 25
1. Los gobiernos deberán velar por que se pongan a disposición de los pueblos interesados
servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan
organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que
puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.
2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario.

Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados
y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus
métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.
3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de

personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud,
manteniendo al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia
sanitaria.
4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas
sociales, económicas y culturales que se tomen en el país.
Parte VI. Educación y Medios de Comunicación
Artículo 26
o
Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la
ch
posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con
el resto de la comunidad nacional.
Artículo 27
re
1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán
De
desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades
particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de
valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.
2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su

de
participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con miras a transferir

progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas,
cuando haya lugar.
ca
3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias
instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas
mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán
e
facilitárseles recursos apropiados con tal fin.

ot
Artículo 28
1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a
bli
escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el

grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán
celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan
Bi
alcanzar este objetivo.
2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad
de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país.
3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos
interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.
Artículo 29
Un objetivo de la educación de los niños de los pueblos interesados deberá ser impartirles
conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de
igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional.
Artículo 30
1. Los gobiernos deberán adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos
interesados, a fin de darles a conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que
atañe al trabajo, a las posibilidades económicas, a las cuestiones de educación y salud, a los
servicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio.
2. A tal fin, deberá recurrirse, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la utilización de

los medios de comunicación de masas en las lenguas de dichos pueblos.
Artículo 31
Deberán adoptarse medidas de carácter educativo en todos los sectores de la comunidad

nacional, y especialmente en los que estén en contacto más directo con los pueblos
o
interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos
ch
pueblos. A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y demás
material didáctico ofrezcan una descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y
culturas de los pueblos interesados.
re
Parte VII. Contactos y Cooperación a Través de las Fronteras
Artículo 32
De
Los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos
internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales
a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica, social, cultural,
de
espiritual y del medio ambiente.
Parte VIII. Administración

ca
Artículo 33
1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio

e
deberá asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para

administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o
ot
mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus funciones.
2. Tales programas deberán incluir:

bli
a) la planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los pueblos

interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio;
Bi
b) la proposición de medidas legislativas y de otra índole a las autoridades competentes y el

control de la aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesados.
Parte IX. Disposiciones Generales
Artículo 34
La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio
deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada
país.
Artículo 35
La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos
y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y
recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o
acuerdos nacionales.
Parte X. Disposiciones Finales
Artículo 36
Este Convenio revisa el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957.
Artículo 37
o
ch
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su registro, al
Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 38
re
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización Internacional
De
del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros
hayan sido registradas por el Director General.
de
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses
después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 39
ca
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un
período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor,
e
mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional

del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya
ot
registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año después de
bli
la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del
derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de
diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de
Bi
diez años, en las condiciones previstas en este artículo.
Artículo 40
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los Miembros
de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones,
declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda ratificación que le

haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de los Miembros de la
Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente Convenio.
Artículo 41
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al Secretario General

de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artículo 102 de la
Carta de las Naciones Unidas, una información completa sobre todas las ratificaciones,
declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos
precedentes.
Artículo 42
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional

del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria sobre la aplicación del Convenio, y
considerará la conveniencia de incluir en el orden del día de la Conferencia la cuestión de su
revisión total o parcial.
o
ch
Artículo 43
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o
parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario:
re
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la
De
denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo
39, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio
cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
de
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los
Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor.
ca
Artículo 44
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente auténticas.
e
ot
Cross references:
CONVENIOS:C107 Convenio sobre poblaciones indígena y tribuales, 1957
bli
RECOMENDACIONES:R104 Recomendación sobre poblaciones indígenas y

tribuales, 1957
REVISION:C107 Este Convenio revisa el Convenio sobre poblaciones indígenas y
Bi
tribuales, 1957

Consulta Previa y Libre Determinacion de Los Pueblos Peru - Tesis

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

INFORME DE TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE:

AUTORAS: ELIA YOCSUNE OCUPA ABAD

STEFANY SALDAÑA VELÁSQUEZ

ASESOR: Mg. ALAN ROVERD YARROW YARROW

Por haberme acompañado y guiado a lo

Andrea, por su amor y apoyo

Nivia, Yesenia y Rudy, porque creyeron

en mí y me sacaron adelante, dándome

alcanzada mi meta, ya que siempre

estuvieron impulsándome en los

porque el orgullo que sienten por mí, fue

Por el cariño y apoyo brindado en los

Elia Yocsune Ocupa Abad.

Por haberme acompañado y guiado a lo

Rosa Amelia, por su amor y apoyo

incondicional en los momentos

Misael, por su cariño y comprensión,

porque siempre estaremos dispuestos a

Por el cariño y apoyo brindado en los

Stefany Saldaña Velásquez.

A nuestro Profesor, Alan Roverd Yarrow Yarrow, por aceptar ser

Al alcalde del distrito de Quilcas, provincia de Huancayo,

departamento de Junín, Sr. Dennys Mercurio Cuba Rivera, por

investigación. Muchas gracias.

SEÑOR DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS –

Señores Miembros del Jurado:

Elia Yocsune Ocupa Abad y Stefany Saldaña Velásquez, Bachilleres en Derecho y

Durante el desarrollo de la presente investigación, se ha recurrido a la doctrina,

oportunidad, expresamos nuestro agradecimiento y reconocimiento a los señores

Trujillo, 21 de Julio del 2016.

Elia Yocsune Ocupa Abad Stefany Saldaña Velásquez

INFORME DEL PROFESOR ASESOR

A: Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

DE: Dr. Alan Roverd Yarrow Yarrow

ASUNTO: Informe de asesoría de Tesis

FECHA: julio de 2016

De conformidad con lo estipulado por las normas pertinentes del Reglamento

la etapa previa en la identificación de la problemática, en la formulación de la hipótesis

de trabajo y en la discusión de su verificación y validez de las propuestas, en mi calidad

Indígenas u Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los

Pueblos en el Perú”, cumplo con informar a usted lo siguiente:

1. En lo relacionado con el Plan de tesis, de conformidad con lo trabajado los

investigadores enuncian su problema, bajo la interrogante: El Estado a través de

la Ley Nº 29785 Ley de Consulta Previa y su Reglamento, regulado en el D.S.

Nº 001-2012-MC, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos

indígenas en el Perú. La hipótesis que postulan sustentan que el Estado Peruano

ha regulado el Derecho de Consulta Previa en la Ley Nº 29785 y su Reglamento

D.S. Nº 001-2012-MC, más no garantiza el derecho a la libre determinación de

los pueblos, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, puesto que no ha sabido

integrarlos al mismo, otorgando concesiones a empresas privadas, sin antes

hacerles partícipes a través de la consulta, vulnerando así su autonomía,

derecho adquirido internacionalmente. Los objetivos han sido divididos en

generales y específicos. Dentro de su estructura de condicionan externamente

puntos vienen abordados en la primera parte de la tesis referida al marco

previa, su ordenamiento constitucional, el derecho de autodeterminación de los

orientación para demostrar los planteamientos formulados en la hipótesis.

3. En capítulo nueve se plantea el análisis de un caso práctico referente Ordenanza

Regional Nº 108-2011-GRJ/CR expedida por el Gobierno Regional de Junín en

donde se evidencia la incompatibilidad con el derecho de consulta previa de los

4. En el Capítulo diez, se exponen los resultados y la discusión de resultados, de

la encuesta realizada a la comunidad campesina del Distrito de Quilcas,

Provincia de Huancayo, Departamento de Junín, de la misma manera