O PODER REGULAMENTAR DO BANCO DE

PORTUGAL: FONTES E LIMITES

III Curso de Pós-Graduação Avançada em Direito Bancário

11 de Outubro de 2017

Pedro Moniz Lopes

(plopes@fd.ulisboa.pt)
(plopes@cardigos.com)
 O PODER REGULAMENTAR DO BANCO DE PORTUGAL:
FONTES E LIMITES

Síntese

1. Breve enquadramento histórico das entidades administrativas

independentes
2. O Banco de Portugal : qualificação e estatuto constitucional
3. O Banco de Portugal como autoridade de supervisão
4. A estrutura das normas de competência regulamentar: a competência
regulamentar genérica e a teoria dos poderes implícitos
5. Normas regulamentares (e conteúdos de soft law) emitidas pelo Banco de
Portugal
6. Normas de competência regulamentar ( lato sensu) do BdP
7. Aspectos terminológicos do poder regulamentar: conceito de
regulamento e de norma regulamentar
8. Conceito de regulamento independente por “individuação” de matéria
9. A específica legalidade de normas regulamentares
10. Conceito de validade pressuposto
11. Conceito de eficácia pressuposto
12. Modalidades de normas regulamentares e pormenorização normativa
13. Legitimidade das normas regulamentares de concretização
14. Normas regulamentares interpretativas do BdP
15. Problemas de preclusão regulamentar da discricionariedade legalmente conferida
16. Problemas de restrição de direitos fundamentais por regulamentos do BdP
 1. Enquadramento histórico das entidades administrativas
independentes

• BdP como entidade administrativa independente de natureza jurídica

complexa
• “O Banco de Portugal, adiante abreviadamente designado por Banco, é uma pessoa
coletiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira e de
património próprio”. – artigo 1.º da LOBDP
• “A lei-quadro em anexo à presente lei não se aplica ao Banco de Portugal (…) que se
regem por legislação própria” – artigo 3.º, n.º 4 da Lei n.º 67/2013, de 28 de agosto
• Enquadramento constitucional das EAI antes de 1997: problemas de
legitimidade da administração independente (não accountability perante o
Parlamento)
• Enquadramento constitucional das EAI após 1997: neutralidade,
independência governamental, legitimidade pela nomeação e
inamovibilidade de titulares de órgãos, recrutamento pela expertise,
controlo jurisdicional da actuação e obrigação de prestação de
esclarecimentos ou debates sobre relatórios de actividades perante
comissões parlamentares competentes
• Funções de regulação de sectores / mercados e protecção administrativa
de direitos fundamentais
• Assunção de competências para -legislativas e para -jurisdicionais
• Reforço da relevância da produção regulamentar, com especial enfoque na
produção de regulamentos administrativos independentes
 2. O Banco de Portugal : qualificação e estatuto
constitucional

• É o banco central da República Portuguesa

• Integra o Sistema Europeu de Bancos Centrais
• Actua em conformidade com as orientações e instruções que o Banco
Central Europeu lhe dá

Artigo 101.º (Sistema financeiro)

O sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a
captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios
financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social.

Artigo 102.º (Banco de Portugal)

O Banco de Portugal é o banco central nacional e exerce as suas funções nos
termos da lei e das normas internacionais a que o Estado Português se
vincule.
3. O Banco de Portugal como autoridade de supervisão
 4. A estrutura das normas de competência regulamentar: a
competência regulamentar genérica e a teoria dos poderes
implícitos

• Norma de competência ⇒ NORMA CONSTITUTIVA:

• (i) definição do competence holder (aspecto subjectivo);
• (ii) definição da matéria (aspecto objectivo);
• Imputação da faculdade de dispor juridicamente sobre determinada
matéria a órgão;
• Domínio material específico ou domínio material genérico
• Normas de atribuições: são normas regulativas : normas que fixam
impositivamente fins de actuação do sujeito;
• Competências implícitas: domínio material logicamente implicado no
dever de prosseguir atribuições + imputação orgânica por normas de
competência genérica ou normas de competência residual;
• “Compete ao conselho de administração a prática de todos os atos necessários à
prossecução dos fins cometidos ao Banco e que não sejam abrangidos pela
competência exclusiva de outros órgãos” (artigo 34.º LOBDP).
• Normas legais de competência regulamentar independente: regra
geral são normas de domínio genérico no limite das atribuições
fixadas legalmente, quando se reportem ao domínio material
necessário à prossecução dos fins da pessoa colectiva;
 4. A estrutura das normas de competência regulamentar: a
competência regulamentar genérica e a teoria dos poderes
implícitos

• Exemplos de normas de atribuições (e competências

implícitas):

o “Compete ao Banco de Portugal (…) velar pela estabilidade do

sistema financeiro nacional , assegurando, com essa finalidade,
designadamente a função de refinanciador de última instância ”
– artigo 12.º, n.º 1, alínea c) da LOBDP.

o “Compete ao Banco exercer a supervisão das instituições de crédito,

sociedades financeiras e outras entidades que lhe estejam
legalmente sujeitas , nomeadamente estabelecendo directivas p ara a
sua actuação e para assegurar os serviços de centralização de riscos de
crédito, bem como aplicando -lhes medidas de intervenção preventiva,
correctiva e de resolução, nos termos da legislação que rege a superv
isão
financeira.”
– artigo 17.º da LOBDP.
 5. Normas regulamentares (e conteúdos de soft law)
emitidas pelo Banco de Portugal

• Normas regulamentares (artigo 135.º CPA)

• E…conteúdos de soft law– «diretiva», «recomendação», «instruções»,
«código de conduta» ou «manual de boas práticas»
• Carecem de norma habilitante? [136.º (4) CPA]

________________

• Directivas de actuação
• Artigo 17.º, n.º 1 da LOBDP
• Avisos
• Artigo 76.º, n.º 1, do RGICSF
• publicados em DR
• Recomendações (não vinculativas)
• Artigo 76.º, n.º 2, do RGICSF
• Determinações específicas (vinculativas)
• Artigo 76.º, n.º 2, do RGICSF
 5. Normas regulamentares (e conteúdos de soft law)
emitidas pelo Banco de Portugal

• Instruções
• Artigo 17.º, n.º 1 da LOBDP
• Não publicados em DR / publicadas no Boletim Oficial do BdP
(https://www.bportugal.pt/publications/banco-de-portugal/all/130)
• “(…) avisos e instruções do Banco de Portugal, entidade com atribuições de
supervisão e regulamentação do sistema bancário. Trata-se do Aviso nº 4/95, de
27.07.95, do Ministro das Finanças (DR, II Série, de 28.07.95, suplemento) e da
Instrução nº 47/96, do Banco de Portugal. Trata-se, porém, de textos sem força
vinculativa genérica, insusceptíveis de contrariar normas legais imperativas,
como são as constantes do DL nº 446/85, alterado pelo DL nº 220/95, e, mais
recentemente, embora sem implicações na economia do caso sub judice, pelo DL nº
249/99, de 07.07”. – Ac. STJ de 20-04-1999

• Cartas-circulares
• Habilitadas por instrumentos do próprio BdP (i.e., normas de competência constam
de Avisos que são especificados ou complementados)
• Conteúdo não normativo?
 5. Normas regulamentares (e conteúdos de soft law)
emitidas pelo Banco de Portugal

• Legislação e normas
• As instituições estão ainda sujeitas ao cumprimento de requisitos prudenciais
definidos pelo Banco de Portugal através de Avisos e Instruções que
complementam ou operacionalizam a regulamentação europeia
(https://www.bportugal.pt/page/micro-regras-prudenciais) .
 6. Normas de competência regulamentar (lato sensu) do
BdP

Artigo 17.º (LOBDP)

1 - Compete ao Banco de Portugal exercer a supervisão das instituições de crédito, sociedades
financeiras e outras entidades que lhe estejam legalmente sujeitas, nomeadamente estabelecendo
diretivas para a sua atuação e para assegurar os serviços de centralização de riscos de crédito, bem
como aplicando-lhes medidas de intervenção preventiva e corretiva, nos termos da legislação que
rege a supervisão financeira
2- Compete ainda ao Banco de Portugal participar, no quadro do Mecanismo Único de
Supervisão, na definição de princípios, normas e procedimentos de supervisão prudencial de
instituições de crédito, bem como exercer essa supervisão nos termos e com as especificidades
previstas na legislação aplicável.

Artigo 76.º
Poderes do Banco de Portugal (RGICSF)
1 - O Banco de Portugal poderá estabelecer, por aviso, regras de conduta que considere
necessárias para complementar e desenvolver as fixadas neste Regime Geral.
2 - Com vista a assegurar o cumprimento das regras de conduta previstas neste Regime Geral e
em diplomas complementares, o Banco de Portugal pode, nomeadamente, emitir recomendações
e determinações específicas, bem como aplicar coimas e respetivas sanções acessórias, no quadro
geral dos procedimentos previstos no artigo 116.º
3 - As disposições do presente título não prejudicam os poderes atribuídos à Comissão do
Mercado de Valores Mobiliários pelo Código dos Valores Mobiliários.
 6. Normas de competência regulamentar (lato sensu) do
BdP

Artigo 77.º-B (RGICSF)

Códigos de conduta

1 - As instituições de crédito, ou as suas associações representativas, devem adotar códigos de

conduta e divulgá-los junto dos clientes, designadamente através de página na Internet, devendo
desses códigos constar os princípios e as normas de conduta que regem os vários aspetos das suas
relações com os clientes, incluindo os mecanismos e os procedimentos internos por si adotados
no âmbito da apreciação de reclamações.
2 - O Banco de Portugal pode emitir instruções sobre os códigos de conduta referidos no número
anterior e, bem assim, definir normas orientadoras para esse efeito.

Artigo 118.º-A (RGICSF)

Dever de abstenção e registo de operações
1 - É vedada às instituições de crédito a concessão de crédito a entidades sediadas em
ordenamentos jurídicos offshore considerados não cooperantes ou cujo beneficiário último seja
desconhecido.
2 - Compete ao Banco de Portugal definir, por aviso, os ordenamentos jurídicos offshore
considerados não cooperantes para efeitos do disposto no número anterior.
3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 1, devem as instituições sujeitas à supervisão do Banco de
Portugal, com base na sua situação financeira consolidada, proceder ao registo das operações
correspondentes a serviços de pagamento prestados por todas as entidades incluídas no perímetro
de supervisão prudencial que tenham como beneficiária pessoa singular ou coletiva sediada em
qualquer ordenamento jurídico offshore, e comunicá-las ao Banco de Portugal, nos termos por
este definidos em regulamentação.
4 - (Revogado.)
5 - O disposto no n.º 3 é também aplicável a quaisquer outras entidades habilitadas a prestar
serviços de pagamentos em território nacional.
 6. Normas de competência regulamentar (lato sensu) do
BdP

Artigo 14.º (Lei n.º 83/2017 de 18 de agosto – medidas de combate ao branqueamento de

capitais e ao financiamento do terrorismo)

Gestão de risco

5 - Caso os riscos específicos inerentes a um dado setor de atividade sujeito à aplicação da

presente lei sejam claramente identificados e compreendidos, as autoridades setoriais podem,
através de regulamentação:

a) Dispensar a realização de avaliações de risco individuais e documentadas ou permitir que as

mesmas sejam realizadas em termos simplificados, a definir pela respetiva autoridade;

b) Estabelecer os procedimentos alternativos à realização das avaliações de risco individuais ou

simplificadas

Artigo 72.º (Lei n.º 83/2017 de 18 de agosto – medidas de combate ao branqueamento de

capitais e ao financiamento do terrorismo)

Agentes e distribuidores de instituições de pagamento e instituições de moeda eletrónica

1 - Os deveres preventivos do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo

previstos na presente lei são integralmente cumpridos pelas pessoas singulares e coletivas que
atuem em Portugal na qualidade de agentes ou de distribuidores de instituições de pagamento ou
instituições de moeda eletrónica com sede noutro Estado membro da União Europeia.

2 - As instituições de pagamento ou instituições de moeda eletrónica referidas no número anterior

são responsáveis por:

a) Assegurar o integral cumprimento do disposto no número anterior, pelos seus agentes e

distribuidores, nos termos a definir por regulamentação a emitir pelo Banco de Portugal;
 7. Aspectos terminológicos do poder regulamentar:
conceito de regulamento e de norma regulamentar (artigo
135.º CPA)

• Distinção entre acto jurídico e norma

• Equívocos relativamente à independência

• Equívocos relativamente à dimensão executiva
• Equívocos relativamente à dimensão interpretativa

• Distinção entre eficácia externa e interna

• Regulamentos mistos
• O caso das circulares e das instruções hierárquicas

• Distinção entre normas regulamentares imediatamente operativas e

mediatamente operativas
 8. Conceito de regulamento independente por
“individuação” de matéria

• Regulamentos independentes como delegated legislation

• A teoria da better position
• “[C]onsideram-se independentes os regulamentos que visam introduzir uma
disciplina jurídica inovadora no âmbito das atribuições das entidades que
os emitam” [136.º (3) CPA]
• Distinção face a regulamentos executivos e complementares
• Critério da «individuação» de matéria a regular (o domínio competencial)
• Definição regulamentar da disciplina primária ou inicial
• Regulamentos antecedidos de mera norma legal habilitante

• norma constitutiva → norma de competência

• artigos 112.º (7) da CRP e 136.º (1) e (2) CPA
• Artigo 17.º da LOBDP
 8. Conceito de regulamento independente por
“individuação” de matéria

Problemas

(i) Legitimidade para a criação de normação primária

(i) No caso do BDP o estatuto constitucional mitiga o problema
(ii) EAI não dispõem de legitimidade governamental [normas constitucionais
(artigo 199.º CRP), legitimidade democrática do Governo ou poderes da
unidade de acção administrativa e função legislativa) ou autárquica e
associativa (legitimidade democrática dos titulares dos órgãos
representativos)
(iii) Risco de intromissão em zonas de reserva constitucional de lei
(i) em especial a matéria de direitos fundamentais
(iv) Inexistência de critérios sólidos de exclusividade competencial
(i) Possibilidade de conflitos normativos
 9. A específica legalidade de normas regulamentares

A – Legalidade dos regulamentos versus legalidade dos actos: a (in)transitividade

normativa

• Legalidade de conformidade → actos administrativos

• norma de competência + modelação por norma de conduta

• Legalidade de compatibilidade → regulamentos

• norma de competência + limite negativo de normas de conduta paramétricas

B – Padrões de validade regulamentar (artigo 143.º CPA)

(i) Constituição
(ii) Normas de direito internacional ou de direito da união europeia que
integrem o ordenamento jurídico nacional (artigo 8.º CRP)
(iii) Actos legislativos (incluindo princípios gerais de direito administrativo)
(iv) Outros regulamentos paramétricos (artigo 143.º e 138.º CPA)
 10. Conceito de validade pressuposto

A – Distinção entre:
(i) conformidade;
(ii) compatibilidade e
(iii) não infracção
B – Validade sistémica ⇨ a pertença ao conjunto normativo

(i) Não infracção de normas de competência

(ii) Não infracção de normas procedimentais
(iii) Não infracção de normas sobre a forma
(iv) Compatibilidade com normas de conteúdo e de
fim
 11. Conceito de eficácia pressuposto (268.º, n.º 5 CRP)

Eficácia externa das normas ⇨ critério do:

- destinatário (norm-addressee) e
- conteúdo funcional da conduta (norm-content)

(i) Circulares e ofícios circulados

(i) Eficácia interna
(ii) Eficácia externa
(ii) Instruções hierárquicas (directivas de
discricionariedade)
(i) Eficácia interna
(ii) Eficácia externa
 12. Modalidades de normas regulamentares e
pormenorização normativa

• Confusão conceptual: regulamentos executivos, complementares e

independentes

• Definição mais clara:

• normas regulamentares de regulação ulterior;
• regulação ulterior independente
• regulação ulterior dependente
• normas regulamentares complementares;
• normas regulamentares interpretativas.

• normas regulamentares delegadas

• proibidas pelo 112.º, n.º 5 da Constituição.
 12. Modalidades de normas regulamentares e
pormenorização normativa

Artigo 17.º (Lei n.º 83/2017 de 18 de agosto – medidas de combate ao branqueamento de

capitais e ao financiamento do terrorismo)

Avaliação da eficácia

1 - As entidades obrigadas monitorizam, através de avaliações periódicas e independentes, a

qualidade, adequação e eficácia das suas políticas e dos seus procedimentos e controlos em
matéria de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo.

2 - As avaliações referidas no número anterior devem ter uma extensão proporcional à natureza,
dimensão e complexidade da entidade obrigada, bem como aos riscos associados a cada uma das
respetivas áreas de negócio, e:

a) Decorrer com acesso irrestrito e atempado a toda a informação interna relevante para a
realização das avaliações, incluindo quaisquer documentos elaborados em cumprimento da
presente lei ou da regulamentação que o concretiza;
 13. Legitimidade das normas regulamentares de
concretização

Legitimidade de normas regulamentares de concretização

1. Hipótese: são juridicamente legítimas se, e apenas, na medida
em que explicitem, de modo racionalmente justificado em outras
normas jurídicas, condições negativas de aplicação da norma
legal decorrentes de condições positivas de normas
conflituantes.
2. Quaisquer definições regulamentares de condições de boa
exequibilidade de normas legais, quer pela criação de
procedimentos específicos, pelo estabelecimento de prazos ou
pela imposição de formulários a utilizar, bem como a aposição
de detalhes ou pormenores de execução, dado que aparecem
inevitalmente a comprimir a previsão da norma legal, só
constituirão uma actividade de definição limitativa válida das
alternativas prima facie compreendidas na norma superior se
forem normativamente sustentáveis.
 13. Legitimidade das normas regulamentares de
concretização

• Quantum de intervenção normativa: o domínio de intervenção

normativa destas normas regulamentares é necessariamente
restrito a aspectos secundários e circundantes do núcleo de
normação que resulta das normas legais, pelo que traduz sempre
uma ponderação secundária ou dimensão acessória de
«recalibramento normativo», ao nível de condicionamentos
procedimentais ou aspectos técnicos acessórios da imposição,
proibição ou permissão normativa prevista pela norma legal;

• Inconstitucionalidade prima facie: normas regulamentares

integrativas que estabeleçam termos ou outros factos de
caducidade de prestações previstas em normas legais, dado que
esse condicionamento regulamentar do próprio benefício atribuído
por norma legal excede largamente a dimensão executiva,
afectando o núcleo principal da disciplina
 13. Legitimidade das normas regulamentares de
concretização

1. Quantum de intervenção normativa regulamentar na

pormenorização:
1. o domínio de intervenção normativa destas normas
regulamentares é necessariamente restrito a aspectos
secundários e circundantes do núcleo de normação que resulta
das normas legais
2. traduz sempre uma ponderação secundária ou dimensão
acessória de «recalibramento normativo», ao nível de
condicionamentos procedimentais ou aspectos técnicos
acessórios da imposição, proibição ou permissão normativa
prevista pela norma legal;
2. Inconstitucionalidade prima facie: normas regulamentares
integrativas que estabeleçam termos ou outros factos de caducidade
de prestações previstas em normas legais, dado que esse
condicionamento regulamentar do próprio benefício atribuído por
norma legal excede largamente a dimensão executiva, afectando o
núcleo principal da disciplina
 14. Normas regulamentares interpretativas do BdP

• Teoria cognitiva da interpretação versus teoria decisória

da interpretação

• Enunciados (i) o enunciado de interpretação;

• (ii) o enunciado interpretado e o
• (iii) enunciado interpretativo

• Interpretação tem valor de verdade em geral?

• A retroactividade encapotada de normas regulamentares

intepretativas
 14. Normas regulamentares interpretativas do BdP

• Normas regulamentares interpretativas são normas que inovam

porque especificam:
• especificação da classe de sujeitos da norma legal
• especificação da conduta ou circunstâncias de facto da norma legal

• O caso carta-circular n.º 26/2015/DSC (“juros negativos”)

• evolução para valores negativos das taxas de juro da Euribor nos
prazos mais frequentemente utilizados nas operações de crédito
concedidas a consumidores e empresas no mercado nacional;
• Regime de cálculo resultante do Decreto-Lei n.º 240/2006 e do
Decreto-Lei n.º 171/2007
• BdP “entende transmitir” entendimento: proibição de imposição de
limites ao cálculo da média aritmética simples das cotações diárias
do mês
• Entendimento é vinculativo?
 14. Normas regulamentares interpretativas do BdP

• O conteúdo da norma regulamentar interpretativa – o

enunciado interpretativo in abstracto que produz – é
juridicamente legítimo se, e apenas, na medida em que
compreenda uma exclusão de alternativas que traduza
um resultado interpretativo:
• coberto pelas alternativas resultantes da
discricionariedade linguística conferida pelo texto
interpretado;
• condizente com a aplicação das normas interpretativas
gerais, dos princípios reguladores da actividade
administrativa e, sendo caso disso, das normas
interpretativas do negócio jurídico;
• não taxativo?
 15. Problemas de preclusão regulamentar da
discricionariedade legalmente conferida

• Normas regulamentares integrativas e normas

regulamentares interpretativas.
• A preclusão da discricionariedade legalmente
conferida
• A relevância da dimensão positiva do princípio da
imparcialidade
• Condições necessárias para…
• Condições suficientes para…
• A utilização do “nomeadamente”
 16. Problemas de restrição de direitos fundamentais
por regulamentos do BdP

• Normas constitucionais que determinam que restrição apenas se

verifica por acto legislativo, parlamentar ou governamental
• Artigo 18.º, n.º 2
• “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias
nos casos expressamente previstos na Constituição,
devendo as restrições limitar-se ao necessário para
salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos.”
• Artigo 165.º, n.º 1, al. b)
• É da exclusiva competência da Assembleia da República
legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao
Governo: b) Direitos, liberdades e garantias;
• O quantum restritivo de DFs (e.g., a liberdade de iniciativa
económica privada e outros)
• Restrições a DF
• Conformações de DF
• Concretizações de DF
• Aclarações interpretativas de DF
 O PODER REGULAMENTAR DO BANCO DE PORTUGAL:
FONTES E LIMITES

Muito obrigado.

Pedro Moniz Lopes

(plopes@fd.ulisboa.pt)
(plopes@cardigos.com)