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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL 2018.1
DOS CRIMES CONTRA A VIDA ................................................................................................... 21
1. HOMICÍDIO ........................................................................................................................... 21
1.1. PREVISÃO LEGAL ......................................................................................................... 21
1.2. CONCEITO..................................................................................................................... 22
1.3. TOPOGRAFIA DO CRIME.............................................................................................. 22
1.4. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 22
1.5. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 23
1.6. OBJETO MATERIAL....................................................................................................... 23
1.7. TIPO OBJETIVO............................................................................................................. 23
1.8. MEIOS DE EXECUÇÃO ................................................................................................. 24
1.9. TIPO SUBJETIVO .......................................................................................................... 24
1.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ...................................................................................... 24
1.11. HOMICÍDIO DOLOSO PRIVILEGIADO (ART. 121 §1º) .................................................. 25
1.11.1. Previsão legal .......................................................................................................... 25
1.11.2. “Privilegiadoras” (na realidade são minorantes especiais) ....................................... 25
1.11.3. Privilegiadoras e erro na execução .......................................................................... 27
1.11.4. Comunicabilidade das privilegiadoras ...................................................................... 27
1.12. HOMICÍDIO DOLOSO QUALIFICADO (art. 121, §2º) ..................................................... 28
1.12.1. Previsão legal .......................................................................................................... 28
1.12.2. Compatibilidade entre qualificadora e dolo eventual ................................................ 28
1.12.3. Qualificadoras do homicídio em espécie (análise do art. 121, §2º) .......................... 29
1.12.4. Ocorrência de duas ou mais qualificadoras ............................................................. 46
1.13. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO ................................................................. 47
1.14. HOMICÍDIO CULPOSO (ART. 121 §3º) .......................................................................... 48
1.15. MAJORANTES DO HOMICÍDIO (ART. 121 § 4º)............................................................ 49
1.15.1. Previsão legal .......................................................................................................... 49
1.15.2. Majorantes do homicídio culposo ............................................................................. 49
1.15.3. Majorante do homicídio doloso ................................................................................ 52
1.15.4. Majorante do homicídio doloso praticado por grupo de extermínio .......................... 53
1.15.5. Majorante do feminicídio .......................................................................................... 53
1.16. PERDÃO JUDICIAL (ART. 121 §5º) ............................................................................... 55
1.16.1. Previsão legal e conceito ......................................................................................... 55
1.16.2. Ônus da prova ......................................................................................................... 55
1.16.3. Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial .................................. 55
2. PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO ............................................................................................. 57
2.1. PREVISÃO LEGAL ......................................................................................................... 57
2.2. CONCEITO DE SUICÍDIO .............................................................................................. 57
2.3. OBJETO JURÍDICO........................................................................................................ 57
2.4. PUNIBILIDADE DO PARTÍCIPE ..................................................................................... 57
1. HOMICÍDIO
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição e pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social
ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela
Lei nº 13.104, de 2015)
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança
Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu
cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão
dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o
crime envolve: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
I - violência doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Incluído pela Lei nº
13.104, de 2015)
Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.
Aumento de pena
§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime
resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o
agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as
consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo
doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é
praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta)
anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a
pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma
1.2. CONCEITO
Nelson Hungria: É o tipo central de crimes contra a vida e é o ponto culminante na orografia
(montanha) dos crimes. O homicídio é o crime por excelência.
Conceito moderno: Destruição da vida extrauterina de alguém praticada por outra pessoa.
Concurso: onde está o homicídio preterdoloso? NÃO está aqui no art. 121. Está no art. 129,
§3º, lesão corporal seguida de morte.
Qualquer pessoa, isolada ou associada a outrem. Trata-se de crime comum, ou seja, o tipo
não exige qualidade ou condição especial do agente.
1ª C: O irmão criminoso deve ser absolvido. No conflito entre o interesse de punir e o estado
de liberdade do irmão inocente, prevalece este último (Euclides da Silveira).
2ª C: O irmão criminoso deve ser condenado, mas só vai cumprir pena quando o irmão
inocente praticar crime sujeito à pena de prisão (FMB). Prevalece o direito à liberdade.
Magalhães Noronha entende que o Estado é tão vítima quanto a pessoa que morreu. “A vida
humana é condição de existência do próprio Estado”.
Novamente os irmãos siameses: Se o agente quer matar apenas um dos irmãos, responderá
quanto a este com dolo direto de 1º grau, e em face do segundo responderá com dolo direto de 2º
grau, pois a morte de um irmão era evento necessário para a morte do outro (ver acima).
Se for pessoa morta, trata-se de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto
material do crime.
O momento no qual a vida passa a ser extrauterina refere-se ao início do parto. Antes é
aborto; após é homicídio ou infanticídio. Três correntes discutem qual é o momento exato de início
do parto:
OBS: Rogério Greco afirma que, adotando-se a teoria da imputação objetiva seria possível sustentar
que o fato seria atípico, pois não haveria incremento de risco, uma vez que o resultado morte
ocorreria de qualquer forma.
- Por meios físicos, psicológicos ou emocionais. Exemplo: meios mecânicos ou susto, riso,
emoção violenta.
O homicídio admite tanto a forma dolosa (dolo direto ou eventual), como a forma culposa,
nos termos do §3º do art. 121.
OBS2: existe posicionamento que defende que o homicídio praticado por grupo de
extermínio é sempre qualificado, pois praticado por motivo torpe.
Trata-se de uma causa de diminuição da pena (minorante) devendo ser levada em conta na
3ª fase da aplicação da pena. Em razão da pena do homicídio, a redução não é muito alta. A
expressão PODE, prevista no §1º, deve ser lida DEVE. O privilégio faz parte da votação dos
quesitos pelos jurados. A sua votação antecede as penas acusatórias, sob pena de nulidade.
Matar para atender aos interesses da coletividade. Exemplo: Matar um traidor da pátria; matar
perigoso bandido que aterroriza a vizinhança.
Valor individual do homicida, que deve ser analisado a fim de que se perquira se é relevante
do ponto de vista da sociedade em que se vive. Matar para atender interesses pessoais, porém
ligados ao sentimento de compaixão, misericórdia ou piedade. Exemplo: Eutanásia; pai que mata
estuprador da filha.
OBS: Nesses casos de pai que mata estuprador ou marido que mata a mulher adúltera não
há que se falar em legítima defesa da honra. Trata-se de fato típico, ilícito e culpável, porém com
causa de diminuição de pena.
A eutanásia pode ser ativa ou passiva. Será ativa quando presentes atos positivos com o
fim de matar alguém, eliminando ou aliviando seu sofrimento. A passiva se dá com a omissão de
tratamento ou de qualquer meio capaz de prolongar a vida humana, irreversivelmente
comprometida, acelerando o processo morte. Não se pode confundir com a ortotanásia e a
distanásia. Como bem esclarece Regis Prado: “A ortotanásia tem certa relação com a eutanásia
passiva, mas apresenta significado distinto desta e oposto da distanásia. O termo ortotanásia indica
morte certa, justa, em momento oportuno. Destarte, corresponde à supressão de cuidados de
reanimação em pacientes em estado de como profundo e irreversível, em estado terminal ou
vegetativo. De outra parte, a distanásia refere-se ao prolongamento do curso natural da morte – e
não da vida – por todos os meios existentes, apesar de aquela ser inevitável, sem ponderar os
benefícios ou prejuízos que podem advir para o paciente.
OBS2: O valor deve ser relevante, ou seja, deve ser tão importante que de certa forma explique a
conduta. Na hora do julgamento o critério da relevância deve ser aferido de forma objetiva, ou seja,
não deve ser analisado somente na órbita de consciência do réu.
3) Homicídio Emocional
Domínio não se confunde com mera influência (que configura atenuante genérica do art. 65
do CP). O domínio da violenta emoção é mais contundente, significando uma perda de autocontrole,
levando o agente a praticar o homicídio. É a chamada emoção-choque.
A expressão “logo após” indica que a reação deve ser imediatamente ao conhecimento do
réu da injusta provocação, não sendo necessário ter presenciado ao ato.
Não traduz necessariamente um fato típico (exemplo: adultério, injusta provocação que não
corresponde a um fato típico).
A provocação pode ser tanto direta (contra o próprio homicida), como indireta (contra pessoa
distinta do homicida).
OBS: Na quesitação, a privilegiadora vem após a pergunta se o jurado absolve o réu e antes
das qualificadoras.
OBS: Vale lembrar que essas causas privilegiadoras são aplicadas mesmo que o agente atue
em erro na execução (“aberratio ictus”), ou seja, em vez de matar o estuprador da filha, mata o filho
deste. Nesse caso, responderá por homicídio privilegiado porque agiu impelido por motivo de
relevante valor moral (art. 73 - consideram-se as circunstâncias ligadas à vítima virtual).
Como as privilegiadoras não são elementares (são circunstâncias), e não são objetivas (são
subjetivas), não há que se falar em sua comunicabilidade entre os coautores do homicídio.
Exemplo: Somente o pai será beneficiado pela privilegiadoras ao matar o estuprador de sua
filha; o vizinho que o ajudou no crime responderá pelo homicídio simples.
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela
Lei nº 13.104, de 2015)
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança
Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu
cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão
dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
STF: O dolo eventual pode coexistir com a qualificadora do motivo torpe do crime de
homicídio. Nada impediria que o agente — médico —, embora prevendo o resultado e assumindo
o risco de levar os seus pacientes à morte, praticasse a conduta motivado por outras razões, tais
como torpeza ou futilidade (no caso concreto, o lucro - RHC-92571).
- No caso das qualificadoras do motivo fútil e/ou torpe: SIM (posição do STJ e do STF)
Para que incida a qualificadora da surpresa é indispensável que fique provado que o agente
teve a vontade de surpreender a vítima, impedindo ou dificultando que ela se defendesse. Ora, no
caso do dolo eventual, o agente não tem essa intenção, considerando que não quer matar a vítima,
OBS: matar por favor sexual é tão torpe quanto, só não configura o exemplo da vantagem
econômica.
- Em outras palavras, o mandante poderá responder pelo inciso I do § 2º do art. 121 do CP,
desde que a sua motivação, ou seja, o que o levou a encomendar a morte da vítima seja algo torpe.
Ex: encomendou a morte para ficar com a herança da vítima.
- Por outro lado, o mandante, mesmo tendo encomendado a morte, não responderá pela
qualificadora caso fique demonstrado que sua motivação não era torpe. Ex: homem que contrata
pistoleiro para matar o estuprador de sua filha. Neste caso, o executor responderá por homicídio
qualificado (art. 121, § 2º, I) e omandante por homicídio simples, podendo até mesmo ser
beneficiado com o privilégio do § 1º.
O resto das vinganças nem sempre qualificam o homicídio: quanto mais torpe for a ação que
causou o sentimento de vingança, menos torpe será a vingança.
O ciúme não é considerado motivo torpe (e nem fútil). O motivo torpe é infamante e não se
pode considerar infamante algo que resulta de um sentimento bom como o amor.
É o motivo insignificante, frívolo. Ocorre aqui uma grande desproporção entre a causa moral
da conduta e o resultado morte por ela operado. Exemplo: Briga de trânsito.
Motivo fútil não se confunde com motivo injusto. Injusto todo crime é.
Todo motivo fútil é injusto, mas nem sempre o motivo injusto pode ser considerado fútil.
Ex: Maria anuncia que vai se separar de Abel após 10 anos de casamento em razão de ter
se apaixonado por Pedro, vizinho do casal. Inconformado, Abel mata Maria.
O motivo é injusto, considerando que não há justificativa para ceifar a vida de uma pessoa
por conta do fim de um relacionamento. Por outro lado, não se pode dizer que a razão que motivou
o agente seja insignificante (desprezível).
- O móvel fútil tem que ser o único que influencia o agente em seu desiderato. Se concorrer
outro motivo, acabará por diminuir a futilidade do motivo.
- Para incidir a qualificadora, o móvel fútil deve advir de pessoas em estado de normalidade
psíquica. Exemplo: Pessoa em estado embriaguez não pode responder por homicídio qualificado
pela futilidade, porquanto é privada de senso de proporção caracterizador do motivo fútil.
2ª C: O crime será qualificado quando o motivo é pequeno, que não se confunde com
ausência de motivos. Querer abranger a ausência é analogia in malam partem. Logo, o homicídio
será simples (Cezar Bitencourt, Damásio). Afirma que, apesar de ser ilógico, pelo respeito ao
princípio da legalidade, a ausência de motivos não se equipara ao motivo fútil. Equiparar “ausência
de motivo” a “motivo fútil” é fazer uma analogia in mallan partem.
No caso concreto: A vítima iniciou uma discussão com algumas outras pessoas por causa
de uma mesa de bilhar. Tal discussão é boba, insignificante e, matar alguém por isso, é homicídio
fútil. No entanto, segundo restou demonstrado nos autos, o crime não teria decorrido da discussão
sobre a ocupação da mesa de bilhar, mas sim do comportamento agressivo da vítima. Isso porque
a vítima, no início do desentendimento, poderia deixar o local, mas preferiu enfrentar os oponentes,
ameaçando-os e inclusive, dizendo que chamaria terceiros para resolverem o problema. Logo, a
partir daí os agentes mataram a vítima, não mais por causa da mesa de sinuca e sim por conta dos
fatos que ocorreram em seguida.
Vale ressaltar, no entanto, que “a discussão anterior entre vítima e autor do homicídio, por
si só, não afasta a qualificadora do motivo fútil” (AgRg no REsp 1113364/PE, Rel. Ministro Sebastião
Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/08/2013). Assim, é preciso verificar a situação no caso
concreto.
É possível que o homicídio seja qualificado por motivo fútil (art. 121, § 2º, II) e, ao mesmo
tempo, privilegiado (art. 121, § 1º)? NÃO. A jurisprudência somente admite que um homicídio seja
qualificado e privilegiado ao mesmo tempo se esta qualificadora for de natureza objetiva (ex: meio
cruel, surpresa). Se a qualificadora for subjetiva, entende-se que ela é incompatível com o privilégio.
Se o fato surgiu por conta de uma bobagem, mas depois ocorreu uma briga e, no contexto
desta, houve o homicídio, tal circunstância pode vir a descaracterizar o motivo fútil.
III – Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum
Veneno: Substância mineral, vegetal ou animal, que, introduzida no corpo da vítima, é capaz
de perturbar ou destruir as funções vitais de seu organismo. Exemplo de Hungria: Açúcar para o
diabético é veneno.
Exemplo: pessoa coloca arma na cabeça da pessoa e diz “beba este veneno”. A pessoa
bebe sabendo que era veneno. O homicídio é simples ou qualificado? É qualificado não pelo
emprego de veneno, pois a pessoa sabia que estava bebendo veneno, mas não deixa de ser
qualificado pela impossibilidade de defesa a vítima.
• Meio cruel: Aquele que aumenta inutilmente o sofrimento da vítima. Exemplo: tortura,
asfixia, fogo.
Tortura: Não se confunde o homicídio qualificado pela tortura (art. 121, § 3º, III do CP), com
o crime de tortura qualificada pela morte (art. 1º, § 3º da Lei 9.455/97). Nesta a intenção do agente
é torturar, ocorrendo a morte de forma culposa (crime preterdoloso). Naquela, a intenção é matar,
sendo a tortura o meio de execução eleito.
Traição: Quebra de confiança. Exemplo: Marido que mata a mulher durante a conjunção
carnal. Tiro pelas costas.
OBS: Conforme Damásio, a premeditação, per si, não constitui circunstância qualificadora
do homicídio. Muitas vezes significa até mesmo uma resistência do agente à prática delituosa.
Apesar de não constituir uma qualificadora, deve ser valorada pelo juiz na fixação da pena-base.
Para que essa qualificadora (uso de meio que dificulte ou impossibilite defesa) exista é
necessário que a vítima tenha alguma possibilidade de defesa numa situação normal. Exemplo
onde não se configura: Vítima em coma.
OBS: Vale lembrar que essas circunstâncias relativas ao meio e modo de execução
(objetivas) são comunicáveis aos partícipes do crime, desde que, é claro, sejam de seu
conhecimento.
Sempre que for reconhecida essa qualificadora, o homicídio deverá ter relação com outro
crime, ou seja, deverá existir uma conexão entre os crimes, que pode ocorrer de duas formas:
Conexão objetiva teleológica: O agente mata para assegurar a execução de outro crime
(futuro). Exemplo: Matar o segurança da Gisele para estuprá-la. Assegurar a execução.
OBS: Mesmo que o segundo crime não se consume, ou mesmo seja impossível, é
qualificado o primeiro, pois basta que a finalidade do homicídio tenha sido a garantia da execução
(a censurabilidade da conduta daquele que age com esse fim é maior). Ocorrendo o segundo crime,
ocorrerá concurso de delitos.
Vantagem: Homicídio de coautor de furto para ficar com a totalidade da ‘res furtiva’.
Conexão temporal (conexão ocasional): O agente mata por ocasião de outro crime, sem
vínculo finalístico. Ex.: Estava matando uma pessoa e aproveitei para matar o meu desafeto que
passava no local. NÃO CONFIGURA UMA QUALIFICADORA.
OBS1: Não se exige coincidência de sujeitos ativos para configurar a qualificadora. O crime
conexo ao homicídio pode ter como autor qualquer outra pessoa. Ex.: Pai mata a testemunha de
crime cometido pelo filho.
O que é feminicídio?
Feminicídio é o homicídio doloso praticado contra a mulher por “razões da condição de sexo
feminino”, ou seja, desprezando, menosprezando, desconsiderando a dignidade da vítima enquanto
mulher, como se as pessoas do sexo feminino tivessem menos direitos do que as do sexo
masculino.
Feminicídio X femicídio
• Feminicídio significa praticar homicídio contra mulher por “razões da condição de sexo
feminino” (por razões de gênero).
A nova Lei trata sobre FEMINICÍDIO, ou seja, pune mais gravemente aquele que mata
mulher por “razões da condição de sexo feminino” (por razões de gênero). Não basta a vítima ser
mulher.
Antes da Lei n. 13.104/2015, não havia nenhuma punição especial pelo fato de o homicídio
ser praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Em outras palavras, o
feminicídio era punido, de forma genérica, como sendo homicídio (art. 121 do CP).
A depender do caso concreto, o feminicídio (mesmo sem ter ainda este nome) poderia ser
enquadrado como sendo homicídio qualificado por motivo torpe (inciso I do § 2º do art. 121) ou fútil
(inciso II) ou, ainda, em virtude de dificuldade da vítima de se defender (inciso IV). No entanto, o
certo é que não existia a previsão de uma pena maior para o fato de o crime ser cometido contra a
mulher por razões de gênero.
NÃO. A Lei Maria da Penha não traz um rol de crimes em seu texto. Esse não foi seu objetivo.
A Lei n. 11.340/2006 trouxe regras processuais instituídas para proteger a mulher vítima de
Desse modo, o chamado feminicídio não era previsto na Lei n. 11.340/2006, apesar de a
Sra. Maria da Penha Maia Fernandes, que deu nome à Lei, ter sido vítima de feminicídio duas vezes
(tentado).
Vale ressaltar que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha poderão ser aplicadas à
vítima do feminicídio (obviamente, desde que na modalidade tentada).
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
(...)
Feminicídio
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Sujeito ativo
O sujeito ativo do feminicídio normalmente é um homem, mas também pode ser mulher.
Sujeito passivo
Obrigatoriamente deve ser uma pessoa do sexo feminino (criança, adulta, idosa, desde que
do sexo feminino).
Mulher que mata sua companheira homoafetiva: pode haver feminicídio se o crime foi por
razões da condição de sexo feminino.
Homem que mata seu companheiro homoafetivo: não haverá feminicídio porque a vítima
deve ser do sexo feminino. Esse fato continua sendo, obviamente, homicídio.
Vítima homossexual (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que
o sexo físico continua sendo masculino.
Vítima travesti (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que o sexo
físico continua sendo masculino.
NÃO. A transexual, sob o ponto de vista estritamente genético, continua sendo pessoa do
sexo masculino, mesmo após a cirurgia.
Não se discute que a ela devem ser assegurados todos os direitos como mulher, eis que
esta é a expressão de sua personalidade. É assim que ela se sente e, por isso, tem direito, inclusive
de alterar seu nome e documentos, considerando que sua identidade sexual é feminina. Trata-se
de um direito seu, fundamental e inquestionável.
Enfim, a transexual que realizou a cirurgia e passou a ter identidade sexual feminina é
equiparada à mulher para todos os fins de direito, menos para agravar a situação do réu. Isso
porque, em direito penal, somente se admitem equiparações que sejam feitas pela lei, em
obediência ao princípio da estrita legalidade.
Deve-se salientar, contudo, que, em sentido contrário, a Prof. Alice Bianchini, maior
especialista do Brasil sobre o tema, defende, em palestra disponível no Youtube, que a transexual
que realizou a cirurgia pode sim ser vítima de feminicídio.
No projeto de lei, a locução prevista para o tipo era: se o homicídio é praticado “contra a
mulher por razões de gênero”. Ocorre que, durante os debates, a bancada de parlamentares
Melhor seria se tivesse sido mantida a redação original, que, aliás, é utilizada na Lei Maria
da Penha: “configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou
omissão baseada no gênero” (art. 5º) e nas legislações internacionais.
O legislador previu, no § 2º-A do art. 121, uma norma penal interpretativa, ou seja, um
dispositivo para esclarecer o significado dessa expressão.
Ao afirmar isso, o legislador ampliou bastante o conceito de feminicídio, já que, pela redação
literal do inciso I não seria necessário discutir os motivos que levaram o autor a cometer o crime.
Pela interpretação literal, não seria indispensável que o delito tivesse relação direta com razões de
gênero. Tendo sido praticado homicídio (consumado ou tentado) contra pessoa do sexo feminino
envolvendo violência doméstica, haveria feminicídio.
Ocorre que a interpretação literal e isolada do inciso I não me parece a melhor. É preciso
contextualizar o tema e buscar a interpretação sistemática, socorrendo-se da definição de “violência
doméstica e familiar” encontrada no art. 5º da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que assim
a conceitua:
Desse modo, conclui-se que, mesmo no caso do feminicídio baseado no inciso I do § 2º-A
do art. 121, será indispensável que o crime envolva motivação baseada no gênero (“razões de
condição de sexo feminino”). Ex.1: marido que mata a mulher porque acha que ela não tem “direito”
de se separar dele; Ex.2: companheiro que mata sua companheira porque quando ele chegou em
casa o jantar não estava pronto.
Para ser enquadrado neste inciso, é necessário que, além de a vítima ser mulher, fique
caracterizado que o crime foi motivado ou está relacionado com o menosprezo ou discriminação à
condição de mulher.
Ex.: funcionário de uma empresa que mata sua colega de trabalho em virtude de ela ter
conseguido a promoção em detrimento dele, já que, em sua visão, ela, por ser mulher, não estaria
capacitada para a função.
Tentado ou consumado
Tipo subjetivo
Natureza da qualificadora
Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa qualificadora não se
comunica aos demais coautores ou partícipes, salvo se eles também tiverem a mesma motivação.
Ex.: João deseja matar sua esposa (Maria) e, para tanto, contrata o pistoleiro profissional Pedro,
que não se importa com os motivos do mandante, já que seu intuito é apenas lucrar com a execução;
João responderá por feminicídio (art. 121, § 2º, VI) e Pedro por homicídio qualificado mediante paga
(art. 121, § 2º, I); a qualificadora do feminicídio não se estende ao executor, por força do art. 30 do
CP:
Competência
Se o feminicídio ocorre com base no inciso I do § 2º-A do art. 121, ou seja, se envolveu
violência doméstica, a competência para processar este crime será da vara do Tribunal do Júri ou
do Juizado Especial de Violência Doméstica (“Vara Maria da Penha”)?
Situação 1: existem alguns Estados que, em sua Lei de Organização Judiciária preveem
que, em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica, a Vara
de Violência Doméstica será competente para instruir o feito até a fase de pronúncia. A partir daí, o
processo será redistribuído para a Vara do Tribunal do Júri.
Segundo já decidiu o STF, essa previsão é válida. Assim, a Lei de Organização Judiciária
poderá prever que a 1ª fase do procedimento do júri seja realizada na Vara de Violência Doméstica
em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica. Não haverá
usurpação da competência constitucional do júri. Apenas o julgamento propriamente dito é que,
obrigatoriamente, deverá ser feito no Tribunal do Júri (STF. 2ª Turma. HC 102150/SC, Rel. Min.
Teori Zavascki, julgado em 27/5/2014. Info 748).
Crime hediondo
O que muda no fato de o feminicídio tornar-se crime hediondo? Quais são as diferenças
entre o crime comum e o crime hediondo?
Constitucionalidade
NÃO. O STF enfrentou diversos questionamentos nesse sentido ao julgar a ADC 19/DF
proposta em relação à Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) e na oportunidade decidiu que é
possível que haja uma proteção penal maior para o caso de crimes cometidos contra a mulher por
razões de gênero (STF. Plenário. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012).
Assim, não há violação do princípio constitucional da igualdade pelo fato de haver uma
punição maior no caso de vítima mulher.
Na visão da Corte, a Lei Maria da Penha e, agora, a Lei do Feminicídio, são instrumentos
que promovem a igualdade em seu sentido material. Isso porque, sob o aspecto físico, a mulher é
mais vulnerável que o homem, além de, no contexto histórico, ter sido vítima de submissões,
discriminações e sofrimentos por questões relacionadas ao gênero.
Trata-se, dessa forma, de uma ação afirmativa (discriminação positiva) em favor da mulher.
Vigência e irretroatividade
A Lei n. 13.104/2015 entrou em vigor no dia 10/03/2015, de forma que se a pessoa, a partir
desta data, praticou o crime de homicídio contra mulher por razões da condição de sexo feminino
responderá por feminicídio, ou seja, homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2º, VI, do CP.
VII – Contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal,
integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da
função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição
PONTOS IMPORTANTES
1) O homicídio cometido contra integrantes dos órgãos de segurança pública (ou contra seus
familiares) passa a ser considerado como homicídio qualificado, se o delito tiver relação com a
função exercida.
O art. 142 da CF/88 trata sobre as Forças Armadas (Marinha, Exército ou Aeronáutica).
O art. 144, por sua vez, elenca os órgãos que exercem atividades de segurança pública. O
caput desse dispositivo tem a seguinte redação:
O inciso VII fala em “autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
Federal”. Repare que o legislador não restringiu a aplicação da qualificadora ao caput do art. 144
da CF/88. As guardas municipais estão descritas no art. 144, não em seu caput, mas sim no § 8º,
que tem a seguinte redação:
Desse modo, a interpretação literal do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP não exclui a sua
incidência no caso de guardas municipais. Vale aqui aplicar o vetusto brocardo jurídico “ubi lex non
distinguir nec nos distinguere debemus”, ou seja, “onde a lei não distingue, não pode o intérprete
distinguir”.
Ressalte-se que não se trata de interpretação extensiva ou ampliativa contra o réu. A lei fala
no art. 144 da CF/88, sem qualquer restrição ou condicionante. O art. 144 é composto não apenas
pelo caput, mas também por parágrafos. Ao se analisar todo o artigo para cumprir a remissão feita
pela lei (e não apenas o caput) não se está ampliando nada, mas apenas dando estreita obediência
à vontade do legislador.
O mesmo raciocínio acima penso que pode ser aplicado para os agentes de segurança
viária, disciplinados no § 10 do art. 144 da CF/88:
Não estão abrangidos pelo inciso VII do § 2º do art. 121 do CP os servidores aposentados
dos órgãos de segurança pública, considerando que, para haver essa inclusão, o legislador teria
que ter sido expresso já que, em regra, com a aposentadoria o ocupante do cargo deixa de ser
autoridade, agente ou integrante do órgão público.
O filho adotivo está abrangido na proteção conferida por este inciso VII? Se um filho adotivo
do policial é morto como retaliação por sua atuação funcional haverá homicídio qualificado com
base no art. 121, § 2º, VII, do CP?
O tema certamente suscitará polêmica na doutrina e jurisprudência, mas penso que não.
c) parentesco civil (decorrente de uma outra origem que não seja biológica nem por
afinidade).
De acordo com essa classificação, a adoção gera uma espécie de parentesco civil entre
adotando e adotado. O filho adotivo possui parentesco civil com seu pai adotivo.
O legislador, ao prever o novel inciso VII cometeu um grave equívoco ao restringir a proteção
do dispositivo às vítimas que sejam parentes consanguíneas da autoridade ou agente de segurança
pública, falhando, principalmente, por deixar de fora o parentesco civil.
Tivesse o legislador utilizado apenas a expressão “parente”, sem qualquer outra designação,
poderíamos incluir todas as modalidades de parentesco. Ocorre que ele, abraçando a classificação
acima explicada, escolheu proteger apenas os parentes consanguíneos.
É certo que a CF/88 equipara os filhos adotivos aos filhos consanguíneos, afirmando que
não poderá haver tratamento discriminatório entre eles. Isso está expresso no § 6º do art. 227:
Não estão abrangidos os parentes por afinidade, ou seja, aqueles que a pessoa adquire em
decorrência do casamento ou união estável, como cunhados, sogros, genros, noras etc. Assim, se
o traficante mata a sogra do Delegado que o investigou não cometerá o homicídio qualificado do
art. 121, § 2º, VII, do CP. A depender do caso concreto, poderá ser enquadrado como motivo torpe
(art. 121, § 2º, I, do CP).
• Polícia Federal;
• Polícias Civis;
• Polícias Militares;
• Guardas Municipais*;
OU
Não basta que o crime tenha sido cometido contra as pessoas acima listadas. É
indispensável que o homicídio esteja relacionado com a função pública desempenhada pelo
integrante do órgão de segurança pública.
Ex.: Delegado de Polícia é morto pelo bandido como vingança por ter prendido a quadrilha
que ele chefiava.
Ex.: filho de Delegado de Polícia Federal é morto por organização criminosa como retaliação
por ter conduzido operação policial que apreendeu enorme quantidade de droga.
De outro lado, não haverá a qualificadora do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP se o crime
foi praticado contra um agente de segurança pública (ou contra seus familiares), mas este homicídio
não tiver qualquer relação com sua função.
Ex.: policial civil, em seu período de folga, está em uma boate e paquera determinada moça
que ele não viu estar acompanhada. O namorado da garota, com ciúmes, saca uma arma e dispara
tiro contra o policial. Não haverá a qualificadora do inciso VII, mas o crime, a depender do conjunto
probatório, poderá ser qualificado com base no motivo fútil (inciso II).
Em suma, a novel qualificadora não protege a pessoa do militar, do policial, do delegado etc.
A nova qualificadora tutela a FUNÇÃO desempenhada por esses indivíduos. Esse é o bem jurídico
protegido.
OUTRAS OBSERVAÇÕES
a) Tentado ou consumado
b) Elemento subjetivo
Ex.: João, membro de uma organização criminosa, está “jurado de morte” pela organização
criminosa rival e, por isso, anda sempre armado e atento. João não sabia que estava sendo
investigado pela Polícia Federal, inclusive sendo acompanhado por dois agentes da PF à paisana.
Determinado dia, ao perceber que estava sendo seguido, João, pensando se tratar dos membros
da organização rival, mata os dois policiais. Não incidirá a qualificadora do inciso VII do § 2º do art.
121 do CP porque ele não tinha dolo de matar especificamente os policiais no exercício de suas
funções. A depender do conjunto probatório, João poderá, em tese, responder por homicídio
qualificado com base no motivo torpe (inciso I), desde que não fique caracterizada a legítima defesa
putativa.
c) Natureza da qualificadora
Ademais, não se trata de qualificadora objetiva porque nada tem a ver com o meio ou modo
de execução.
Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa qualificadora não se
comunica aos demais coautores ou partícipes, salvo se eles também tiverem a mesma motivação.
Ex.: João, por vingança, deseja matar o Delegado que lhe investigou e, para tanto, contrata o
pistoleiro profissional Pedro, que não se importa com os motivos do mandante, já que seu intuito é
apenas lucrar com a execução; João responderá por homicídio qualificado do art. 121, § 2º, VII e
Pedro por homicídio qualificado mediante paga (art. 121, § 2º, I); a qualificadora do inciso VII não
se estende ao executor, por força do art. 30 do CP:
Quadro-resumo:
Requisito 1: Requisito 2:
Condição da vítima Relação com a função
1) autoridade, agente ou integrante da (o)(s): ...desde que o homicídio
• Forças Armadas; tenha sido praticado no
• Polícia Federal; exercício das funções ao
O homicídio • Polícia Rodoviária Federal; lado listadas ou em
será • Polícia Ferroviária Federal; decorrência dela.
QUALIFICADO • Polícias Civis;
se tiver sido • Polícias Militares;
cometido • Corpos de Bombeiros Militares;
contra... • Guardas Municipais*;
• Agentes de segurança viária*;
• Sistema Prisional
• Força Nacional de Segurança Pública.
2) cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até 3º grau de algumas das
pessoas acima listadas.
1ª C: Devem ser utilizadas como circunstâncias agravantes (2ª fase), nos termos do art. 61
do CP;
2ª C: Devem ser utilizadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis (1ª Fase), nos termos
do art. 59 do CP.
O homicídio pode ser qualificado e privilegiado, mas somente quando a qualificadora for
referente a circunstâncias objetivas (inciso III e IV).
Ex.: Não pode um homicídio ser qualificado por motivo torpe e privilegiado pela violenta
emoção. Ocorre uma contradição.
STF Sumula 162 "É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os
quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.
1ª C (PREVALECE, inclusive STF e STJ) NÃO é hediondo. Esta corrente faz uma
analogia “in bonam partem” com o art. 67 do CP, segundo o qual na concomitância de circunstâncias
atenuantes e agravantes prevalecem as de caráter subjetivo, pois dizem respeito aos motivos
determinantes do crime. Assim, como na figura híbrida do homicídio qualificado-privilegiado as
privilegiadoras são subjetivas em face das qualificadoras necessariamente objetivas, afasta-se a
hediondez. Ademais, há clara incompatibilidade entre a hediondez e o crime cometido por motivos
‘nobres’.
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um (admite suspensão condicional do processo) a
três anos.
▪ Imprudência: Afoiteza.
A culpa concorrente da vítima não exime o agente de responsabilidade. O direito penal não
admite compensação de culpas. Porém, a culpa concorrente da vítima pode atenuar a condenação
do agente, nos termos do art. 59 do CP (comportamento da vítima).
Homicídio culposo na direção de veículo automotor se subsumi ao art. 302 do CTB (detenção
de 02 a 04) e não ao art. 121, §3º do CP (detenção de 01 a 03).
Apesar de crimes com mesmo desvalor de resultado (morte culposa), percebe-se que as
penas são distintas. Por conta disso, há quem defenda (doutrina minoritária) a inconstitucionalidade
do art. 302 do CTB, por violação à proporcionalidade.
2ª C: Não ocorrência do bis in idem, pois inobservância de regra técnica não é a essência
do crime culposo (STJ HC 63.929, julgado em 13/03/2007, STF RHC 17.530/RS Prevalecia).
Nessa situação, não há que se falar em bis in idem. Isso porque o legislador, ao estabelecer
a circunstância especial de aumento de pena prevista no referido dispositivo legal, pretendeu
reconhecer maior reprovabilidade à conduta do profissional que, embora tenha o necessário
conhecimento para o exercício de sua ocupação, não o utilize adequadamente, produzindo o evento
criminoso de forma culposa, sem a devida observância das regras técnicas de sua profissão. De
fato, caso se entendesse caracterizado o bis in idem na situação, ter-se-ia que concluir que essa
majorante somente poderia ser aplicada se o agente, ao cometer a infração, incidisse em pelo
menos duas ações ou omissões imprudentes ou negligentes, uma para configurar a culpa e a outra
para a majorante, o que não seria condizente com a pretensão legal.
2) Omissão de socorro
OBS2: Não incide o aumento quando a vítima é imediatamente socorrida por terceiros.
STF: Se o autor do crime, apesar de reunir condições de socorrer a vítima (ainda com vida)
não o faz, por concluir pela inutilidade da ajuda, ainda assim sofrerá o aumento de pena.
Por que no CTB haverá um NOVO CRIME (art. 304) quando a pessoa foge para evitar o
flagrante, por exemplo, se omitindo de prestar socorro? A doutrina critica isso, pois em comparação
com outros delitos mais graves e inclusive dolosos, não há esse tipo de tratamento, pois ninguém
é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Essa causa agrava a pena do agente que demonstra insensibilidade de espírito e moral,
ausência de escrúpulo, além de prejudicar as investigações.
No entanto, não há que se falar em agravante quando o agente foge do local como forma
de autodefesa, como no caso de correr o risco de ser linchado por populares (nesse caso, há
espécie de estado de necessidade).
Rogério Sanches e doutrina moderna: Essa majorante viola o princípio do “nemu tenetur se
detegere”. A doutrina moderna diz que essa causa de aumento obriga a produzir prova contra si
mesmo e sucumbir ao seu instinto natural de liberdade.
Rogério Greco: O sujeito que presta socorro à vítima não pode ser preso em flagrante, numa
aplicação analógica do art. 301 do CTB, que impede essa forma de prisão cautelar àquele que
presta socorro à vítima de trânsito.
ATENÇÃO: Idade maior de 60. No dia que faz 60 anos não se aplica a majorante.
Por milícia privada entende-se o agrupamento armado e estruturado de civis – inclusive com
a participação de militares fora de suas funções - com a pretensa de restaurar a segurança de locais
controlados pela criminalidade, diante da inércia do Poder Público.
1ªC: o número de agentes deve coincidir com o número da associação criminosa, qual seja:
três ou mais pessoas.
2ªC: defende que deve ser o mesmo número que caracteriza a organização criminosa, ou
seja, no mínimo quatro pessoas.
A Lei n. 13.104/2015 previu também três causas de aumento de pena exclusivas para o
feminicídio. Veja:
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime, a vítima (mulher)
estava grávida ou havia apenas 3 meses que ela tinha tido filho (a).
A razão de ser dessa causa de aumento está no fato de que, durante a gravidez ou logo
após o parto, a mulher encontra-se em um estado físico e psicológico de maior fragilidade e
sensibilidade, revelando-se, assim, mais reprovável a conduta.
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime, a mulher (vítima)
tinha menos de 14 anos, era idosa ou deficiente.
A vítima, nesses três casos, apresenta uma fragilidade (debilidade) maior, de forma que a
conduta do agente se revela com alto grau de covardia.
Como o tipo utiliza a expressão “com deficiência”, devemos entendê-la em sentido amplo,
de forma que incidirá a causa de aumento em qualquer das modalidades de deficiência (física,
auditiva, visual, mental ou múltipla).
O conceito de deficiência está previsto no Decreto n. 3.298/99, sendo definida como “toda
perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere
incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser
humano” (art. 3º, I). No art. 4º são conceituadas as diversas categorias de deficiência (física,
auditiva, visual, mental e múltipla).
Aqui a razão do aumento está no intenso sofrimento que o autor provocou aos descendentes
ou ascendentes da vítima que presenciaram o crime, fato que irá gerar graves transtornos
psicológicos.
Importante esclarecer algo muito relevante: semanticamente, quando se fala que foi
praticado “na presença de alguém”, isso não significa, necessariamente, que a pessoa que
presenciou estava fisicamente no local. Assim, o tipo não exige a presença física do ascendente ou
descendente. Poderá haver esta causa de aumento mesmo que o ascendente ou descendente não
esteja fisicamente no mesmo ambiente onde ocorre o homicídio. É o caso, por exemplo, em que o
filho da vítima presencia, por meio de webcam, o agente matar sua mãe; ele terá presenciado o
crime, mesmo sem estar fisicamente no local do homicídio.
Ascendente: é o pai, mãe, avô, avó, bisavô, bisavó e assim por diante.
Dolo: para que incidam tais causas de aumento, o agente deve ter ciência das situações
expostas nos incisos, ou seja, ele precisa saber que a vítima estava grávida, que ela era menor que
14 anos, que tinha deficiência etc.
Algumas dessas causas de aumento especiais são também previstas como agravantes
genéricas no art. 61, II, do CP. No caso de feminicídio, o magistrado deverá aplicar apenas as
causas de aumento, não podendo fazer incidir as agravantes que tenham o mesmo fundamento
sob pena de incorrer em bis in idem.
Perdão judicial é um instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e ilícito,
por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a pena nas hipóteses taxativamente
previstas em lei, levando em consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o
evento. O Estado perde o interesse de punir.
“Forma tão grave”: sequelas de ordem físicas ou morais. Exemplo: ficar tetraplégico e/ou
perder um filho.
OBS: Não é necessária qualquer relação entre agente e vítima. Exemplo: Homicídio
culposo onde o agente fica tetraplégico. É errado aquele falso dogma de que a vítima fatal deve ser
o filho da vítima ou coisa que o valha.
Presentes os requisitos legais o juiz DEVE perdoar. Hoje, prevalece o entendimento segundo
o qual o perdão judicial é um direito público subjetivo de liberdade do agente, e não uma
faculdade do magistrado.
Princípio da bagatela imprópria: lembrando – o crime é fato típico, ilícito e culpável, sendo
a punibilidade sua consequência. O princípio da bagatela própria exclui o fato típico, pois há
insignificância da lesão ou perigo de lesão. Já o princípio da bagatela imprópria extingue a pena,
ante sua desnecessidade.
- Interrompe prescrição;
- Não serve como título executivo, ou seja, vai precisar de um processo de conhecimento.
- Cabe na fase de inquérito policial, pois o juiz pode reconhecer a extinção da punibilidade a
qualquer tempo.
Entretanto, como se trata de sentença que reconhece culpa, sempre pressupõe o devido
processo legal. Entendendo ser sentença declaratória extintiva da punibilidade, ainda que haja
perdão, o sujeito tem o direito de se defender em juízo.
Rogério não concorda com a Súmula, com base no art. 120 do CP. Ver acima.
O art. 300 do CTB previa o perdão judicial, porém foi vetado pelo Presidente. Apesar disso,
é possível o perdão judicial, com fundamento nas razões do veto. Ao vetar, o presidente disse que
o artigo era desnecessário, pois já havia previsão no art. 121 do CP, e este era mais benéfico que
aquele, por ser mais abrangente.
OBS1: A sentença que concede o perdão judicial é conhecida como uma sentença
autofágica. O juiz condena e automaticamente extingue a punibilidade.
Genérico: Pessoa.
Teoria da acessoriedade limitada: Conforme a referida teoria (adotada pelo CP), para que o
partícipe seja punido, o fato principal deve ser típico e ilícito.
Indaga-se: Suicídio é fato típico e ilícito? Não. Por razões ligadas à impossibilidade de punir
o agente (entre elas o princípio da alteridade ou transcendência) e à política criminal, o suicídio,
apesar de constituir uma injusta agressão, não constitui crime.
Porque os núcleos da participação são elementares do tipo. O art. 122 não está punindo
uma atividade acessória, mas sim uma atividade principal.
PROVA: ‘A’ induz ‘B’ a auxiliar ‘C’ a se suicidar. ‘A’ é partícipe do art. 122. ‘B’ é o autor do
art. 122.
A vítima deve ser determinada. Pessoas incertas e indeterminadas não configuram o crime.
Exemplo: Autor de livro que incita seus leitores a se suicidarem não é sujeito ativo do crime em
análise. O fato é atípico pela indeterminação da vítima.
OBS MP: para que haja este delito é preciso que a vítima tenha um RESQUÍCIO de
capacidade, pois se o agente ativo reduz a vítima a uma incapacidade completa, ele pratica
homicídio.
1ª C: Não, pois a expressão ‘prestar auxílio’ indica uma ação, jamais omissão (Frederico
Marques).
O auxílio deve ser sempre acessório, não podendo intervir diretamente nos atos executórios,
sob pena de transformar-se em homicídio.
OBS: O suicida arrependido que pede auxílio para aquele que o assessorou, se não obtiver
socorro, será vítima de homicídio, pois no momento em que auxilia o suicida, o agente do crime se
transforma em garante, motivo pelo qual sua omissão será penalmente relevante (CP, art. 13, §2º,
‘c’).
Que crime comete quem deixa, negligentemente, veneno de rato perto de pessoa
suicida? Duas correntes:
1ª C: Homicídio culposo.
2.10. MAJORANTES
Art. 122
Parágrafo único - A pena é duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade
de resistência.
Causa de aumento de pena, a ser considerada pelo juiz na 3ª fase do cálculo da pena.
I - Motivo Egoístico
Para satisfazer interesses pessoais do agente. Exemplo: Induzir o irmão ao suicídio para
ficar com a totalidade da herança.
II - Vítima menor
Para ser considerada menor a vítima não pode ter atingido 18 anos. Discute-se qual a idade
mínima limite para que ainda seja considerado menor e não passe a ser considerado incapaz.
Nesse sentido, duas correntes:
1ª C: Nucci, Luiz Régis Prado. Uma primeira corrente faz analogia com o art. 217-A do CP,
considerando que o limite de idade do menor é 14 anos, ou seja, em tendo idade inferior a essa,
será considerado incapaz, e, portanto, aquele que induz será autor mediato de homicídio.
Fundamento: Se o menor de 14 anos não tem, presumidamente, discernimento para consentir
validamente para a conjunção carnal, também não terá discernimento para resistir ao induzimento
ao suicídio (será homicídio).
2ª C: Mirabete, Nelson Hungria. Depende do caso concreto. Será menor enquanto tiver
capacidade de discernimento. Menor é todo aquele com idade inferior a 18 anos, que não tenha
suprimida, por completo, a sua capacidade de resistência, devendo o juiz analisar o caso concreto.
Casuística
Presume-se a capacidade de discernimento (responde pelo art. 122, caput). Se não tiver
capacidade, por qualquer causa, responde o agente por homicídio.
Vítima de 17 anos?
Presume-se a capacidade de discernimento, mas por ter menos de 18, o agente responde
com a pena majorada.
Vítima de 13 anos?
2ª C: Depende do caso concreto. Se tiver capacidade, responde pelo art. 122 com pena
majorada. Se não tiver capacidade, responde pelo art. 121.
Duas armas. Apenas uma municiada. Cada participante pega uma arma e atira contra a
própria cabeça.
O vencedor (sobrevivente) vai responder pelo art. 122 do CP, pois participou do suicídio do
adversário.
Apenas uma arma. O tambor com apenas uma bala. O vencedor (sobrevivente) responde pelo
art. 122.
Duas pessoas pactuam as próprias mortes (namorado e namorada se trancam num carro e
ele liga uma mangueira com gás).
ELA: Depende. Se o namorado sofreu lesão grave, responde pelo art. 122. Se o namorado
sofreu lesão leve ou sequer lesão sofre, trata-se de fato atípico (seguindo a corrente de que não
existe tentativa de participação em suicídio).
3. INFANTICÍDIO
Nada mais é que um homicídio privilegiado, praticado pela mãe contra o próprio filho, nascente
ou neonato, durante ou logo após o parto, sob influência do estado puerperal (critério fisiopsíquico).
Puerpério: É o período que se estende do início do parto até a volta da mulher às condições
pré-gravidez.
Estado puerperal: É o estado que envolve a parturiente durante e logo após e expulsão da
criança do ventre materno. Provoca profundas alterações físicas e psíquicas, que chegam a
transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo.
Como veremos a seguir, para que se trate de infanticídio e não de homicídio, não basta que
a agente esteja no período de puerpério (se bastasse, estaríamos diante de um critério meramente
biológico), tampouco é suficiente que esteja em estado puerperal. É imprescindível que sua conduta
tenha sido influenciada por esse estado. Diz-se, por isso, que o Brasil adotou o critério
fisiopsíquico ou biopsíquico na definição do delito de infanticídio.
Nucci chega a dizer que é uma hipótese de semi-imputabilidade tratada de forma especial.
Prevalece que, dependendo do grau de desequilíbrio fisiopsíquico ela pode ser tratada como
semi-imputável (CP, art. 26, parágrafo único) ou até mesmo inimputável (CP, art. 26, caput).
Ou seja, existindo esses três elementos, o crime deixa de ser homicídio e passa a ser
infanticídio. Ausente qualquer deles, o sujeito ativo responde pelo art. 121 do CP.
É crime doloso contra a vida, logo é julgado pelo Tribunal do Júri. Não é crime hediondo,
tampouco equiparado, pois não consta do rol taxativo da Lei 8.072/90.
Concurso de pessoas
ELA: Infanticídio.
ELA: Infanticídio.
Tecnicamente, ambos deveriam responder por homicídio, visto que a parturiente instiga o
médico a realizar a conduta prevista no art. 121, caput do CP.
1ª C (PREVALECE): Ambos respondem por infanticídio, com base na Teoria Monista (Nucci,
Rogério Greco).
Sujeito passivo também é próprio. Por isso, fala-se que o infanticídio é um crime bipróprio.
OBS: Mesmo nascente ou neonato inviável é sujeito passivo (e objeto material) do delito de
infanticídio.
O que ocorre se a mãe, sob influência do estado puerperal, mata por engano outra criança
recém-nascida no lugar de seu filho?
Art. 20, §3º do CP. Responde levando em conta as características da vítima virtual. É o
chamado infanticídio putativo.
E se a vítima virtual já estivesse morta? Continua sendo infanticídio. O crime sempre é real,
simplesmente consideram-se as qualidades da vítima virtual. Apenas hipoteticamente são trocadas
as qualidades.
3.6. CONDUTA
A forma omissiva será a imprópria, quando a mãe, na condição de garante e sob influência
do estado puerperal, deixa de realizar ações necessárias à sobrevivência do filho.
Prevê o art. 123 que a conduta deve ser realizada durante ou logo após o parto. Ou seja,
antes desse interregno, tratar-se-á de aborto; após, tratar-se-á de homicídio.
A jurisprudência diz que haverá “logo após” enquanto perdurar o estado puerperal.
OBS: é preciso, também, que haja uma relação de causa e efeito entre o estado puerperal
e o crime, pois nem sempre ele produz perturbações psíquicas na parturiente.
Que crime pratica a mãe (sob estado puerperal) que culposamente mata o filho?
Admite-se a tentativa.
3.9.1. Infanticídio (art. 123) X Abandono de recém-nascido com resultado morte (art. 134,
§2º)
4. ABORTO
4.1. CONCEITO
Essa discussão é válida porque há meios que impedem a fecundação. Exemplo: DIU, pílula
do dia seguinte.
Para o Direito Penal, a vida intrauterina só tem relevância a partir da nidação. Se fosse a
partir da fecundação, a pílula do dia seguinte seria considerada instrumento abortivo.
Até que momento a vida intrauterina é protegida pelo tipo penal do aborto?
Até o início do parto, que é momento a partir do qual a vida passa a ser extrauterina.
Exemplo de dolo eventual: Gestante suicida que não consegue eliminar a própria vida, mas
consuma o abortamento. Rogério Greco defende que se nem mesmo o aborto é consumado, deve
a agente responder pela tentativa deste.
Nas demais espécies de aborto criminoso temos crimes comuns, podendo qualquer pessoa
ser sujeito ativo.
2ª C: Não sendo o feto titular de direitos, salvo aqueles expressamente previstos na lei civil,
o sujeito passivo é apenas o Estado. No caso de aborto praticado contra a gestante sem seu
consentimento, também ela figurará como sujeito passivo do delito.
Para a primeira corrente, em caso de aborto de gêmeos, seriam dois crimes em concurso
formal. Para a segunda corrente seria um único crime.
Adotando a primeira corrente: Se o médico não sabe que a mulher é grávida de gêmeos,
trata-se de erro de tipo. Logo responderá somente por um crime.
OBS: O CP NÃO EXIGE que o feto seja viável para que reste configurado o crime de aborto.
Que crime ocorre se a gestante toma remédio abortivo, expele o feto – ainda vivo – e
vem a matá-lo com uma facada? Como a morte decorreu da facada desferida contra uma vida
EXTRA-UTERINA, não se trata de aborto, mas sim de homicídio ou infanticídio (dependendo se
com influência ou não do estado puerperal).
Os crimes de aborto são comissivos, entretanto, nos casos do art. 13, §2º (omissão
penalmente relevante dos garantidores), pode ocorrer na forma omissiva (Rogério Greco).
Exemplo: Gestante sofre grave sangramento e não toma nenhuma atitude, de forma que o
feto vem a morrer. Como ela era garante, deverá responder pelo aborto.
Não é crime comum, pois exige condição especial do sujeito ativo. No entanto, trata-se de
crime próprio ou de mão própria?
1ª C: Trata-se de crime próprio, admitindo coautoria (porém o executor responde pelo art.
126 do CP - exceção pluralista à teoria monista). Luiz Régis Prado.
2ª C: Trata-se de crime de mão própria, não admitindo coautoria (a gestante responde pelo
art. 124 e o terceiro provocador pelo art. 126, cada um na condição de autor). Bitencourt.
Condutas
Auto-aborto
OBS: Nesse caso do consentimento, o terceiro provocador responde pelo art. 126 do CP
(aborto consensual), numa exceção pluralista à teoria monista.
Admite-se, no entanto, participação em sentido estrito, bastando para tanto que alguém
induza, instigue ou auxilie a gestante a praticar o crime.
Não. Nesse caso o coator responde pelo crime específico do parágrafo único do art. 126
(aborto provocado por terceiro sem consentimento).
Gestante que realiza as condutas do tipo sem estar grávida Crime impossível (crime oco).
a) Previsão legal
b) Formas de dissenso
OBS: Na hipótese do dissenso presumido, o provocador deve saber das circunstâncias da vítima
(exemplo: deve saber que a vítima era menor de 14 anos). Se não souber, responde pelo art. 126,
para não se incorrer em responsabilidade penal objetiva.
Quem desfere violento pontapé no ventre de mulher sabidamente grávida pratica crime de
aborto do art. 125 do CP, a título de dolo eventual.
Se não ficar configurado o dolo (direito ou eventual), responderá o agente pela lesão corporal
qualificada pelo aborto (crime preterdoloso).
a) Conduta
Art. 126
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é
maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento
é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência
Assim, o consentimento dado por menor de 14 anos é inválido, respondendo o autor pela
pena de aborto provocado sem consentimento.
Se o consentimento for dado por maior de 14 anos, é válido, devendo a gestante responder
pelo ato infracional correspondente ao crime de auto-aborto, enquanto o provocador responderá
por aborto consensual.
Se o consentimento for dado sob fraude com capacidade plena de iludir: é inválido, ou seja,
para ela o fato é atípico.
Se o consentimento for dado sob fraude sem capacidade plena de iludir: é válido.
4.11. CASUÍSTICA
d) Namorado paga o terceiro provocador para realizar aborto consentido pela namorada.
TIPO Art. 125 - Provocar aborto, sem o Art. 126 - Provocar aborto com o
consentimento da gestante: consentimento da gestante:
PENA Pena - reclusão, de três a dez Pena - reclusão, de um a quatro
anos. anos.
Inafiançável. Infração de médio potencial ofensivo
– admite suspensão condicional do
processo.
SUJEITOS SA: Crime comum. SA: Crime comum.
SP: Gestante e Feto SP: Feto
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas
de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são
duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
b) Gestante morre
Por que as causas só se aplicam ao art. 125 (terceiro sem consentimento) e 126 (terceiro
com consentimento)? Porque o direito penal não pune autolesão (princípio da alteridade).
Os resultados lesão grave e morte são culposos, ou seja, estamos diante de crimes
preterdolosos (ou preterintencionais). O dolo é dirigido ao aborto e não à lesão corporal e morte. É
o único crime contra a vida preterdoloso.
Se o agente desejava a produção do resultado morte (ou lesão grave), além do resultado
aborto, deverá responder por ambos os crimes em concurso formal impróprio (desígnios
autônomos).
Para incidir a majorante é imprescindível a consumação do aborto? Não. Pode ser que
as causas majorantes não decorram do aborto, mas dos meios utilizados para provocá-lo, conforme
prevê expressamente o caput do art. 127.
1ª C: Responde por aborto majorado consumado, pois se trata de figura preterdolosa não
admitindo tentativa. Exatamente o mesmo raciocínio que o STF esposou na súmula 610 em relação
ao latrocínio. Fernando Capez.
Inciso I - Aborto necessário: A doutrina quase unânime entende ser uma causa especial de
estado de necessidade. Paulo José da Cosa Jr. chega a considerar um dispositivo desnecessário,
em virtude da regra geral prevista no art. 24 do CP (estado de necessidade). LFG concorda em ser
uma descriminante.
2ª C: Como a honra é menos valiosa que a vida, estamos diante de um estado de necessidade
exculpante (teoria diferenciadora) ou diante de inexigibilidade de conduta diversa, em ambos
os casos excluindo a culpabilidade do agente.
5ªC: LFG diz ser excludente de tipicidade (ele adota a teoria da tipicidade conglobante).
Não se aplica o art. 128, mas também não responde pelo crime, porquanto agiu em estado
de necessidade de terceiro.
E se for praticado por enfermeiro? Não lhe é aplicado o art. 128. O enfermeiro pratica crime
de aborto.
Anencéfalo: Embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não possui
uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma
parcela do tronco encefálico.
OBS: Cezar Roberto Bitencourt diz que é dirimente exclusiva da gestante (do médico não).
- Feto anencefálico não tem vida intrauterina (não morre juridicamente). A doutrina liga o
começo da vida ao funcionamento da atividade encefálica, seguindo o parâmetro fixado pela Lei de
Transplantes, que fixa o momento da morte como aquele onde a atividade cerebral é cessada.
A interrupção da gravidez de feto anencefálico não pode, portanto, ser classificada como
“aborto eugênico”, “eugenésico” ou mesmo “antecipação eugênica da gestação”. Segundo o Min.
Relator, a interrupção da gestação de feto anencéfalo não poderia ser considerado aborto eugênico,
compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. Descreveu que anencéfalo
não teria vida em potencial, de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico, o qual
pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos.
Discorreu que não se trataria de feto ou criança com deficiência grave que permitisse sobrevida fora
Não há conflito entre o direito à vida dos anencéfalos e o direito da mulher à dignidade. Isso
porque, segundo o Min. Relator, direito à vida de anencéfalo seria um termo antitético considerando
que o anencéfalo, por ser absolutamente inviável, não seria titular do direito à vida. Assim, o alegado
conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. Assentou que o feto anencéfalo, mesmo
que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de
maneira que não deteria proteção jurídica, principalmente a jurídico-penal. Corroborou esse
entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9.434/97, de modo que seria
impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo, natimorto cerebral. Destarte, a
interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a vida, porquanto se
revelaria conduta atípica.
A primeira turma do STF, no HC 124306/RJ, entendeu que o aborto, até o terceiro mês da
gestação, não é crime.
Destaca-se que a matéria é da 1ª Turma do STF, não do Pleno. Assim, sua aplicação não é
geral, mas específica ao caso concreto, até mesmo porque foi uma decisão proferida em HC. Ou
seja, não se aplica a todo e qualquer caso análogo. Por óbvio, como toda decisão do STF, pode ser
suscitada pela defesa em sede de precedente.
Novamente, o caso chegou ao STF, que decidiu, especificamente, para o caso concreto que
não configurava a caracterização de crime, tendo em vista que os abortos foram realizados nas
fases iniciais do desenvolvimento gestacional, no entender do Min. Barroso.
b) Homem não engravida. Assim, somente haverá igualdade plena, quando for conferido à
mulher o direito de decidir acerca da manutenção ou não do estado gestacional;
d) O sistema nervoso central do feto, nos estágios iniciais da gestação, ainda não está
formado. Portanto, não existe nenhum dano a prática do procedimento abortivo.
Por fim, ressalta-se que para que a decisão seja válida erga omnes será necessário decisão
do pleno.
1. LESÃO CORPORAL
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica
e moral.
E se for policial militar? Responde por abuso de autoridade em concurso com lesão corporal.
Quem julga esse sujeito?
STJ Súmula: 172 compete a justiça comum processar e julgar militar por
crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.
Motivo? O simples fato de o abuso de autoridade não ter previsão na lei militar.
O que se entende por outrem? Qualquer ser humano vivo. Em regra, o sujeito passivo é
comum.
c) Art. 129, §9º (violência doméstica e familiar): Sujeito passivo Familiares ou pessoas
com quem o agente mantenha ou tenha mantido relação doméstica, de coabitação ou
de hospitalidade.
d) Art. 129, §12 (agente de segurança): Sujeito passivo autoridade ou agente descrito
nos arts. 142 e 144 da CF, no exercício das funções, bem como seus familiares.
Discute-se a partir de que momento o ser humano poderia ser sujeito passivo da lesão
corporal, ou seja, se desde sua vida intrauterina ou se somente a partir do parto.
1ªC: Luiz Régis Prado e Mirabete: Somente a partir do parto a pessoa pode ser vítima de
lesões corporais.
Sim, pelo crime de lesão corporal. A queda é uma concausa relativamente independente,
superveniente, que não, por si só, produziu o resultado. Conclusão: O agressor responde pela
fratura do braço (CP, art. 13, §1º, a “contrario sensu”).
Trata-se de delito de execução livre, podendo ser praticado por ação ou omissão (imprópria),
por meio de violência física (ex.: soco) ou moral (ex.: susto).
Configura-se o crime não só com a criação pelo agente de ofensa à incolumidade da vítima,
mas também com o agravamento de uma enfermidade já existente.
1ªC: Pode configurar lesão corporal, mas é indispensável que a ação provoque uma
alteração desfavorável no aspecto exterior do indivíduo.
3ªC: pode configurar qualquer um dos dois crimes, dependendo do dolo do agente.
Para a doutrina moderna, a integridade física é um bem relativamente disponível (por todos:
Bitencourt).
O legislador concordou com a doutrina moderna, haja vista o art. 88 da Lei 9.099/95, que
prevê a necessidade de representação na ação penal do crime de lesão corporal leve.
Nesse sentido, vale mencionar o art. 13 do Código Civil, presente no capítulo referente aos
direitos da personalidade, que assim dispõe:
E como se justifica a ablação do órgão do transexual (uma vez que a lesão é grave)?
Prevalece que se trata de exercício regular de direito, desde que sejam obedecidos os
ditames legais. Essa conclusão se baseia na Resolução 1652/2002 do Conselho Federal de
Medicina, na qual ficou definido que o transexualíssimo, por se tratar de uma patologia psíquica,
autoriza a intervenção cirúrgica como uma necessidade terapêutica.
b) Para Assis Toledo, não é crime pela ausência de dolo de ofender a saúde.
f) Zaffaroni diz que o fato é atípico, pois não é antinormativo (atos não determinados ou
não incentivados - tipicidade conglobante).
Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, cuja ação penal pública depende de
representação (Lei 9.099/95, art. 88). Cabe suspensão condicional do processo e transação.
Admite prisão em flagrante? A captura é possível, o que não se admite é a lavratura do APF,
caso o autor do fato se comprometa a comparecer ao Juizado.
Quando uma lesão é leve? Quando não for grave, gravíssima ou seguida de morte. É um
conceito residual.
As formas de lesão corporal grave não são infrações de menor potencial ofensivo, porém
admitem suspensão condicional do processo.
Art. 129,
§ 1º Se resulta:
Essa consequência qualificadora pode se originar tanto do dolo quanto da culpa do agente
(produzindo um crime preterdoloso).
Prostituta pode ser vítima dessa forma qualificada? Sim. É atividade de trabalho e lícita,
embora imoral.
Recém-nascido pode ser vítima dessa forma? Sim, basta que fique privado da atividade de
mamar, por exemplo.
Mulher com olho roxo que deixa de trabalhar é vítima dessa forma qualificada? Não! É a
lesão que tem que incapacitar a vítima e não seu sentimento de vergonha, ou seja, a simples
relutância em não trabalhar por VERGONHA não qualifica a lesão.
Por se tratar de crime não transeunte (que deixa vestígios), o exame pericial é indispensável,
sob pena de nulidade do processo, salvo quando impossível realizá-lo, nos termos do art. 564, III,
‘a’ do CPP.
CPP Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
CPP Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver
sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da
autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério
Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
§ 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de
delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.
§ 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, §
1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias,
contado da data do crime.
§ 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova
testemunhal.
Esse prazo é penal ou processual penal? O erro pode ocasionar nulidade do laudo.
O PRAZO é PENAL, até porque presente no próprio tipo. Logo, se inclui na contagem o dia
da ocorrência do crime.
II - Perigo de vida;
Perigo de vida não se presume! Comprova-se por meio de perícia. Ou seja, a região da lesão
(exemplo: cabeça) não autoriza presumir perigo de vida.
Permanente Duradoura, sem prazo determinado de recuperação. Não deve ser entendida
no sentido de perpetuidade.
Depende de perícia, que vai atestar se a perda do dente gera debilidade da função digestiva.
Perda de um dedo?
IV - Aceleração de parto:
O sentido da lei é o de antecipação do parto, uma vez que só se pode acelerar aquilo que já
teve início.
É um resultado necessariamente culposo, no qual o feto é expulso com vida. Aqui o agente
jamais quis ou assumiu o risco da expulsão do feto; se assim não fosse, responderia pelo crime de
aborto tentado ou consumado.
É imprescindível que o agressor soubesse ou pudesse saber que a vítima era mulher
grávida, evitando-se assim responsabilidade penal objetiva.
Não admite suspensão condicional do processo, mas admite ‘sursis’ (se a pena ficar no
mínimo).
Para o CP, a lesão grave abrange tanto o §1º quanto o §2º do art. 129.
PREVALECE que para incidir essa qualificadora, o sujeito deve ficar incapacitado para todo
o tipo de trabalho, e não apenas para aquele realizado antes do fato (Hungria e Damásio) (absurdo!).
A minoria entende que basta ficar incapacitada para o trabalho anterior, do contrário o
dispositivo seria quase que inaplicável. Até um tetraplégico pode desenvolver inúmeros trabalhos.
II - Enfermidade incurável;
Trata-se de um processo patológico em curso que afeta a saúde em geral, para o qual não
existe cura na medicina.
Para o STJ, não. Trata-se de tentativa de homicídio, pois é uma doença de caráter letal.
Jurisprudência dá o exemplo da lesão que deixa a vítima manca. Rogério não concorda, pois
não seria por processo patológico.
No §1º (lesão grave) a lei fala em mera debilidade. Aqui se trata de inutilização ou perda.
Não. Tratando-se de órgãos duplos, para a lesão ser gravíssima deve atingir os dois. Do
contrário, gera ‘mera’ debilidade de função, produzindo uma lesão de natureza grave.
IV - Deformidade permanente;
Dano estético, aparente, considerável, irreparável pela própria força da natureza e capaz de
provocar impressão vexatória para a vítima (Desconforto para quem olha; humilhação para a
vítima).
OBS: A idade, o sexo e a condição social podem ser determinantes para a conclusão dessa
qualificadora.
Exemplo de Hungria: Uma cicatriz no rosto de modelo pode ser considerada uma
deformidade permanente, ao passo que a mesma cicatriz no rosto de septuagenário torna-se quase
insignificante.
CUIDADO! A grande maioria dos livros defende posição contrária ao que foi decidido pelo
STJ. Assim, muita atenção para o tipo de pergunta que será feita na hora da prova para não se
lembrar do que leu no livro e errar a questão, especialmente em concursos CESPE.
V - Aborto:
Ressalte-se que a gravidez deve ser de conhecimento do agente (ou pelo menos de possível
conhecimento), sob pena de incorrer-se em responsabilidade penal objetiva.
A qualificadora mais grave é usada como tal (ponto de partida do cálculo da pena), enquanto
a menos grave é valorada na fixação da pena-base.
1.10. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE - HOMICÍDIO PRETERDOLOSO (art. 129, §3º)
Não há que se falar em dolo de matar. A morte, aqui, é sempre culposa. Trata-se de um
crime preterdoloso por excelência.
c) Nexo causal.
Caso fortuito ou força maior não permitem imputar o resultado morte ao agente. Responde
apenas por lesão.
O art. 129, §4º prevê uma causa especial de diminuição de pena aplicável a TODAS as
figuras típicas anteriores. Rogério Greco estende a aplicação também às lesões domésticas e
familiares.
Art. 129, § 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a
pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:
I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
II - se as lesões são recíprocas.
Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, cuja ação penal pública depende de
representação (Lei 9.099/95, art. 89). Cabe suspensão condicional do processo e transação.
É o crime do art. 303 do CTB, com pena que varia de 06 meses a 02 anos.
No homicídio culposo de trânsito (que também tem pena maior) justifica-se a aparente
‘desproporcionalidade’ pela diferença no desvalor da conduta do agente, sendo a do trânsito mais
perigosa, exigindo um maior cuidado, e consequentemente justificando uma pena maior.
Entretanto, na lesão corporal esse argumento não tem sustento, tendo em vista a flagrante
desproporcionalidade das penas. A lesão CULPOSA de trânsito tem pena mais grave que a lesão
corporal DOLOSA do CP (3 meses a 1 ano).
É mais grave o sujeito agir sem intenção do que com dolo de lesionar.
PORÉM, ainda prevalece que é constitucional o dispositivo que pune mais severamente a
lesão culposa no trânsito.
Art. 129 § 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das
hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código. (Redação dada pela Lei
nº 12.720, de 2012)
Sabendo que o grupo (em especial, as milícias privadas) explora o terror, pode querer impor
seu “poder” paralelo por meio de “surras”, sem buscar (num primeiro momento) a morte das vítimas.
Nesses casos, a pena de lesão corporal também será majorada.
Art. 121§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime
for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de
segurança, ou por grupo de extermínio.
1ªC: o número de agentes deve coincidir com o de associação criminosa (art. 288 do CP),
qual seja, três ou mais pessoas.
“Art. 121§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime
for praticado por MILÍCIA PRIVADA, sob o pretexto de prestação de serviço
de segurança, ou por grupo de extermínio.”
Por MILÍCIA ARMADA entende-se grupo de pessoas (civis ou não, repetindo a discussão
acima quanto ao número mínimo) armado, tendo como finalidade (anunciada) devolver a segurança
retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coação, os
agentes ocupam determinado espaço territorial. A proteção oferecida nesse espaço ignora o
monopólio estatal de controle social, valendo-se de violência e grave ameaça.
A Assembleia Geral das Nações Unidas, em dezembro de 1989, por meio da resolução
44/162, aprovou os princípios e diretrizes para a prevenção, investigação e repressão às execuções
extralegais, arbitrárias e sumárias, anunciando: “Os governos proibirão por lei todas as execuções
extralegais, arbitrárias ou sumárias, e zelarão para que todas essas execuções se tipifiquem como
delitos em seu direito penal, e sejam sancionáveis com penas adequadas que levem em conta a
gravidade de tais delitos. Não poderão ser invocadas, para justificar essas execuções,
circunstâncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de guerra, a
instabilidade política interna, nem nenhuma outra emergência pública. Essas execuções não se
efetuarão em nenhuma circunstância, nem sequer em situações de conflito interno armado, abuso
Até 1990, a violência no Brasil era tratada num círculo comum. A partir de então, começou-
se a especializar os tipos penais de violência, baseado em estatísticas. Surgiram então:
- Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), especializando a violência doméstica e familiar contra
a mulher.
Entretanto, apesar de a Lei Maria da Penha proteger a mulher, ela alterou os §§9º, 10 e 11,
que também protegem o homem, desde que no âmbito familiar ou doméstico.
1.15.1. Art. 129, §9º - Lesão corporal leve qualificada (âmbito doméstico e familiar)
Art. 129, §9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão,
cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade:
Pena - 03 meses a 03 anos.
OBS: Essa qualificadora abrange SOMENTE a lesão leve, vale dizer, em se tratando de
lesão grave, gravíssima ou seguida de morte, praticada no ambiente doméstico ou familiar, incidem
as penas dos §§1º a 3º do art. 129, c/c o §10.
-Sujeito ativo
Somente alguém que tenha com a vítima alguma das relações domésticas ou familiares
previstas no tipo.
-Sujeito passivo
Pode-se dizer que o crime é bipróprio, não obstante boa parte da doutrina entenda se tratar
de crime comum.
a) Ascendente/descendente/irmão/Cônjuge/companheiro
Doutrina Majoritária: É um grupo autônomo de vítimas, de forma que não se exige dos
familiares a coabitação com o agente.
Exemplo de sujeitos com quem o agente conviva ou tenha convivido, mas que não fazem
parte do ambiente familiar: Amantes; república de estudantes etc.
Esse terceiro grupo de vítimas se refere às Visitas, hóspedes, empregados domésticos etc.
Art. 129, § 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º (lesão grave, gravíssima e
seguida de morte) deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º
deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).
Como exemplo, o art. 129, §1º (lesão grave), que tem pena prevista de 01 a 05 anos, terá a
pena majorada de 1/3, se o crime for cometido em ambiente doméstico ou familiar.
O mesmo ocorrendo com os §§2º (lesão gravíssima - pena de 02 a 08) e 3º (lesão seguida
de morte - pena 04 a 12).
1.15.3. Art. 129, § 11 – Causa especial de aumento de pena dos crimes cometidos contra
deficientes (âmbito doméstico e familiar)
Prevalece que é uma majorante exclusiva da lesão corporal leve qualificada do §9º. Se o
deficiente for vítima de lesão grave em ambiente doméstico e familiar, somente se aplica a
majorante do §10.
Em suma:
Para que incida essa causa de aumento, serão necessários também dois requisitos:
Em resumo:
Requisito 1: Requisito 2:
Condição da vítima Relação com a função
1) autoridade, agente ou integrante da (o)(s): ...desde que o crime tenha
• Forças Armadas; sido praticado contra a
A pena da • Polícia Federal; pessoa no exercício das
LESÃO • Polícia Rodoviária Federal; funções ao lado listadas ou
CORPORAL • Polícia Ferroviária Federal; em decorrência dela.
será • Polícias Civis;
aumentada de • Polícias Militares;
1/3 a 2/3 se ela • Corpos de Bombeiros Militares;
tiver sido • Guardas Municipais;
praticada • Agentes de segurança viária*;
contra... • Sistema Prisional
• Força Nacional de Segurança Pública.
2) cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até 3º grau de algumas das
pessoas acima listadas.
Regra: Ação penal pública incondicionada (até 1995 não admitia exceções).
NÃO. Qualquer lesão corporal, mesmo que leve ou culposa, praticada contra mulher no
âmbito das relações domésticas é crime de ação penal INCONDICIONADA, ou seja, o Ministério
Público pode dar início à ação penal sem necessidade de representação da vítima.
O art. 88 da Lei nº 9.099/95 NÃO vale para as lesões corporais praticadas contra a mulher
no âmbito de violência doméstica.
Por quê?
Porque a Lei nº 9.099/95 NÃO se aplica aos crimes de violência doméstica e familiar contra
a mulher. Veja o que diz o art. 41 da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006):
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de
26 de setembro de 1995.
Observações:
• Se uma mulher sofrer lesões corporais no âmbito das relações domésticas, ainda que
leves, e procurar a delegacia relatando o ocorrido, o delegado não precisa fazer com que ela assine
uma representação, uma vez que a lei não exige representação para tais casos. Bastará que a
autoridade policial colha o depoimento da mulher e, com base nisso, havendo elementos indiciários,
instaure o inquérito policial;
• Em caso de lesões corporais leves ou culposas que a mulher for vítima, em violência
doméstica, o procedimento de apuração na fase pré-processual é o inquérito policial e não o termo
circunstanciado. Isso porque não se aplica a Lei nº 9.099/95, que é onde se prevê o termo
circunstanciado;
• Se a mulher que sofreu lesões corporais leves de seu marido, arrependida e reconciliada
com o cônjuge, procura o Delegado, o Promotor ou o Juiz dizendo que gostaria que o inquérito ou
o processo não tivesse prosseguimento, esta manifestação não terá nenhum efeito jurídico,
devendo a tramitação continuar normalmente;
• É errado dizer que todos os crimes praticados contra a mulher, em sede de violência
doméstica, serão de ação penal incondicionada. Continuam existindo crimes praticados contra a
mulher (em violência doméstica) que são de ação penal condicionada, desde que a exigência de
representação esteja prevista no Código Penal ou em outras leis, que não a Lei n. 9.099/95. Assim,
O que a Súmula nº 542-STJ afirma é que o delito de LESÃO CORPORAL praticado com
violência doméstica contra a mulher, é sempre de ação penal incondicionada.
O art. 135-A foi inserido no Capítulo III do Título I do Código Penal. Esse capítulo trata dos
crimes que envolvem “periclitação da vida e da saúde”.
Periclitar significa “correr perigo”. Este Capítulo III, portanto, traz diversos crimes de perigo.
Desse modo, prevalece que o art. 135-A, pelo menos em sua forma simples (caput), é um crime de
perigo.
Assim, para a consumação do delito basta a prática da conduta típica pelo agente, sem ser
necessário demonstrar que houve, concretamente, a produção de uma situação de perigo.
Pela simples redação do tipo percebe-se que não se exige a demonstração de perigo,
havendo uma presunção absoluta (juris et de jure) de que ocorreu perigo pela simples exigência
indevida.
Vale ressaltar que, apesar de haver polêmica na doutrina, o STF entende que:
Trata-se de crime próprio considerando que somente pode ser praticado pelos responsáveis
(sócios, administradores etc.) ou prepostos (atendentes, seguranças, médicos, enfermeiras etc.) do
serviço médico-hospitalar emergencial.
Imaginemos o seguinte exemplo: O diretor geral do hospital edita uma norma interna
determinando que todas as recepcionistas somente podem aceitar a internação, ainda que de
emergência, de pessoas que apresentem cheque-caução.
Quem cometeu o crime, o diretor geral ou a recepcionista? Os dois. Pela teoria do domínio
do fato, o diretor-geral seria o autor intelectual e a recepcionista a autora executora.
Atenção: se a exigência de caução foi feita a um parente da pessoa que seria internada, a
vítima é apenas a pessoa que seria internada e não o seu parente. Isso porque o bem jurídico
protegido é a vida e a saúde da pessoa em estado de emergência. Desse modo, não se trata de
crime patrimonial, pouco importando de quem se exigiu a caução.
1.7.1. Exigir
1.7.2. Cheque-caução
É um cheque normal (título de crédito) assinado pela pessoa a ser atendida ou por terceiro
(familiar, amigo, etc.) com determinado valor ou mesmo com valor em branco e destinado a servir
como garantia de futuro pagamento das despesas que forem realizadas com o tratamento. Se as
despesas forem pagas, o cheque é devolvido; se não forem, o cheque é descontado.
Consiste em um título de crédito (documento escrito) no qual uma pessoa (sacador) faz a
promessa, por escrito, de pagar certa quantia em dinheiro em favor de outra (beneficiário). A nota
promissória, neste caso, também funcionaria como um instrumento de garantia de que as despesas
médicas seriam pagas.
Exs: fiança prestada por um parente do paciente; uma joia dada em penhor; a exigência de
que se passe o cartão de crédito para desconto futuro, como é feito na locação de veículos.
Deve-se alertar, contudo, que é possível imaginar que, em alguns casos, seja lícita a
exigência de prévio preenchimento de formulários administrativos, nas hipóteses em que essa
imposição for imprescindível para a saúde e a vida do paciente ou para resguardar a equipe médica
que faz o atendimento.
Pessoa sofre acidente e é levada para hospital particular, onde é prontamente atendida, sem
que seja feita qualquer exigência.
O crime somente pode ser praticado de forma COMISSIVA (por ação), não sendo possível
ser perpetrado por OMISSÃO. No entanto, trata-se de crime de execução livre, podendo ser
realizado de modo verbal, gestual ou escrito.
1.12. CONSUMAÇÃO
1.13. TENTATIVA
“A” está sofrendo um ataque cardíaco e é levado por seu irmão “B”, ao hospital. “B” para o
veículo na porta do hospital para que “A” desça e dê entrada o mais rápido possível na emergência,
enquanto ele vai estacionar o veículo.
“B”, que é advogado, argumenta fortemente que esta prática é abusiva, ameaçando formular
representação contra o hospital na Agência Nacional de Saúde Complementar, momento em que a
responsável autoriza a internação mesmo sem a garantia anteriormente exigida.
O fato de logo depois a funcionária do hospital ter permitido a internação não importa para
fins de consumação considerando que a exigência já foi feita, completando o tipo penal.
Na desistência voluntária (1ª parte do art. 15, CP), o agente inicia a execução do crime e,
antes dele se consumar, desiste de continuar os atos executórios.
No arrependimento eficaz (2ª parte do art. 15, CP), o agente, após ter consumado o crime,
resolve adotar providências para que o resultado não se consuma.
Ocorre que o resultado de que trata o art. 15 do CP é o resultado naturalístico. Desse modo,
somente existe arrependimento eficaz no caso de crimes materiais, isto é, naqueles que exigem a
produção de resultado naturalístico. O delito do art. 135-A é, como disse, formal, portanto,
incompatível com o arrependimento eficaz.
1.16. PENA
Consequências:
O parágrafo único do art. 135-A prevê duas causas especiais de aumento de pena (obs: não
se trata de qualificadora, mas sim de majorante):
A Lei n. 12.653/2012 previu ainda que o estabelecimento de saúde que realize atendimento
médico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a
seguinte informação:
A conduta punida por este novo tipo penal já era sancionada pelos demais ramos do direito.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) prevê que é prática abusiva o fato
do fornecedor de serviços se prevalecer da fraqueza do consumidor diante de um problema de
saúde. Confira-se:
O Código Civil de 2002, por sua vez, prevê o estado de perigo como vício de consentimento,
apto a gerar a anulabilidade do negócio jurídico. A doutrina civilista em peso classifica a exigência
de cheque-caução para atendimentos emergenciais em hospitais como típico exemplo de estado
de perigo.
1. RIXA
1.1. CONCEITO
Rixa é a briga perigosa entre mais de duas pessoas agindo cada uma por sua conta e risco,
acompanhada de vias de fato ou violências recíprocas.
B C
Antigamente, como há dois grupos distintos, não haveria rixa se as torcidas brigassem entre
si.
Agora, porém, em ambos os casos se enquadra no art. 41-B da lei 10.671/03 (Estatuto do
Torcedor).
Estatuto do Torcedor
Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local
restrito aos competidores em eventos esportivos:
Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.
§ 1o Incorrerá nas mesmas penas o torcedor que:
OBS2: Eventuais inimputáveis ou até mesmo briguentos não identificados são computados
na contagem do mínimo de três necessários para configuração do delito.
Qualquer pessoa, não só os briguentos, mas também qualquer pessoa atingida pelo tumulto.
Para Rogério Greco, o crime de rixa é um caso excepcional em que o sujeito ativo é também
passivo, em virtude das mútuas agressões.
1.5. CONDUTA
“Participar de rixa”.
Vontade consciente de tomar parte na luta ou incentivar os briguentos. Ou seja, quem entra
para separar os contendores não tem dolo de participar da rixa.
O crime se consuma com o início do conflito. Para a maioria trata-se de perigo abstrato.
Entretanto, para uma minoria o crime de perigo abstrato é inconstitucional por violar o princípio da
ofensividade ou lesividade e o princípio da ampla defesa; para esta minoria, o crime é de perigo
concreto.
¹CP Art. 137, Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza
grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de
seis meses a dois anos.
Casuística:
a) A, B, C, e D em uma rixa. D sofre lesão grave, não se identificou o autor do golpe fatal.
Agora já temos uma rixa qualificada.
‘D’ não podemos esquecer que ‘D’ foi a vítima, apesar de briguento. Mas também
responde por rixa qualificada. A qualificadora considera o maior perigo da luta e D, de qualquer
modo, concorreu para o maior perigo, mesmo que tenha sofrido a lesão grave.
1ªC: rixa simples + 121 (rixa qualificada geraria um claro bis in idem).
2ªC: rixa qualificada + 121 (não há bis in idem). Responde pela qualificada por conta
do maior perigo da briga e o homicídio em razão da morte. PREVALECE.
‘C’ rixa qualificada. Isto porque C, de qualquer modo, contribuiu para o maior perigo da
luta.
‘E’ rixa simples. Isso porque não contribuiu de nenhuma forma para morte de D.
Leis especiais
• Código Eleitoral (aqui todos os crimes contra a honra são de ação penal pública
incondicionada);
CALÚNIA (ART. 138 CP) Imputação de determinado fato, previsto Ofende honra objetiva
como crime, sabidamente falso. (reputação). O que a sociedade
pensa do sujeito.
DIFAMAÇÃO (ART. 139 Imputação de determinado fato, Ofende a honra objetiva
CP) desonroso, em regra não importando se (reputação).
verdadeiro ou falso.
INJÚRIA (ART. 140 CP) Atribuição de qualidade negativa. Ofende a honra subjetiva
(dignidade, decoro). O que o
sujeito pensa de si mesmo.
Exemplo2: dizer que pessoa x roubou banco x tal dia e hora, quando sabe que não
aconteceu é calúnia
OBS2: Atentar para os crimes militares, cuja imputação falsa implica em calúnia.
2.1. CONCEITO
Caluniar consiste em imputar falsamente a alguém a prática de fato previsto como crime.
Crime comum.
OBS: Advogados não têm imunidade quanto à calúnia, mas apenas quanto à injúria e
difamação (EAOAB, art. 7º).
EAOAB
§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria,
difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no
exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções
disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-
8)
Informativo 539 STJ:
Assim, o advogado somente cometerá calúnia se ficar demonstrado que ele preencheu todos
os requisitos necessários para a configuração do delito, dentre eles o elemento subjetivo, ou seja,
o dolo.
Qualquer pessoa.
Observações:
1ª C: Considerando que o menor de 18 anos não pratica crime, não pode ser vítima de
calúnia. A imputação falsa configura difamação (Hungria).
2ªC – Mirabete: diz que não pode ser vítima de crime contra a honra, pois o CP só protege
a honra de pessoa física.
3ªC – Silvio Maciel: pode ser vítima de calúnia, pois em tese, pode ser autora de crime
ambiental. Ver crimes ambientais.
NÃO. Apesar de ser punível a calúnia contra os mortos (art. 138, §2º), nesses casos quem
figura como vítima é a família, interessada na reputação do defunto.
SIM, porém configura o crime de autoacusação falsa (art. 341 do CP). Não é crime contra a
honra, mas sim crime contra a administração da Justiça.
Ou seja, o caput pune o criador da calúnia enquanto o §1º pune o divulgador (vulgo
fofoqueiro).
OBS: O fato deve ser previsto como crime. Se for previsto como mera contravenção penal,
tratar-se-á de difamação.
Ambas configuram a calúnia. Haverá calúnia quando o fato imputado jamais ocorreu
(falsidade que recai sobre o fato) ou, quando real o acontecimento, não foi a pessoa apontada o
seu autor (falsidade que recai sobre a autoria do fato).
A tentativa é admissível quando a calúnia é realizada por meio escrito e interceptada pela
própria vítima, antes que terceiros tomassem conhecimento.
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando- Art. 339. Dar causa à instauração de
lhe falsamente fato definido como investigação policial, de processo judicial,
crime. instauração de investigação administrativa,
inquérito civil ou ação de improbidade
administrativa contra alguém, imputando-
lhe crime de que o sabe inocente
a) Calúnia explícita ou inequívoca: a ofensa é direta, manifesta. Não deixa dúvida nenhuma
acerca da vontade do agente em atacar a honra alheia.
CP Art. 138
Exceção da verdade
I - Se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi
condenado por sentença irrecorrível
Ex.: ‘A’ imputa a ‘B’ o cometimento do delito de ‘exercício arbitrário das próprias razões’ (art.
345) contra ‘C’.‘B’ ingressa com queixa crime contra ‘A’ (por calúnia). ‘A’ pode buscar prova da
verdade? NÃO, pois ‘A’ não tem o direito de provar um fato (delito de exercício) ao qual cabe
somente a ‘C’ dar publicidade (princípio da disponibilidade da ação privada).
A razão de impedir a prova da verdade consiste em não admitir que terceiro prove a verdade
de um crime do qual a própria vítima preferiu o silêncio (evitando o strepitus judicii).
III - Se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por
sentença irrecorrível
Ex.: ‘A’ imputou a ‘B’ o homicídio de ‘C’. ‘B’, absolvido definitivamente deste homicídio
ingressa com queixa por calúnia contra ‘A’. ‘A’ pode provar a verdade? Não, pois facultar a prova
da verdade, nesse caso, equivale a permitir a exumação de um fato acobertado pela coisa julgada.
Previsto no CPP, trata-se outro meio de defesa indireta, porém com objetivo diverso.
Rogério Sanches: Aqui, busca-se provar que o fato, verdadeiro ou falso, é público e notório.
A procedência dessa exceção gera absolvição por crime impossível (atipicidade). Não é possível
macular a honra que já está notoriamente maculada.
3. DIFAMAÇÃO
3.2. CONCEITO
Difamar é imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação (honra objetiva), não importando
se verdadeiro ou não.
Observações:
1ª C: Os crimes contra a honra só protegem a honra de pessoa física (Mirabete). Não é por
outro motivo que os crimes contra a honra estão no capítulo dos crimes contra a pessoa (natural).
2ª C: Pessoa jurídica tem reputação a zelar, podendo ser vítima de difamação (STF RHC
83.091). PREVALECE.
Morto pode ser vítima de difamação? NÃO. Morto não pode ser vítima de nenhum crime.
E nem mesmo é punível a difamação contra os mortos.
A conduta punível é “imputar fato ofensivo à sua reputação”. A imputação pode ser implícita
ou explícita. É crime de execução livre.
Ex. de difamação implícita: “Eu pelo menos nunca rodei a bolsinha na esquina”.
O tipo penal não faz expressa menção ao divulgador/propalador da difamação, como ocorre
na calúnia. Apesar disso, prevalece que tal conduta também é punível, pois está implícita no caput.
Entende-se que o verbo difamar abrange o tanto o criador da imputação como o propalador.
Crime punido somente título de dolo (direto ou eventual), sendo imprescindível a intenção
de ofender a honra (finalidade específica). “Animus diffamandi”. Ver acima os animus que excluem
a calúnia, eles se aplicam aqui.
Cuidado com o telegrama e fonograma, pois mesmo que interceptado pela vítima, já está
consumado (o funcionário que deve elaborar, toma conhecimento da difamação).
Em regra, não se admite, uma vez que, mesmo verdadeira, a imputação realizada pode
configurar ofensa à reputação da vítima, configurando a difamação (o tipo penal da difamação não
exige a falsidade do fato imputado).
Tem-se entendido que se o funcionário não mais ostenta essa posição não é cabível a
“exceptio veritatis”, MESMO que os fatos tenham relação com o exercício da função pública.
Não. A exposição de motivos do CP, no seu item 49, alerta que a exceção da verdade na
difamação não alcança o Presidente da República ou Chefe de governo em visita ao país, pelos
mesmos motivos que já vimos não ser admissível a exceptio na calúnia contra esses personagens
(razões políticas e diplomáticas).
Não configura difamação, pois terceiros não tiveram conhecimento do fato desonroso
imputado, não alterando o panorama se a própria vítima divulgar a ofensa a ela dirigida a terceiros.
Dependendo do caso, essa ofensa dirigida diretamente à vítima pode configurar injúria, se
lhe atingiu a honra subjetiva.
Resumo:
4. INJÚRIA
A auto injúria não existe como fato típico, porém, excepcionalmente, pode constituir crime
se a expressão utilizada ultrapassar a órbita da personalidade do indivíduo, atingindo a honra de
terceiros. Exemplo: O sujeito dizer que é corno. Nesse caso, estará ofendendo a honra da mulher.
Mirabete: É crime de injúria alguém afirmar que é filho de uma prostituta (PUTA). Nesse
caso, o sujeito passivo é a mãe do agente.
A expressão filho da puta ofende quem? O filho, pois a ele está sendo dirigida a ofensa. É
ele o objeto da ofensa. É a chamada “injúria oblíqua”.
Pessoa jurídica pode ser vítima de injúria? NÃO, pois pessoa jurídica não tem honra
subjetiva (dignidade ou decoro).
OBS: Mirabete entende que as pessoas jurídicas não podem ser vítimas de nenhum crime
contra a honra.
A injúria contra os mortos também não é prevista pela lei (A não-recepcionada lei de
imprensa previa), podendo o fato, conforme o caso, configurar o delito de vilipêndio a cadáver
(Mirabete).
A injúria cometida contra funcionário público no exercício das suas funções constitui crimes
de desacato (Mirabete).
Dignidade: Sentimento que tem o indivíduo sobre seu próprio valor moral ou social.
É um crime de execução livre, vale dizer, pode ser praticado por palavras, escritos, gestos
ou até mesmo por omissão.
IMPORTANTE
INJÚRIA. Conclusão: A imputação de fato pode configurar injúria, desde que seja vago,
genérico, impreciso.
Injúria absoluta - A expressão tem por si mesma, e para qualquer pessoa, significado
ofensivo, constante e unívoco.
-Geográfica (diatópicas).
Crime punido apenas a título de dolo, exigindo-se a finalidade específica de ofender a honra
subjetiva da vítima (“animus injuriandi”). Todos animus comentados na calúnia, repetem-se aqui
como excludentes do dolo.
A tentativa é cabível?
1ª C: NÃO se admite tentativa na injúria, pois no momento em que o sujeito ajuíza a queixa
é porque ele já tomou conhecimento da imputação e, portanto, o crime já se consumou.
OBS: Zaffaroni admite a tentativa até mesmo na forma verbal (quando alguém tapa a boca
do sujeito).
E a exceção da notoriedade é possível (art. 523 CPP)? NÃO, por duas razões:
A notoriedade está ligada à honra objetiva, enquanto a injúria ofende a honra subjetiva.
O art. 523 do CPP fala em fato imputado, enquanto a injúria não se trata de imputação de
fato, e sim de qualidade.
O perdão judicial, ato unilateral realizado pelo juiz (que dispensa a concordância do acusado),
é previsto no art. 140, §1º, in verbis:
I – Provocação: ‘A’ provoca ‘B’, que responde com uma injúria. Aqui a provocação é diversa
de uma injúria. Exemplo: A dá um tapa e ‘B’ responde com injúria.
II – Retorsão imediata: ‘A’ provoca ‘B’, que responde com uma injúria. Aqui a provocação
constitui uma injúria.
PROVOCAÇÃO (art. 140, §1º, I) RETORSÃO IMEDIATA (art. 140, §1º, II)
Ex.: tapa no rosto injúria. Ex.: xingamento (injúria) injúria.
Art. 140, § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua
natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência.
Trata-se de uma forma qualificada de injúria onde o agente se utiliza de vias de fato ou
violência para ofender a honra subjetiva da vítima.
Frise-se: A violência ou vias de fato não são utilizados como meio de ofender a integridade
física da vítima, mas sim como forma de humilhá-la.
Consequência
Percebe-se, no entanto, que as vias de fato ficam absorvidas (não recebem punição
autônoma), vale dizer, somente há concurso de delitos quando a injúria for praticada mediante
violência.
Prevalece na doutrina que se trata de concurso material necessário (art. 69 do CP), haja
vista a previsão de cumulação de penas. Nesse sentido, Mirabete.
DEFENSORIA: Crítica à soma das penas: Bis in idem. A violência é usada para configurar
a forma qualificada da injúria e também para configurar o delito correspondente à violência.
Injúria qualificada (art. 140, §3º CP) “Racismo Racismo (Lei 7.716/89)
impróprio”
Ex’: Seu albino imundo! Ex’: Você não trabalha na minha escola porque é um albino!
Ex’’: O argentino que chamou o Grafite de “macaquito”. Ex’’: se tivessem dito para o Madeira: “você não vai jogar
porque você é um negrusho safado”.
Prescritível Imprescritível
Afiançável Inafiançável
ANTES Lei 12.033/09. DEPOIS Lei 12.033/09 Ação pública incondicionada
Não se confunde com os delitos de RACISMO previstos na Lei 7.716/89, nos quais o
preconceito é exteriorizado através de atos de segregação à vítima.
Fundamentos:
a) A posição topográfica do perdão judicial permite concluir não se aplicar ao §3º (Se o
legislador quisesse estender o perdão à injúria qualificada teria o colocado como
disposição de encerramento).
b) A injúria preconceito consiste em violação séria à honra da vítima, ferindo uma das metas
fundamentais do Estado Democrático de Direito, qual seja, a dignidade da pessoa
humana, logo incompatível com o perdão judicial.
Não basta ofender o funcionário; a ofensa deve ser relacionada ao exercício a função
(propter officium).
OBS: Mirabete entende que o funcionário público para esses fins abrange tanto art. 327,
caput, quanto o art. 327, §1º.
Pela televisão, telefone etc.: crime contra a honra, o funcionário não está presente.
Várias pessoas: Prevalece que devem estar presentes pelo menos 03 testemunhas, não
computando autores, coautores, partícipes e pessoas que não conseguem entender de alguma
forma a expressão ofensiva. Em regra, a vítima também não é computada, salvo quando é
testemunha de outro crime contra a honra.
Exemplo: Caso onde o agente ofende ao mesmo tempo 04 pessoas. Três dessas pessoas
são computadas como testemunhas em cada ofensa isoladamente considerada. (Bento de Faria se
contenta com 02).
OBS: O crime contra a honra que antes era disciplinado pela Lei de Imprensa agora
configura forma qualificada do CP.
Motivo da exceção: Evitar bis in idem com a injúria qualificada pelo preconceito.
Lembrando que o dolo do agente deve abranger todas essas circunstâncias pessoais
(responsabilidade penal subjetiva). Em não sabendo das qualidades da vítima, o agente age em
erro de tipo.
Greco: Somente o executor deve ter a pena majorada, até porque nada impede que o
mandante haja impelido por algum motivo relevante, o que se tornaria totalmente incompatível com
a torpeza do crime mercenário.
É imprescindível que a ofensa tenha conexão com a causa discutida. Não pode a parte usar
de uma petição ao juízo para chamar a outra parte de corno, por exemplo.
Greco e Nucci dizem que só tem imunidade quanto atuam como parte; respondendo por
ofensas quando atua como fiscal da lei.
Greco entende que não, pois aquele que tem o dever de conduzir uma audiência não pode
se deixar influenciar pelo calor das discussões.
Sanches diz que tem imunidade com base no Art. 23 do CP (estrito cumprimento do dever
legal ou exercício regular do direito).
Essa excludente se baseia, diretamente, na falta de dolo de ofender do agente, sendo, por
isso, causa de atipicidade.
Hungria e Fragoso: É uma imunidade absoluta, ilimitada, irrestrita. Não é o que prevalece.
Entretanto, prevalece que essa imunidade não agasalha o funcionário quando presente o
excesso.
A retratação só é cabível nos crimes contra a honra processados por ação penal privada (o
dispositivo é claro ao mencionar QUERELADO). Como veremos a seguir, existem casos
excepcionais onde o crime de processa por ação penal pública condicionada.
Momento da retratação
Prevalece que deve ser realizada até a publicação da sentença (decisão de 1º grau). A
retratação em grau de recurso gera no máximo a atenuante do art. 65, III, ‘b’ do CP.
E na denunciação caluniosa (art. 339 CP) a retratação extingue a punibilidade? Não. Isso
porque aqui não ofendemos somente a honra, mas a administração da justiça que já foi movida
inútil e criminosamente.
Não, pois o artigo fala em QUERELADO é isento de pena. É uma circunstância subjetiva
incomunicável.
Desse modo, a Lei nº 13.188/2015 acrescenta mais um requisito para que a retratação tenha
efeitos penais: exige-se agora, de forma expressa, que a retratação ocorra, se assim desejar o
ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.
Se a parte ofendida deseja perseguir a pena do ofensor deverá ingressar com a ação penal,
que deverá seguir todo o devido processo, até que o juiz decida se houve ou não a ofensa à honra.
O juiz do rito das explicações sequer aprecia ou julga as explicações dadas. Somente o juiz
da eventual ação penal poderá valorar as explicações, caso no qual poderá rejeitar a peça
acusatória por inépcia (falta de justa causa) se entender que as explicações foram suficientemente
esclarecedoras no sentido de afastar a tipicidade da conduta.
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante
queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º (injúria real), da violência
resulta lesão corporal.
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no
caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código (presidente da república e
governo estrangeiro), e mediante representação do ofendido, no caso do
inciso II do mesmo artigo (funcionário público), bem como no caso do § 3o do
art. 140 (injúria preconceito) deste Código.
• Crime contra a honra do Presidente da República ou chefe estrangeiro (ação pública condicionada
à requisição do Ministro da Justiça, salvo de crime político, caso em que é incondicionada).
• Crime contra a honra de funcionário público, em razão da sua função (ação pública condicionada à
representação).
OBS: Súmula 714: Legitimidade concorrente entre o ofendido e o MP.
Injúria preconceito (ação penal privada) Injúria preconceito (agora é pública condicionada)
OBS: A opção pela representação torna preclusa a queixa-crime (STF HC 84.659-9). Ver
processo penal: legitimidade concorrente. Preclusão lógica e consumativa.
Queixa Representação
a) Cabe perdão do ofendido. a) Não cabe perdão do ofendido;
b) É possível perempção. b) Não é possível perempção;
c) Cabe renúncia. c) Em regra, não cabe renúncia.
Ocorre aqui o mesmo que com os crimes sexuais, bem como o delito de sequestro
qualificado pela motivação libidinosa (antigo rapto violento).
João, síndico do prédio, brigou com Pedro em virtude de desavenças quanto à prestação de
contas.
Pedro escreveu, então, uma carta, distribuída a todos os demais condôminos, na qual dizia
que João:
• Que, no dia da assembleia ocorrida em 22/10/2014, estava tão bêbado que não
conseguia parar em pé (difamação); e
João, por intermédio de advogado, ajuizou ação penal privada (queixa-crime) contra Pedro,
imputando-lhe os delitos de calúnia (art. 139), difamação (art. 140) e injúria (art. 141 do CP).
Em sua defesa, Pedro alegou que João, ao imputar-lhe três crimes por conta de um mesmo
fato (uma mesma carta) estaria incorrendo em bis in idem e que a acusação de calúnia, por ser
mais grave, deveria absorver as demais. A tese do querelado (Pedro) está correta?
NÃO. É possível que se impute, de forma concomitante, a prática dos crimes de calúnia, de
difamação e de injúria ao agente que divulga, em uma única carta, dizeres aptos a configurar os
referidos delitos, sobretudo no caso em que os trechos utilizados para caracterizar o crime de
calúnia forem diversos dos empregados para demonstrar a prática do crime de difamação.
A situação não caracteriza ofensa ao princípio que proíbe o bis in idem, já que os crimes
previstos nos arts. 138, 139 e 140 do CP tutelam bens jurídicos distintos, não se podendo asseverar,
de antemão, que o primeiro absorveria os demais. Ademais, constatado que diferentes afirmações
constantes da missiva atribuída ao réu foram utilizadas para caracterizar os crimes de calúnia e de
difamação, não se pode afirmar que teria havido dupla persecução pelos mesmos fatos. De mais a
OBS: Se o sujeito ativo for funcionário público, pode ocorrer crime de abuso de autoridade.
Prevalece que qualquer pessoa pode ser vítima, incluindo menores de idade, insanos e
deficientes físicos.
OBS: Tem uma minoria doutrinária que diz que a vítima somente pode ser pessoa com
liberdade própria de movimento.
Cárcere privado: Privação da liberdade com confinamento. Exemplo: Vítima fica privada da
liberdade de locomoção no cômodo de um imóvel.
- A privação da liberdade pode ser realizada através de violência, grave ameaça, fraude ou
qualquer outro meio apto a produzir o resultado.
- O crime pode ser cometido por ação (detenção) ou omissão (retenção). Exemplo de
sequestro por omissão: médico que se recusa a liberar paciente já curado.
c) Se a finalidade for fazer justiça privada Exercício arbitrário das próprias razões.
OBS: O delito de sequestro NÃO EXIGE, para sua consumação, o deslocamento da vítima
de um local para outro.
Ascendente ou descendente: Abrange também o vínculo afetivo, nos termos do art. 227, VII,
§ 6º da CF/88.
Vítima maior de 60 anos: Incluída pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). A qualificadora
incide mesmo que a maioridade ocorra somente no decorrer da privação da liberdade.
OBS1: Esses predicados da vítima têm que fazer parte do dolo do agente, sob pena de
responsabilidade penal objetiva.
OBS2: O rol é taxativo. Nota-se que não estão abrangidos os parentes colaterais e os afins.
A vítima é internada sem necessidade para tal, mas sim com a disfarçada finalidade de
afastá-la do convívio social. É a chamada Internação fraudulenta ou simulada.
É uma prova de que a corrente que exige prazo razoável de privação está errada.
Os dias de privação são contados até o momento em que a vítima efetivamente estiver livre.
Trata-se de prazo material.
Finalidade específica que qualifica o crime. Essa qualificadora foi acrescentada pela Lei
11.106/05. Antes da referida Lei, a conduta analisada configurava o extinto crime de rapto violento,
previsto no art. 219 do CP.
1.8.3. Penas
Fato ocorrido na Lei Velha. Processo na Lei Nova. Qual Lei se aplica?
Lembrar a Súmula 711 do STF: Ao sequestro que começou na Lei anterior e continuou na
lei posterior é aplicável esta última, ainda que seja mais maléfica ao agente.
Fato ocorrido na Lei Velha. Relatório do inquérito ocorrido na Lei Nova. A ação deve
ser intentada por queixa ou denúncia?
A queixa permite: renúncia, perdão, decadência e perempção. A denúncia não permite nada
disso.
Ou seja, se aplicar a Lei nova, quatro causas extintivas da punibilidade estão sendo
subtraídas do réu, vale dizer, o poder de punir estatal é ampliado.
Conclusão: Para os fatos ocorridos na Lei Velha, a ação continua sendo privada, sob pena
de retroatividade maléfica ao acusado.
Isso é o que tem prevalecido (exatamente o que ocorreu com os crimes sexuais e com a
injúria qualificada pelo preconceito).
Não basta causar sofrimento físico ou moral; o sofrimento deve ser GRAVE e em decorrência
dos maus-tratos ou da natureza da detenção. Se dessas condutas resultar lesão corporal ou morte,
haverá concurso material de delitos.
2. TRÁFICO DE PESSOAS
Aqui, analisaremos apenas os aspectos penais do referido crime, o qual foi introduzido no
CP pela Lei 13.344/2016.
Até o advento da referida lei, o tráfico de pessoas, no Brasil, estava relacionado à exploração
sexual, apenas e tão somente, previsto no art. 231 do CP (tráfico internacional de pessoal) e art.
231-A do CP (tráfico interno de pessoas).
A Lei 13.344/2016 revogou os artigos 231 e 231-A do CP e criou o art. 149-A, sendo o tráfico
de pessoas um crime contra a liberdade individual.
d) Adoção ilegal
e) Exploração sexual
Como se percebe, o art. 149-A é um crime de conduta mista, formado por oito verbos
nucleares, alguns, inclusive, são sinônimos (visto acima).
Destaca-se que o crime só estará caracterizado quando o agente agir com grave ameaça,
violência, coação, fraude ou abuso, com as finalidades constantes nos itens acima.
Não se exige qualidade especial da vítima, trata-se de crime comum. Aliás, a depender da
vítima (criança, adolescente, pessoa com deficiência, idoso), ter-se-á uma causa de aumento.
i) Adoção ilegal
j) Exploração sexual
Admite-se tentativa.
A pena será reduzida, de 1/3 a 2/3, quando o traficante de seres humanos for primário e não
integrar organização criminosa.
Como não houve a fixação de patamar para a diminuição, Rogério Sanches afirma que o
juiz deve considerar o grau de submissão da vítima ou a maior ou menor colaboração do agente na
apuração do crime, com a efetiva libertação da vítima.
2.10. COMPETÊNCIA
2.11. PRESCRIÇÃO
Segundo Rogério Sanches (posição defendida em seu livro), tratando de tráfico de pessoas
para exploração sexual, aplica-se o art. 111, V do CP, quando a vítima for criança ou adolescente.
Houve a tentativa de colocá-lo como hediondo ou, pelo menos, equipará-lo a crime hediondo.
Não foi admitido, tendo em vista a falta de proporcionalidade e razoabilidade (no entender do SF).
Para o STJ, sendo a sala de um servidor público um compartimento com acesso restrito e
dependente de autorização, e, por isso, um local fechado ao público, onde determinado indivíduo
exerce suas atividades laborais, há o necessário enquadramento no conceito de “casa” previsto no
art. 150 do CP.
Se tal situação fosse permitida, o próprio serviço público ficaria inviabilizado, pois qualquer
cidadão que quisesse protestar poderia ingressar no prédio público, inclusive nos espaços restritos
à população, sem que tal conduta caracterizasse ilícito.
Justiça Federal, por ter sido praticado contra bem e serviço da União (art. 109, IV, da CF/88).
*Dizer o Direito.
1.1. INTRODUÇÃO
Foi publicada a Lei n. 12.737/2012, chamada pela imprensa de “LEI CAROLINA
DIECKMANN”, por tratar da tipificação do crime de invasão de computador alheio, situação da qual
a atriz foi vítima à época, quando tal conduta não era prevista, de forma específica, como infração
penal.
Esta Lei altera o Código Penal, trazendo a tipificação criminal do que ela chama de “delitos
informáticos”.
c) Inseriu o parágrafo único ao art. 298 estabelecendo que configura também o crime de
falsidade de documento particular (art. 298) a conduta de falsificar ou alterar cartão de
crédito ou de débito.
Pode ser qualquer pessoa (crime comum). Obviamente que não será sujeito ativo desse
crime a pessoa que tenha autorização para acessar os dados constantes do dispositivo.
É o titular do dispositivo.
É o caso, por exemplo, de um computador utilizado por vários membros de uma casa ou no
trabalho, onde cada um tem perfil e senha próprios. Outro exemplo é o da pessoa que mantém um
contrato com uma empresa para armazenagem de dados de seus interesses em servidores para
acesso por meio da internet (“computação em nuvem”, mais conhecida pelo nome em inglês, qual
seja, cloud computing).
2.5.1. Invadir
Ingressar, sem autorização, em determinado local. A invasão de que trata o artigo é “virtual”,
ou seja, no sistema ou na memória do dispositivo informático.
Em informática, dispositivo é o equipamento físico (hardware) que pode ser utilizado para
rodar programas (softwares) ou ainda para ser conectado a outros equipamentos, fornecendo uma
funcionalidade. Exemplos: computador, tablet, smartphone, memória externa (HD externo), entre
outros.
O dispositivo no qual o agente ingressa deve pertencer a terceiro. É prática comum entre os
hackers o desbloqueio de alguns dispositivos informáticos para que eles possam realizar certas
funcionalidades originalmente não previstas de fábrica. Como exemplo comum tem-se o
desbloqueio do IPhone ou do IPad por meio de um software chamado “Jailbreak”. Caso o hacker
faça o invada o sistema de seu próprio dispositivo informático para realizar esse desbloqueio, não
haverá o crime do art. 154-A porque o dispositivo invadido é próprio (e não alheio).
Apesar do modo mais comum de invasão em dispositivos ocorrer por meio da internet, a Lei
admite a possibilidade de ocorrer o crime mesmo que o dispositivo não esteja conectado à rede de
computadores. É o caso, por exemplo, do indivíduo que, na hora do almoço, aproveita para acessar,
sem autorização, o computador do colega de trabalho, burlando a senha de segurança.
Também não haverá crime se alguém encontra o pen drive (não protegido por senha) de
seu colega de trabalho e decide vasculhar os documentos e fotos ali armazenados.
Trata-se de uma falha da Lei porque a privacidade continua sendo violada, mas não receberá
punição penal.
2.5.6. Com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização
expressa ou tácita do titular do dispositivo.
Ex.: hacker que ingressa no computador de uma atriz para obter suas fotos lá armazenadas.
Atenção: se houver autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo, não haverá crime.
Ex.: determinado banco contrata uma empresa especializada em segurança digital para que faça
testes e tente invadir seus servidores.
É o caso, por exemplo, do indivíduo que invade o computador e instala programa espião que
revela as senhas digitadas pela pessoa ao acessar sites de bancos.
2.7. CONSUMAÇÃO
Art. 154-A. INVADIR DISPOSITIVO Art. 155 - SUBTRAIR, para si ou para outrem, coisa
INFORMÁTICO alheio, conectado ou não à rede alheia móvel:
de computadores, mediante violação indevida de
mecanismo de segurança e com O FIM DE Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
OBTER, ADULTERAR OU DESTRUIR DADOS OU
...
INFORMAÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO
EXPRESSA OU TÁCITA DO TITULAR DO § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e
DISPOSITIVO OU INSTALAR multa, se o crime é cometido:
VULNERABILIDADES PARA OBTER VANTAGEM
ILÍCITA: ...
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, II - com abuso de confiança, ou MEDIANTE
e multa. FRAUDE, escalada ou destreza;
...
O entendimento consolidado, até então, era o de que se tratava de furto mediante fraude (art.
155, § 4º, II).
Reputo que NÃO. O art. 154-A prevê como crime invadir computador, mediante violação
indevida de mecanismo de segurança, com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem
ilícita. O art. 155, § 4º, por sua vez, pune a conduta de subtrair coisa alheia móvel (dinheiro, p. ex.)
mediante fraude (inclusive por meio VIRTUAL).
Desse modo, parece que a conduta narrada se amolda, de forma mais específica e
completa, no art. 155, § 4º, sendo o delito do art. 154-A o crime meio para a obtenção da finalidade
do agente, que era a subtração. Aplica-se, no caso, o princípio da consunção, punindo o agente
apenas pelo furto, ficando a invasão absorvida. Em suma, essa conduta NÃO DEIXOU de ser furto.
Para a consumação do crime do art. 154-A não se exige que o invasor tenha obtido qualquer
vantagem. Basta que tenha havido a INVASÃO. No entanto, se houver prejuízo econômico por
parte da vítima, haverá causa de aumento prevista no § 2º do art. 154-A:
Atenção: se a vítima sofreu prejuízo econômico porque o invasor dela SUBTRAIU valores,
não haverá o crime do art. 154-A, com essa causa de aumento do § 2º, mas sim o delito de furto
qualificado. Isso porque, conforme explicado acima, o furto é mais específico que o delito de
invasão.
Nas hipóteses em que da invasão ocasionar prejuízo, desde que não seja um delito mais
específico.
2.10. TENTATIVA
2.11. PENA
A pena é irrisória e representa proteção insuficiente para um bem jurídico tão importante.
CP. Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede
de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e
com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem
autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar
vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Lei 9.099. Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência
lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado,
com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames
periciais necessários.
Entretanto, nos casos do art. 154-A do CP muito provavelmente o termo circunstanciado não
será suficiente para apurar a autoria e materialidade do delito, sendo quase que imprescindível a
instauração de inquérito policial, considerando que, na grande maioria dos casos, será necessária
a realização de busca e apreensão na residência do investigado, perícia e oitiva de testemunhas
etc.
Vale ressaltar que a Lei n. 12.735/2012, publicada na mesma data desta Lei, determinou
que os órgãos da polícia judiciária (Polícia Civil e Polícia Federal) deverão estruturar setores e
equipes especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de
comunicação ou sistema informatizado (art. 4º).
É o caso, por exemplo, do indivíduo que desenvolve um programa do tipo “cavalo de troia”
(trojan horse), ou seja, um malware (software malicioso) que, depois de instalado no computador,
libera uma porta para que seja possível a invasão da máquina.
Segundo o § 1º, tanto quem produz, como quem oferece, distribui, vende ou divulga o
programa ou dispositivo é punido. Nesse sentido, existem inúmeras páginas na internet que
divulgam softwares espiões e invasores. Deve-se ter cuidado com a divulgação de tais conteúdos
porque essa conduta passa a ser crime pela nova Lei se ficar provado que a finalidade do agente
ao disponibilizar esse programa, era o de permitir que o usuário do software possa invadir
dispositivo informático para “obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização
expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”.
Essa causa de aumento, que já foi explicada acima, refere-se apenas ao caput do art. 154-
A, não podendo ser aplicada para o § 3º.
Haverá a qualificadora prevista neste § 3º se, com a invasão, o agente conseguir obter o
conteúdo de:
c) Informações sigilosas (o sigilo que qualifica o crime é aquele assim definido em lei).
Assim, o agente responderá pela pena aumentada se, além de obter, DIVULGAR,
COMERCIALIZAR ou TRANSMITIR a outros o conteúdo contido em:
c) Informações sigilosas.
Entendo que essa causa de aumento incide tanto para o crime cometido no caput do art.
154-A como também para a figura qualificada do § 3º.
Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante
representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública
direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal
ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.
Dessa forma, é indispensável que a vítima ofereça representação para que seja iniciada
qualquer investigação sobre o fato (art. 5º, § 4º, do CPP), bem como para que seja proposta a
denúncia por parte do Ministério Público.
3.1. OBSERVAÇÃO
A Lei n. 12.737/2012 inseriu o § 1º ao art. 266 do Código Penal, renumerando o antigo
parágrafo único, que agora passa a ser o § 2º. O caput não foi modificado. Desse modo, a única
inovação está no § 1º, que será agora analisado.
O art. 266, em seu caput, prevê que é crime interromper (paralisar) ou perturbar (atrapalhar):
a) Serviço TELEGRÁFICO;
b) Serviço RADIOTELEGRÁFICO ou
c) Serviço TELEFÔNICO.
Dessa feita, o art. 266 encontrava-se desatualizado, considerando que não previa como
crime a interrupção do serviço telemático. O objetivo da alteração foi, portanto, o de trazer essa
nova incriminação.
Com o novo § 1º, pratica o crime do art. 266 do Código Penal quem interromper:
a) Serviço TELEMÁTICO; ou
Vejamos a comparação:
INTERROMPER É crime
PERTURBAR
A Lei n. 12.737/2012 inseriu o parágrafo único ao art. 298 do Código Penal.
A alteração no art. 298, com o acréscimo do parágrafo único, teve como objetivo fazer com
que o cartão de crédito ou débito, para fins penais, seja considerado como “documento particular”.
Se o agente faz a CLONAGEM do cartão e, com ele, realiza SAQUES na conta bancária
do titular, qual crime pratica?
A jurisprudência do STJ ENTENDIA tratar-se de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II).
Confira:
E qual será o delito se o agente faz a CLONAGEM do cartão e, com ele, realiza
COMPRAS em estabelecimentos comerciais?
Penso que não. Apesar de se tratarem de bens jurídicos diferentes (a falsidade protege a fé
pública, enquanto que o furto e o estelionato o patrimônio), entendo ser o caso de aplicação do
princípio da consunção, por razões de política criminal. Logo, é de se aplicar o raciocínio que
Assim, se o agente faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza saques na conta bancária
do titular, pratica apenas furto mediante fraude, ficando, em princípio, absorvida a falsidade.
De igual sorte, se o sujeito faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza compras em
estabelecimentos comerciais incorre em estelionato, sendo absorvida a falsidade, se não houver
mais potencialidade lesiva (Súmula 17 do STJ).
Uma última indagação: se o cartão de crédito ou de débito for emitido por uma
empresa pública, como por exemplo, a Caixa Econômica Federal, ele será considerado
DOCUMENTO PÚBLICO?
Não. Quando a CEF emite um cartão de crédito/débito ela está atuando no exercício de uma
atividade privada concernente à exploração de atividade econômica. Logo, não há sentido de se
considerar como documento público. Além disso, o cartão de crédito e débito é equiparado a
documento particular, pelo parágrafo único do art. 298, sem qualquer ressalva quanto à natureza da
instituição financeira que o emitiu.
5. VACATIO LEGIS
A Lei n. 12.737/2012 teve vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias. Como foi publicada em
03/12/2012, somente entrou em vigor no dia 02/04/2013.
1) Furto;
2) Roubo;
3) Extorsão;
5) Estelionato;
6) Receptação.
1. FURTO
§1º: Majorante;
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (furto simples):
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o
repouso noturno. (Majorante)
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa. (Furto privilegiado, “furto
mínimo”)
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que
tenha valor econômico. (Cláusula de equiparação)
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido
(qualificadoras):
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Ladrão que furta de ladrão (posse ilegítima), que crime comete? Vale dizer, ladrão que furta
ladrão, tem perdão?!
Comete furto, mas a vítima não será o ladrão, e sim proprietária legítima da ‘res furtiva’.
Consequência prática: Não entrará no rol de testemunhas.
O crime é comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o proprietário ou possuidor
da coisa.
Não existe furto de coisa própria, uma vez que consta do tipo penal a elementar “coisa
alheia”.
1.4.1. Comete algum crime o proprietário que subtrai coisa sua na LEGÍTIMA posse de
terceiro?
É o exemplo do devedor que empenhou uma coisa e resolve furtá-la do credor pignoratício.
Prevalece que não se trata do crime de furto, exatamente pela falta da elementar “alheia”. Trata-se
do crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 346 do CP.
Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em
poder de terceiro por determinação judicial ou convenção:
1.4.2. E o credor pignoratício, que tinha posse legítima, ao se apoderar da coisa quando
deveria devolvê-la, comete algum crime?
Sim, mas não furto, pois ele era o legítimo possuidor. Nesse caso, trata-se do crime de
apropriação indébita.
1.4.3. Funcionário público que subtrai coisa em poder da Administração pratica qual crime?
DEPENDE.
1ª hipótese: Se a subtração foi facilitada pela condição de agente público Art. 312, §1º
(peculato-furto).
Art. 312
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a
posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário.
2ª hipótese: Se a subtração não foi facilitada pela condição de agente Art. 155 (furto
comum).
1.4.4. E o proprietário que subtrai coisa comum de condômino, coerdeiro ou sócio, que
crime comete?
O sujeito passivo pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica.
1.6.1. Conduta
“Subtrair”: Tem o sentido de retirar, sacar a coisa de outrem. Essa subtração pode ser
direta (apreensão manual) ou indireta (valendo-se de interposta pessoa, instrumentos ou animais).
Tem jurisprudência que não admite furto de talão de cheques, pois não tem valor econômico.
Tratar-se-ia de meio ou ato preparatório para o crime de estelionato.
Não, pois o ser humano não é coisa. A subtração de pessoa pode configurar outros crimes,
como o sequestro e o cárcere privado.
Cuidado, aqui se trata de tirar a criança ou adolescente do poder familiar ou pessoa que
detenha sua guarda.
“Coisa alheia”: É a coisa que pertence a alguém que não aquele que a subtrai.
Como não é coisa alheia, não pode ser objeto material de furto.
Coisa PERDIDA?
É coisa alheia, mas não é objeto material de furto, pois não há subtração.
Art. 169 - Apropriar-se alguém de COISA ALHEIA vinda ao seu poder por
erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
...
II - quem acha COISA ALHEIA PERDIDA e dela se apropria, total ou
parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de
entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.
EXCEÇÃO: A coisa comum pode se objeto do furto quando destacada do local de origem
para adquirir significado econômico.
Exemplo1: Subtração de areia da praia não é furto. Mas se o sujeito que subtrai dá um
significado econômico à areia, essa areia pode ser objeto material de furto.
Exemplo2: tirar toneladas de areia com uma retroescavadeira pode configurar crime
ambiental.
“Coisa móvel”: Para o direito penal, coisa móvel é aquela que pode ser transportada de
um local para outro sem perder sua identidade. Não se confunde com o conceito de coisa móvel do
Direito Civil, que adota algumas ficções jurídicas. Exemplo: materiais provisoriamente destacados
do imóvel para ser novamente empregados, no direito civil por ficção jurídica são imóveis, no direito
penal, não perdem a qualidade de coisa móvel.
Duas correntes:
1ª C: Não é furto. Essas coisas não pertencem a ninguém, logo não se trata de furto. Podem
ocorrer dois crimes: art. 210 ou do art. 211 (crimes contra o respeito aos mortos).
2ª C (PREVALECE): É furto. Não existe dolo de desrespeito aos mortos. O dolo aqui é de
enriquecer, logo se trata de furto. Tem prevalecido essa corrente.
Além do dolo de subtrair, exige-se a finalidade específica de ter a coisa para SI ou para
OUTREM.
Subtrair para uso momentâneo é fato atípico, pela ausência do elemento subjetivo do tipo.
É o que a doutrina denomina de furto de uso.
b) Coisa não consumível (não existe furto de uso de dinheiro, por exemplo);
Há quem negue essa possibilidade pelo consumo da gasolina, óleo etc. Mas a gasolina é
simplesmente um acessório, que é imprescindível para o uso da coisa. A doutrina moderna não se
apega a esses dados periféricos; só se apega à coisa principal, permitindo o furto de uso de
automóvel, desde que presente os requisitos supramencionados.
Trata-se do furto movido pela necessidade de o agente mitigar sua fome. Tal conduta não é
considerada crime, pela ocorrência da excludente do estado de necessidade, desde que:
Quando se diz que a coisa passou para o poder do agente, isso significa que houve a
inversão da posse. Por isso, ela é também conhecida como teoria da inversão da posse. Vale
ressaltar que, para esta corrente, o furto se consuma mesmo que o agente não fique com a posse
mansa e pacífica. A coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima (inversão da posse), mas
não é necessário que saia da esfera de vigilância da vítima (não se exige que o agente tenha posse
desvigiada do bem).
5ª C: ‘ILLACTIO’: Para ocorrer a consumação a coisa deve ser levada ao local desejado pelo
agente, e lá mantida a salvo.
STF/STJ: ‘AMOTIO’. Dispensa posse mansa e pacífica, bem como que a coisa saia da
esfera de vigilância da vítima. Exemplo: Empregada doméstica que guarda as joias embaixo do
sofá. Ainda está na esfera de vigilância da vítima, porém ela não mais tem disponibilidade sobre a
coisa.
OBS: Existem vários Tribunais, bem como doutrinadores, que ainda exigem a posse mansa e
pacífica da ‘res furtiva’ – ou seja, ILLACTIO.
• Para a consumação do furto, basta que ocorra a inversão da posse, ainda que a coisa
subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior (STF. 1ª Turma.
HC 114329, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 1/10/2013).
Agente que TENTA furtar carteira da vítima, porém não há carteira nenhuma no bolso.
Há crime/tentativa?
2C-Bitencourt/Mirabete: Se no outro bolso a vítima também não trazia carteira, será crime
impossível por absoluta impropriedade do objeto material. Caso houvesse coisa a ser furtada em
outro bolso, aí sim estaremos diante de tentativa.
Repouso noturno
Esse horário de repouso noturno, varia conforme os costumes da localidade. Aplica-se, aqui,
o costume interpretativo.
Para a maioria da doutrina, a incidência da majorante exige que o crime seja praticado no
local da moradia (onde a pessoa costumeiramente repousa). Ou seja, a subtração de um carro
estacionado na rua, na calada da noite, não geraria a majorante.
Há quem defenda, inclusive, que seja necessário para a configuração da majorante que o
imóvel onde ocorre o furto esteja habitado e com os moradores em repouso noturno
(Bitencourt/Hungria).
Entretanto, não é essa posição que tem prevalecido nas cortes superiores. Tanto o STJ
quanto o STF dispensam a habitação do local onde ocorre o furto, permitindo a incidência da
majorante até mesmo em furtos de estabelecimentos comerciais. Essa também é a posição de
Noronha, que diz ser esse o entendimento apresentado na exposição de motivos do CP.
Primário: É aquele que não é reincidente, ainda que tenha condenações no passado.
Coisa de pequeno valor: Coisa de até 01 Salário-Mínimo (ao tempo do fato). Lesão mínima.
No caso deste último, não estamos diante de lesão mínima, mas sim de lesão ÍNFIMA; no
caso do furto insignificante, não há limite de valor pré-definido para sua configuração; dependerá
da análise das circunstâncias do caso concreto.
Para o STF:
O delito do art. 155 do CP prevê a figura do furto privilegiado ou mínimo no § 2º, com a
seguinte redação:
A jurisprudência, em geral, afirma que “pequeno valor”, para os fins do § 2º do art. 155,
ocorre quando a coisa subtraída não ultrapassa a importância de um salário mínimo.
Desse modo, se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, esta conduta poderá
receber dois tipos de valoração pelo juiz:
b) Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefícios do §
2º do art. 155 do CP.
Se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, mas não é ínfima, chegando perto do
valor do salário mínimo, a jurisprudência entende que não deve ser aplicado o princípio da
insignificância, mas tão somente o furto privilegiado.
Se o bem subtraído é bem inferior a um salário mínimo, sendo de valor ínfimo, estando longe
do valor do salário mínimo, há de ser aplicado o princípio da insignificância, que é mais benéfico
que o furto privilegiado.
Trata-se de uma diferenciação que, na prática, acaba sendo muito subjetiva, variando de
acordo com o caso concreto. O importante é que eu saiba que, para a jurisprudência, pequeno valor
e valor insignificante não são sinônimos
a) Qualificadoras objetivas (materiais, reais): são aquelas que estão relacionadas com o
fato criminoso, ou seja, com o seu modo de execução, tempo e lugar do crime,
instrumentos utilizados etc.
Ex2: se o furto for qualificado por abuso de confiança (qualificadora subjetiva), não será
possível o privilégio (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1392678/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
17/12/2013).
Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra forma de energia que tenha
valor econômico (energia radioativa, térmica, mecânica e genética).
2ª C: Sinal de TV é uma forma de energia, equiparando-se à coisa móvel (Nucci). Foi adotada
pelo STJ.
FURTO ESTELIONATO
Praticado mediante ligação clandestina. Praticado mediante alteração do medidor de
energia.
Agente não está autorizado a consumir energia. Agente está autorizado (contratualmente) a
consumir energia elétrica, porém adultera o quanto
gastou.
Pena 01 a 04. Pena 01 a 05.
Pode se tornar qualificado.
Conforme o art. 155, §4º, a pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o furto é
cometido:
OBS: No passado essa conduta (violência contra a coisa) já configurou o crime de roubo.
A violência deve recair sobre o obstáculo que separa o agente da coisa. Exemplo: Destruir
o vidro do veículo para roubar o som.
Se a violência recai sobre a própria coisa a ser subtraída não incide a qualificadora. Exemplo:
Destruir o vidro do veículo para subtraí-lo.
Não gera qualificadora, pois não houve destruição ou rompimento. Simples REMOÇÃO de
obstáculo não configura furto qualificado.
Agente rasga fundo da bolsa para que caia os objetos e possa furtar.
Capez: a bolsa não é obstáculo para coisa, a bolsa serve apenas para carregar o que está
dentro, um obstáculo seria um cadeado na bolsa.
A violência contra o obstáculo deve ocorrer antes, durante ou após a subtração, porém
SEMPRE ANTES DA CONSUMAÇÃO, pois, do contrário, ocorrerá crime de furto (simples ou
qualificado por outra circunstância), em concurso material com o delito de dano.
1.14.2. Inciso II: furto com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
O agente viola a confiança INCOMUM nele depositada. Essa confiança pode advir de
relação de amizade, parentesco ou atividade laboral. Frise-se: Não é uma confiança ordinária
nessas relações, mas sim incomum se comparada às demais relações de mesma natureza.
Para incidir a qualificadora os tribunais exigem que a confiança traga facilidade à execução
do delito.
b) Fraude
O agente se utiliza de artifício, ardil ou qualquer outro meio enganoso como forma de induzir
ou manter a vítima em erro, e, assim, ter facilitada a tarefa de subtrair a coisa.
Troca de embalagem:
Que crime comete aquele que no mercado bota uma vodka caríssima em garrafa de água?
Furto mediante fraude, pois a posse do conteúdo da garrafa foi alterada unilateralmente,
através da fraude do agente.
Furto mediante fraude. Agente que, a pretexto de auxiliar a vítima a operar caixa eletrônico,
apossa-se de seu cartão, trocando-o por outro.
Falso test-drive:
Prevalece que é furto mediante fraude, pois o sujeito da concessionária não dá a posse
desvigiada da coisa.
É o mesmo caso da mulher que prova a roupa na loja e some com ela.
É o uso de via ANORMAL para ingressar ou sair do local em que se encontra a coisa visada.
OBS: A escalada, não necessariamente é uma subida. Exemplo: Acesso por meio de túnel
também configura a escalada, pois é uma via de acesso ANORMAL.
A jurisprudência exige que essa via anormal provoque um esforço incomum para o agente,
demonstrando audácia que conduzem a maior reprovabilidade da conduta.
3ª C: A perícia é sempre indispensável, pois ainda que o delito não deixe vestígios, deve
atestar o obstáculo para a análise do desforço incomum.
O furto é simples, pois a subida no poste é a via normal para o acesso à coisa.
d) Destreza
Peculiar habilidade, física ou manual, fazendo com que a vítima seja despojada dos seus
bens, sem que perceba. É o famoso caso dos punguistas ou batedores de carteira.
Se o agente que tentava realizar o furto é preso em flagrante próprio, significa que não
poderá incidir a qualificadora da destreza, devendo responder por tentativa de furto simples. Isso
porque se ele foi descoberto tentando subtrair o bem da vítima, conclui-se que ele não tem
habilidade excepcional para furtar. Logo, não há destreza.
OBS: o STJ, no HC 152.079 decidiu que a utilização de mixa para abrir fechadura de
automóvel configura a qualificadora do inciso III.
Um julgado do TRF4 e Noronha dizem que sim, porém não é o que prevalece. Ora, uma
chave verdadeira jamais será falsa, pouco importando como tenha sido obtida.
Rogério Greco: Qualquer chave, que não seja verdadeira, configura a qualificadora, inclusive
a cópia da chave verdadeira.
Utilização de chave falsa não para abrir o veículo, mas para acionar o motor configura a
qualificadora?
O STJ, até 2007, entendia que não configurava, pois, o emprego da chave deveria se dar
sobre o obstáculo que protegia a ‘res furtiva’ (REsp. 284.385-DF,).
Em junho de 2007, mudou o entendimento. Chave falsa para ACIONAR o motor é suficiente
para configurar a qualificadora (REsp. 906.685/RS).
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para
alheia móvel: outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa,
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
multa, se o crime é cometido:
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
Concurso de agentes: 02 a 08 (qualificadora). Concurso de agentes: Pena aumentada de 1/3 a ½ -
metade (majorante).
Ou seja, DOBRA a pena. Ou seja, aumenta no máximo de METADE.
Solução: empresta o aumento do roubo para o furto.
Crítica: a pena do roubo já é de 4 a 10 anos, com o aumento fica de 6 a 15 anos. É proporcional sim (o
furto fica com 02 a 08 anos).
STJ: “A norma penal incriminadora tipifica o quantum do crime de furto qualificado pelo
concurso de agentes (2 a 8 anos), inexistindo razão para que se aplique, por analogia, a previsão
da majorante do roubo em igual condição”.
O juiz não pode realizar essa analogia, pois inexiste lacuna legal. Assim agindo estaria
legislando.
STJ: “Reconhece-se a qualificadora prevista no art. 155, § 4°, inciso IV, ainda que o crime
tenha sido praticado em concurso com menor inimputável, uma vez que a norma incriminadora tem
natureza objetiva e não faz menção à necessidade de se tratarem todos de agentes capazes”
STJ: “Não configura bis in idem a condenação por crime de formação de quadrilha e furto
qualificado pelo concurso de agentes, ante a autonomia e independência dos delitos”.
Corrente que exige a posse mansa e pacífica como requisito da consumação do furto
(illactio): Há possibilidade de tentativa. É o exemplo do furtador que, ato contínuo à subtração, é
perseguido incessantemente e vem a ser preso em outro estado. Damásio.
Entretanto, para os que adotam a teoria da ‘amotio’ (sem exigência de posse mansa e
pacífica para a configuração do delito) não é possível a tentativa. No exemplo acima, responderia o
agente pelo crime consumado.
2ª Situação: ‘B’ não concorre para o furto, mas sabe que a coisa que transporta é produto
de crime.
‘B’: Pratica receptação (busca vantagem para si ou para outrem - art. 180) ou favorecimento
real (busca vantagem para o autor do crime anterior - art. 349).
4ª Situação: ‘A’ e ‘B’ em concurso de pessoas (§4º - 2 a 8 anos) transportando veículo para
outro país (§5º - 3 a 8 anos). O concurso será considerado pelo juiz na fixação da pena-base, pois
quando há duas qualificadoras considera-se a mais grave, que no caso é a da §5º.
OBS: Se o furto já está qualificado pelo §5º, não há se falar nas qualificadoras do §4º, pois
aquela é mais grave em relação a estas.
A Lei nº 13.330/2016 acrescentou o § 6º ao art. 155 do Código Penal prevendo uma nova
QUALIFICADORA para o crime de furto. Veja a redação do parágrafo inserido:
Desse modo, se o agente subtrai semovente domesticável de produção (ex: um boi, uma
galinha, um porco, uma cabra etc.), ele não mais responderá pela pena do caput do art. 155 do CP
e sim por este § 6º.
Abigeato
O § 6º do art. 155 pune mais gravosamente o abigeato, que é o nome dado pela doutrina
para o furto de gado.
Importante destacar que o abigeato abrange não apenas o furto de bovinos, mas também
de outros animais domesticáveis, como caprinos, suínos etc.
Não se pode confundir o abigeato com o abacto, que consiste no roubo de bovinos, ou seja,
na subtração mediante violência.
Vale ressaltar que haverá a incidência da referida qualificadora ainda que o larápio mate o
semovente ou venha a dividi-lo em partes no local da subtração. Destarte, pouco importa seja
subtraído o animal vivo ou morto, integralmente ou somente uma das suas partes. Em qualquer
situação terá incidência a figura qualificada prevista no art. 155, § 6º, do CP.
Caso o animal tenha sido legitimamente dividido pelo seu proprietário e suas diversas partes
tenham seguido destinos diferentes, não se pode dizer que ainda exista aí um semovente. Uma
peça de picanha, de costela, de maminha etc., isoladamente considerada, não pode ser equiparada
a um semovente.
Uma das consequências mais gravosas decorrentes da Lei nº 13.330/2016 é que agora o
agente que subtrair um boi, uma cabra, um bode ou mesmo uma galinha, desde que o animal seja
dotado de relevante valor econômico, não terá mais direito ao benefício da suspensão condicional
do processo, previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/95, pois a pena mínima cominada é de 2 anos.
Cuida-se de crime de elevado potencial ofensivo.
O § 1º do art. 155 do CP prevê que a pena do furto deve ser aumentada em um terço,
se o crime é praticado durante o repouso noturno. Essa causa de aumento de pena do § 1º,
além de se aplicar para os casos de furto simples (caput), pode também incidir no caso de
furto qualificado de semoventes (§ 5º)? Se o agente, durante o repouso noturno, furta um
semovente domesticável de produção, deverá ter sua pena aumentada em um terço?
Para o STJ, a resposta é positiva, pois a causa de aumento de pena prevista no § 1º pode
ser aplicada tanto para os casos de furto simples (caput) como para as hipóteses de furto
qualificado.
Assim, é possível que o agente seja condenado por furto qualificado (§§ 4º ou 6º do art. 155)
e, na terceira fase da dosimetria, o juiz aumente a pena em um terço se a subtração ocorreu durante
o repouso noturno. Nesse sentido: STJ - 5ª Turma. AgRg no AREsp 741.482/MG, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 08/09/2015; STJ. 6ª Turma. HC 306.450-SP, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/12/2014 (Info 554).
SIM. É o que acontece, por exemplo, no caso do agente que, mediante o rompimento cerca
do curral, furta uma vaca (art. 155, § 4º, I c/c § 6º).
A pena em abstrato será a prevista no § 4º do art. 155 (de dois a oito anos) e a qualificadora
descrita no § 6º será utilizada pelo magistrado como circunstância judicial desfavorável na primeira
fase da dosimetria da pena (art. 59 do CP).
SIM. Em regra, o STJ não aplica o princípio da insignificância para o furto qualificado. É o
caso, por exemplo, do art. 155, § 4º, I do CP (furto com rompimento de obstáculo). Afirma-se que o
rompimento de obstáculo para a prática do crime de furto denota a maior reprovabilidade da conduta
do agente e afasta, por conseguinte, a incidência do princípio da insignificância (STJ. 6ª Turma.
AgRg no AREsp 746.011/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 05/11/2015).
Esta justificativa do STJ, contudo, não se aplica para a nova qualificadora do § 6º do art.
155.
A qualificadora do § 6º não existe porque o modo de execução do crime seja mais grave
nestes casos. A nova previsão foi inserida unicamente com o objetivo de conferir “maior proteção”
penal para um determinado bem jurídico (animais destinados à produção), não havendo, porém,
maior reprovabilidade nesta conduta.
A conduta descrita no § 6º do art. 155, a depender do caso concreto, pode ser compatível
com os requisitos acima listados, não havendo proibição, em abstrato, para a aplicação do referido
princípio.
Desse modo, se um agente, primário, com bons antecedentes, furta, com o objetivo de
alimentar-se, uma galinha de uma enorme granja, por exemplo, não vemos dúvidas em se aplicar
o princípio da insignificância. Inúmeros outros exemplos podem ser imaginados.
2. ROUBO
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido à impossibilidade de resistência: (roubo simples próprio, que pode
ser por violência própria ou imprópria)
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa,
emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a
impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. (Roubo
simples impróprio: “roubo por aproximação”)
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade (majorantes):
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas (perceber que no FURTO isto
é QUALIFICADORA);
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece
tal circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado
para outro Estado ou para o exterior (perceber que no FURTO isto é
QUALIFICADORA);
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de
sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a
trinta anos, sem prejuízo da multa. (Roubo com lesão corporal e latrocínio =
roubo qualificado)
Art. 157, caput: Roubo simples próprio (por violência própria ou imprópria);
Trata-se, assim, de um crime pluriofensivo, ou seja, com mais de um bem jurídico tutelado.
Sujeito passivo: É o proprietário, possuidor ou mero detentor da coisa, bem como a pessoa
contra quem se dirige a violência ou grave ameaça.
OBS: A pessoa afetada no patrimônio não necessariamente é a mesma que sofre a violência
ou grave ameaça (ainda que alheia à lesão patrimonial).
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
Conduta: Subtrair coisa alheia móvel mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro
meio que prive a vítima do poder de agir.
Observações:
-Fins políticos
-Arrependimento posterior
Para a minoria, violência imprópria não admite arrependimento posterior, pois não deixa de
ser espécie de violência.
Percebe-se que no roubo próprio os meios de execução (violência e grave ameaça) são
condutas antecedentes à subtração da coisa.
Conduta: Emprego de violência física ou grave ameaça, APÓS a subtração da coisa, como
forma de assegurar a detenção da coisa ou a impunidade do crime.
Percebe-se que aqui, a conduta criminosa é o oposto do roubo próprio: Primeiro ocorre a
subtração (ato antecedente), depois a violência ou grave ameaça (atos subsequentes).
Exemplo: agente simula estar armado (grave ameaça) após a subtração da coisa.
Como a lei não prevê, entende-se que no roubo impróprio não se admite violência imprópria,
sob pena de analogia in malam partem. Assim, o emprego de violência imprópria APÓS a subtração
da coisa não transforma o furto em roubo.
Como a violência não foi empregada com o fim de subtrair a coisa, mas sim fugir, estaremos
diante de tentativa de furto em concurso com o crime contra a pessoa (lesão corporal,
provavelmente).
¹“Logo depois”: Elemento normativo que significa que a conduta violenta (emprego de
violência ou grave ameaça) deve ser realizada LOGO DEPOIS de o agente ter a posse precária da
coisa, tão precária que o necessita da violência ou grave ameaça para assegurá-la. Se decorrer um
intervalo razoável entre a consumação da subtração e a violência, estaremos diante de concurso
de delitos: furto + crime contra a pessoa.
ROUBO PRÓPRIO
ATO ANTECEDENTE ATO SUBSEQUENTE
-Violência física (violência própria) -Subtração
-Grave ameaça
-Qualquer outro meio capaz de impossibilitar
resistência (violência imprópria).
SITUAÇÃO 1:
Ana subtraiu maliciosamente determinada peça de roupa de alto valor de uma amiga, com
a intenção tão só de utilizá-la em uma festa de casamento. Após o evento, Ana, tendo atingido seu
objetivo, devolveu a vestimenta.
NÃO. Para que se configure o crime de furto, é necessário que o agente tenha o fim de
assenhoreamento definitivo, ou seja, a vontade de não mais devolver o bem, agindo como se fosse
o dono. Em outras palavras, é indispensável que fique demonstrado o animus rem sibi habendi. No
direito, quando alguém age com a intenção de ter a coisa para si, dizemos que essa pessoa possui
animus rem sibi habendi.
No exemplo dado, Ana não tinha animus rem sibi habendi. Sua intenção era apenas a de
usar momentaneamente a coisa e restitui-la à real proprietária. Logo, Ana praticou o chamado “furto
de uso”, que não se configura como crime de furto (art. 155 do CP), não sendo punido pelo Direito
Penal comum.
Segundo Cleber Masson (Direito Penal esquematizado. Vol. 2, p. 345), o furto de uso
depende dos seguintes requisitos:
SITUAÇÃO 2:
João estava dirigindo seu veículo quando, ao parar no sinal, foi abordado por um homem
armado que, mediante grave ameaça, exigiu que ele saísse do carro. O agente ficou meia hora
andando com o carro e depois o abandonou.
SIM. Prevalece que o chamado “roubo de uso” é figura típica, sendo punida como roubo (art.
157 do CP). Entende-se que o “roubo de uso” não pode ser aceito, já que a grave ameaça ou
violência empregada para a realização do ato criminoso não se compatibilizam com a intenção de
restituição, como bem explica
“O agente, para roubar - diferentemente do que ocorre com o furto -, é levado a usar violência
ou grave ameaça contra a pessoa, de forma que a vítima tem imediata ciência da conduta e de que
seu bem foi levado embora. Logo, ainda que possa não existir, por parte do agente, a intenção de
ficar com a coisa definitivamente (ex; quer um carro somente para praticar um assalto, pretendendo
devolvê-lo, por exemplo), consumou-se a infração penal.” (in Manual de direito penal: parte gral;
parte especial. 4.ª ed., São Paulo RT, p. 700).
Admite-se tentativa.
Importante, relembrar, as quatro teorias acerca da consumação do delito de roubo, são elas:
1ª) Contrectacio: segundo esta teoria, a consumação se dá pelo simples contato entre o
agente e a coisa alheia. Se tocou, já consumou.
4ª) Ilatio: a consumação só ocorre quando a coisa é levada ao local desejado pelo ladrão
para tê-la a salvo.
O STJ, ao apreciar o tema sob a sistemática do recurso especial repetitivo, fixou a seguinte
tese: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de
violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao
agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou
desvigiada.
Exemplo concreto:
João apontou a arma de fogo para a vítima e disse: “perdeu, passa a bolsa”. A vítima
entregou o aparelho e o assaltante subiu em cima de uma moto e fugiu. Duas ruas depois, João foi
parado em uma blitz da polícia e, como não conseguiu explicar o motivo de estar com uma bolsa
feminina e uma arma de fogo, acabou confessando a prática do delito.
Assim, por ter havido a inversão, ainda que breve, da posse do bem subtraído, o fato em
tela configura roubo consumado.
Para a consumação do crime de roubo, basta a inversão da posse da coisa subtraída, sendo
desnecessária que ela se dê de forma mansa e pacífica, como argumenta a impetrante. STF. 2ª
Turma. HC 100.189/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 16/4/2010.
Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que a prisão do agente, ocorrida logo
após a subtração da coisa furtada, ainda sob a vigilância da vítima ou de terceira pessoa, não
descaracteriza a consumação do crime de roubo. STF. 1ª Turma. HC 94.406/SP, Rel. Min. Menezes
Direito, DJe 05/09/2008
Roubo privilegiado? STF e STJ não admitem a aplicação do privilégio do furto ao roubo.
Não seria caso de analogia, mas sim de atividade legiferante do magistrado.
A arma precisa ser efetivamente utilizada no crime ou basta que o agente esteja portando
de forma ostensiva a arma?
CONSIDERAÇÕES:
Para os fins do art. 157, § 2º, I, podem ser incluídos no conceito de arma:
• A arma de fogo;
a) A arma de brinquedo, não obstante caracterize a ameaça elementar do roubo, não gera
um maior risco à incolumidade pessoal da vítima, que foi exatamente o que o legislador
buscou impedir com a criação da majorante em análise.
3) É necessário que a arma utilizada no roubo seja apreendida e periciada para que
incida a majorante?
NÃO. O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal
prescinde (dispensa) da apreensão e da realização de perícia na arma, desde que provado o seu
uso no roubo por outros meios de prova.
4) Se, após o roubo, foi constatado que a arma empregada pelo agente apresentava
defeito, incide mesmo assim a majorante?
Depende:
a) Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja absolutamente ineficaz,
não incide a majorante. Ex.: revólver que não possui mecanismo necessário para efetuar
disparos. Nesse caso, o revólver defeituoso servirá apenas como meio para causar a
grave ameaça à vítima, conforme exige o caput do art. 157, sendo o crime o de roubo
simples;
b) Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja relativamente ineficaz,
INCIDE a majorante. Ex.: revólver que algumas vezes trava e não dispara. Nesse caso,
o revólver, mesmo defeituoso, continua tendo potencialidade lesiva, de sorte que poderá
causar danos à integridade física, sendo, portanto, o crime o de roubo circunstanciado.
5) O Ministério Público que deve provar que a arma utilizada estava em perfeitas
condições de uso?
NÃO. Cabe ao réu, se assim for do seu interesse, demonstrar que a arma é desprovida de
potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma
incapaz de produzir lesão (STJ EREsp 961.863/RS).
6) Se, após o roubo, foi constatado que a arma estava desmuniciada no momento do
crime, incide mesmo assim a majorante?
7) Além do roubo qualificado, o agente responderá também pelo porte ilegal de arma
de fogo (art. 14 ou 16, da Lei n. 10.826/2003)?
Em regra, não. Geralmente, o crime de porte ilegal de arma de fogo é absorvido pelo crime
de roubo circunstanciado. Aplica-se o princípio da consunção, considerando que o porte ilegal de
arma de fogo funciona como crime meio para a prática do roubo (crime fim), sendo por este
absorvido.
No entanto, poderá haver condenação pelo crime de porte em concurso material com o
roubo se ficar provado nos autos que o agente portava ilegalmente a arma de fogo em outras
oportunidades antes ou depois do crime de roubo e que ele não se utilizou da arma tão somente
para cometer o crime patrimonial.
Ex.: “Tício”, às 13h, mediante emprego de um revólver, praticou roubo contra “Caio”, que
estava na parada de ônibus (art. 157, § 2º, I, CP). No mesmo dia, por volta das 14h 30min, em uma
blitz de rotina da polícia (sem que os policiais soubessem do roubo ocorrido), “Tício” foi preso com
os pertences da vítima e com o revólver empregado no assalto. Em um caso semelhante a esse, a
5ª Turma do STJ reconheceu o concurso material entre o roubo e o delito do art. 14, da Lei n.
10.826/2003, afastando o princípio da consunção.
STJ: Se um maior de idade pratica o roubo juntamente com um inimputável, esse roubo será
majorado pelo concurso de pessoas (art. 157, §2º do CP). A participação do menor de idade pode
ser considerada com o objetivo de caracterizar concurso de pessoas para fins de aplicação da causa
de aumento de pena no crime de roubo.
2.8.3. Inciso III: Se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal
circunstância
É imprescindível que a vítima esteja prestando serviços para alguém. Ou seja, quando a
vítima está transportando seus próprios valores, não há que se falar em causa de aumento de
pena, pois não haverá serviço de transporte.
Valores: Há doutrina que limita a valores bancários (carro-forte). No entanto, prevalece que
abrange qualquer tipo de valor (exemplo: caminhão transportando carne; bebida; cigarros etc.).
2.8.4. Inciso IV: Subtração de veículo automotor que vá para o exterior ou outro Estado
2.8.5. Inciso V: Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade
João e Pedro ingressaram em uma loja e, com armas de fogo, ameaçaram o vendedor e o
trancaram em uma sala até que conseguissem subtrair o dinheiro existente no local.
O Ministério Público denunciou os agentes pela prática do crime de roubo majorado (art.
157, § 2º, I, II e V):
Sentença:
Na segunda fase de aplicação da pena, o juiz nada considerou, uma vez que não havia
atenuantes ou agravantes.
Indaga-se: a dosimetria feita pelo juiz foi correta? Você consegue apontar algum
equívoco?
1º) O fato de a vítima ter tido a sua liberdade restringida foi utilizado duas vezes para piorar
a situação do réu: na primeira fase da aplicação da pena (como circunstância negativa do crime) e
também na terceira etapa da dosimetria (como causa de aumento). Logo, ocorreu bis in idem, isto
é, o réu foi punido duas vezes pelo mesmo fato (privação da liberdade).
2º) Essa tabela mencionada pelo juiz já foi realmente utilizada em precedentes antigos do
STJ, mas atualmente encontra-se completamente superada, sendo rechaçada pela jurisprudência
do STJ e do STF:
Qual é, então, o critério que deve ser utilizado pelo juiz para fazer o incremento da
pena na hipótese em que houver pluralidade de causas de aumento no crime de roubo?
O fato de haver mais de uma causa de aumento faz com que o juiz, obrigatoriamente,
tenha que aumentar a pena acima de 1/3?
NÃO. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de
aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado,
considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que
indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorreu na espécie (STJ HC 179.497/SP, Rel.
Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/09/2012).
SITUAÇÃO 1:
Imagine a seguinte situação: o sujeito entra no ônibus e, com arma em punho, subtrai os
pertences de oito passageiros. Quantos crimes ele terá praticado?
O agente irá responder por oito roubos majorados (art. 157, § 2º, I, do CP) em concurso
formal (art. 70).
• 4 crimes – aumenta ¼
SITUAÇÃO 2:
Imagine agora o caso um pouco diferente: o sujeito entra no ônibus e, com arma em punho,
subtrai apenas os bens que estavam na posse do cobrador de ônibus: 30 reais e um aparelho
celular, pertencentes ao funcionário, e 70 reais que eram da empresa de transporte coletivo.
Quantos crimes ele terá praticado?
Segundo decidiu o STJ, em caso de roubo praticado no interior de ônibus, o fato de a conduta
ter ocasionado violação de patrimônios distintos (o da empresa de transporte coletivo e o do
cobrador) não descaracteriza a ocorrência de crime único se todos os bens subtraídos estavam na
posse do cobrador.
No voto, o Ministro relembrou que a jurisprudência do STJ e do STF entende que o roubo
perpetrado com violação de patrimônios de diferentes vítimas, ainda que em um único evento,
configura concurso formal de crimes, e não crime único (vimos isso acima). Todavia, para ele, esse
mesmo entendimento não pode ser aplicado ao caso em que os bens subtraídos, embora
pertençam a pessoas distintas, estavam sob os cuidados de uma única pessoa, que sofreu a grave
ameaça ou violência. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.396.144-DF, Rel. Min. Walter de Almeida
Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), julgado em 23/10/2014 (Info 551).
Cuidado, portanto, para saber a regra geral (situação 1) e esse caso peculiar que pode ser
cobrado em sua prova (situação 2).
2.9.2. Grave ameaça/violência contra mais de uma pessoa, mas subtração de um patrimônio
Maria, rica empresária, estava saindo do banco, acompanhada de seus dois seguranças,
carregando uma mala de dinheiro que havia sacado. João, experiente ladrão, aproximou-se do trio
e, de arma em punho, deu uma coronhada em um dos seguranças, causando lesão leve, e ameaçou
o outro, mandando que ele corresse. Ato contínuo, João subtraiu a mala da empresária e fugiu do
local sem ser incomodado.
Um único roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I do CP).
Por quê?
O roubo é um crime contra o patrimônio. Logo, para o STJ, se a intenção do agente foi
direcionada à subtração de um único patrimônio, estará configurado apenas um crime, ainda que,
para a sua execução, seja utilizada violência ou grave ameaça contra mais de uma pessoa.
Fica absorvida pelo crime mais grave (roubo). Aplica-se o princípio da consunção. Vale
ressaltar, no entanto, que esse fato poderá ser considerado como circunstância judicial negativa na
1ª fase da dosimetria da pena.
Ou seja:
Observações
Somente o §3º, ‘in fine’ – resultado morte - chama-se latrocínio (crime hediondo).
Os resultados lesão grave e morte podem advir de DOLO ou CULPA. Ou seja, podem
configurar um delito doloso ou preterdoloso. O crime será hediondo mesmo que a morte advenha
de culpa (muitos consideram desproporcional essa conduta).
A disposição dos parágrafos faz concluir que a forma qualificada pode incidir tanto no roubo
próprio (caput) quanto no impróprio (§1º)
b) Em razão do assalto: Fator nexo. A violência física que causa o resultado deve ser
empregada com o fim de garantir a subtração da coisa ou a impunidade do delito.
1) Durante o assalto, o agente mata um desafeto que passa pelo local: Falta o fator nexo.
Não é latrocínio. Responde por roubo em concurso com homicídio doloso.
3) Assaltante que mata o comparsa para ficar com o proveito do crime. NÃO CONFIGURA
LATROCÍNIO, pois falta o fator nexo. Responde pelo roubo em concurso com homicídio
qualificado pela torpeza (ganância).
4) Assaltante que mira a vítima e mata o comparsa durante o assalto. SIM, É LATROCÍNIO.
Estamos diante de ‘Aberratio ictus’ (erro na execução), devendo o agente responder pelo
delito levando-se em conta as qualidades da vítima virtual (art. 73 do CP).
Latrocínio não é crime contra a vida. A morte é o meio para se atingir o patrimônio da vítima.
Por isso não vai a júri. Nesse sentido é a
CUIDADO: Se a intenção inicial era a morte, e depois o sujeito resolve subtrair os pertences
que estava com o morto, tratar-se-á de homicídio em concurso material com furto.
A forma qualificada do §3º NÃO CONVIVE com as majorantes do §2º, vale dizer, as causas
especiais de aumento de pena só se aplicam ao roubo simples (próprio ou impróprio); jamais ao
roubo seguido de lesão grave ou latrocínio. No máximo, as majorantes podem servir como
circunstâncias judiciais desfavoráveis na fixação da pena-base.
Crítica à Súmula (Rogério Greco): Conforme o art. 14, I do CP o crime só se consuma quanto
nele se reúnem todos os seus elementos. O latrocínio é um crime complexo, cujos elementos são
subtração e morte. Não se reunindo um deles, não há que se falar em consumação. A súmula ignora
a definição de crime consumado trazida pelo art. 14, I do CP.
Essa corrente tira o caso do júri e joga para o rol dos crimes hediondos.
Conta com decisão do STF (1ª T. HC 94.775, de 04/04/2009, Rel. Min. Marco Aurélio).
Conta com decisão do STF (2ª T. HC 91.585/2008). Nesse HC ficou evidenciado o animus
necandi do agente, daí a configuração do concurso dos delitos de roubo consumado e homicídio
tentado.
Havendo apenas uma subtração, porém com pluralidade de mortes, quantos crimes
há?
1ª C: Prevalece que sendo o latrocínio crime complexo, a pluralidade de vítimas não implica
na pluralidade de latrocínios. Trata-se de crime único contra o patrimônio, servindo as várias mortes
para agravar a pena (Bitencourt, Mirabete).
Extorsão
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com
o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a
fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: (extorsão simples)
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de
arma, aumenta-se a pena de um terço até metade. (majorante)
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do
artigo anterior. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (extorsão qualificada pelo
resultado lesão grave ou morte = pena da lesão no roubo/ latrocínio)
§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e
essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena
é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão
corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e
3o, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009) (extorsão
qualificada – “sequestro relâmpago” = penas da extorsão mediante sequestro
no caso de resultado lesão grave ou morte)
Constrangimento Ilegal
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou
depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de
resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa
Dupla objetividade jurídica: patrimônio e liberdade individual da vítima, sem falar também da
sua incolumidade pessoal e da própria vida, que também são protegidas pelo tipo penal.
É exatamente esse fim especial que diferencia o art. 158 do art. 146 (constrangimento ilegal).
O que está em negrito é o constrangimento ilegal do art. 146. O que está em sublinhado é a
finalidade específica que diferencia a extorsão (elemento especializante).
O dono da coisa não pode praticar, a não ser que a coisa esteja em legítima posse de
terceiro.
Rogério: Cuidado quando o sujeito ativo for funcionário público: pode ocorrer o crime de
concussão.
Não parece muito correto, tendo em vista que a concussão não decorre da violência ou grave
ameaça, mas sim da condição pessoal do agente (funcionário público). Inclusive, se o funcionário
público faz a exigência mediante violência ou grave ameaça, pode ocorrer crime de extorsão em
vez de concussão.
A vítima é a pessoa ferida no patrimônio, bem como aquela que, alheia ao patrimônio, sofreu
violência ou grave ameaça.
Rogério Sanches e Rogério Greco: Quanto ao sujeito passivo que tem seu patrimônio
afetado, pode-se incluir as pessoas jurídicas.
A conduta é constranger (obrigar, coagir) alguém a fazer ou deixar de fazer algo, com a
finalidade de obter vantagem econômica indevida, para si ou para outrem.
Esse constrangimento deve ser praticado mediante violência (física) ou grave ameaça. A
violência IMPRÓPRIA não é admitida. Exemplo de grave ameaça: Chantagem.
Roubo X Extorsão
A doutrina apresenta alguns critérios de diferenciação entre roubo e extorsão. Quatro deles:
ROUBO EXTORSÃO
Ex.: Arma na cabeça. Passa a carteira! Roubo ou extorsão? Roubo, pois se a vítima não
entrega a carteira o sujeito a subtrairia à força. Ou seja, a colaboração é dispensável e a vantagem
é imediata.
É possível que haja os dois crimes no caso concreto. Ex.: Arma na cabeça. Passa o carro
(roubo); passa o cartão com a senha (extorsão: se não der a senha não há vantagem indevida). Há
concurso material de delitos (STJ).
Defensoria: não concordar com isso. A extorsão fica absorvida porque protege o mesmo
bem jurídico. Existe jurisprudência não admitindo o concurso.
Note-se que a vantagem econômica tem um sentido mais amplo que a coisa alheia móvel
dos delitos de furto e roubo.
E se a vantagem não for econômica? Não se trata de extorsão. Outro será o crime, como
por exemplo, constrangimento ilegal, no caso de não haver finalidade específica na conduta.
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão,
embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena
correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede
mediante queixa.
OBS: o delito de exercício arbitrário das próprias razões consuma-se ainda que a dívida (por
exemplo) seja somente imaginada pelo agente, desde que ele realmente ache que é devida (se
engana, por exemplo).
Consequências:
1) Crime material
2) Crime formal
Tentativa: Crime formal ou material, a extorsão sempre admite tentativa quando o ‘iter
criminis’ puder ser fracionado (crime plurissubsistente). Exemplo: carta extorsionária interceptada.
Art. 158
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Se o crime É COMETIDO por duas ou mais pessoas, ou com emprego
de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.
Art. 158
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do
artigo anterior (art. 157§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a
pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte,
a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa).
É o caso quando da violência (um dos ‘modus operandis’ do constrangimento) resulte lesão
grave ou morte. Aplica-se aqui tudo o que foi discutido quanto às qualificadoras do roubo.
Lembrando que a extorsão qualificada pela morte faz parte do rol de crimes hediondos.
Extorsão indireta é o ato de exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação
de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra
terceiro.
Extorsão indireta
Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação
de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a
vítima ou contra terceiro:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
Esse parágrafo foi acrescentado pela Lei 11.923/09. Antes da Lei, o tal “sequestro-
relâmpago”, a depender do caso, poderia ser tipificado de três formas diferentes:
Em qualquer dos casos, em havendo morte como resultado da violência, trata-se de crime
hediondo, sendo que no caso do art. 159 sequer é exigível a morte para configurar a hediondez.
Sucede que ao alterar o CP, acrescentando a extorsão qualificada do §3º do art. 158, que
também prevê o resultado morte, o legislador não acrescentou essa hipótese ao rol taxativo de
crimes hediondos da Lei 8.072/90. Por conta disso, tem prevalecido na doutrina que o sequestro-
relâmpago com resultado morte (art. 158, §3º, in fine) não configura crime hediondo, uma vez que
entendimento contrário implicaria em analogia in malam partem.
ROUBO (ART. 157, §2º, V) EXTORSÃO (ART. 158, CAPUT) EXTORSÃO MEDIANTE
SEQUESTRO (ART. 159)
O agente subtrai a coisa. O agente constrange a entregar a Sequestro com privação de curta
vantagem econômica. duração, como meio de extorquir.
Colaboração da vítima é Colaboração indispensável da vítima. Colaboração de terceiro é
dispensável. indispensável para o sucesso da
empreitada.
A privação da liberdade é A restrição da liberdade era mera A privação era elementar do tipo.
majorante (§2º, V aumenta pena circunstância judicial do art. 59 do CP.
de 1/3 a ½) . (*a lei 11.923/09 transformando isto em
uma consequência mais grave, inseriu
o §3º no art. 158)
OBS: No caso de morte vira OBS: No caso de morte vira hediondo OBS: Sempre hediondo.
hediondo (latrocínio, art. 157, §3º, (art. 158, §2º).
in fine).
OBS: No caso de morte vira OBS: Hediondo? Não alteraram a LCH, OBS: Sempre hediondo.
hediondo (latrocínio, art. 157, §3º, assim, essa forma qualificadora não
in fine). consta lá. Ver abaixo.
LCH
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,
consumados ou tentados:
[...]
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§
lo, 2o e 3o);
Sucede que ao alterar o CP, acrescentando a extorsão qualificada do §3º, que também prevê
o resultado morte, o legislador não acrescentou essa hipótese ao rol taxativo de crimes hediondos
da Lei 8.072/90. Ou seja, em se tratando de extorsão com resultado morte, somente figura na LCH
o §2º do art. 158 do CP. Por conta disso surge a dúvida:
1ª C: Prevalece que não é hediondo, pois é fato que se subsumi ao art. 158, §3º, que NÃO
CONSTA DO ROL TAXATIVO DA Lei 8.072/90 (Nucci, Bitencourt, Greco, Cleber Masson). O
legislador não acrescentou essa hipótese à Lei de Crimes Hediondos, logo não cabe ao intérprete
fazer analogia in malam partem.
2ª C (Rogério Sanches): O que fez o legislador com a Lei 11.923/09 foi apenas especificar
uma das várias formas de execução do delito de extorsão. Ele não criou novo delito. Sem o §3º já
era possível encaixar o sequestro-relâmpago com resultado morte na Lei dos Crimes hediondos.
Conclusão: Sequestro-relâmpago do §3º do art. 158 com resultado morte é hediondo, tratando-se
de interpretação extensiva, única forma de chegar a real intenção do legislador.
Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate (extorsão mediante
sequestro simples):
Pena: Reclusão, de oito a quinze anos.
§ 1o Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado
é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é
cometido por bando ou quadrilha. (qualificadora)
Pena - reclusão, de doze a vinte anos.
§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: (qualificadora)
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.
§ 3º - Se resulta a morte: (qualificadora)
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.
§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à
autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida
de um a dois terços. (Minorante)
O art. 159 é mais um exemplo de crime complexo, tratando-se, na realidade, de uma forma
especializada de extorsão, qual seja, aquela cujo meio de execução utilizado é a privação da
liberdade de uma pessoa.
Não apenas a pessoa privada de locomoção, mas também o sujeito que paga o resgate é
vítima do delito.
Tal como no delito de extorsão (art. 158), também pode ser sujeito passivo a Pessoa Jurídica
que paga o resgate e, consequentemente é atingida em seu patrimônio.
Exemplo.: Sequestro do Sílvio Santos. Resgate pago pelo SBT. Nesse caso, a Pessoa
Jurídica do SBT será o sujeito passivo.
PROVA: Sequestro de animal com o fim de obter vantagem indevida como resgate. Quem
crime configura? EXTORSÃO do art. 158 do CP. Animal não é vítima de sequestro. O tipo fala em
‘pessoa’.
Apesar de o tipo penal não mencionar a figura do cárcere privado (privação com
confinamento), a doutrina entende que o verbo sequestrar foi utilizado em seu sentido amplo,
abrangendo também aquele delito.
O efetivo sequestro pode ser antecedido de violência, grave ameaça, fraude ou qualquer
outro modo.
A vítima não precisa ser removida de um local para outro para que se configure o delito. Ex.:
Vítima que fica confinada em sua própria casa.
Percebe-se que, diferentemente do art. 158 do CP (extorsão), o tipo do art. 159 não faz
referência à vantagem indevida e econômica. Apesar disso, prevalece na doutrina que esses
elementos estão implícitos no tipo penal.
Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
QUALQUER VANTAGEM, como condição ou preço do resgate:
De acordo com Nelson Hungria, a vantagem buscada no delito do art. 159 deve ser
indevida e econômica (pois o delito pertence ao título dos crimes contra o patrimônio). Se o
sequestro visa obter vantagem devida o crime será o de exercício arbitrário das próprias razões em
concurso formal com o delito de sequestro.
Contra: Damásio e Bitencourt, entendendo que o delito do art. 159 se configura com a
exigência de qualquer vantagem (devida ou indevida; econômica ou não).
Consumação:
Prevalece (STF) que o crime se consuma com a realização do núcleo do tipo, ou seja, com
a efetiva privação da liberdade. Dispensa-se, assim, a exigência do resgate, bem como a
obtenção de indevida vantagem. Trata-se de crime formal.
Prevalece que não importa o tempo de privação da liberdade para que reste configurado o
crime. A maior ou menor duração do sequestro influirá apenas na fixação da pena.
Tal qual o delito de sequestro e cárcere privado, o art. 158 é exemplo de crime permanente,
cuja consumação se protrai no tempo. Consequências:
É mais uma prova de que não importa o tempo de privação para que se consume o crime.
Frise-se: Se o resgate foi pago em 5 minutos, mas a privação dura 25 horas, incide a qualificadora.
Senilidade: Raciocínio inverso. Para configurar a qualificadora basta que a vítima tenha mais
de 60 anos no momento do fim do sequestro (frise-se não pode trocar a expressão “maior de 60
anos” por idoso, isso porque se trata de idosos MAIORES de 60 anos, enquanto o Estatuto do Idoso
considera idosos pessoas com idade IGUAL ou MAIOR de 60 anos).
Estatuto do Idoso
Art. 1o É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos
assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
OBS: O agente do crime deve ter conhecimento da idade da vítima, sob pena de
responsabilidade penal objetiva. Se não tiver conhecimento, não responderá pela forma qualificada,
pois terá agido em erro de tipo.
A doutrina diverge quanto a possibilidade de punição também pelo crime do art. 288 do CP.
4.8.2. §§2º e 3º - Cinco observações sobre a extorsão mediante sequestro qualificada pelo
resultado lesão grave ou morte:
• Prevalece que o resultado morte ou lesão grave deve recair necessariamente sobre a
vítima do sequestro, uma vez que o tipo menciona “se do fato (sequestro) ocorrer o
resultado qualificador”. A qualificadora não incide, por exemplo, se quem vem a morrer
é o policial que estoura o cativeiro.
Contra: Bitencourt, que entende que a morte de qualquer pessoa envolvida é capaz
de gerar a qualificadora.
Requisitos cumulativos:
A delação é possível desde que seja cometido por duas ou mais pessoas. Não mais se exige
o cometimento do crime por meio de associação criminosa.
Há doutrina que exige essa condição, porém não prevalece. Não existe na lei essa condição.
Ao assim agir o intérprete sequer está fazendo analogia, mas efetivamente está legislando.
Redução de pena:
5. ESTELIONATO
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento: (estelionato simples)
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode
aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. (privilégio: ‘furto mínimo’:
se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços,
ou aplicar somente a pena de multa.)
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem (subtipos de estelionato):
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia
como própria; (estelionato por disposição de coisa alheia como própria)
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria
inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a
Patrimônio.
Pode ser a pessoa enganada e a pessoa prejudicada economicamente (OBS: nem sempre
coincidem nas mesmas pessoas a fraude e a lesão patrimonial).
Observações
- A vítima é a pessoa que sofre a diminuição do patrimônio, bem como qualquer outra pessoa
iludida pela conduta do agente.
- A vítima enganada deve ser capaz, com capacidade de discernimento. Se for vítima
incapaz, estaremos diante do crime do art. 173 do CP (abuso de incapazes). Ainda, se tratar-se de
vítima sem qualquer capacidade de ser iludida (exemplo: débil mental), estaremos diante de furto.
Lei nº 8.176/91
Art. 1° Constitui crime contra a ordem econômica:
I - adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas
frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais
combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas
estabelecidas na forma da lei;
II - usar gás liquefeito de petróleo em motores de qualquer espécie, saunas,
caldeiras e aquecimento de piscinas, ou para fins automotivos, em desacordo
com as normas estabelecidas na forma da lei.
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Conduta: Empregar meio fraudulento para conseguir vantagem ilícita, em prejuízo alheio.
1-Fraude;
3-Prejuízo alheio.
Senão, vejamos:
5.5.1. Fraude
É a conduta realizada pelo agente com o objetivo de induzir ou manter a vítima em erro.
Induzir a vítima em erro: É o agente quem cria na vítima a falsa percepção da realidade.
-Artifício (uso de objetos ou aparatos aptos a enganar - falso bilhete premiado; documento
falso; disfarce),
A conduta do agente (emprego da fraude) deve ser dirigida à obtenção de vantagem ilícita,
para si ou para terceiro.
O terceiro beneficiado não precisa ter conhecimento da origem ilícita da vantagem; em não
sabendo que aquilo que recebe é produto de crime, não responderá por nenhum delito.
O emprego de fraude para obtenção de vantagem devida (lícita) não configura estelionato,
mas sim exercício arbitrário das próprias razões.
1ª C: pode ser qualquer vantagem, haja vista não ter o legislador especificado a natureza
econômica (como o fez na extorsão, por exemplo). Luiz Régis Prado.
Por isso que o STF já entendeu que a “cola eletrônica” – “o ponto no ouvido” – para
realização de vestibulares, concursos públicos e tal é atípico – infração administrativa.
Atentos aos parâmetros estabelecidos pelo preceito secundário do novo crime (pena mínima
cominada igual a um ano), notamos a possibilidade de suspensão condicional do processo (art. 89,
da Lei 9.099/95).
A conduta o agente, dirigida à obtenção da vantagem ilícita, deve gerar algum prejuízo à
vítima. Esse prejuízo pode se traduzir tanto na perda de patrimônio como no fato de a vítima deixar
de ganhar alguma vantagem patrimonial em decorrência da fraude empregada pelo estelionatário.
Fraude bilateral (ou torpeza bilateral) exclui o crime de estelionato? (Quando a vítima
também age com má-fé)? Duas correntes:
1ª C (PREVALECE): Como a boa-fé da vítima não é elementar do crime, mesmo que esta
aja com ganância, não apaga o crime. Lembrar as pessoas da TV que são severamente enganadas
por golpistas por serem gananciosas.
2ª C: O crime deixa de existir, pois o direito não pode amparar a má-fé da vítima (Hungria e
Greco).
Motivos: Os tipos penais protegem bens jurídicos diversos, além de o delito de falso se
consumar anteriormente à consumação do estelionato. Como existem duas condutas produzindo
dois resultados, trata-se de concurso material.
ATENÇÃO: O próprio STJ admite uma exceção a esse entendimento: Súmula 17 Quando
o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Exemplo:
Uso de cheque falso. A folha é emitida para aquela situação, não tem mais como ser usada para
outra.
Motivos: Responde pelos dois, pois há bens jurídicos diversos. Concurso formal, pois há
uma única conduta dividida em dois atos produzindo dois resultados. O uso do documento falso é
apenas o meio utilizado para fraudar.
3ª C: Se o documento for público, o falso (por ser mais grave) absorve o estelionato
(MINORIA), post factum impunível.
A fraude é a causa da entrega da vantagem pela A fraude, se existir, é para dissimular a posse da
vítima. coisa.
Objeto material: Qualquer vantagem econômica. Objeto material: Coisa alheia móvel.
1ªC: considerando que a obrigação assumida pela vítima já é um proveito adquirido pelo
agente, o delito está consumado (crítica: ainda não houve proveito).
2ªC: enquanto o título não é com vertido em valor material, não há efetivo proveito do agente,
podendo ser impedido de realizar a conversão por circunstâncias alheias a sua vontade (o crime
ainda está em na fase de execução). PREVALECE.
171 “caput” estelionato propriamente dito (fraude, vantagem indevida, prejuízo alheio).
a) Sujeito ativo
Prevalece que sim. (Não confundir com furto de coisa comum, em que ele subtrai a coisa
comum para si ou para outrem)
b) Sujeito passivo
c) Tipo objetivo
e) Consumação e tentativa
Admite-se a tentativa.
Se o adquirente é cientificado pelo alienante sobre a situação da coisa, não há que se falar
em estelionato, pela falta de fraude.
A tradição não é exigida para configurar o delito. Assim como também é dispensável a
alteração da escritura, no caso de disposição de coisa imóvel. Inclusive, neste último caso, se
ocorrer a alteração da escritura o agente responderá também pelo delito de falsidade documental
(ignorar direito civil).
O furtador que vende o carro como se fosse dele, responde por estelionato
(disposição de coisa alheia)?
1ªC: Prevalece que o estelionato é um ‘post factum’ impunível do furto. O juiz enfia essa
conduta na fixação da pena.
2ªC: Assis Toledo e minoria: Como são vítimas diferentes, trata-se de concurso material de
delitos.
OBS: Efetivada a alienação, ainda que o agente regularize posteriormente o domínio (ex.:
comprando a coisa do verdadeiro dono), o crime permanecerá. O juiz pode, no máximo, considerar
como arrependimento posterior.
Art. 171, 2º
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria
inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a
terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer
dessas circunstâncias;
a) Objeto material
b) Sujeito ativo
c) Sujeito passivo
d) Tipo objetivo
Entretanto, se o alienante avisa sobre os gravames, não ocorrerá o crime pela falta de fraude
(elemento constitutivo do tipo). Nesse caso, poderá configurar, no máximo, ilícito civil.
e) Consumação
a) Sujeito ativo
b) Sujeito passivo
Credor pignoratício.
c) Tipo objetivo
Meios de execução: alienar a coisa sem consentimento do credor ou por outro modo
defraudar a garantia (ex.: destruir a coisa), também sem o consentimento do credor (interpretação
analógica).
d) Objeto material
e) Consumação
ATENÇÃO
- Coisa empenhada;
- Coisa penhorada;
- Garantia da execução.
Resposta: Depende.
Se com a frustração da penhora o devedor ficou insolvente: Crime do art. 179 do CP (fraude
à execução);
Se com a frustração da penhora o devedor continua solvente: Mero ilícito civil (depositário
infiel).
Art. 171, 2º
IV - defrauda substância (natureza da coisa. Ex.: substituir diamantes por
vidro), qualidade (atributo da coisa. Ex.: entregar arroz de segunda como se
fosse de primeira) ou quantidade (relacionada a números. Ex.: agente entrega
menos do que está obrigado) de coisa que deve entregar a alguém;
a) Sujeito ativo
b) Sujeito passivo
c) Objeto material
d) Tipo objetivo
A defraudação da coisa pode ocorrer em relação à sua substância (natureza da coisa. Ex.:
substituir diamantes por vidro), qualidade (atributo da coisa. Ex.: Entregar arroz de segunda como
e) Consumação
O crime consuma-se com a efetiva entrega da coisa defraudada, momento em que ocorre o
prejuízo à vítima. Crime de duplo resultado.
OBS: Esse inciso não se aplica às fraudes no comércio. Quanto às fraudes no comércio,
três tipos incriminadores podem ser aplicados, conforme o caso concreto: art. 175 do CP, CDC, Lei
8.137/90 (Ordem tributária).
Há quem diga que o art. 175 CP foi revogado. Ou aplica-se o CDC ou a Lei 8.137/90 (delitos
contra a ordem tributária e relações de consumo). E agora?
Apesar de a lei tributária ter sido publicada posteriormente, a vigência do CDC é posterior.
Art. 171, 2º
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio
corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o
intuito de haver indenização ou valor de seguro;
Esse crime pressupõe um contrato de seguro vigente e válido. Se não for vigente ou válido,
trata-se de crime impossível (crime oco) por absoluta impropriedade do objeto material do delito.
a) Sujeito ativo
b) Sujeito passivo
c) Objeto material
d) Consumação
NÃO é crime material de duplo resultado. Prevalece que é crime formal (consumação
antecipada), consumando-se com o emprego da fraude, independentemente da obtenção de
vantagem pelo agente e prejuízo da seguradora.
Caso o agente destrua deliberadamente seu próprio carro com o fim de receber o seguro e
pleiteie essa indenização, estaremos diante de crime consumado, independentemente de o pedido
indenizatório ser ou não atendido pela seguradora.
a) Sujeito ativo
Emitente/Sacador do cheque.
1ª C: PREVALECE que não se inclui o endossante, pois este não emite o título e não se
admite analogia in malam partem (pode, no entanto, figurar como partícipe ou como autor do
estelionato do caput). Nucci, Damásio, Mirabete, Greco.
2ª C: Inclui-se o endossante, pois a lei toma a expressão “emitir” no seu sentido amplo,
abrangendo o endosso. Magalhães Noronha.
b) Sujeito passivo
c) Tipo objetivo
SÚMULA 246 DO STF “comprovado não ter havido fraude, não se configura
o crime de emissão de cheque sem fundos”.
d) Tipo subjetivo
Somente responde pelo delito aquele que intencionalmente emite cheque sem provisão de
fundos ou intencionalmente frustra seu pagamento, com a finalidade específica de obter vantagem
indevida.
Não se pune a forma culposa (descuido, falta de organização das contas etc.).
CUIDADO: Se a emissão do cheque pós-datado for fraudulenta, vale dizer, com o objetivo
de locupletamento ilícito, estaremos diante do estelionato do art. 171, caput.
No que tange ao cheque sem fundos, a reparação do dano realizada ANTES do recebimento
da denúncia obsta a ação penal (Súmula 554 do STF a contrário sensu). É causa supralegal de
extinção da punibilidade.
e) Consumação
CPP Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que
se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for
praticado o último ato de execução.
STF Súmula 521 o foro competente para o processo e julgamento dos crimes
de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão
de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.
Observações finais:
Emitir cheque e depois encerrar a conta Frustrar pagamento (art. 171, §2º, VI). Aplica-se
a súmula 554 do STF (causa de exclusão do crime).
Emissão de cheque sem fundos para pagar dívida de jogo configura estelionato?
Não configura estelionato, pois se trata de dívida não exigível, nos termos do art. 814 do
Código Civil. Entretanto, se o cheque sem fundos serviu como pagamento de uma indevida
vantagem obtida pelo jogador trapaceiro, nesse caso há estelionato, uma vez que essa dívida é
exigível.
Estelionato contra Banco do Brasil NÃO SOFRE essa majorante. Trata-se de sociedade de
economia mista, pessoa jurídica de Direito Privado.
STF: o privilégio do art. 171§1º (que remete ao furto mínimo) é compatível com esta
majorante.
Exemplo: Uma pessoa apresenta atestado falso junto ao INSS em janeiro de 2014. Em
fevereiro de 2014, começa a receber mensalmente um benefício previdenciário.
1ª C: O crime é instantâneo de efeitos permanentes para quem pratica a fraude para outrem.
O crime se consuma com o recebimento da primeira vantagem indevida. Os demais recebimentos
nada mais são do que exaurimento do crime. Para o fraudador-beneficiário é crime permanente.
Terceiro que implementa a fraude para que pessoa diferente receba o benefício: crime
instantâneo de efeitos permanentes. Para o terceiro a prescrição começa a contar a partir do 1º
pagamento.
A Lei nº 13.228/2015, alterou o Código Penal para estabelecer causa de aumento de pena
para o caso de estelionato cometido contra idoso.
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez
contos de réis.
Idoso é a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (art. 1º da Lei nº 10.741/2003).
5.14.2. Natureza do § 4º
Com esse novo § 4º, fica vedado o sursis processual no caso de estelionato contra idoso
Agora, depois da Lei nº 13.228/2015, quem comete estelionato contra idoso não terá direito
à suspensão condicional do processo. Isso porque a pena mínima para o caso de estelionato contra
idoso passa a ser de 2 anos em razão do § 4º do art. 171.
5.14.4. Dolo
Importante esclarecer que o agente não precisa conhecer formalmente a condição de idosa
da vítima, incidindo a causa de aumento quando isso for evidente. Assim, se o aspecto físico da
vítima indicar claramente que se trata de pessoa idosa, não será admissível que o autor do delito
alegue que não sabia dessa condição.
Cuidado para não confundir com o crime do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003)
Se o agente induz pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para
fins de administração de bens ou deles dispor livremente, neste caso ele comete o crime do art. 106
do Estatuto do Idoso (e não o estelionato). Veja:
Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar
procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
5.14.5. Vigência
Vale ressaltar, no entanto, que, como se trata de norma penal incriminadora, o novo § 4º do
art. 171 não se aplica para situações ocorridas antes da sua vigência. Assim, esta causa de aumento
só vale para quem praticar estelionato contra idoso a partir de 29/12/2015.
Art. 41-E. Fraudar, por qualquer meio, ou contribuir para que se fraude, de
qualquer forma, o resultado de competição esportiva ou evento a ela
associado: (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
6. RECEPTAÇÃO
Patrimônio.
Qualquer pessoa, DESDE QUE não tenha concorrido de qualquer modo para o delito
anterior. Se a pessoa é autora, coautora ou partícipe do delito antecedente, responderá somente
por este, sendo considerada a receptação um ‘post factum’ impunível.
Excepcionalmente pode figurar como sujeito ativo o proprietário do bem, caso o objeto esteja
na legítima posse de terceiro. Exemplo: Sujeito que compra do furtador o seu próprio relógio que
estava empenhado como garantia de uma dívida.
Crime principal: É um crime que não depende (ou pressupõe) de outro para a sua existência.
Receptação própria: É uma relação entre o autor do delito pressuposto e o receptador, que
adquire, recebe, transporta, conduz, ou oculta a coisa produto de crime.
A receptação se dá sempre por título injusto? Nem sempre a receptação se dá por título
injusto. Exemplo: o advogado cobra x para defender o ladrão. É pago com coisa que sabe que é
produto de crime a título de honorários.
Ocorre quando o intermediário, que passa a influir, para que terceiro de boa-fé
receba/adquira a coisa produto de crime. Ou seja, nessa receptação, o criminoso não é aquele que
adquire a coisa, mas sim aquele que incentiva ao terceiro de boa-fé a adquirir a coisa criminosa.
Se o terceiro não estiver de boa-fé, ele responderá por receptação própria. Nesse caso, o
intermediário será partícipe da receptação própria (induz o terceiro a praticar o crime).
Lembrando: No caso do próprio furtador influir para que terceiro de boa-fé compre a ‘res
furtiva’, não ocorrerá o delito do art. 180, porquanto essa receptação é considerada ‘post factum
impunível’.
NÃO. Exemplo: Adquirir coisa produto de peculato. Nesse caso, o crime antecedente é
contra a Administração Pública.
SIM, é perfeitamente possível que o crime antecedente seja receptação, desde que não seja
quebrada a má-fé da cadeia.
1ª C: NÃO, pois a lei refere-se à coisa produto de CRIME (e não de fato definido como crime).
Menor não pratica crime. Fragoso. Defensoria Pública.
2ª C: SIM, pois quando a lei refere-se à coisa produto de crime quer dizer coisa produto de
fato PREVISTO como crime (ato que corresponda a um injusto penal). Menor pratica fato previsto
como crime, chamado ato infracional. Noronha e MAIORIA.
1ª C: Da simples leitura do tipo percebe-se que o legislador não limitou o objeto material à
coisa móvel, sendo possível o crime quando a coisa é imóvel (Fragoso). Ex.: Venda de apartamento
produto de estelionato.
2ª C (STF): NÃO. O significado léxico da palavra receptação indica que a coisa deve ser
capaz de ser deslocada, não abrangendo objeto imóvel (Hungria).
f) O sujeito que compra medalha feita com o ouro de coisa furtada pratica receptação?
SIM, pois não importa seja a coisa genuína, transformada ou alterada, sempre perdurará
sua qualificação como produto de crime.
O dolo superveniente não configura o crime. A má-fé tem que ser precedente ou
contemporânea a qualquer das condutas previstas no tipo.
Contra: Nelson Hungria - diz que dolo superveniente configura receptação sim.
Receptação própria: Consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo. CRIME
MATERIAL.
Receptação imprópria: Consuma-se com o ato de influir para que terceiro de boa-fé adquira
a coisa. CRIME FORMAL. O fato de o terceiro efetivamente adquirir, receber ou ocultar a coisa é
mero exaurimento.
A maioria da doutrina não admite a tentativa. No entanto, por meio escrito é plenamente
possível a tentativa.
a) Sujeitos do crime
O sujeito ativo não é qualquer pessoa, mas somente aquele que está no exercício de
atividade comercial ou industrial. O crime é próprio.
Deve haver nexo entre a atividade comercial e a receptação, ou seja, deve estar no exercício
da atividade.
ATENÇÃO: Não basta o sujeito ser comerciante. É imprescindível que a coisa objeto do
crime seja ligada à atividade por ele exercida.
Ex.: Não responde por receptação qualificada o dono de padaria que compra um relógio
roubado.
Esse novo tipo penal surgiu com a nítida intenção de coibir a indústria de desmanche de
veículos furtados ou roubados.
b) Tipo subjetivo
O tipo penal usa a expressão “coisa que DEVE SABER ser produto de crime”. Essa
terminologia tem gerado alguma divergência na doutrina.
Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua NATUREZA ou pela
DESPROPORÇÃO entre o valor e o preço, ou pela CONDIÇÃO DE QUEM A
OFERECE, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.
É uma hipótese excepcional de crime culposo previsto em tipo fechado: o próprio tipo define
a conduta a ser considerada negligente, imprudente ou imperita. É uma exceção, pois como vimos,
a maioria dos crimes culposos (quase todos) são previstos em tipos abertos (Parte Geral).
Ocorrendo qualquer das circunstâncias do tipo, deveria presumir o agente a origem ilícita da
coisa, motivo pelo qual responderá pelo crime.
a) Natureza
Em suma:
Receptação culposa – 180, §3º (PERDÃO JUDICIAL) Receptação dolosa – 180 caput e §1º (PRIVILÉGIO)
O Benefício previsto é o perdão judicial. O benefício previsto é o privilégio do furto.
Requisitos: Requisitos:
a) Primariedade do agente; a) Primariedade do agente;
b) Circunstâncias da fato favoráveis (culpa b) Pequeno valor da coisa.
levíssima).
OBS: Não importa o valor da coisa. OBS: Entende a maioria ser cabível também na
receptação qualificada.
Art. 155, § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno
valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de
reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.
# Qual é a natureza jurídica desse § 6º do art. 180 do CP? Trata-se de causa de aumento
ou de qualificadora?
1ª corrente: causa de aumento de pena. Posição de Luiz Régis Prado e Rogério Sanches.
“(...) o dispositivo contém uma verdadeira qualificadora. A lei é clara: a pena é aplicada em
dobro. Não se fala no aumento da pena até o dobro, mas na sua obrigatória duplicação. Portanto,
a pena da receptação simples – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa – é alterada. Continua
a ser de reclusão, mas seus limites mínimo e máximo passam a ser, respectivamente, de 2 (dois) a
8 (oito) anos, sem prejuízo da multa.”
NÃO. O § 6º menciona expressamente o caput do art. 180 do CP. Logo, esta majorante
somente é aplicada à receptação simples, própria ou imprópria, prevista no art. 180, caput do CP.
SIM. No delito de receptação, os bens pertencentes aos Correios (ECT) recebem o mesmo
tratamento que os da União e, por isso, caso a receptação envolva tais bens, é cabível a majoração
da pena prevista no § 6º do art. 180 do CP
7. RECEPTAÇÃO DE ANIMAL
O delito de receptação de animal foi introduzido pela Lei 13.330/2016 ao CP, que passa a
contar com o art. 180-A.
7.2. CONDUTA
O art. 180-A pune aquele que adquire, recebe, transporta, conduz, oculta, tem em depósito
ou vende semovente domesticável de produção, mesmo que não tenha sido abatido ou divido em
partes.
Art. 181 - É ISENTO de pena quem comete qualquer dos crimes previstos
neste título, em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo,
seja civil ou natural.
Natureza jurídica:
1ªC: causa de EXTINÇÃO da punibilidade: o que quer dizer que em algum momento essas
condutas foram passíveis de punição, vindo a ser posteriormente extinta a punibilidade.
PREVALECE
Natureza jurídica:
Essa “escusa” garante a transformação da ação penal pública incondicionada em ação penal
condicionada à representação da vítima.
Bitencourt critica a expressão “imunidade”, pois, a rigor, não existe qualquer imunidade. O
agente responderá igualmente pelo delito.
A doutrina processual penal chama esta ação penal de “AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA”.
Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal a ser
ajuizada. Outro exemplo: Crimes contra a honra, crimes contra a dignidade sexual.
Regra: ação penal privada ou condicionada, que pode virar pública condicionada ou até
mesmo incondicionada, respectivamente.
Hipóteses:
8.2.4. Crime cometido contra tio ou sobrinho com quem o agente coabita
OBS2: É o único dispositivo que o legislador lembrou o idoso com idade igual a 60 anos.
A partir do momento em que a Lei considera a violência patrimonial uma forma de violência
doméstica contra a mulher, estaria revogada a imunidade do CP?
Maria Berenice: A Lei Maria da Penha inviabilizou as imunidades dos arts. 181 e 182 quando
o crime é praticado contra a mulher no ambiente doméstico e familiar. Ou seja, marido que furta
esposa não está isento de pena. Cléber Masson concorda.
EI Art. 95. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública
incondicionada, não se lhes aplicando os arts. 181 (imunidades absolutas) e
182 (imunidades relativas) do Código Penal.
Trata-se de norma penal em branco, cujo conteúdo (direito de autor) deve ser
complementado pela lei 9610/98.
Qualificadora. Reprodução com o intuito de lucro, aqui se amolda a conduta da pessoa que
vende CD/DVD pirata.
Como essa prática é cada vez mais comum, havendo, inclusive, “feiras” fiscalizadas pelo
Poder Público onde esse comércio ocorre livremente, é possível afirmar que não haveria crime com
base no princípio da adequação social?
NÃO, não é possível afirmar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que é típica, formal e
materialmente, a conduta de expor à venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, é crime.
O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática
não significa que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade,
razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal, mesmo
porque o próprio Estado tutela o direito autoral. Não se pode considerar socialmente tolerável uma
conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira e aos comerciantes legalmente
instituídos, bem como ao Fisco pelo não pagamento de impostos. Nesse sentido: STF HC 98898,
julgado em 20/04/2010.
O tema já foi, inclusive, apreciado pela Terceira Seção do STJ em recurso submetido ao
regime do art. 543-C do CPC, ocasião em que se confirmou que pratica o crime previsto no § 2º do
art. 184 do CP aquele que comercializa fonogramas falsificados ou "pirateados" (REsp 1.193.196-
MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012).
Trata-se, portanto, de matéria pacífica, razão pela qual foi editada, corretamente, a súmula
502.
O princípio da adequação social, desenvolvido por Hanz Welzel, afasta a tipicidade dos
comportamentos que são aceitos e considerados adequados ao convívio social. De acordo com o
referido princípio, os costumes aceitos por toda a sociedade afastam a tipicidade material de
determinados fatos que, embora possam se subsumir a algum tipo penal, não caracterizam crime
justamente por estarem de acordo com a ordem social em um determinado momento histórico (Min.
Jorge Mussi).
a) Quanto ao legislador, esse princípio serve como norte para que as leis a serem editadas
não punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais da
sociedade.
Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo
intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex: a contravenção
do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso deixa de ser
infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art. 2º da LINDB).
João foi preso em casa com dezenas de DVD’s piratas que ele estava comercializando. Qual
crime, em tese, ele praticou? Essa conduta amolda-se ao § 2º do art. 184 do CP.
O processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial é disciplinado pelos arts.
524 a 530-I do CPP.
Estes artigos preveem dois tipos de procedimento: um para o delito do art. 184, caput, do
CP e outro para as infrações dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 184 do CP.
Delito do art. 184, caput, do CP: aplicam-se as regras dos arts. 524 a 530 do CPP.
• na ocasião da apreensão será lavrado termo, assinado por 2 (duas) ou mais testemunhas,
com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens, o qual deverá
integrar o inquérito policial ou o processo;
• depois da apreensão, será realizada, por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa
tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá
integrar o inquérito policial ou o processo; Este exame técnico tem o objetivo de atestar a ocorrência
ou não de reprodução (cópia) feita com violação de direitos autorais. Segundo o STJ, no caso do §
2º do art. 184 do CP, comprovada a materialidade delitiva por meio da perícia, é totalmente
desnecessária a identificação e inquirição das supostas vítimas, até mesmo porque este ilícito é
apurado mediante ação penal pública incondicionada, dispensando qualquer provocação por parte
da vítima;
• caso sejam identificadas as vítimas do delito, os titulares de direito de autor e os que lhe
são conexos serão os fiéis depositários de todos os bens apreendidos, devendo colocá-los à
disposição do juiz quando do ajuizamento da ação;
Os peritos fizeram a perícia em apenas alguns DVD’s, por amostragem, e esse exame se
limitou a analisar os elementos externos dos DVD's apreendidos, como a impressão da capa, o
código de barras, o nome do fabricante etc. A Defensoria Pública questionou a validade dessa
perícia, afirmando que:
1) o art. 530-D do CPP exige que a perícia seja feita sobre TODOS os bens apreendidos,
não podendo ser realizada por amostragem;
2) a perícia deveria ter examinado o conteúdo de cada um dos DVD’s (e não apenas os
aspectos exteriores);
As teses suscitadas pela defesa são aceitas pela jurisprudência do STJ? NÃO.
Realmente, a redação literal do art. 530-D do CPP afirma que a perícia deve ser realizada
"sobre todos os bens apreendidos". Apesar disso, o STJ relativiza essa exigência e admite que a
perícia seja feita por amostragem. Assim, basta que haja a apreensão de um único objeto e se a
perícia realizada sobre ele constatar a falsidade, estará configurado o delito do art. 184, § 2º do CP.
Além disso, o tipo penal do art. 184, § 2º, do CP, é crime de ação penal pública
incondicionada, de modo que não é exigida nenhuma manifestação do detentor do direito autoral
violado para que se dê início à ação penal. Consequentemente, não é coerente se exigir a sua
individualização para a configuração do delito em questão.
Ademais, o delito previsto no art. 184, § 2º, do CP é de natureza formal. Portanto, não é
necessária, para a sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico, o que reforça a
prescindibilidade (desnecessidade) de identificação dos titulares dos direitos autorais violados para
a configuração do crime.
Em sede de recurso especial repetitivo, o STJ firmou a seguinte tese que resume essas três
conclusões: É suficiente, para a comprovação da materialidade do delito previsto no art. 184, § 2º,
do CP, a perícia realizada, por amostragem, sobre os aspectos externos do material apreendido,
sendo desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os
represente. STJ. 3ª Seção. REsp 1.456.239-MG e REsp 1.485.832-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 12/8/2015 (recurso repetitivo) (Info 567)
1) Estupro;
3) Assédio Sexual;
4) Estupro de vulnerável;
a) Conjunção carnal:
b) Atos libidinosos:
Crime bicomum (antes era bipróprio). Qualquer um pode constranger qualquer outra pessoa
à conjunção carnal ou a praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal. A vítima não precisa
mais ser ‘honesta’. Até mesmo a prostituta pode ser vítima do estupro.
Lembrando a tese defendida por Hungria, que não haveria estupro praticado pelo marido
contra sua esposa, pois este estaria em exercício regular de direito (excludente de ilicitude). Tese
superada. Quais os fundamentos legais?
Pênis/vagina
Vagina/pênis
Parte da doutrina entende que os atos libidinosos mais leves só podem configurar a
contravenção de importunação ofensiva ao pudor, sob pena de ofensa ao princípio da
proporcionalidade (LFG e Bitencourt).
2ªC) O contato físico entre os sujeitos é indispensável. O exemplo acima seria crime de
constrangimento ilegal.
“Atos de libidinagem”: conjunção carnal, praticar ato libidinoso, permitir que se pratique ato
libidinoso.
Mirabete entende que o intuito de manter ato de libidinagem seria uma finalidade especial
do tipo (elemento subjetivo). Não prevalece.
Ou seja, cai definitivamente por terra a tese de Hungria, segundo a qual o marido não
praticaria crime ao constranger a mulher a manter conjunção carnal.
ATENÇÃO: Essa causa de aumento se aplica também: violação sexual mediante fraude,
assédio sexual, estupro de vulnerável, indução à satisfação de lascívia, favorecimento da
prostituição.
Art. 213
§ 1º Se da conduta resulta LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE ou
se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º Se da conduta resulta MORTE:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
2ª Diferença:
Se da violência resulta lesão grave: A doutrina criticava, pois só se referia à violência física.
Não seria estupro qualificado se a lesão grave adviesse da grave ameaça.
Com a nova Lei, tanto a violência física quanto a moral configuram a qualificadora da lesão
grave.
“Lex gravior”.
3ª Diferença:
Se do fato resulta morte: Doutrina criticava. Era algo muito AMPLO, pois poderia gerar a
qualificadora se a vítima morresse ao fugir do sujeito. Poderia gerar responsabilidade penal objetiva.
Com a nova lei, a morte deve advir da conduta, abrangendo tanto a violência física quanto
a moral.
“Lex mitior”.
4ª Diferença:
“Lex gravior”.
OBS: A forma qualificada era e continua sendo preterdolosa, ou seja, dolo no estupro e
culpa no resultado qualificador. Se o estuprador quis ou aceitou os resultados qualificadores,
esqueça a qualificadora. O sujeito responderá por concurso de crimes (estupro + homicídio/lesão).
3.9. QUALIFICADORA: ART. 213, §1º SEGUNDA PARTE. VÍTIMA MENOR DE 18 E MAIOR
DE 14 ANOS
Art. 213
§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
De acordo com o STF e o STJ, trata-se de ‘novatio legis in mellius’, logo RETROATIVA
(Nucci e LFG).
2º Caso: ausente o mesmo contexto fático. Haverá concurso de crimes (material, formal ou
continuidade delitiva), dependendo do caso concreto.
Crime bicomum.
OBS2: se o sujeito ativo é uma das pessoas do Art. 226, II (relação de subordinação)
Majora-se a pena da metade. Se ocorre a situação do art. 226, I (concurso de agentes), aumenta-
se de ¼.
OBS2: Não existe a qualificadora da idade da vítima prevista para o art. 213 (vítima menor
de 18 e maior de 14).
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Meios de execução: fraude ou outro meio que dificulte sua livre manifestação de vontade.
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém,
mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação
de vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa.
PROBLEMA: Que outro meio seria esse que o novo tipo penal menciona? A doutrina
encontrou dois meios:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput
com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer
outra causa, não pode oferecer resistência.
2) Temor reverencial: Não chega a ser grave ameaça, mas dá sensação de medo na vítima.
A fraude (ou outro meio) utilizada na execução não pode anular a capacidade de resistência
da vítima, caso em que estará configurado o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A, §1º). Assim,
não pratica estelionato sexual, mas estupro de vulnerável, o agente que usa psicotrópicos para
vencer a resistência da vítima e com ela manter a conjunção carnal.
Exemplo: Falso pai de santo que exige dinheiro e sexo da vítima para sessão de descarrego.
Virgindade da vítima
Antes da Lei, se a vítima da posse sexual mediante fraude fosse virgem, incidia uma
qualificadora. A nova lei aboliu essa norma. Atualmente, a virgindade pode gerar, no máximo,
circunstância judicial desfavorável.
5.2. CONCEITO
O assédio ambiental também tem finalidade sexual, porém não exige relação de hierarquia
ou ascendência entre agente e vítima. Não é previsto no Brasil como crime.
O assédio moral, por sua vez, não tem finalidade sexual. Em resumo, é a ridicularização,
humilhação ou robotização da pessoa, realizada no ambiente laboral. Não exige relação de
hierarquia ou ascendência.
5.4. SUJEITOS
É crime bipróprio.
O sujeito ativo deve ser superior hierárquico ou deve exercer ascendência sobre a vítima.
Não se exige sexo específico de sujeito ativo ou passivo, vale dizer, pode ocorrer assédio
com conotação heterossexual ou homossexual.
No caso do inciso II, ficam ressalvados o “preceptor” ou “empregador”, sob pena de bis in
idem. Esses personagens constituem elementares do tipo do assédio sexual.
Conclusão: Professor não pratica assédio contra aluno, pela inexistência de qualquer
relação laboral. A conduta poderia praticar, conforme o caso, constrangimento ilegal ou a
contravenção de importunação ofensiva ou pudor.
2ª C (Luiz Régis Prado): Superior hierárquico retrata relação laboral, não importa se pública
ou privada. Ascendência retrata RELAÇÃO DE DOMÍNIO.
Conclusão: Há assédio sexual, pois, o professor tem relação de domínio sobre o aluno (o
aluno depende da aprovação do professor).
Rogério Sanches: Quando a lei quer abranger “para outrem”, o faz de forma expressa. E
nesse caso o faz! Vantagem = Para si. Favorecimento sexual = Para outrem.
Capez também admite que a vantagem seja para outrem, independentemente de este ter
conhecimento. Se souber e concorrer de alguma forma, concurso de pessoas.
Art. 217-A Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com
alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não
pode oferecer resistência.
- COM VIOLÊNCIA REAL: art. 213 - Pena 06 a 10 anos. COM OU SEM VIOLÊNCIA REAL, o crime passa a ser o art.
O fato de a vítima ser vulnerável aumentava a pena de 217-A do CP.
metade, em razão do art. 9º da Lei 8.072/90 (Pena 09 a Pena 08 a 15 anos.
15) apontava esta consequência caso se encaixasse nas
situações do art. 224. Em outras palavras: se houvesse
violência real, não precisava do art. 224; assim, o agente
era denunciado pelo art. 213 + o aumento de metade do
art. 9º da LCH.
6.2. ALTERAÇÕES
LCH
Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, §
3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação
com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art.
223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas DE
METADE, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando
a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código
Penal.
Antes o sujeito era vulnerável ainda no dia do 14º aniversário. Agora, somente é vulnerável
até o último minuto de 13 anos.
Em alguns aspectos a nova lei retroage, por ser mais benéfica (exemplo: estupro de
vulnerável com violência real: antes, aplicar-se-ia a pena do CP + a metade prevista na LCH, ou
seja, 06 a 10 anos + metade – 09 a 15 – , hoje se submete a pena do CP, 8 a 15 anos), em outros
é mais maléfica (exemplo: estupro de vulnerável com violência presumida, somente se submetia a
pena do CP: 06 a 10 anos, hoje, é se submete a pena do CP, mas a pena é de 08 a 15), portanto
não retroage.
6.2.4. Com a nova lei, Há espaço para a antiga discussão sobre a relatividade da presunção
de violência?
LFG diz que a vulnerabilidade é absoluta com vítima criança (até 12 anos incompletos).
Para o STJ:
Claro que NÃO. Em se tratando de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a
experiência sexual anterior e a eventual homossexualidade do ofendido não servem para justificar
a diminuição da pena-base a título de comportamento da vítima. A experiência sexual anterior e a
eventual homossexualidade do ofendido, assim como não desnaturam (descaracterizam) o crime
sexual praticado contra menor de 14 anos, não servem também para justificar a diminuição da pena-
base, a título de comportamento da vítima. STJ. 6ª Turma. REsp 897.734-PR, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, julgado em 3/2/2015 (Info 555).
Causa de aumento
Se o sujeito ativo for uma das pessoas do art. 226, II, a pena é aumentada de metade.
Percebe-se que o vulnerável pode ter tanto o comportamento ativo quanto passivo. Exemplo:
Mulher constranger menino a ter com ela conjunção carnal.
É um delito de execução livre, vale dizer, não exige violência, grave ameaça ou fraude.
O crime é punido a título de dolo, devendo o agente ter ciência da condição de vulnerável
da vítima.
Se o agente usou violência ou grave ameaça, porém não sabia que a vítima era vulnerável
art. 213 (Estupro).
Se empregar outro meio, sem saber da vulnerabilidade Fato atípico (erro de tipo
essencial).
O art. 218 pune apenas o Lenão. Não pune o destinatário, pois o tipo penal exige que a
conduta seja com intenção de satisfazer lascívia alheia e não própria.
Há doutrina que não admite o crime quando a vítima for pessoa já corrompida (prostituta).
Diz-se que não seria possível induzir (fazer nascer a ideia) alguém que se entrega
espontaneamente à satisfação da lascívia alheia (Rogério Sanches).
O destinatário, nesse caso (atos de libidinagem), responderá pelo art. 217-A (estupro de
vulnerável). Trata-se de exceção pluralista à teoria monista (Nucci).
Rogério escreveu diferente: A exceção pluralista não pode ter uma discrepância tão grande
de penas.
Rogério sugere:
Trata-se de novo tipo penal acrescentado pela Lei 12.015/09. Antigamente tínhamos:
Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa Art. 218: REVOGADO (“abolitio criminis”). No art. 218 hoje
maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com consta o crime estudado acima: lenocínio contra vulnerável:
ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a
praticá-lo ou presenciá-lo: Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a
Pena - reclusão, de um a quatro anos. satisfazer a lascívia de outrem: (Redação dada pela Lei nº
12.015, de 2009)
Introduzir a vítima, precocemente, nos prazeres da Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação dada
carne (expressão de Hungria). pela Lei nº 12.015, de 2009)
8.2. SUJEITOS
Incide a causa de aumento do art. 226, II se o autor for alguma daquelas pessoas.
Duas condutas:
DETALHE: O menor NÃO PODE participar dos atos de libidinagem, sob pena de configurar
Estupro de Vulnerável.
Rogério discorda: Na conduta praticar, consuma-se com a prática do ato. Na conduta induzir,
consuma-se com o mero induzimento. A prática seria mero exaurimento.
Erro do Rogério: O tipo penal deve ser analisado em conformidade com o art. 31 do CP, que
exige pelo menos o início da execução do crime induzido para que seja punido o induzidor.
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I (dos crimes contra a dignidade
sexual) e II (dos crimes sexuais contra vulnerável) deste Título, procede-se
mediante ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública
incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa
vulnerável.
EXCEÇÕES: EXCEÇÕES:
1) Vítima pobre: Ação pública condicionada. 1) Vítima menor de 18 anos: ação pública
2) Abuso de poder familiar: Ação pública incondicionada.
incondicionada. 2) Vítima vulnerável: ação pública incondicionada.
3) Art. 223 do CP: Qualificadoras (lesão grave ou
morte). Incondicionada.
4) Súmula 608 do STF. Violência real.
Incondicionada.
9.2. OBSERVAÇÕES
Aboliu-se a ação penal de iniciativa privada nos crimes sexuais, salvo a subsidiária (que é
uma garantia constitucional).
1ª C: O ofendido deve ser intimado para, querendo, oferecer representação, que nesse caso
funcionará como CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. DPE.
Pergunta: no caso da parte final do inciso V do art. 111, tendo sido proposta a ação penal
mesmo antes da vítima completar 18 anos, qual é o termo inicial da prescrição?
“João” e “Maria”, motorista e babá, praticam, na presença de “Ricardo” (04 anos de idade),
conjunção carnal, a fim de satisfazer lascívia própria. Este fato ocorreu em 10/06/2012. “João” e
“Maria” cometeram o delito previsto no art. 218-A do Código Penal. Trata-se de crime contra a
dignidade sexual de criança ou adolescente. Quando começa a correr o prazo prescricional
deste delito?
R: No dia em que a “Ricardo” completar 18 anos (em 10/03/2026). Até lá, o prazo
prescricional está suspenso por força da parte inicial do inciso V do art. 111 do CP.
Prazo prescricional em abstrato do crime do art. 218-A do CP: a pena máxima do crime do
art. 218-A é de 04 anos. Logo, este delito prescreve em 08 anos. No exemplo dado, no dia em que
“Ricardo” completou 18 anos (em 10/03/2026), ele procurou o MP e relatou o ocorrido naquele dia.
O Promotor ajuizou a ação penal. Este crime não estava prescrito e somente prescreverá em 2034.
Agora imaginemos que, quando “Ricardo” completou 14 anos, ou seja, 10 anos após o fato,
ele decidiu contar aos pais o que aconteceu naquele dia 10/06/2012. Os pais de “Ricardo”
procuraram o MP.
Se adotarmos a 3ª corrente, o MP não poderá ajuizar a ação penal porque se o fizer antes
de “Ricardo” completar 18 anos, o prazo prescricional será o da regra geral do inciso I do art. 111,
ou seja, o prazo prescricional terá iniciado na data em que o crime se consumou (10/06/2012).
Como já se passaram mais de 10 anos, o crime estaria prescrito.
Desse modo, chegaríamos à absurda conclusão de que o MP teria que esperar até que a
vítima completasse 18 anos para então ajuizar a ação penal e, assim, o prazo prescricional ser
contado da data do 18º aniversário.
O que é criança e adolescente? Segundo o critério legal do ECA (art. 2º), criança é a
pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade.
Crime praticado contra a pessoa em seu 18º aniversário: no dia em que a pessoa
completa 18 anos, ela deixa de ser adolescente e passa a ser adulta. Assim, se a pessoa for
estuprada no dia do seu 18º aniversário, não se aplica este art. 111, V do CP.
1ª corrente: NÃO. A única lei que fala literalmente em “crimes contra a dignidade sexual” é
o Código Penal. Aplicar esta regra do inciso V do art. 111 do CP a outros crimes sexuais contra
crianças e adolescentes que não tem a rubrica de “crimes contra a dignidade sexual” seria analogia
in malam partem. Corrente DPE.
2ª corrente: SIM. Quando o novel inciso V do art. 111 do CP menciona “crimes contra a
dignidade sexual” ele está se referindo ao bem jurídico protegido, ou seja, trata-se de um gênero
que abrange todas as espécies de “delitos sexuais” envolvendo crianças e adolescentes. A
expressão “crimes contra a dignidade sexual” é apenas um eufemismo para “crimes sexuais” ou
uma atualização vernacular para “crimes contra a liberdade sexual”. Assim, esta expressão utilizada
pela Lei (“crimes contra a dignidade sexual”) abrange todas as infrações penais cuja ofensa ao bem
jurídico envolva práticas ligadas à sexualidade. Não se trata de analogia in malam partem, mas tão
somente do exercício da interpretação teleológica e histórica. É a minha posição sobre o tema.
Corrente MP.
9.3.3. Não confundir com crimes contra a dignidade sexual praticados contra VULNERÁVEIS
Observação importante: os crimes de que trata o inciso V do art. 111 não se confundem,
necessariamente, com os crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulneráveis.
Provemos: Existe crime contra a dignidade sexual de vulnerável que não se enquadra no
inciso V do art. 111. Exemplo: estupro de vulnerável praticado contra pessoa de 20 anos com
deficiência mental (art. 217-A, § 1º).
Existe crime contra a dignidade sexual de adolescente que não é crime contra a dignidade
sexual de vulnerável. Ex: estupro praticado contra pessoa de 16 anos sem enfermidade mental e
que, no caso concreto, podia oferecer resistência (art. 213, § 1º).
Conclusão: toda CRIANÇA é vulnerável para fins de crimes contra a dignidade sexual, mas
nem todo ADOLESCENTE será vulnerável sob este aspecto.
Os crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes são sempre de ação penal
pública incondicionada.
A Lei n. 12.650/2012 entrou em vigor na data de sua publicação (18/05/2012), não possuindo
vacatio legis.
Tanto da mulher vítima quanto da mulher agente. Ora, o homem vítima de estupro será pai
sem desejar.
A gravidez não precisa ser alcançada pelo dolo, e ainda que interrompida, permanece a
majorante.
Antes da Lei, o agente respondia pelo art. 213 + art. 131 (concurso formal). Agora responde
pela forma majorada. A doença deve estar no dolo do agente (direto ou eventual).
ATENÇÃO
O Código Penal Militar continua prevendo estupro e atentado violento ao pudor, sendo que
nenhum deles é hediondo.
1. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
Além disso, alterou-se o número mínimo de agentes que devem se associar para
caracterizar o crime, isso para diferenciá-lo da organização criminosa, agora definida e tipificada
nos artigos 1 ° e 2° da Lei n° 12.850/ 13, e que exige o número mínimo de quatro agentes.
Houve, também, mudança no parágrafo único, que antes dobrava a pena do crime quando
sua prática envolvia agentes armados. Atualmente, a associação criminosa terá a pena aumentada
até a metade se os agentes estiverem armados ou se houver a participação de criança ou
adolescente.
Paz pública.
1.3. SUJEITOS
Dolo.
1.5. CONDUTA
Fim de praticar uma série indeterminada de crimes: devem ser CRIMES, mas não
necessariamente da mesma espécie.
OBS.2: deve ser para uma série INDETERMINADA de crimes. É isso que diferencia do mero
concurso de agentes.
É posição pacífica nos Tribunais Superiores (STF e STJ) ser a associação criminosa crime
autônomo, que independe da prática de delitos pelo grupo (aliás, eventuais infrações praticadas
gera, para seus autores – que participaram, direta ou indiretamente da execução -, concurso
material entre o crime praticado e o art. 288 do CP).
1.7. MAJORANTE
A doutrina diverge acerca quantidade de membros que devem estar armados para que incida
a majorante. Para uns basta que um integrante esteja armado para gerar o aumento; para outros,
exige-se que a maioria dos membros esteja armada.
Por fim, deve ser observado que a Lei n° 12.850/13 modificou o quantum de incidência da
majorante, que antes representava o dobro da pena e atualmente pode aumentá-la até a metade.
Assim, se a pena da anterior quadrilha poderia variar de dois a seis anos, a atual associação
criminosa poderá, pela incidência da causa de aumento no máximo permitido, ter a reprimenda
variável de um ano e seis meses a quatro anos e seis meses. Vê-se, pois, que a nova disciplina é
benéfica em relação à precedente, e, por isso, deve retroagir para favorecer o agente que cometeu
o crime sob a égide da lei anterior.
Este dispositivo foi inserido pela lei 12.720/12 que também adicionou o §6º ao art. 121 do
CP (homicídio por grupo de extermínio/milícia) e alterou o §7º do art. 129 (majorante em lesão
corporal provocada por grupo de extermínio/milícia).
A nova Lei criou nova forma de associação criminosa, reunião estável e permanente de
pessoas com fim (criminoso) comum.
Chama a atenção o fato de o legislador ter enunciado grupos que, na prática, se confundem,
como acontece com o “grupo de extermínio” e “esquadrão”.
Paramilitares são associações civis, armadas e com estrutura semelhante à militar. Possui
as características de uma força militar, tem a estrutura e organização de uma tropa ou exército, sem
sê-lo.
Não se pode ignorar que o art. 24 da Lei 7.170/83 pune com 2 a 8 anos, constituir, integrar
ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou
sem fardamento, com finalidade combativa, sendo imprescindível a MOTIVAÇÃO POLÍTICA do
grupo.
2.3.2. “Grupo”
Quantas pessoas devem, no mínimo, integrar esse “GRUPO”? O texto é totalmente silente.
Por MILÍCIA PRIVADA entende-se grupo de pessoas (civis ou não, repetindo a discussão
acima quanto ao número mínimo) armado, tendo como finalidade (anunciada) devolver a segurança
retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coação, os
A Assembleia Geral das Nações Unidas, em dezembro de 1989, por meio da resolução
44/162, aprovou os princípios e diretrizes para a prevenção, investigação e repressão às execuções
extralegais, arbitrárias e sumárias, anunciando: “Os governos proibirão por lei todas as execuções
extralegais, arbitrárias ou sumárias, e zelarão para que todas essas execuções se tipifiquem como
delitos em seu direito penal, e sejam sancionáveis com penas adequadas que levem em conta a
gravidade de tais delitos. Não poderão ser invocadas, para justificar essas execuções,
circunstâncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de guerra, a
instabilidade política interna, nem nenhuma outra emergência pública. Essas execuções não se
efetuarão em nenhuma circunstância, nem sequer em situações de conflito interno armado, abuso
ou uso ilegal da força por parte de um funcionário público ou de outra pessoa que atue em caráter
oficial ou de uma pessoa que promova a investigação, ou com o consentimento ou aquiescência
daquela, nem tampouco em situações nas quais a morte ocorra na prisão. Esta proibição
prevalecerá sobre os decretos promulgados pela autoridade executiva”.
2.3.4. “Esquadrão”
Conceito de Válter Kenji Ishida: Esquadrão. No conceito militar refere-se a uma unidade da
cavalaria, do exército blindado etc. O termo se vincula a uma reunião de pessoas quantitativamente
maior que o grupo. O esquadrão pode ser exemplificado na organização criminosa formada no
interior dos estabelecimentos penitenciários ou em São Paulo, com o chamado “esquadrão da
morte”.
Rogério Sanches Cunha não conceitua em sua primeira análise sobre o tema.
Rogério Greco também não conceitua esquadrão em sua primeira análise sobre o tema.
Denotem que a doutrina não é uniforme com relação à conceituação dos elementos trazidos
pelo artigo 288-A do Código Penal. Aliás, a dificuldade em conceituar milícia privada é enorme. Tal
dificuldade de conceituação foi até mesmo apontada pelo jurista Rogério Greco.
Tipificando a nova associação apenas quando tiver como finalidade a prática de crimes
previstos no CP, não se cogita deste delito quando visar a prática de crimes estampados em
legislação extravagante, sob pena de analogia incriminadora.
Lei 12.720/12, Art. 5o Esta Lei entra vigor na data de sua publicação.
Brasília, 27 de setembro de 2012; 191o da Independência e 124oda
República.
CP Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
Fé pública.
1.2.3. Sujeitos
Obs.:
Art. 297
§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se
do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
Primário: é o Estado.
1.2.4. Conduta
Falsificar ou alterar.
Documento público.
Obs.2: a falsificação deve ser apta a iludir. Falsificação grosseira não configura o crime.
Cuidado:
a) Cheque, no período em que pode ser transmitido por endosso, é documento público;
após isso, quando ele só pode ser transmitido por cessão civil, volta a ser particular.
1.2.7. Consumação
Com a prática de qualquer das condutas. Dispensa o uso, bastando a potencialidade lesiva.
E se ocorrer o uso?
Se quem usa é quem falsificou, o art. 297 absorve o art. 304 (post factum impunível).
Se quem usa não participou da falsificação, responde pelo 304 e o falsificador responde pelo
297.
Tentativa: é admitida.
1.2.8. Competência
2) Em se tratando de crime de uso de documento falso (art. 304 do CP), por terceiro que não
tenha sido responsável pela falsificação do documento, é irrelevante a natureza desse documento
3) Em caso de uso de documento falso pelo próprio autor da falsificação, estará configurado
um só delito (o de falsificação), sendo o uso considerado como mero exaurimento da falsificação
anterior (post factum impunível), com base na aplicação do princípio da consunção. Assim, a
competência será determinada pela natureza do documento (regra 1), independentemente da
pessoa física ou jurídica prejudicada pelo seu uso.
Art. 297,
§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja
destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua
a qualidade de segurado obrigatório;
II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em
documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração
falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com
as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou
diversa da que deveria ter constado.
§4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados
no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a
vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.
Falsidade material (art. 297 - documento público/298 Falsidade ideológica (art. 299)
CP documento particular)
Recai sobre o aspecto externo do documento. O documento existe, é verdadeiro, porém seu conteúdo
Ex.: Carteira de identidade com foto trocada. intelectual é falso. Ex.: acima
Pode ser praticada na forma de falsificação integral do Pode ser praticada comissiva (inserindo informação falsa)
documento, ou de alteração de documento ou omissivamente (deixando de inserir informação
preexistente. verdadeira).
Somente se pratica comissivamente.
O agente não tem legitimidade para criar o documento. O agente tem legitimidade para elaborar o documento.
Assim, embora estejam no art. 297, percebe-se que os parágrafos 3º e 4º são exemplos de
falsidade IDEOLÓGICA.
CUIDADO: Para fins penais o cheque é equiparado a documento público (art. 297, §2º do
CP).
Os arts. 297 e 298 são exemplos de falsidade material, porém os §§3º e 4º do art. 297
configuram falsidade ideológica.
Aplica-se aqui a Súmula 17 do STJ. Pode ser que o estelionato absorva o falso.
Falsidade ideológica em concurso com crime contra a ordem tributária: O sujeito falsifica
declaração de imposto de renda, a fim de sonegar. Ele é pego na malha fina e acaba pagando o
tributo. Esse pagamento extingue a punibilidade do crime tributário. E quanto ao crime de falso?
Para o STJ, como o crime fiscal absorve o delito de falsidade nessa hipótese (Súmula
17 do STJ), efetuado o pagamento do tributo devido, não haverá justa causa para a ação penal
pelo crime de falsidade.
“Documento particular”: seu conceito é extraído por exclusão, ou seja, documento particular
é o que não é público ou equiparado a público.
Obs.: atos público nulos, feitos por oficiais incompetentes, são documentos particulares.
Documento particular, mas que teve a firma reconhecida em cartório passa a ser
documento público?
A alteração no art. 298, com o acréscimo do parágrafo único, teve como objetivo fazer com
que o cartão de crédito ou débito, para fins penais, seja considerado como “documento particular”.
Se o agente faz a CLONAGEM do cartão e, com ele, realiza SAQUES na conta bancária
do titular, qual crime pratica?
A jurisprudência do STJ ENTENDIA tratar-se de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II).
Confira:
E qual será o delito se o agente faz a CLONAGEM do cartão e, com ele, realiza COMPRAS
em estabelecimentos comerciais?
Penso que não. Apesar de se tratarem de bens jurídicos diferentes (a falsidade protege a fé
pública, enquanto que o furto e o estelionato o patrimônio), entendo ser o caso de aplicação do
princípio da consunção, por razões de política criminal. Logo, é de se aplicar o raciocínio que
motivou a edição da Súmula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, é por este absorvido.
Assim, se o agente faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza saques na conta bancária
do titular, pratica apenas furto mediante fraude, ficando, em princípio, absorvida a falsidade.
De igual sorte, se o sujeito faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza compras em
estabelecimentos comerciais incorre em estelionato, sendo absorvida a falsidade, se não houver
mais potencialidade lesiva (Súmula 17 do STJ).
Não. Quando a CEF emite um cartão de crédito/débito ela está atuando no exercício de uma
atividade privada concernente à exploração de atividade econômica. Logo, não há sentido de se
considerar como documento público. Além disso, o cartão de crédito e débito é equiparado a
documento particular, pelo parágrafo único do art. 298, sem qualquer ressalva quanto à natureza da
instituição financeira que o emitiu.
3. FALSIDADE IDEOLÓGICA
O novo tipo penal foi inserido no Título X, que trata dos “crimes contra a fé pública”. Desse
modo, segundo a posição topográfica, o bem jurídico protegido é a fé pública. Apesar disso, quando
o certame for promovido pelo Poder Público, tenho que o bem jurídico protegido será também a
própria Administração Pública.
4.3. SUJEITOS
Qualquer pessoa (crime comum). O conteúdo sigiloso, a que se refere o caput do dispositivo,
não precisa ter sido obtido por pessoa com características especiais.
Vale ressaltar, no entanto, que se o fato é cometido por funcionário público a pena é aumentada de
1/3 (um terço), conforme previsto no § 3º do art. 311-A do CP:
Art. 311, § 3º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por
funcionário público.
Rememore que se equipara a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função
em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (§ 1º do art. 327 do CP).
a) O ente público ou privado que deflagrou o certame (exs: União, Estado, Município, a
entidade privada, como o SEBRAE, SESI, a universidade privada, entre outros);
Divulgar: significa “tornar público ou conhecido”, ainda que apenas para uma única pessoa,
um conteúdo que ostenta o caráter de sigiloso.
Conteúdo sigiloso: é aquele conhecido por poucos e que não pode ser revelado.
Não há uma lei ou outro ato normativo que defina o que seja sigiloso, não sendo o tipo em comento
uma norma penal em branco.
Assim, configura o crime em estudo a conduta de divulgar, antes das provas, de forma não
pública, isto é, para uma ou algumas pessoas, a quantidade de questões que serão cobradas por
disciplina, os nomes dos examinadores, a abordagem metodológica que prevalecerá na prova
(doutrina, jurisprudência ou texto de lei), enfim, informações que beneficiem, ainda que em tese,
determinados candidatos, por gerarem tratamento diferenciado.
Prática não rara na seara dos concursos são as notícias de que o resultado de determinado
concurso foi divulgado anteriormente a algumas poucas pessoas, em especial servidores do órgão
para o qual os cargos se destinam. Normalmente isso ocorre porque a Instituição organizadora do
certame remete ao órgão público contratante o resultado do concurso para que o Presidente da
Comissão o assine e envie ao Diário Oficial para publicação, procedimento que pode durar alguns
dias.
Penso que não. Em primeiro lugar, porque com o encerramento da fase de correção das
provas e a remessa do resultado, pela Instituição organizadora ao órgão contratante, não há mais
sigilo dessa informação. A publicação no Diário Oficial é tão somente uma formalidade destinada a
garantir a ampla publicidade, mas que não tem o condão de fazer com que, antes de sua efetivação,
as informações sejam tidas como sigilosas pelo simples fato de não terem sido veiculadas na
Imprensa Oficial. Ademais, como um segundo aspecto a ser considerado, deve-se mencionar que
faltaria ao agente o elemento subjetivo especial considerando que ele não agiu com o fim de
beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
Como dito, o crime é comum, de sorte que não se exige que o sujeito ativo seja funcionário
da Instituição organizadora do concurso, da empresa promotora da seleção etc.
O tipo penal trata da fraude em quatro espécies de certame, que não se constituem em
meros sinônimos, possuindo, cada um deles, sentido próprio.
1) Concurso público
Além do tradicional vestibular, existem outras formas de processo seletivo para ingresso no
ensino superior, como é o caso das avaliações seriadas (que englobam provas em todos os anos
do ensino médio) e do Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM).
Nesse inciso podem ser incluídos, por exemplo, o exame da ordem (art. 8º, IV, da Lei
8.906/94) ou o processo seletivo simplificado para contratação por tempo determinado para atender
a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 3º, da Lei 8.745/93).
A Lei 8.666/93 prevê uma modalidade de licitação denominada “concurso” por meio do qual
se escolhe, entre quaisquer interessados, o melhor trabalho técnico, científico ou artístico, mediante
a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores (art. 22, § 4º).
Caso seja fraudada essa espécie de “concurso”, tratada pela Lei de Licitações, o crime não
será o do art. 311-A do CP, mas sim o do art. 90, da Lei 8.666/93, que é específico em relação ao
do Código Penal e por isso não foi derrogado.
Art. 311-A, § 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por
qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações
mencionadas no caput.
Tenho como evidente que o sujeito que permite ou facilita o acesso de pessoas não
autorizadas às informações mencionadas no caput, em verdade, divulga ou utiliza, indevidamente,
conteúdo sigiloso do certame.
Situação como essa relatada chegou até o Supremo Tribunal Federal no Inquérito Policial
1.145/PB.
Durante o julgamento, surgiram duas teses entre os Ministros: para uns, a “cola eletrônica”
seria estelionato; para outros, essa conduta não atenderia aos requisitos do art. 171 do CP.
Prevaleceu a segunda posição, isto é, entendeu-se que: a) não seria estelionato porque não
haveria obtenção de vantagem patrimonial (econômica); b) também não seria falsidade ideológica
porque as respostas dadas pelos candidatos, por mais que obtidas fraudulentamente,
corresponderiam à realidade. Enfim, o STF entendeu que a conduta descrita nos autos como
Com a previsão do art. 311-A do CP, não tenho dúvidas de que a “cola eletrônica” passou a
ser criminalizada.
Com efeito, antes de terminar o prazo de duração da prova, as respostas que um candidato
deu são sigilosas com relação aos demais candidatos que ainda se encontram fazendo a prova. Ao
divulgá-las, a pessoa pratica os elementos descritivos e normativos do tipo penal do art. 311-A do
CP.
Não há, portanto, mais espaço para a alegação de atipicidade na prática da chamada “cola
eletrônica”. Vale ressaltar, à obviedade, que a Lei 12.550/2011 somente pode ser aplicada aos fatos
ocorridos após 16/12/2011, não podendo ter efeitos retroativos por representar novatio legis in
pejus.
Sim. É o caso, por exemplo, de um candidato que, durante o período da prova, é flagrado
no banheiro do colégio consultando um livro de doutrina para conseguir responder corretamente as
questões. Na hipótese relatada, o agente estará utilizando informação de conteúdo sigiloso (as
questões da prova durante o período de sua realização) para consultar as respostas corretas no
livro (ou na cola que leve pronta para o concurso).
É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (“dolo específico”), qual seja, a intenção do
agente de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
Não há previsão da modalidade culposa.
4.9. CONSUMAÇÃO
A consumação ocorre com a utilização ou divulgação, ainda que parcial do conteúdo sigiloso.
No exemplo da “cola eletrônica”, se o especialista transmitiu uma única resposta da prova para o
candidato está consumado o delito, ainda que a comunicação das demais questões não tenha sido
possível em virtude do fiscal da sala ter percebido o fato e ter retirado a prova e o aparelho receptor
do candidato beneficiado.
Obtenção de vantagem: O tipo não exige que o agente ou terceiro tenha obtido qualquer
vantagem. Tal situação, caso ocorra, poderá ser considerada nas circunstâncias judiciais (art. 59
do CP).
O dano de que trata esse § 2º não é apenas o dano patrimonial, como poderia parecer em
uma análise rápida. Abrange, portanto, também o dano moral ou, como alguns autores preferem no
caso de pessoas jurídicas, o “dano institucional”. Essa conclusão é construída pelo fato de que o
tipo penal está incluído no Título que trata sobre os crimes contra a “fé pública”, de modo que tutela
a crença da sociedade no valor e legitimidade das Instituições e, no caso específico, dos certames
públicos. Abalar essa convicção geral significa produzir danos não aferíveis economicamente, mas
igualmente lesivos, como o desestímulo de que os bons profissionais realizem novamente o
concurso daquele ente público ou organizado por aquela determinada Instituição.
4.10. TENTATIVA
Ex: no esquema da “cola eletrônica”, o especialista que respondeu a prova, digitou todas as
respostas no transmissor eletrônico, no entanto, por uma falha no aparelho, a comunicação com o
candidato que ainda estava respondendo a prova não se concretizou. Frise-se, mais uma vez, que,
se houve a comunicação de uma única questão, o crime restou consumado.
Situação diferente ocorreria se esse mesmo candidato fosse surpreendido com o “ponto
eletrônico” após o início da prova, ocasião em que já iniciou a execução do crime, mesmo que ainda
não tenha recebido nenhuma resposta no aparelho de comunicação que portava. Cuida-se aqui de
tentativa (art. 14, II do CP) uma vez que o início de execução do crime não se confunde,
necessariamente, com o início de execução da ação típica.
4.11. COMPETÊNCIA
Questão interessante diz respeito aos concursos organizados pelo Centro de Seleção e
Promoção de Eventos da Universidade de Brasília. O CESPE é um órgão desprovido de
personalidade jurídica, integrante da UnB, que, por sua vez, é uma fundação federal. Diante disso,
indaga-se: no caso de fraude em concurso, organizado pelo CESPE, mas para cargo público
de ente estadual (exs: MPE, DPE, Polícia Civil etc.), de quem será a competência para
processar e julgar esse delito?
Vale ressaltar, como já feito, que o crime em tela tem como objeto jurídico a fé pública. No
caso de fraude em concurso organizado pelo CESPE/Unb foi a fé pública da Instituição, sua
confiabilidade e imagem de segurança que foram vilipendiadas pela conduta do agente.
A competência da justiça federal torna-se ainda mais patente se o caso envolver diretamente
servidor público do CESPE, hipótese na qual, penso, não haverá dúvidas quanto à competência
federal.
Relembre-se que, pela pena prevista no caput do art. 311-A do CP, é inadmissível a pena
de decretação de prisão preventiva (art. 313, I, do CPP) e será praticamente certa a conversão da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44 do CP), isto é, se o processo tiver curso
normal, visto que é ainda cabível, em tese, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/95).
Para realçar a insuficiência do preceito secundário, deve-se fazer uma comparação com o
estelionato. No crime de fraude a certames a pena máxima imposta é menor que a prevista para o
delito de estelionato (art. 171, caput, do CP), sendo que, no estelionato, na grande maioria dos
casos, há apenas uma ou poucas vítimas. Aliás, na hipótese de o estelionato abranger mais de um
ofendido, pode-se aplicar o instituto do concurso formal (art. 70 do CP), fazendo com que a
reprimenda seja aumentada.
Como no delito do art. 311-A do CP, o sujeito passivo é a sociedade, mesmo havendo
milhares de candidatos prejudicados com a fraude, não há possibilidade de ser imposta a causa de
aumento do art. 70 do CP considerando que o crime será único.
Impende mencionar, ademais, que o estelionato é uma infração penal que tem como único
bem jurídico atingido o patrimônio, enquanto que, no delito de fraude a certames, temos como bens
jurídicos vilipendiados a fé pública, o patrimônio dos demais candidatos e, eventualmente, o da
própria administração pública.
Concluindo, a despeito de abarcar a violação a mais bens jurídicos e a uma pluralidade maior
de vítimas, o crime do art. 311-A do CP (a meu ver, uma forma especial e qualificada de estelionato)
é punido com menor rigor que a infração penal do art. 171 do CP. Como único alento, tem-se que,
quase sempre, a fraude a concursos públicos gera dano à administração pública, de sorte a atrair
a incidência da qualificadora prevista no § 2º do art. 311-A do CP, fazendo com que a pena passe
a ser de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Se o acusado for denunciado pelo art. 311-A, caput ou § 1º, do CP, isto é, sem a incidência
do § 2º, terá direito à suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95).
Se o acusado estiver indiciado ou for denunciado pela forma simples do delito do art. 311-A
do CP, não caberá a decretação de prisão preventiva, em virtude de a pena máxima ser inferior a 4
anos (art. 313, I, do CPP).
Em caso de condenação pelo delito do art. 311-A do CP, se a fraude não foi praticada
mediante violência ou grave ameaça à pessoa e se o sentenciado não for reincidente em crime
doloso, é muito grande a probabilidade de a pena privativa a ele aplicada ser substituída por
restritiva de direitos.
Desse modo, caso o candidato que fraudou ou tentou fraudar o certame seja condenado, se
a pena privativa de liberdade for substituída por restritiva de direitos, revela-se recomendável ao
magistrado aplicar a novel sanção do art. 47, V, do CP. Essa proibição de inscrever-se em concurso,
avaliação ou exame públicos durará pelo tempo da pena privativa de liberdade imposta e que foi
convertida.
Esse art. 47, V, do CP não tem aplicação restrita à condenação pelo art. 311-A do CP
podendo ser utilizado como sanção restritiva de direitos pelo magistrado em outras hipóteses, desde
que haja relação com a conduta praticada. Seria o caso, por exemplo, de uma condenação por
crime contra a administração pública.
Título XI do CP: A parte especial é dividida em 11 títulos, divididos conforme o bem jurídico
tutelado.
Existem outros crimes fora do CP em que também se tutela a Administração Pública, como
na Lei de Abuso de autoridade.
É o último título do Código Penal. Não é por acaso. Crimes gravíssimos com penas
insignificantes. Os crimes contra a Administração são considerados de pouca importância pelo
legislador.
CAP. I - Dos crimes praticados por funcionários públicos (crimes funcionais). Arts. 312 - 327.
A doutrina critica essa expressão. Esse capítulo tutela, na realidade, a regularidade das
transações comerciais internacionais. Ex.: Corrupção ativa de funcionário público estrangeiro. CAI
NADA EM CONCURSO.
CAP. III - Dos crimes praticados contra a Administração da Justiça. Ex.: Falso Testemunho
etc. Arts. 338 - 359.
Tratam-se das condutas que antes significavam infração à Lei de Responsabilidade Fiscal.
CAI NADA EM CONCURSO.
Apesar da pouca importância dada pelo legislador penal aos crimes contra a Administração,
o CP tem dois dispositivos que aparentemente contrariam essa vertente.
2. Art. 33, §4º: Condição especial para a progressão do regime de cumprimento de pena
reparação do dano.
ERRO do legislador: Faltou a ressalva àqueles que não têm condição de reparar o dano.
Compare: no ‘sursi’, na reabilitação, e no livramento condicional, em todos esses institutos o
legislador ressalvou da obrigação de reparar aqueles que não têm condições de fazê-lo.
Ou seja, pela letra fria do dispositivo, quem não tem como reparar o dano jamais poderá
progredir de regime, o que cheira à inconstitucionalidade (seria uma hipótese de regime
integralmente fechado).
Forma de salvar o §4º: Analogia in bonam partem com os demais institutos que ressalvam
a situação do agente que não tem condições de reparar o dano.
Exemplo disso: O art. 10 da LIA traz atos dolosos e culposos. Quanto aos crimes funcionais,
somente o peculato admite forma culposa.
1.2. SUJEITOS
Quem exerce cargo (regime estatutário), emprego (regime celetista) ou função pública
(atividade administrativa em si mesma), ainda que transitoriamente e sem remuneração (ex.: jurado
e mesário).
Outros exemplos de múnus: inventariante dativo da herança; tutor dativo; curador dativo.
OBS: Fábio Ulhôa Coelho diz que Administrador é funcionário público para fins penais.
E o advogado dativo?
Prevalece (STJ) que o advogado dativo é FUNCIONÁRIO PÚBLICO para fins penais. Três
motivos:
1) Faz às vezes da Defensoria; 2) Existe convênio com o Poder Público para a sua atuação
em favor dos necessitados; 3) Recebe do Poder Público.
Art. 327, §1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego
ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de
atividade típica da Administração Pública.
Assim, é funcionário público por equiparação quem exerce Cargo, emprego ou função em:
a) Entidade PARAESTATAL;
Exemplo: O Hospital ‘x’ (Ex.: Santa Casa) é entidade particular que presta um serviço público
(saúde), porém sem qualquer vínculo contratual com o Estado (ou seja, seus funcionários não são
públicos para fins penais). Agora, a partir do momento em que o hospital passa a ser subvencionado
pelo poder público (mediante convênio) todos passarão a ser equiparados a funcionários públicos.
PREVALECE que não. A equiparação do §1º só existe quando o funcionário for AGENTE
de crime, e não sujeito passivo. Nesse sentido: Noronha, Capez, Hungria.
Art. 327
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de
função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta,
sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo
poder público.
• Cargo em comissão;
• Função de direção;
• Função de Assessoramento.
Em:
• ADM direta;
• EP;
• SEM;
Prevalece que os franqueados não são servidores públicos para fins penais.
a) Peculato;
b) Concussão;
c) Corrupção passiva;
d) Prevaricação imprópria.
3. PECULATO
Como vimos, existem seis modalidades de peculato, que ficam assim, em apertada síntese:
Funcionário público para fins penais, abrangendo também os equiparados do art. 327.
Concurso de agentes
Apesar de não ser funcionário público, o art. 552 da CLT equipara essa conduta ao crime de
peculato.
ATENÇÃO: A equiparação é de fato; não de pessoa. O diretor sindical continua não sendo
funcionário público.
Teria sido recepcionado esse dispositivo pela CF (que veda qualquer ingerência do poder
público nos sindicatos)?
A maioria da doutrina entende que o art. 552 NÃO FOI RECEPCIONADO, pois retrata ou
autoriza uma ingerência estatal vedada pela CF (Sérgio Pinto Martins e TRF4).
STJ discorda. Suas últimas decisões são no sentido de recepção do dispositivo. Ou seja,
responde por PECULATO o diretor sindical.
Administração em geral, podendo com ela concorrer o particular lesado pela ação do agente.
Elementos:
Lembre-se: O conceito penal de Móvel não corresponde ao do Direito Civil (ver acima).
“Público ou particular”
Ou seja, também há o crime quando o servidor se apropria de coisa particular que está em
poder da Administração. Nesse caso, o particular figurará como vítima secundária.
Ou seja, é imprescindível um nexo funcional. A posse da coisa deve decorrer das atribuições
do servidor.
IMPORTANTE: Não se confunde com a expressão “por ocasião do cargo”, que é um nexo
meramente temporal.
Elemento subjetivo.
Ou seja, é imprescindível o animus de apoderamento definitivo (tal como no furto, roubo etc).
Exemplo do legista que leva aparelho de última geração para seu consultório.
Cuidado: mão de obra não é coisa, mas sim serviço. Não existe peculato de mão de obra.
3.3.9. Peculato-desvio (art. 312) X Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315)
CP: Peculato-desvio
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer
outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do
cargo, OU DESVIÁ-LO, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Art. 312
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo
a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário.
3.4.2. Sujeitos
Ativo: Funcionário público para fins penais, abrangendo também os equiparados do art. 327.
Dolo de subtrair ou concorrer para que outrem subtraia, exigindo-se a finalidade especial de
ter a coisa para si ou para outrem (animus de apoderamento definitivo).
Art. 312
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Ativo: Funcionário público para fins penais, abrangendo também os equiparados do art. 327.
2ª C: Apesar de o §2º estar no art. 312, a expressão ‘crime’ não é restrita ao ‘caput’ e ao
§1º, logo abrange qualquer crime, inclusive o furto (Rui Stoco, Capez).
Por que o agente negligente não responde pelo delito do terceiro, na condição de partícipe?
Porque não existe participação sem homogeneidade de elemento subjetivo (ver parte geral). Não
existe participação culposa em crime doloso, tampouco participação dolosa em crime culposo.
Nesses casos, invariavelmente, teremos delitos autônomos.
Art. 312
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se PRECEDE à
sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é POSTERIOR, reduz de
metade a pena imposta.
Atenção: O agente tem até o trânsito em julgado para reparar, ou seja, pode fazê-lo até
mesmo em grau recursal.
Ativo: Funcionário público para fins penais, abrangendo também os equiparados do art. 327.
Art. 312 (peculato próprio: Art. 312, §1º (peculato impróprio: Art. 313 (peculato-estelionato)
apropriação / desvio) furto)
Apropriar-se/desviar Subtrair Apropriar-se
Posse anterior Não há posse anterior Posse anterior
Posse legítima (em razão do cargo). Posse ilegítima (fruto de subtração). Posse ilegítima (fruto de erro).
DETALHE: Para configurar o art. 313, o erro deve ser espontâneo. Se o erro foi provocado
pelo servidor, tratar-se-á de ESTELIONATO e não de peculato (o que prova que nem sempre o
crime no exercício da função será funcional).
Dolo de se apropriar daquilo que sabe ser fruto de erro. Ou seja, quando percebe o erro, o
funcionário não o desfaz, apropriando-se da coisa.
Consuma-se no momento em que o agente, percebendo o erro, não o desfaz, agindo como
se dono fosse. O crime pode se consumar somente depois de ele ter recebido a coisa.
Admite-se a tentativa. Ex.: Recebendo por erro, para registrar, uma carta com valor, o
funcionário postal, não competente para tal registro, é surpreendido no momento em que está
violando a carta.
Que crime comete o funcionário NÃO AUTORIZADO que EXCLUI dados de sistema?
Falsidade ideológica, pois insere ideia falsa (dados) em documento virtual (sistema). Ou
seja, o agente falsifica a ideia de um documento.
José da Silva, funcionário público federal, altera dado verdadeiro, com o fim de receber
vantagem indevida, em sistema informatizado da administração pública. Tipifique o crime. 313-A,
que, aliás, absorve o 317§1º (corrupção passiva majorada = quem por exemplo tira uma multa de
trânsito para receber propina).
Art. 316 - EXIGIR, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, VANTAGEM
INDEVIDA:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
A doutrina costuma dizer que a concussão é uma extorsão qualificada pela condição de
funcionário público.
4.2.1. Possibilidades
b) Funcionário público fora da função, mas praticando a conduta em razão dela (ex.: férias);
É uma hipótese excepcional de crime funcional que pode ser praticado por particular.
a) Se o sujeito ativo for fiscal de rendas, o crime passa a ser o do art. 3º, II da Lei 8.137/90,
in verbis:
Lei 8.137/90
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos
no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título
XI, Capítulo I):
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão
dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar
de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Atenção: Trata-se de crime funcional que não é contra a Administração Pública, mas sim
contra a Ordem Tributária.
b) Se o sujeito ativo for militar, o crime passa a ser o do art. 305 do CPM (também
denominado concussão).
CPM Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
4.4.1. Conduta
Não se confunde com o mero pedido (solicitação), que gera o crime de corrupção ativa.
Capez/Greco: A exigência não pode estar atrelada à violência ou grave ameaça, sob pena
de configurar o delito de extorsão. Não é necessária a promessa de um mal determinado; basta o
temor que a autoridade pública inspira.
Crítica do Rogério: Quanto à violência tudo bem; realmente configura extorsão. Diferente
ocorre no caso de grave ameaça, uma vez que essa faz parte da concussão. A exigência prevista
na concussão tem contornos de grave ameaça; do contrário haveria mero pedido.
O ‘para outrem’ pode reverter até mesmo para a Administração. Exemplo: Delegado exigindo
dinheiro para reformar a Delegacia.
c) Direta ou indiretamente
e) Vantagem indevida
PREVALECE, no entanto, que a vantagem pode ser de qualquer natureza, até porque a
concussão não se encontra no capítulo dos crimes contra o patrimônio.
CP Art. 316
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria
saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou
gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
Ex.: Não configura concussão o crime praticado pelo inspetor de polícia que exige dinheiro
para não instaurar inquérito contra a vítima.
Se o médico exigiu o custo adicional sob pena de não atender o paciente, trata-se de
concussão.
No art. 317 (corrupção passiva) pune-se o corrupto. No art. 333 (corrupção ativa) pune-se o
corruptor.
Desproporcionalidade da Lei
b) Funcionário público fora da função, mas praticando a conduta em razão dela (ex.: férias);
OBS1: Se o sujeito ativo for fiscal de rendas Art. 3º da Lei dos Crimes Tributários.
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos
no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título
XI, Capítulo I):
...
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas
em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem,
para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los
parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
OBS2: Se o sujeito ativo for militar Art. 308 do CPM. Nesse dispositivo do CPM falta o
núcleo “solicitar”.
Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida,
ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Primário: Administração.
Percebe-se que a corrupção PASSIVA não pressupõe a corrupção ATIVA, e vice-versa; são
crimes independentes.
OBS: Existe PL no Congresso para acrescentar o núcleo ‘dar’ ao art. 333 do CP (novatio
legis incriminadora).
CE
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem,
dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para
conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:
Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Estatuto do Torcedor
Corrupção passiva
Art. 41-C. Solicitar ou aceitar, para si ou para outrem, vantagem ou promessa
de vantagem patrimonial ou não patrimonial para qualquer ato ou omissão
destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva ou evento
a ela associado: (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
Corrupção ativa
Art. 41-D. Dar ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial com o
fim de alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva ou evento
a ela associado: (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
Para a existência do crime, deve haver um nexo entre a vantagem solicitada, recebida ou
aceita e a atividade exercida pelo corrupto.
Qualquer das condutas enfoca a mercancia do agente com a função pública. Ele negocia a
função pública.
Corrupção passiva PRÓPRIA: O agente tem por finalidade a realização de ato injusto
(contrário a lei). Ex.: Solicitação de dinheiro para facilitar a fuga de preso.
Corrupção passiva IMPRÓPRIA: O agente tem por finalidade a realização de ato legítimo.
Ex.: Solicitar dinheiro para realização de ato de ofício.
OBS: Esse aumento só incide na corrupção passiva PRÓPRIA (onde o funcionário age
contrariamente à lei ou deveres funcionais).
1º momento 2º momento
O agente solicita, recebe ou aceita a O agente deixa de praticar, retarda ou pratica
promessa de vantagem indevida. com violação a dever funcional ato de ofício.
OBS: Quando a prática do ato configurar crime autônomo não gera a majorante, para evitar
“bis in idem”. Ex.: Solicitação de dinheiro para excluir multas do sistema, seguida da efetiva
exclusão. Resultado: Concurso material de crimes: art. 317 (corrupção passiva) + art. 313-A
(peculato eletrônico).
ATENÇÃO: A corrupção passiva privilegiada (art. 317, §2º) não se confunde com a
prevaricação (art. 319).
E quem exerce a influência para que o quebra-galho deixe de praticar ato de ofício responde
por algum crime? NÃO. Fato atípico. Que furo.
Preso surpreendido com aparelho Falta disciplinar grave (LEP, art. 50, III). Falta disciplinar grave (LEP, art. 50, III).
Fato atípico e indiferente
administrativo.
Quem introduzia o aparelho no Fato atípico. Crime do Art. 349-A. Espécie de
estabelecimento Fato atípico. favorecimento real.
Qualquer agente público? Somente o agente que tem o dever funcional de vedar a entrada
de aparelhos de comunicação.
Frise-se: O preso não pratica esse crime. Sua conduta constitui falta grave, nos
termos da LEP.
O Estado e a sociedade.
Aparelho de intercomunicabilidade.
Aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou
com o ambiente externo.
Não se pune a modalidade culposa. A culpa nesse caso pode configurar no máximo um
ilícito administrativo.
Consuma-se com a mera omissão, mesmo que o preso não tenha acesso ao aparelho (crime
formal).
Neste tópico, reuniremos além do gênero “crimes praticados por particular contra a
administração em geral” (a matéria do CP pertinente), a espécie crimes contra a ordem tributária
(incluindo a 8137/90 e delitos previdenciários).
CP:
Descaminho
Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido
pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Redação anterior:
O delito de contrabando era previsto na primeira parte do art. 334. A redação da conduta
típica do descaminho permaneceu a mesma.
Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em
parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou
pelo consumo de mercadoria:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Alterações promovidas pela Lei n. 13.008/2014:
• O contrabando passou a ser previsto no art. 334-A, que foi inserido pela Lei.
1.2. CONCEITO
a) Quando a pessoa traz para o Brasil (importa) uma mercadoria permitida, mas, ao fazê-
lo, engana as autoridades e com isso não paga (ilude) o imposto devido; ou
b) Quando a pessoa manda para fora do Brasil (exporta) uma mercadoria permitida, mas,
ao fazê-lo, engana as autoridades e com isso não paga (ilude) o imposto devido.
Obs.: quando o tipo fala em imposto ou direito devido pelo “consumo de mercadoria” ele está se
referindo ao Imposto sobre Produtos Industrializados. O IPI também é conhecido, por razões
históricas, como “imposto sobre o consumo”. Um dos fatos geradores do IPI é o desembaraço
aduaneiro de produtos industrializados de procedência estrangeira (art. 46, I, do CTN).
Para que o crime ocorra, é necessário que o agente tenha agido de forma fraudulenta?
SIM. Existe certa polêmica sobre o assunto, mas a posição majoritária é a de que o agente
deverá ter atuado com fraude para iludir o pagamento do imposto devido. Veja esse trecho de
julgado do STJ que tratou sobre o descaminho:
(...) A fraude pressuposta pelo tipo, ademais, denota artifícios mais amplos
para a frustração da atividade fiscalizadora do Estado do que o crime de
sonegação fiscal, podendo se referir tanto à utilização de documentos
falsificados, quanto, e em maior medida, à utilização de rotas marginais e
estradas clandestinas para sair do raio de visão das barreiras alfandegárias
(...) (STJ. 5ª Turma. REsp 1376031/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
04/02/2014).
Trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa.
Para a configuração do descaminho previsto no caput, o agente não precisa ser comerciante.
a) Coautoria
O delito admite coautoria, como na situação daquele que fornece o dinheiro para que um
terceiro lhe traga as mercadorias do exterior iludindo o pagamento do imposto. Nesse caso, ambos
responderão como autores, sendo o proprietário o autor funcional (BALTAZAR JR., José Paulo.
Crimes Federais. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 395).
É admitida a participação, como no caso do ‘batedor’, que vai dirigindo outro veículo na
frente do automóvel que transporta as mercadorias para avisar quando há postos de fiscalização.
Tentativa: é possível.
NÃO. O agente responderá apenas pelo crime de descaminho se a declaração falsa foi feita
com o exclusivo fim de iludir o pagamento do tributo.
Aplica-se o princípio da consunção, considerando que a declaração falsa foi apenas o meio
necessário para a prática do descaminho. Logo, nesse contexto, a falsidade fica absorvida pelo
descaminho. STJ. 5ª Turma. RHC 31.321-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
16/5/2013 (Info 523).
A mesma solução acima (princípio da consunção) deverá ser aplicada no caso de uso de
documento materialmente falso.
O descaminho é considerado um crime contra a ordem tributária. Logo, deverá ser aplicado
o princípio da insignificância se o montante do imposto que deixou de ser pago era igual ou inferior
a 20 mil reais (posição do STF HC 120617, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/02/2014) ou se
abaixo de 10 mil reais (posição do STJ AgRg no REsp 1428637/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado
em 10/06/2014).
1.10. PENA
A pena do crime de descaminho vai de 1 a 4 anos. Como a pena mínima é igual a 1 ano, o
acusado pode ser beneficiado com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95).
1.11. COMPETÊNCIA
Ex: polícia encontra em Curitiba (PR) carro repleto de notebooks importados sem pagamento
do imposto devido. O condutor confessa que trouxe os computadores do Paraguai por meio de Foz
do Iguaçu (PR). A competência para apurar esse delito será de uma das varas federais de Curitiba
(e não de Foz do Iguaçu).
Segundo o art. 2º, IX, da Lei n. 9.432/97, navegação de cabotagem é aquela “realizada entre
portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis
interiores”.
Se o transporte for feito entre dois portos fluviais, não será considerado navegação de
cabotagem, e sim navegação interior.
A navegação de cabotagem é regulamentada em lei e somente pode ser realizada nos casos
ali previstos. A preocupação do legislador foi de que, se ela é feita sem controle, pode gerar o não
pagamento de impostos.
Esse inciso pune a pessoa que pratica qualquer atividade comercial ou industrial envolvendo
mercadoria de procedência estrangeira, que foi trazida para o Brasil de forma clandestina (sem que
as autoridades soubessem) ou fraudulenta (enganando as autoridades).
Obs2: se a mercadoria introduzida é proibida no Brasil ou, para ser trazida, depende de
registro, análise ou autorização de órgão público competente, nesse caso o crime será o de
contrabando (art. 334-A, § 1º, II) ou algum outro crime mais específico (ex: tráfico de drogas). Assim,
no caso desse inciso III, a mercadoria introduzida deve ser permitida no Brasil.
Trata-se de uma forma específica de receptação (art. 180 do CP). Se a pessoa aceita
adquirir, receber ou ocultar, no exercício e atividade comercial ou industrial, uma mercadoria de
procedência estrangeira sem os documentos que atestam que ela foi introduzida regularmente ou
com documentos falsos, essa pessoa está fomentando o crime de descaminho.
Este inciso pune a pessoa que pratica atividade comercial ou industrial envolvendo
mercadoria de procedência estrangeira, que foi trazida para o Brasil de forma clandestina (sem que
as autoridades soubessem) ou fraudulenta (enganando as autoridades).
2. CONTRABANDO
Contrabando
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Não havia o art. 334-A. O delito de contrabando era previsto na primeira parte do art. 334. A
redação da conduta típica permaneceu a mesma.
a) O contrabando foi deslocado do art. 334 e passa agora a ser previsto no art. 334-A, que
foi inserido pela Lei.
2.2. CONCEITO
b) Quando a pessoa manda para fora do Brasil (exporta) uma mercadoria proibida.
O bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido,
alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos
proibidos em território nacional (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 342.598/PR, j. em 05/11/2013).
2.4. SUJEITOS
Sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum).
Crime residual: o contrabando tem natureza genérica ou residual, ou seja, somente será
aplicado quando a importação ou exportação de mercadoria proibida não configurar algum outro
crime mais específico (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Vol. 3. 2014, p. 771).
Ex1: se a pessoa importa ou exporta droga (que é uma mercadoria proibida), pratica o crime
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e não o delito de contrabando.
Ex2: se a pessoa importa ou exporta arma de fogo proibida, pratica o crime do art. 18 da Lei
n.10.826/2003, e não o delito de contrabando.
2.7. PENA
A pena do crime de contrabando foi aumentada. Antes era de 1 a 4 anos e agora passa a
ser de 2 a 5 anos. Como a pena mínima é superior a 1 ano, o acusado não pode mais ser beneficiado
com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Essa alteração foi equivocada. É certo que existem mercadorias que são objeto de
contrabando e podem ser extremamente nocivas. Contudo, na maioria dos casos observa-se a
prática do crime por pessoas simples que cruzam as fronteiras a pé ou de ônibus transportando
cigarros ou gasolina proibida. Não havia sentido para o legislador negar a medida despenalizadora
a esses acusados.
2.8. COMPETÊNCIA
Esse § 1º foi inserido pela Lei n. 13.008/2014. Algumas situações já eram previstas no § 1º
do art. 334 e foram apenas transpostas para o art. 334-A. Outras, contudo, são novidade.
Mesma redação que já era adotada no § 1º do art. 334 antes da Lei n. 13.008/2014.
Exemplo de fato assimilado: o art. 39 do Decreto-Lei n. 288/67, que trata sobre a Zona
Franca de Manaus, prevê que “será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona
Franca sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes.”
Existem determinadas mercadorias que, pelo seu potencial de nocividade à saúde, ao meio
ambiente ou a segurança, precisam ser previamente analisadas, autorizadas e registradas para que
possam ser importadas ou exportadas. Ex.: para que cigarros estrangeiros sejam trazidos para o
Caso o agente importe ou exporte mercadoria que dependa desse registro e sem que ele
tenha sido obtido, pratica o crime previsto nesse inciso.
ATENÇÃO. A redação do inciso II foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Isso significa que
essa conduta somente passou a ser crime agora?
NÃO. Apesar de essa redação não existir antes da Lei n. 13.008/2014, tal conduta já era
punida com base no caput do art. 334. Isso porque a mercadoria que depende de registro, análise
ou autorização, enquanto não cumprir essa formalidade, não pode ser importada ou exportada.
Assim, a mercadoria sem registro, análise ou autorização é uma mercadoria cuja importação ou
exportação é proibida. Logo, mesmo que não houvesse esse inciso II, essa conduta já seria punida
pelo caput do art. 334-A. Em suma, esse inciso II apenas reforça a incriminação.
Existem determinadas mercadorias produzidas no Brasil, mas que só podem ser vendidas
no mercado exterior, ou seja, destinam-se exclusivamente à exportação.
Se o agente traz para o Brasil uma mercadoria nacional que estava no exterior porque se
destina à exportação, ele praticará o crime do inciso III.
ATENÇÃO. A redação do inciso III foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Isso significa
que essa conduta somente passou a ser crime agora?
NÃO. Apesar de essa redação não existir antes da Lei n. 13.008/2014, tal conduta já era
punida com base no caput do art. 334. Isso porque a mercadoria brasileira destinada à exportação
tem a sua venda proibida no Brasil e não pode ser reinserida no mercado nacional. Logo, mesmo
que não houvesse esse inciso III, essa conduta já seria punida pelo caput do art. 334-A. Em suma,
esse inciso III apenas reforça a incriminação.
Esse inciso pune a pessoa que pratica atividade comercial ou industrial envolvendo
mercadoria proibida.
Repare que o inciso IV não exige que a mercadoria proibida seja de procedência estrangeira,
nem que tenha sido objeto de importação ou exportação.
ATENÇÃO. A redação do inciso IV foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Antes, contudo,
essa conduta já poderia ser punida com base no caput do art. 334 ou por força de outras leis
específicas (ex: Lei de Drogas, Estatuto do Desarmamento etc).
Repare que o inciso V não exige que a mercadoria proibida seja de procedência estrangeira,
nem que tenha sido objeto de importação ou exportação.
ATENÇÃO. A redação do inciso V foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Antes, contudo,
essa conduta já poderia ser punida com base no caput do art. 334 ou por força de outras leis
específicas (ex: Lei de Drogas, Estatuto do Desarmamento etc).
Diante disso, constata-se que houve uma falha do legislador. Isso porque a Lei n.
13.008/2014 deveria ter alterado também o art. 318 do CP, que tem a seguinte redação:
A Lei n. 13.008/2014 deveria ter atualizado a redação para separar o descaminho (art. 334)
do contrabando (art. 334-A).
Apesar disso, entendo que a pessoa que facilitar, com infração de dever funcional, a prática
de contrabando, continua respondendo pelo crime do art. 318 do CP. Isso porque o tipo penal do
art. 318 fala em contrabando, sendo a menção ao art. 334 meramente explicativa. O crime de
contrabando continua existindo, no entanto, agora no art. 334-A do CP. Não houve abolitio criminis,
mas sim continuidade normativo-típica
Essa lei teve como principal objetivo proteger a previdência social (INSS).
Quando estudados crimes contra a ordem tributária, devemos analisar a lei 8.137/90 (ver
último item deste capítulo) juntamente com dois artigos do CP (168-A e 337-A), que foram
acrescentados ao CP pela Lei 9.983/00.
Além desses delitos, o descaminho (art. 334 do CP - acima) também é considerado um crime
contra a ordem tributária (apesar de estarem no título dos crimes contra a administração).
O art. 168-A foi colocado no CP pela Lei 9.983/00. Entretanto, esse delito já era previsto na
Lei 8.212/91 (art. 95). Houve apenas a migração da Lei especial para o CP.
Teria ocorrido abolitio criminis com a revogação do art. 95 da Lei 8.212? NEGATIVO. Trata-
se, aqui, de aplicação do princípio da continuidade normativo típica. A conduta tipificada na lei
especial simplesmente migrou para o Código Penal.
Estes crimes são punidos, porque a CF/88 previu que o Brasil é um Estado Democrático e
SOCIAL de Direito, ou seja, significa que o Brasil deverá ter um sistema de seguridade firme e
eficaz, através dos arts. 194 e 195 CF/88. Posteriormente, o sistema penal regulamentou a matéria
da seguridade, com o intuito de proteger a Previdência (L.8.212/91 e L. 9983/00).
O STF e o STJ já negaram a inconstitucionalidade não se tratando de prisão por dívida, por
pena privativa de liberdade, mas pela prática de crime contra a Seguridade Social, sob o
fundamento do art. 7º,X CF/88.
a) Sujeito Ativo = é o responsável tributário, ou seja, aquele que por lei está obrigado a
passar a contribuição à União recolhida dos contribuintes.
De acordo com o art. 12 da L.8.212/91, incluem como sujeito ativo deste delito, a
Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional; logo abrange o Chefe do Poder Executivo
Estadual ou Municipal. Também está incluído neste rol o administrador judicial.
Resposta: Há divergências:
2ª corrente: Para o STF, o crime é material exigindo a lesão (traz exceção do crime omissivo
puro material).
O crime do art. 168-A não é formal, mas sim omissivo material. Ou seja, é indispensável a
apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva.
Admite-se tentativa?
Resposta:
● se o crime é de conduta mista → admite tentativa (ele pode recolher e antes de obtê-lo
para si, ele é repreendido).
A pessoa que não repassa à Previdência, alegando dificuldades financeiras, levanta a tese
da inexigibilidade da conduta diversa e esta tese está sendo adotada pelos Tribunais, desde que
não seja cometido de forma habitual (durante muito tempo).
Grande parte da doutrina entende que o art. 168-A CP é crime omissivo puro (ou omissão
própria), em razão do “... deixa de repassar à Previdência”. Já para uma corrente minoritária (LFG),
é crime de conduta mista, pois primeiro ele age recolhendo e depois se omite não repassando.
3.3.5. Prazo
Prazo = Diante de norma penal em branco é imprescindível que haja uma lei ou Convenção
em que estabeleça qual a forma e quando deve ocorrer o repasse.
CP Art. 168-A
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à
previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a
segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
Na hipótese do §1º, art. 168-A CP, o sujeito ativo por praticar o crime de três modos:
II) Muito comum em produção rural, onde o produto agrícola embute no seu valor a
contribuição social e ao seu pago, o empresário-contribuinte não repassa a contribuição social à
Previdência.
CP Art. 168-A
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara,
confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e
presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei
ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
Antes do advento da Lei 9.983/2000, aplicava-se o disposto no art. 34 da Lei 9.249/95, que
extinguia a punibilidade em relação ao agente que efetuasse o pagamento em momento anterior ao
recebimento da denúncia.
Com o aparecimento da Lei 1 0.684/2003 (Lei do PAES), entendeu o STF (HC 8 5.452, rei.
Min. Eros Grau, D]U 03.06.2005) que o pagamento de tributo - inclusive contribuições
previdenciárias - realizado a qualquer tempo, gerava a extinção da punibilidade, nos termos do seu
art. 9°, § 2°.
O STF já decidiu que a Lei n° 12.382/11 convive com o art. 9°, § 2°, da Lei n° 10.684/03.
Julgando habeas corpus em processo que apurava sonegação fiscal, o relator esclareceu que o
impetrante buscava ver declarada extinta a punibilidade, considerado o pagamento integral de
débito tributário constituído. No writ, fez referência ao voto externado no exame da AP 516 ED/DF,
segundo o qual a Lei 1 2.382/11, que trata da extinção da punibilidade dos crimes tributários nas
situações de parcelamento do débito tributário, não afetaria o disposto no § 2° do art. 9° da Lei 1
0.684/2003, o qual preveria a extinção da punibilidade em virtude do pagamento do débito a
qualquer tempo. O relator ressalvou entendimento pessoal de que a quitação total do débito, a
permitir que fosse reconhecida causa de extinção, poderia ocorrer, inclusive, posteriormente ao
trânsito em julgado da ação penal. (HC 116.828/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 22/08/2013) .
3.6. ART. 168-A §3º - PERDÃO JUDICIAL OU SUBSTITUIÇÃO POR PENA DE MULTA
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
[...]
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em
detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia
popular, assistência social ou beneficência.
Apesar de crime patrimonial, na maioria dos casos esse crime terá como vítima o INSS, nos
termos da Súmula 24 do STJ, in verbis:
Exemplo: Uma pessoa apresenta atestado falso junto ao INSS em janeiro de 2014. Em
fevereiro de 2014, começar a receber mensalmente um benefício previdenciário.
Terceiro que implementa a fraude para que pessoa diferente receba o benefício: crime
instantâneo de efeitos permanentes. Para o terceiro a prescrição começa a contar a partir do 1º
pagamento.
Não esquecer: A pena a ser usada no cálculo da prescrição retroativa é a pena da sentença,
subtraído o quantum de acréscimo decorrente da continuidade (Súmula 497 do STF).
4ª C: Concurso formal (LFG). Uma única ação, que resulta em várias vantagens patrimoniais,
sendo que cada vantagem é um crime.
O sujeito falsifica declaração de imposto de renda, a fim de sonegar. Ele é pego na malha
fina e acaba pagando o tributo. Esse pagamento extingue a punibilidade do crime tributário. E
quanto ao crime de falso?
Para o STJ, como o crime fiscal absorve o delito de falsidade nessa hipótese (Súmula 17 do
STJ), efetuado o pagamento do tributo devido, não haverá justa causa para a ação penal pelo crime
de falsidade (STJ HC 94.452).
Dificuldades financeiras
A crise financeira pode funcionar como causa supralegal de exclusão da culpabilidade por
inexigibilidade de conduta diversa somente em hipóteses excepcionais, e desde que haja prova
documental.
Art. 337-A
§ 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e
confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações
devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento,
antes do início da ação fiscal.
§ 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de
multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – (VETADO)
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou
inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente,
como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
Causa de perdão judicial. Esse inciso atualmente tem seu conteúdo esvaziado, devido ao
princípio da insignificância, isso por que sequer chegaríamos à sentença. A insignificância excluirá
o fato típico, a análise para por aí.
Aqui estudaremos:
1) Denunciação caluniosa;
3) Auto-acusação falsa;
Senão, vejamos:
1. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA
Também é chamado pela doutrina de calúnia qualificada. Não confundir com calúnia.
Aliás, quando um promotor denuncia alguém sabendo que é inocente, imputando fato que
sabe que não é verdade, dando azo a procedimento inútil e criminoso, chama-se de denúncia
temerária ou abusiva.
Lembrando que o advogado pode ser sujeito ativo. Advogado pode dar causa a investigação
contra alguém que sabe ser inocente. O advogado só tem imunidade profissional na injúria e na
difamação, não tem na calúnia muito menos na denunciação caluniosa.
Antes da lei 10.028/00 era comum a doutrina alertar que nos crimes de ação privada ou
pública condicionada à representação, somente a vítima ou seu representante poderia praticar o
crime do art. 339 do CP, pois a investigação policial e o processo judicial dependiam de sua
manifestação de vontade. Com a nova lei, mesmo nesses crimes, o delito é comum, podendo ser
praticado por qualquer pessoa, pois a investigação administrativa, o inquérito civil e ação de
improbidade não dependem da iniciativa da vítima ou de seu representante.
1ªC: o menor pode ser vítima de calúnia. Pode, assim, ser vítima de denunciação caluniosa.
Temos decisões do STJ neste sentido.
2ªC: o menor não pode ser vítima de calúnia. Assim, não pode ser vítima de denunciação
caluniosa.
1.5. CONDUTA
Crime de execução livre: pode ser praticado por meios diretos, indiretos, por pessoa,
interposta pessoa etc.
“Processo judicial”: processo judicial penal. A doutrina diz que ele se forma com o
oferecimento da inicial. Cuidado, o art. 363 do CPP diz que o processo está perfeito com a citação,
embora a doutrina ainda insista que ele se forma com o recebimento da inicial.
“Inquérito civil”: é imprescindível que esta tenha como objeto um ilícito civil/extrapenal que
corresponda a um crime.
“Ação de improbidade”: é imprescindível que esta tenha como objeto um ato ímprobo que
corresponda a um crime.
Assim, perceba: se o ilícito não corresponder a um ilícito penal, é fato atípico. Exemplo:
Doutrina diz que não existe o crime de denunciação caluniosa se o crime está com a
punibilidade extinta. Antes da lei 10.028 até poderia ser, todavia, hoje em dia somente se o crime
estiver com a punibilidade extinta em todas as situações previstas no tipo. Exemplo: extinção da
punibilidade pela renúncia da vítima. Isso não impede a investigação administrativa, o inquérito civil
ou a ação de improbidade.
CP
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como
crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala
ou divulga.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
O tipo de crime imputado não interfere no crime praticado, que será sempre o art. 339,
todavia, poderá interferir na pena. Senão, vejamos:
1ª HIPÓTESE 2ª HIPÓTESE
O agente dá causa a investigação policial O agente dá causa a investigação policial imputando
imputando a alguém o crime de estupro. O juiz a alguém o crime de furto. O juiz deverá considerar
deverá considerar na fixação da pena, art. 59 CP. na fixação da pena, art. 59 CP.
A maioria da doutrina, com base nesse final do art. 339, diz que somente é possível o dolo
direto, não seria possível o dolo eventual.
ART. 339
DOLO DIRETO DOLO EVENTUAL
Vontade de dar causa à instauração de Assume o risco de dar causa à instauração de
procedimento oficial imputando a vítima crime procedimento oficial imputando a vítima crime de
de que sabe inocente. que sabe inocente.
Exemplo: falo para um delegado que fulano Exemplo: falo para um amigo que é delegado, em
assaltou o Banco do Brasil, querendo que ele uma conversa informal, que fulano assaltou o Banco
instaure um procedimento. do Brasil, assumindo o risco de que o amigo
Não se admite o dolo superveniente, assim, aquele que de boa-fé, noticia um crime que
pensa praticado por pessoa indicada, não pratica denunciação caluniosa ainda que tempos depois
descubra que a revelação foi equivocada. O dolo tem que estar presente no momento que ele dá a
causa e não posterior.
Quando este crime se consuma? No que diz respeito à investigação policial, dispensa a
formalização do inquérito policial. Nos procedimentos, basta dar causa à instauração dos
procedimentos previstos no tipo.
Na denunciação caluniosa a retratação extingue a punibilidade? Não. Isso porque aqui não
ofendemos somente a honra, mas a administração da justiça que já foi movida inútil e
criminosamente.
1ªC: o MP, para propor a ação penal em razão do crime do art. 339 do CP, deve aguardar o
fim do procedimento criminosamente instaurado, a fim de evitar decisões conflitantes. Hungria.
Prevalece na doutrina.
2.5. CONDUTA
Provocar a ação pelo menos investigativa, não precisa haver a formalização do IP. Se
discute quem é esta autoridade.
Exemplo: comunica a existência de um crime que sei que não existiu à PM. Pratico o crime
em tela? A jurisprudência diz que não, por que a polícia militar não está abrangida pela autoridade
2ªC: pouco importa a finalidade especial que animou o agente, bastando a vontade
consciente de comunicar à autoridade pública a ocorrência de infração fantasiosa. Damásio.
Prevalece.
1ªC: se a comunicação falsa for meio para fraudar seguro, o crime patrimonial absorve o
delito contra a administração da justiça. Princípio da consunção. Defensoria.
2ª: se a comunicação falsa visar fraude contra seguro, haverá concurso material de delitos,
tendo em vista que os dois crimes protegem bem jurídicos distintos, sendo inviável a consunção.
Prevalece.
Administração da justiça.
Qualquer pessoa pode praticar o crime. É um crime comum. Temos inclusive o que a
doutrina chama de auto calúnia.
OBS: não há crime na conduta do coautor ou partícipe que chama para si a responsabilidade
total do delito em que participou. O art. 341 exige que se assuma a paternidade de um crime que
nunca existiu ou crime de outrem.
3.5. CONDUTA
Se o crime é cometido por motivo altruísta, o delito se mantém? Haverá o crime, ainda
que tenha o agente se levado por motivo altruísta. Por exemplo: pai assumindo a autoria de crime
cometido pelo filho. Não exclui o delito.
Hipótese: Y comete crime ‘tal’, X assume a autoria. X não só assume a autoria, como imputa
a coautoria a Z. X diz: EU e Z cometemos o crime ‘tal’.
1ªC: 341 (autoacusação) e 339 (denunciação caluniosa) concurso formal imperfeito. Capez.
Não tem muito interesse prático, eis que haverá de qualquer forma a soma das penas.
OBS: não esquecer que pode ser perante juízo arbitral. Concurso adora isso.
1ªC: Toda testemunha, compromissada ou não pode ser sujeito ativo do crime do art. 342,
a lei não diferencia, logo não cabe ao intérprete fazê-lo. Não bastasse, a testemunha não
compromissada, pode servir como argumento de condenação ou absolvição. Quem falou que o juiz
não pode utilizar o testemunho de um informante para basear seu julgamento? Noronha.
Admite?
Observação’: a falsa perícia admite a coautoria, quando o laudo for subscrito por dois peritos.
Na falta de perito oficial, dois não oficiais subscrevem.
Observação’’: para o STF, o advogado que induz testemunha a mentir é coautor de falso
testemunho. O STF trabalha aqui com a teoria do domínio do fato.
4.6. CONDUTA
Negar a verdade: o agente, apesar de saber a verdade, quando indagado, nega. “Falsidade
negativa”.
1ª: Erro (engano inconsciente). Acha que está narrando o que aconteceu.
2ª: Má fé (mentira). Sabe que não aconteceu ou tem conhecimento que não domina a
realidade. Aqui ocorre o crime.
É possível falso testemunho de fato verdadeiro? Sim. Exemplo: X não viu o acidente de
trânsito. Y o orienta a narrar o fato exatamente como aconteceu, como se X estivesse lá. Ou seja,
o fato verdadeiro narrado pela testemunha não é de seu conhecimento, ela é induzida a narrar
aquilo, passando para o juiz a imagem de que estava presente.
Situação1:
Conhecimento
| Correspondência.
Expressão
| Não há correspondência.
Realidade
Situação2:
Conhecimento
| Não há correspondência.
Expressão
| Há correspondência.
Realidade
O crime é punido a título de dolo, como visto acima, o engano não é punido.
Uma testemunha mente no processo penal e no processo civil utiliza o mesmo depoimento
falso. Não desnatura a unidade do crime, que continua único. O juiz deverá considerar na
dosimetria da pena.
O juízo não precisa ser enganado pelo falso testemunho/perícia, basta a potencialidade
lesiva. Não precisamos do efetivo erro.
A resposta é dada com o art. 70 do CPP. O crime se consumou em BH. Ou seja, juízo
deprecado.
CPP
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se
consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado
o último ato de execução.
§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar
fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido
praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional,
será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha
produzido ou devia produzir seu resultado.
CP
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado
mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a
produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte
entidade da administração pública direta ou indireta.
Para se processar alguém por falso testemunho ou falsa perícia, devo aguardar o processo
em que ocorreu o falso?
1ªC: a ação penal, pelo crime de falso testemunho deve aguardar o encerramento do
processo em que ocorreu o falso, evitando-se conflito de decisões. Aliás, até o encerramento o
agente pode se retratar.