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T.D: 11678340
OPINIÓN Nº 246-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo
N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria2.
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De la revisión de los antecedentes del Oficio N° 02404-2017-MINEDU/SG, se advierte que las consultas
se encuentran referidas a la nulidad de oficio declarada por el Titular de la Entidad. De otro lado, debe
señalarse que, si bien en la primera consulta se hace referencia al artículo 202 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, la nulidad de oficio se encuentra regulada en el artículo 211 del citado cuerpo
normativo, motivo por el cual en el desarrollo de la presente opinión se ha considerado este último
dispositivo.
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De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N° 1341.
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Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 44.2 del artículo 443 de la Ley
faculta al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de los actos expedidos
en un procedimiento de selección, hasta antes de la celebración del contrato,
siempre que: (i) hayan sido dictados por órgano incompetente; (ii) contravengan las
normas legales; (iii) contengan un imposible jurídico; o (iv) prescindan de las
normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa
aplicable. Así, en la Resolución que se expida para declarar la nulidad de oficio
debe indicarse la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento de selección.
No obstante, el último párrafo del numeral 211.2 del artículo 211 del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 274445 “Ley del Procedimiento Administrativo General”
(en adelante, la “LPAG”) establece que “En caso de declaración de nulidad de
oficio de un acto administrativo favorable al administrado, la autoridad,
previamente al pronunciamiento, le corre traslado, otorgándole un plazo no menor
de cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa.”
2.1.2 En relación con lo anterior, es importante señalar que con la finalidad de lograr el
mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades
obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, al mejor precio y calidad, de forma oportuna- y la observancia de
principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato
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Articulo modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.
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Cabe precisar que la declaración de la nulidad de oficio del procedimiento de selección es una facultad
del Titular de la Entidad que cuenta con carácter indelegable.
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Aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2017-JUS.
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Por su parte, el numeral 3.3 del artículo 3 indica que la normativa de contrataciones
del Estado se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades,
organismos y órganos señalados en el párrafo precedente, así como otras
organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago de
la contraprestación con fondos públicos.
2.1.3 En este punto, es importante resaltar que la LPAG es una norma aplicable a los
procedimientos administrativos generales que las Entidades de la administración
pública llevan a cabo; mientras que, la normativa de contrataciones del Estado
constituye una regulación de carácter especial que se aplica a la contratación de los
bienes, servicios y obras que resultan necesarios para que las referidas Entidades
puedan dar cumplimiento a las funciones que le son asignadas.
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Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
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Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo -
Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del
Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo
10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención
de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento
de donde provengan.
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2.1.4 Sin perjuicio de lo antes señalado, el artículo II de la LPAG establece que “Las
leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer
condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente
Ley.” (El subrayado es agregado).
2.1.5 En ese orden de ideas, considerando que la normativa de contrataciones del Estado
(artículo 44 de la Ley) regula la declaración de nulidad de oficio del procedimiento
de selección, sin establecer disposiciones contradictorias o alternativas a la prevista
en el último párrafo del numeral 211.2 del artículo 211 de la LPAG, esta condición
resulta aplicable de manera supletoria; en consecuencia, cuando la Entidad advierta
la existencia de posibles vicios del procedimiento de selección debe correr traslado
al o los favorecidos con el acto administrativo emitido, para que estos puedan
pronunciarse en un plazo máximo de cinco (5) días, de forma previa a la decisión
que adopte el Titular de la Entidad respecto de la declaración de nulidad.
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RUBIO CORREA señala que “La disposición especial prima sobre la general, lo que quiere decir que si
dos normas con rango de ley establecen disposiciones contradictorias o alternativas pero una es aplicable
a un espectro más general de situaciones y otra a un espectro más restringido primará esta sobre aquella
en su campo específico”. (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico,
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, décima edición, Pág.137.
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2.2 “De ser positiva la consulta anterior, ¿En qué casos previstos en la normativa de
contratación pública corresponderá correr traslado al administrado
(participante, postor, adjudicatario) para que ejerza su derecho de defensa?”
(sic).
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, cuando la Entidad advierta la
existencia de posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección debe correr
traslado al o los favorecidos con el acto administrativo emitido, para que estos
puedan pronunciarse en un plazo máximo de cinco (5) días, de forma previa a la
decisión que adopte el Titular de la Entidad.
Ahora bien, cabe señalar que el último párrafo del numeral 211.2 del artículo 211
de la LPAG establece que la Entidad debe correr traslado al administrado -para que
pueda formular el pronunciamiento que estime pertinente- cuando se trate de la
declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo que le resulte favorable.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que el numeral 95.3 del artículo 95 del
Reglamento establece que, con independencia del valor referencial del
procedimiento de selección, la declaración de nulidad de oficio o la cancelación del
procedimiento son actos impugnables ante el Tribunal de Contrataciones del
Estado.
3. CONCLUSIONES
o los favorecidos con el acto administrativo emitido, para que estos puedan
pronunciarse en un plazo máximo de cinco (5) días, de forma previa a la decisión
que adopte el Titular de la Entidad respecto de la declaración de nulidad.
3.2 Cuando -luego de otorgada la Buena Pro- la Entidad pretenda declarar la nulidad
del procedimiento de selección a raíz de posibles vicios, se debe correr traslado al
o los postores ganadores a efectos que estos puedan manifestar lo que estimen
pertinente, de forma previa a la decisión que adopte el Titular de la Entidad respecto
de la declaración de nulidad, en consideración a que, en un procedimiento de
selección, el otorgamiento de la Buena Pro es el acto que produce efectos jurídicos
favorables, sobre el postor ganador de la misma.