Sentencia Lucha

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA
PODER JUDICIAL MENDOZA
foja: 331
CUIJ: 13-03856392-5()
LIMA, OSVALDO JOSE (CESIONARIO DE LOS DERECHOS Y
ACCIONES DE STROYPROJECT EOOD) C/ GOBIERNO DE LA
PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL
ADMINISTRATIVA
*103900297*
En Mendoza, a trece días del mes de abril de dos mil dieciocho, reunida
la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración
para dictar sentencia definitiva, la causa CUIJ N° 13-03856392-5, caratulada:
“LIMA, OSVALDO JOSE (CESIONARIO DE LOS DERECHOS Y
ACCIONES DE STROYPROJECT EOOD) C/ GOBIERNO DE LA
PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A.”.
De conformidad con lo decretado a fs. 330, se deja constancia del orden
de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el
Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, segundo: DR.
JORGE HORACIO NANCLARES y, tercero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 27/38 vta. el abog. Osvaldo José Lima, por derecho propio y en su
carácter de cesionario de derechos y acciones de Stroyproject Eood -S.R.L.
Unipersonal OOD-, y con el patrocinio letrado de María Leonor Etchelouz,
demanda a la Provincia de Mendoza por denegatoria tácita al recurso de
revocatoria planteado el 27-4-2015 en el expediente administrativo n° 5846-D-
2015-00020 incoado, a su vez, contra la omisión de resolver el reclamo formulado
el 4-10-2011 en el expediente administrativo n° 12430-S-2011-00020 referente al
pago del precio correspondiente a cinco mil (5.000) cartuchos de material de
siembra a base de ioduro de plata entregados mediante contratación directa n°
3056/08/907 tramitada en el expediente administrativo n° 334-P-2008-01408, en
el que Stroyproject resultara adjudicatario por Decreto n° 3203/08. Pide intereses,
funda en derecho; ofrece prueba y formula reserva del caso federal.
A fs. 45 y vta. se admite formalmente la acción, ordenándose correr
traslado al Gobernador de la Provincia de Mendoza y al Fiscal de Estado.
A fs. 51/55 vta. contesta el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de
Estado junto con el abogado auxiliar de Asesoría de Gobierno, y apoderado de la
Provincia de Mendoza, Bernardo Talamonti Baldasarre. Solicitan que se rechace
la demanda, fundan en derecho, hacen reserva del caso federal y ofrece como
prueba instrumental las constancias del expediente administrativo n° 334-P-2008-
01408.
A fs. 84/92 vta. la parte actora responde al traslado de la contestación a la
demanda.
A fs. 95/96 vta. se resuelve sobre las pruebas ofrecidas por las partes.
Rendidas las mismas, a fs. 312/318 se agregan los alegatos de la parte actora, y a
fs. 320/322 vta. los de la demandada directa.
A fs. 324/327 se incorpora el dictamen de Procuración General, y a fs.
329 se llama al acuerdo para sentencia.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la
Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal
administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ
HUALDE, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora.
Demanda a fin de que, en su carácter de cesionario de los derechos y
acciones de STROYPROJECT, se haga lugar al reclamo incoado a fin de obtener
el pago de pesos cuatrocientos sesenta y dos mil ($462.000) en concepto de
precio, más sus intereses a tasa activa computados desde el 17 de diciembre de
2008 (30 días corridos a partir de la facturación), correspondiente a cinco mil
(5.000) cartuchos (precio unitario de pesos noventa y dos con cuarenta ctvos.,
$92,40) de material de siembra a base ioduro de plata que fueron entregados por la
empresa y adquiridos por la Provincia de Mendoza mediante contratación directa
n° 3056/08/907, tramitada en el expediente administrativo n° 334-P-2008-01408
adjudicada por Decreto n° 3203/08.
Relata que por Decreto n° 3203 de fecha 13 de noviembre de 2008 se
adjudicó a STROYPROJECT la contratación directa de la provisión de 16.000
bengalas antigranizo y de 5.000 cartuchos antigranizo. La adjudicación de los
cartuchos se hizo por un precio unitario de $92,40, lo que implica un total de
$462.000. Todo el material fue entregado a la Provincia de Mendoza para su
inmediata utilización y facturado con fecha 17 de noviembre de 2008.
Continúa diciendo que a raíz de un accidente suscitado con motivo de la
utilización de los cartuchos antigranizo el Gobernador ordenó la suspensión de las
maniobras de siembra, y por Resolución n° 304-PTI-2008 de fecha 18 de
diciembre de 2008 el Ministerio de Producción, Tecnología e Innovación
determinó que se realizara la constatación de las fechas de producción y
vencimiento de la totalidad de los cartuchos y bengalas, como así que se
realizaran pruebas sobre los cartuchos en cantidad y proporción técnicamente
suficientes para determinar su idoneidad y eficacia a los fines de su aplicación al
programa de lucha antigranizo de la Provincia.
En oportunidad de dicha constatación se produjo la explosión de un
cartucho, lo que determinó el cese de las pruebas y el precintado y resguardo de
todas las cajas de cartuchos (según acta de constatación instrumentada mediante
escritura n° 148 del 19-12-2008 labrada por el Escribano General de Gobierno),
culminando el procedimiento con el dictado del Decreto n° 3203, de fecha 21-12-
2008 en virtud del cual se dispuso la suspensión parcial de la ejecución de la
compra directa y la consiguiente suspensión del pago de la orden de compra
correspondiente; suspensión que sigue pendiente “hasta tanto se tenga el resultado
de las nuevas pericias técnicas a realizar por autoridad competente y se resuelva
en consecuencia la situación de la presente relación contractual” (art. 4°).
El Poder Ejecutivo ordenó la realización de las pericias técnicas
pertinentes sobre los 5000 cartuchos recibidos, a través del entonces Ministerio de
Producción, Tecnología e Innovación. Aduce que a la fecha no se ha tomado
ninguna medida tendiente al esclarecimiento de las explosiones producidas,
permaneciendo la mercadería incautada en el Hangar n° 7 de la IV Brigada Aérea,
a punto tal que se ha producido el vencimiento de los cartuchos que tenía tres (3)
años de garantía y terminaron de fabricarse los primeros días de setiembre de
2008.
Contra el Decreto n° 3750/08 interpuso recurso de aclaratoria en fecha
30-12-2008 (expte.adm.n° 11999-L-2008-00020) el que a la fecha no ha sido
resuelto. Asimismo, en dos oportunidades (el 29-4-2009 y el 23-10-2009),
STROYPROJECT ofreció sin cargo a la Provincia, una caja con 250 cartuchos
para ser probados sin que tampoco haya obtenido respuesta (expte.adm.n° 1386-
L-2009-01283).
Con fecha 4-10-2011 reclamó al Poder Ejecutivo el pago de la suma
demandada, con más sus intereses a tasa activa computados desde el 17-12-2008
con fundamento en la ilegítima omisión de resolver los pedidos anteriores así
como de adoptar las medidas tendientes a investigar las presumibles causas de las
fallas acusadas por el material. Dice que la administración nunca dio respuesta a
este reclamo (expte.adm.n° 12430-S-2011-00020).
Configurada la denegatoria tácita del reclamo, la parte cesionaria opuso
recurso de revocatoria, el que tampoco obtuvo resolución, por lo que debió
recurrir a la interposición de la presente acción.
Argumenta que las condiciones de pago de los cartuchos antigranizo se
encuentran especificados en el Pliego de Condiciones Particulares aprobado para
la contratación directa, el cual establecía que se debía realizar conforme a lo
estipulado por el Decreto Acuerdo n° 66/82 y sus modificatorios, y el art. 17° del
entonces vigente Pliego de Condiciones Generales de la ex Dirección de Compras
y Suministros. Allí se disponía que la facturación debía efectuarse por la cantidad
de elementos entregados y los pagos se harían de acuerdo a las entregas parciales
realizadas. Las facturas debían presentarse en el Departamento de Habilitación de
la Dirección de Agricultura y Contingencias Climáticas para su conformación y
posterior pago. Dice que la factura emitida por STROYPROJECT, así como el
reclamo de pago, cumplen con todos los requerimientos exigidos en el art. 17 del
Pliego de Condiciones Generales, y en el art. 13 del Decreto Acuerdo n° 66/82, las
cuales han sido violadas por la Administración demandada al suspender sine die la
contratación directa adjudicada por Decreto n° 3203/08 y al dejar a su parte en un
estado absoluto de indefensión en cuanto a las imputaciones contenidas en el
Decreto n° 3750/08
Invoca que su parte ha cumplido con todas las prestaciones asumidas en
el contrato, colaborando con la administración en lo concerniente al
esclarecimiento de las circunstancias suscitadas con relación a los cartuchos
suministrados, por lo que tiene adquirido el derecho subjetivo al pago del precio.
Agrega que también se dan en el caso todos los elementos para responsabilizar al
estado por omisión en el ejercicio de la competencia, al suspender parcialmente,
sin término, la ejecución de la contratación directa aprobada por Decreto n°
3203/2008 y sin realizar una investigación seria acerca de las causas de los
desperfectos habidos en los cartuchos, lo que ha llevado a la situación actual, esto
es, al vencimiento del material y su consecuente inutilización, con más las
pérdidas sufridas por la empresa representadas por el valor económico del
material entregado.
Concluye diciendo que las supuestas fallas detectadas no han afectado a
la totalidad del material sino tan sólo a una parte del mismo. Hay elementos de los
5000 cartuchos antigranizo que efectivamente han sido utilizados para la siembra
de nubes y otros elementos que han quedado inmovilizados por efecto del Decreto
n° 3570/08 en rigor de verdad no han sido testeados ni analizados, por lo que se
ignora qué cantidad de elementos pirotécnicos han presentado fallas en relación a
la cantidad del material provisto y el material efectivamente utilizado por la
Dirección de Agricultura y Contingencias Climáticas para la siembra de nubes. Se
trata, por otra parte, de productos que en todos los casos presentan en su
funcionamiento un margen de error razonable, propio de la industria pirotécnica.
Al evacuar el traslado de la contestación a la demanda, la parte actora
afirma que los cartuchos antigranizo sí fueron efectivamente entregados al
Gobierno de la Provincia, en dos envíos de 2.500 cada uno, los días 29-11-2008 y
15-12-2008 en el hangar de la DACC sito en la IV Brigada de la Fuera Aérea,
transportadas -en ambas ocasiones- en 11 cajas de madera con 225 unidades cada
una y 1 caja de madera con 25 unidades. Advierte que la entrega de la segunda
remesa de 2500 cartuchos antigranizo se efectivizó el 15-12-2008, es decir, con
anterioridad al Acta de Constatación de fecha 22-12-2008 y del dictado del
Decreto n° 3750/08 de fecha 24-12-2008.
Aclara que en el expediente administrativo n° 334-P-2008-01408 no
consta la recepción de las 5000 unidades de cartuchos antigranizo adjudicadas
porque la entrega, recepción y pago del material tramitó por actuaciones distintas
a las del trámite licitatorio.
Reitera que la omisión en pagar la mercadería es ilegítimo porque ni la
firma STROYPROJECT ni el actor cesionario han obtenido resolución de ningún
tipo por parte de la autoridad administrativa a consecuencia del reclamo
administrativo que tramitara en las actuaciones n° 12430-S-2011-00020.
Agrega que STROYPROJECT nunca fue emplazada a presentar
documentación adicional a la acompañada en la oferta. Sostiene que el Sr. Vilouta,
Coordinador de Mantenimiento de la Lucha Antigranizo, no constituye ni
representa a la autoridad administrativa, por lo cual el agregado al final del acta de
constatación notarial de fecha 22-12-2008 fue realizado sin potestad para formular
requerimientos o intimaciones a la parte actora, por lo que no puede entenderse
como un emplazamiento a los que se refiere el art. 160, inc. a) de la Ley 3909.
Sino que, por el contrario, se trata de una simple opinión de un empleado estatal
que para adquirir la fuerza de un acto administrativo hubiera requerido ser
replicado por alguna autoridad en ejercicio de la función administrativa.
Por otra parte, sostiene que la documentación solicitada ya había sido
oportunamente acompañada por STROYPROJECT en el marco de la contratación
directa adjudicada, a fs. 536/548, 656/662 y 682/692 del expediente
administrativo n° 334-P-2008-01408, actuaciones incorporadas con anterioridad al
dictado del Decreto n° 3750 y a la realización del acta de constatación. Por lo que
el pedido del Sr. Vilouta resulta absolutamente infundado y resultaba innecesaria a
los fines de llevar a cabo las pericias técnicas ordenadas por el Decreto n°
3750/2008.
Agrega que el Decreto n° 3750/08 no ha quedado firme y consentido ya
que su parte primero opuso recurso de aclaratoria con fecha 30-12-2008 (que obra
en el expediente administrativo n° 11999-L-2008-00020), el cual interrumpe el
plazo para recurrir (conf. Art. 176, Ley 3909).
Pone de resalto que el Decreto n° 3750/2008 sólo dispuso una suspensión
del pago hasta tanto se tenga el resultado de las nuevas pericias técnicas a realizar,
por lo que otorgar a dicha medida provisoria el carácter de suspensión “definitiva”
implica una contradicción en sus propios términos.
Por último, destaca que la demandada basa sus defensas exclusivamente
en las constancias del expediente administrativo n° 334-P-2008-01408,
pretendiendo ocultar las constancias de los expedientes que se encontraban
acumulados a dicha pieza y que han sido antecedentes de la presente actuación,
como las actuaciones n° 12430-s-2011-00020 y n° 5846-D-2015-00020.
B) Posición del Gobierno provincial y de Fiscalía de Estado.
Tras formular una negativa general y particular, refieren que la demanda
resulta improcedente puesto que el actuar de la administración ha sido legítimo y,
por ende, no presenta vicio alguno.
Como hechos destacables mencionan que el entonces Director de
Agricultura y Contingencias Climáticas (DACC) envió un e-mail en fecha 6-12-
2008 a Hristo Krusharski y a Víctor Tarabanko (representante en Argentina de
STROYPROJECT) informándole las fallas de los cartuchos pertenecientes al
primer embarque -2500 de un total de 5000-, solicitándole que antes de que
envíen el segundo embarque con el resto verifiquen y corrijan los inconvenientes,
y adjuntándole detalle de las cartucheras afectadas con las constancias de las
consecuencias que produjeron las fallas de los cartuchos (fs. 741, expte.adm.n°
334-P-08-04108; y a fs. 742/746 obran los diversos informes del Coordinador de
Mantenimiento del Departamento de Aeronáutica de la DACC dando cuenta de las
fallas de los cartuchos).
La empresa no entregó los 5000 cartuchos (cartridges), solamente
entregó 2500, que son los que presentaron defectos (fs. 704, 716, 709, 712, 713 y
718, expte.adm.n°334-P-08-01408).
Además del referido correo electrónico, se le envió una nota formal a la
empresa en el domicilio legal constituido en la licitación, debidamente receptada
por el abogado Lima, hoy cesionario-actor (fs. 747).
También se le notificó a la empresa lo decidido por el Ministerio respecto
de la realización de pruebas en los cartuchos, citándola al día y hora de realización
de las pruebas de cuya realización da cuenta el acta notarial (escritura n° 148 del
22-12-2008) ante el Escribano General de Gobierno (fs. 757 y 758/771).
Se seleccionaron 12 cajas de cartuchos -con el consentimiento del
apoderado de STROYPROJECT- y se extrajeron al azar 10 cartuchos de esas cajas
para realizar las pruebas de funcionamiento. Esas pruebas dieron como resultado
diversos e innumerables defectos, errores, inconvenientes, desperfectos y fallas en
el funcionamiento de los cartuchos (fs. 762/763 y 771).
En tal procedimiento intervinieron sin manifestar oposición alguna el
abogado de STROYPROJECT, Osvaldo Lima (hoy actor cesionario), y Víctor
Togarango, representante legal de la firma -a quien se le envió el mencionado e-
mail- y dos técnicos de la empresa, todos quienes firmaron de conformidad la
referida actuación notarial.
Destaca lo informado por el Coordinador de Operaciones de la Lucha
Antigranizo respecto de que la explosión de la prueba fue de mayor envergadura a
la sucedida el 5/12 y que el evento sucedido en la prueba fue determinante como
conclusión en cuanto al alto riesgo que implicaría para la aeronave. También, que
por el acta notarial se le requirió a los representantes de la empresa que presenten
la trazabilidad de los productos, las características y especificaciones técnicas, y
los procedimientos para el uso, manipulación y desarmado de las bengalas y
cartuchos, como así también los certificados de vida útil de los mismos y fecha de
vencimiento de cada pieza (fs. 763); emplazamiento que nunca fue cumplido por
STROYPROJECT.
Por lo expuesto, el Director de la DACC solicitó al Tesorero General de
la Provincia que el trámite de pago de la primera factura (2500 cartuchos) sea
retenido hasta tanto sean solucionados los problemas en los insumos entregados,
no violándose de tal modo lo establecido por el Decreto n° 66 (fs. 773).

Conforme con todo ello, por Decreto n° 3750/2008 -debidamente
notificado a la empresa proveedora, que lo consintió- el Gobernador de la
Provincia dispuso la suspensión parcial de la contratación en relación a los
cartuchos y la suspensión de la orden de pago de la primer factura
-correspondiente a lo único que se entregó: 2500 cartuchos-, autorizando el pago
de lo correspondiente a las bengalas.
Consideran que se advirtió formalmente a la empresa que no entregara la
segunda partida de cartuchos, dados los defectos que tenían los primero, por lo
que, aún si los hubiera entregado, omitió lo requerido, debiendo asumir la
responsabilidad en el incumplimiento de esa directiva, no pudiendo -por ende-
pretender su pago.
Las nuevas pruebas y pericias -que según el actor no se concretaron por
culpa de la administración- no cambian en nada lo ya acreditado mediante las
pruebas en las que participó la empresa y el ahora actor -consintiendo sus
resultados- pues las fallas han sido ya acreditadas técnicamente.
Aún si se entendiera hipotéticamente que resultaba necesario la
realización de esas nuevas pruebas, destacan que su no realización fue por culpa
exclusiva de STROYPROJECT ya que se le requirió a los representantes de la
empresa que presenten la trazabilidad de los productos, las características y
especificaciones técnicas, y los procedimientos para el uso, manipulación y
desarmado de las bengalas y cartuchos, como así también los certificados de vida
útil de los mismos y fecha de vencimiento de cada pieza, a efectos de concretar
esas nuevas pruebas. Dicho emplazamiento nunca fue cumplido. Además, la
empresa no acredita la imposibilidad de entregar esa información.
Cita lo resuelto por esta Corte en “Full Metal SA (sentencia del 19-9-
2011) y pide que se tenga en cuenta que el Pliego de Condiciones Generales
dispone que la recepción definitiva no libera al adjudicatario de las
responsabilidades emergentes por defectos de origen o vicios de fabricación que
se advirtieran con motivo del uso de los bienes suministrados, lo cual resulta
aplicable al caso, en el que no ha existido recepción definitiva de los productos
que presentaban defectos por lo que su pago no se encuentra habilitado
legalmente, ni procede el devengamiento de intereses. Dicen que tampoco se
configuran en el caso los requisitos previstos en los arts. 4, inc. 9° (aclaración del
número y fecha de los remitos de entrega), 6 (visto bueno del director de la
repartición), 11 (que el plazo para el pago comienza a correr desde el día siguiente
a la fecha de la recepción definitiva) y 13 (que los intereses también corren desde
los treinta días corridos desde la fecha de recepción conforme de la factura o de la
recepción definitiva de los bienes.
Expresan que, según se dijo en los considerandos del Decreto n°
3750/08, las nuevas pericias a realizarse que invoca la actora sólo se dispusieron
con el mero fin de evaluar las sanciones a aplicar a la adjudicataria, pero no en
relación a la suspensión de la ejecución del contrato, la cual ya estaba
debidamente motivada y definitivamente decidida. Por ello la no realización de
esas nuevas pericias en nada modifica la decisión definitiva de suspensión del
contrato y no pago a STROYPROJECT puesto que el mal estado de la mercadería
-que determina el incumplimiento de las obligaciones de la adjudicataria- ya está
acreditado mediante pruebas consentidas por dicha empresa.
Intuyen que la empresa no cumplió con el requerimiento cursado en el
acta notarial referida dado que no le convenía que se concretaran esas nuevas
medidas, puesto que eso hubiera habilitado a la aplicación de sanciones (pérdida
de la garantía, exclusión del registro de proveedores, multas)
C) Dictamen de Procuración General.
El Ministerio Público entiende que la pretensión de pago de 5.000
cartuchos de material de siembra no puede prosperar dado que el acto
administrativo que dispuso la suspensión de la ejecución del contrato se encuentra
suficientemente motivada en los desperfectos que presentaron los mismos, los
cuales han quedado debidamente acreditados mediante constatación efectuada por
ante la Escribanía General de Gobernación y han sido reconocidos por la empresa
adjudicataria-cedente. Agrega que tal medida encuentra su apoyo en las
prerrogativas de la Administración y en clausulas exorbitantes implícitas en todo
contrato administrativo. Examina los motivos expuestos en las decisiones atacadas
para concluir que no son fútiles ni arbitrarios. Cita lo normado en los arts. 27 y 26
del Pliego de Bases y Condiciones Generales, y al Decreto Acuerdo n° 66/82, para
aclarar que el acto impugnado se ajusta a tal normativa y para concluir que mal
puede pretenderse el pago, siendo inoficioso la acreditación de la totalidad de la
entrega de cartuchos por cuanto el pago de los mismos no resulta procedente dado
que la mercadería entregada presentaba fallas y no resultaba apta para el fin
previsto por la Administración al contratar el suministro, configurando tal
supuesto un incumplimiento -del contrato- por parte de la empresa. Dictamina que
la demanda no puede prosperar por lo que sugiere que se la rechace.
II. PRUEBA RENDIDA.
Se rindió la siguiente prueba:
1) Instrumental:
a.- Copia de: Cesión de derechos y acciones litigiosos S.R.L.
Unipersonal Ood -Stroyprojet Eood- a favor de Osvaldo José Lima, escritura n° 9
del 5-2-2015 ante la notaria titular del registro n° 516 de Capital(fs. 1/4), acta de
notificación notarial de Osvaldo José Lima a la Gobernación de la Provincia y al
Ministerio de Agroindustria y Tecnología de fecha 18-2-2015 (fs. 5/9), decretos n°
3203/08 y n° 3750/08, reclamo administrativo incoado el 4-10-2011 (fs. 19/20),
escrito “Se remitan actuaciones a asesoría letrada de fecha 9-11-2011 (fs. 21),
escrito “Se expida asesoría letrada. Pronto despacho” de fecha 14/7/2014 (fs. 22),
escrito “Recurso de revocatoria. Denuncia de ilegitimidad” de fecha 27-4-2015
(fs. 23/26).
b.- Expediente administrativo n° 334-P-08, carat. “Licitación pública
adquisición de bengalas y cartuchos antigranizo”, el que quedó registrado en el
Tribunal bajo el n° 95.165 (paq) (fs. 57).
c.- Copia de: Acta notarial solicitada por María Verónica Lima,
apoderada de Osvaldo José Lima (h) de fecha 23-5-2016 (fs. 59/65), invoice
(factura de operación de comercio internacional) #8017 de fecha 17-11-2008 y
#8017 del 2-12-2008 emitidas por Stroyproject Ltd. a la Dirección de Agricultura
y Contingencias Climáticas del Ministerio de Producción, Tecnología e
Innovación del Gobierno de la Provincia de Mendoza (fs. 66/71), Air Waybill
(documento de transporte aéreo - AWB) n° 055-1209 8100 y n° 055-1209 8262
emitidas el 25-11-2008 y el 4-12-2008, respectivamente, por la empresa cedente al
Ministerio de Producción, Tecnología e Innovación, junto con las constancias de
su comunicación al destinatario (fs. 72/76).
d.- Expedientes administrativos n° 5849-D-2015, “Lima, Osvaldo José
e/recurso de revocatoria”; n° 12430-S-201, “Stroyproject Eood formula reclamo
administrativo”; n° 1933-L-2008, “Lima, Osvaldo José r/ contratación directa”; n°
182-L-2009, “Lima, Osvaldo r/ rec. aclaratoria” y n° 11999-L-2008, “Lima,
Osvaldo en representación de Stroyproject e/ rec. de revocatoria”, los que
quedaron registrados A.E.V. bajo el n° 95.751/23 (fs. 153).
2) Declaración de testigos:
a.- A fs. 125/126 consta la declaración de Rodolfo Mosquera, quien dijo
haber hecho entrega de las bengalas antigranizo de Stroyproject para el Gobierno
de la Provincia. Respondió que: es el gerente y presidente de Win Air SA, que
durante el año 2008 era encargada del transporte de la mercadería desde el
Aeropuerto Internacional de Ezeiza hasta la Dirección de Agricultura y
Contingencias Climáticas de la Provincia de Mendoza, aunque la entrega la hacían
en el Polvorín de la Cuarta Brigada Aérea; que intervino en dos embarques
durante noviembre y diciembre de 2008, de traslado de cartuchos y bengalas
antigranizo adquiridos por la Provincia de Mendoza; que la empresa Stroyproject
era de Bulgaria; que las copias agregadas a fs. 72/75 de autos aparentemente son
las guías; que las guías son emitidas por la compañía aérea que hace el transporte
aéreo y no por el agente de carga; que en las guías se transcribe “NOTIFY: WIN
AIRE SA (BUE)” porque según normas internacionales el agente que contrata a la
compañía aérea en origen, en este caso en Sofía, menciona al agente de carga en
destino que se hará cargo de la logística y al incluirlo como notificante se autoriza
al agente de carga en destino a retirar los documentos de transporte y
documentación comercial adjunta para proceder al despacho de aduana y
nacionalización de la mercadería, aunque el carácter de notificante no acredita la
propiedad de la mercadería, que sigue en poder del consignatario.
3) Informes:
a.- A fs. 155/157 la IV Brigada de la Fuera Aérea Argentina informa que

en el Hangar de la IV Brigada Aérea utilizado por la Dirección de Agricultura y
Contingencias Climáticas no se encuentran depositados cartuchos antigranizo; que
tal material se encuentra en el Polvorín de la Unidad siendo éste el lugar físico
apto para tal fin; y que el control de estado y conteo de los cartuchos escapa a las
responsabilidades de esa Unidad Militar, siendo exclusiva atribución de los
usuarios.
b.- A fs. 166/170 el Departamento Aduana de Mendoza (AFIP) informa
que, de acuerdo a los registros de esa repartición, existe sólo un contribuyente
habilitado, activo para operar, con fecha de alta el 13-1-2016, a nombre de
Stroyproject Wather Modification SA. También se registran como contribuyentes
a Stroyproject, Stroyproject Argentina SRL, y Stroyproject Sudamericana SRL.
Asimismo, a fs. 202/204 el Jefe de División Operativa Mendoza del
Departamento Aduana de Mendoza (AFIP) informa que la firma Stroyproject
Eood CDI 30-71421169-9 no se ha registrado en ningún momento como
importado o exportador.
c.- A fs. 173/184 el presidente de Win Aire SA informa que esa empresa
intervino en dos embarques de material antigranizo (de 2.500 cartuchos y 8.000
bengalas c/u) adquiridos por el Gobierno de Mendoza a través de la Dirección de
Agricultura y Contingencias Climáticas, a la empresa Stroyproject Ltd EOOD de
Bulgaria, en carácter de agente de entrega final, contratada por la empresa Sky-XS
Ltd. del país de origen. Adjunta copias de las guías aéreas: n° 055-1209 8100 con
fecha de entrega 29-11-2008 en el Polvorín de la IV Brigada Aérea de Mendoza,
El Plumerillo, Las Heras, Mendoza; y n° 055-1209 8262 con fecha de entrega el
15-12-2008 en el mismo lugar.
d.- A fs. 208/218 Viviana E. Fernández, Despachante de Aduana Reg. 27-
20677979-4 informa que prestó servicios profesionales al Gobierno de Mendoza,
en la coordinación operativa de comercio exterior para la Dirección de
Contingencias, en el programa de Lucha Antigranizo; que por razones de
jurisdicción interviene un despachante de aduana ante el servicio aduanero de
Ezeiza; que con fecha 27-11-2008 fueron importadas ante Aduana Ezeiza la
cantidad de 8.000 bengalas y 2.500 cartuchos para la lucha antigranizo, mediante
expediente SIGEA 12210-7893-08, material procedente de Bulgaria enviado por
Stroyproject Ltd bajo su factura n° 8017 del 17-11-2008; que con fecha 11-12-
2008 fueron importadas ante Aduana Ezeiza otra cantidad de 8.000 bengalas y
2.500 cartuchos para la lucha antigranizo mediante expediente SIGEA 12210-
8160-08 material procedente de Bulgaria, enviado por Stroyproject Ltd bajo su
factura n° 8017 de fecha 2-12-2008; que ambas nacionalizaciones se hicieron en
el marco de la Ley 25.613; que el destino final de la mercadería fue la IV Brigada
Aérea de Mendoza y que una vez liberadas aduaneramente termina su
intervención. Adjunta copia de las actuaciones.
En tercer término el mismo departamento de Aduana informa a fs.
279/283 que la Tesorería General de la Provincia registra dos operaciones de
importación en noviembre y diciembre de 2008 de “metal precios en estado
coloidal, compuestos inorgánicos u orgánicos de metal precios, amalgamas de
metal precioso”, no siendo coincidente tal posición arancelaria declarada con
material antigranizo (cartuchos).
e.- A fs. 221/253 el Director de Agricultura y Contingencias Climáticas
informa sobre los expedientes en los que tramitaron los pagos por 16.000
unidades de bengalas antigranizo (n° 1316-P-2008-01408 y n° 1402-P-2008,
precio unitario $141,12), que sí fueron recibidos por esa Dirección los cartuchos
antigranizo cuya provisión fue adjudicada mediante Decreto n° 3203/08, pero que
fueron inmovilizados por Decreto n° 3750/08; que de acuerdo a la constancia del
Libro de Movimientos de Artificios Pirotécnicos en el 2008 se recibió el material
en dos entregas: una primera de fecha 27-11-2008 de 4.000 bengalas y el día 29-
11-2008 ingresaron 4.000 bengalas y 2.500 cartuchos, sin que en el libro se haya
vinculado con factura alguna. La segunda entrega fue el día 12-12-2008, se
recibieron 8.000 bengalas y 1.800 cartuchos sin que tampoco se haya vinculado en
el libro con factura alguna. Agrega que en la actualidad (24-10-2016) los
elementos que fueron inmovilizados se encuentran depositados en el Polvorín n°
1830 de la IV Brigada de la Fuerza Aérea Argentina.
f.- A fs. 265/266 el Jefe del Departamento Técnico Administrativo de la
Agencia Nacional de Materiales Controlados (ANMAC) del Ministerio de Justicia

y Derechos Humanos informa que en el 2008 se autorizó al Gobierno de la
Provincia de Mendoza, en dos oportunidades, a la importación de artículos
pirotécnicos (autorización RENAR n° 002311 del 14-11-2008 y n° 002337 del 9-
12-2008), por un total de 8.000 bengalas antigranizo y 2.500 cartuchos
antigranizo. El material de la Autorización n° 002311 arribó al país el 25-11-2008
siendo verificado por ese organismo el 27-11 del mismo año y el material de la
Autorización n° 002337 arribó el 10-12 y al día siguiente fue verificado por el
organismo.
III.- SOLUCION DEL CASO:
1.- Cuestiones a resolver.
Tal como ha sido planteado, el asunto estriba en analizar si corresponde
reconocer al actor el invocado derecho a obtener el pago del precio
correspondiente a la parte del contrato de suministro que dice haber cumplido
(renglón 1 de la contratación directa n° 3056/08/907 autorizada por Decreto n°
2931/2008 consistente en 5.000 cartuchos antigranizo), cuya ejecución -y orden
de pago- fuera suspendida por Decreto n° 3750/2008.
2.- Antecedentes.
De las actuaciones administrativas y demás prueba producida en la causa,
así como de lo afirmado en forma concordante por las partes, surgen los siguientes
antecedentes de relevancia para la resolución del caso:
a.- Mediante Decreto n° 1497/2008 el Poder Ejecutivo provincial
autorizó el llamado a licitación pública nacional e internacional para la
adquisición de 16.000 unidades de químicos BIP (IAg Burn in Place, o bengalas
antigranizo), y 5.000 unidades químicos eyectables (IAg, o cartuchos antigranizo)
para el Programa de Lucha Activa Antigranizo, Temporada 2008/2009, aprobando
para ello el pliego de condiciones particulares obrante a fs. 15/22 del expte.adm.n°
334-P-08-01408 (arts 1° y 2°, vid fs. 59/90, expte.adm.cit.).
Respecto de los cartuchos, tal documentación licitatoria requería que el
material de siembra debía reunir las siguientes características: 1- contener una
cantidad de Ioduro de Plata (IAg) igual o superior a 20 gr por unidad; 2- poseer un
rendimiento o cantidad de núcleos de cristalización por gramo de composición
pirotécnica mayor a 1 x 1013 a temperatura de -10°C, lo cual sería certificado por
el Gobierno de Mendoza a través de organismos competentes (previo ensayo en
cámara de nubes); 3- una velocidad de siembra 80 m/seg; 4- tiempo de
combustión: 30 a 40 segundos; 5- un electroiniciador de fuego a través de sistema
remoto por contacto eléctrico de 0,45 A; y, 6- un largo total entre 120 y 150 mm,
junto con un diámetro entre 21 y 23 mm (vid fs. 15, expte.adm.cit.).
b.- Se presentaron 3 propuestas de: Stroyproject SRL, Ice Crystal
Engineering LLC y Texas Weather Modification Association; las cuales fueron
consideradas inadmisibles mediante Decreto n° 2931 de fecha 23-10-2008 por
padecer de irregularidades formales, autorizándose a realizar la adquisición
mediante contratación directa en las mismas condiciones fijadas por el Decreto n°
1497/08 (vid fs. 491/2931, expte.adm.cit.).
c.- A esta segunda convocatoria presentaron propuestas las firmas:
Stroyproject sociedad unipersonal de responsabilidad limitada (SURL) de Hristo
Krousarski y Texas Weather Modification Association, siendo adjudicada por
Decreto n° 3203/2008 a la oferta de la primera (obrante a fs. 519/570 del
expte.adm.cit., vid asimismo las exigencias formales acreditadas a fs. 7/33 del
expte.adm.n° 1933-L-2008-01283), en la cantidad de 16.000 bengalas al precio
unitario de pesos $ 141,12 y en la cantidad de 5.000 cartuchos al precio unitario
de pesos $ 92,40 (vid art. 1°, a fs. 626/628).
La firma acreditó las especificaciones técnicas exigidas mediante:
1- análisis realizado entre el 1 y el 6-4-2008, sobre una muestra de composición
pirotécnica de AgJ tomada por el solicitante “Stroyproyect” SURL, encargado
el 26-2-2008, expedido por el Instituto Nacional de Meteorología e Hidrología-
Filial Plovdiv, sector de microfísica de las nubes y las lluvias (SPAF) dirigido
por c.c. Peter Konstantinov, del cual resultó una cantidad media de cristales de
hielo por gramo de mezcla pirotécnica igual a 1,18.10 13 (prueba en forma de
polvo) y 1,07.1013 (prueba prensada, vid traducción de fs. 542/546,
expte.adm.cit.).
2- Acto de ensayo (en una cámara nube) aprobado por el director A.A. Ivanov del
Organismo del Estado Observatorio Aerológico Central, de Roshydromet,

Federación Rusa, realizados durante junio y julio de 2007 sobre 6 muestras
entregadas por la compañía comitente “Aplicaciones de Aviación General 3D
SA” de Grecia (a quien habría sido provistas por la firma “Stroyproject
EOOD” de Bulgaria), de cuyas mediciones resultó un rendimiento de cristales
de hielo por gramo, a una temperatura de -10° C, de entre 1,37*1013 a
1,84*1013 (vid traducción a fs. 550/553, expte.adm.cit.).
3- Una nota de fecha 30-10-2008 remitida por el investigador científico
P.Konstantinov del Instituto Nacional Meteorología de la Academia Búlgara de
Ciencias, al gerente de S.P. Stroyproject EOOD calculando cuánto sería la
productividad del cartucho pirotécnico de 75 gr y la del cartucho de 150 gr.
(vid traducción a fs. 555, expte.adm.cit.)
d.- En fecha 28-3-2008 se emitieron los volantes de imputación
preventiva y de imputación definitiva del gasto (fs. 629/630, expte.adm.cit.), tras
lo cual se libró la orden de compra n°16.138. Acto seguido, el 25-11-2008 la firma
adjudicataria-contratista depositó una póliza de seguro de caución n° 107305 y
dinero en efectivo por la diferencia en concepto de garantía de adjudicación (fs.
641/647 y fs. 650). También consta el pago del respectivo impuesto de sellos, el
día 24-11-2008 (fs. 652, 672 y 692/694).
e.- Surge de manera documentada y concordante que el día 29 de
noviembre de 2008 se hizo una primera entrega, en el Polvorín de la IV Brigada
Aérea con asiento en El Plumerillo, Las Heras la cantidad de 2.500 cartuchos, los
que al mismo tiempo fueron recibidos por funcionarios de la DACC, embalados
en 1 pallet de 12 cajas de madera
f.- Tras la presentación del certificado de origen n° 004425 emitido el 11-
11-2008 correspondiente a la exportación de 8.000 “burn in place flare”
(embaladas en 100 cajas de madera) y de 2.500 “pyro-patrons” o “cartridges”
(embaladas en 11 cajas de madera con 225 piezas, más otra caja con 25 unidades),
junto con la Invoice #8017 del 17-11-2008 emitido por Stroyproject Ltd a nombre
de la Dirección de Agricultura y Contingencias Climáticas del Ministerio de
Producción, Tecnología e Innovación del Gobierno de Mendoza (vid fs. 670/671 y
695/697), en fecha 4-12-2008 fue emitido el volante Devengado/Liquidado n°
2008-161-608 por la suma de $1.359.960 ($1.128.960 por la adquisición del
insumo código 130010069 y $231.000 por el insumo 140010014, vid fs. 698).
El mismo día habían sido recibidas de Viviana E. Fernández (por Estudio
Aduanero y de Comercio Exterior) las copias de la documentación
correspondiente a la operación tramitada por la actuación n° 12210-7893-2008 del
SIGEA (Sistema de Gestión de Expedientes y Actuaciones de la AFIP, vid fs.
701/740).
g.- El día 6-12-2008 el Director de la DACC, envió un correo electrónico
a Hristo Krusharski y Victor Tarabanko, por Stroyproject Ltd., informando que el
anterior 5-12 “realizando vuelos de siembra en nubes con cartuchos Loza 30”
tuvieron fallas con algunos de estos elementos, los cuales pertenecían “al primer
embarque enviado desde Bulgaria y que” había sido recibido “el día 29 de
noviembre de 2.008 en Mendoza, 2.500 de un total de los 5.000 cartuchos que
fueran adjudicados en la licitación pública… Exp. 334-P-01408 y Decreto 3203-
08” (sic, vid fs. 741, expte.adm.cit.).
Previo a ello, el comandante del vuelo de siembra realizado el 5-12,
Oscar A. Charparin, había dejado constancia (en el folio 1016 del registro
respectivo) que el porta cartuchos F/5 había quedado “inutilizado por explosión
de un cartucho” (fs. 745); y, al día siguiente, el 6-12-2008, labró un formulario de
informe PREVAC de riesgo potencial informando que “en la zona de Juncalito
con la aeronave Lucha I… volando en siembra de tope a 16500 pies, y luego de
haber detonado 98 cartuchos, el cartucho n° 99, hizo una gran detonación,
sintiéndose en cabina un golpe en los pies de ambos tripulantes. Se eyectaron los
cartuchos restantes sin problemas y luego se procedió por orden del COR a bajar
a siembra de base. Luego del aterrizaje y al extraer el portacartuchos se
comprobó que dicho elemento estaba literalmente abierto por la onda expansiva
en uno de sus extremos, con 7 remaches cortados en la parte inferior y 6 en la
superior”. A continuación el comandante Héctor Padin, asesor PREVAC, por nota
interna PREVAC n° 30 sugirió con carácter de urgente la suspensión de la
utilización de cartuchos hasta que se determine con certeza la falla ocurrida (fs.
743/744).
Tales novedades fueron comunicadas por el Coordinador de
Mantenimiento del Departamento Aeronáutica al Director de la DACC, por nota
del 7-12-2008, aclarando que se había decidido –en consenso con las jefaturas de
operaciones y mantenimiento de aeronaves- “Suspender el Sembrado de Tope de
Nubes con Cartuchos hasta tanto se determine mediante el análisis
correspondiente las causas que originaron la Falla en el Cartucho de referencia,
sugiriendo a su vez sean analizados todos los Cartuchos que a futuro serán
instalados y posteriormente utilizados para este tipo de siembra de nubes” (el
destacado es del original, vid fs. 742, expte.adm.cit.).
De la misma forma, a través de otra nota fechada el 10-12-2008 el
Director de la DACC informó la novedad al Ministro de Producción, Tecnología e
Innovación, detallando que se había suspendido la siembra de nubes en tope, que
se realiza con cartuchos; y que aunque del 100% de la actividad -total- de siembra,
sólo el 11,4% es realizada por cartuchos, igualmente era necesario contar con la
garantía de seguridad necesaria para su uso (fs. 746, expte.adm.cit.).
Por último, a través de una nota entregada el 11-12-2008 en el domicilio
legal constituido en la Ciudad de Mendoza por Stroyproject Ltd., la DACC
emplazó a la contratista a que “den solución urgente y global, en legal y técnica
forma, a los problemas presentados en dichos cartuchos, y garanticen que el
saldo del embarque recibido y del pendiente de entrega, no presenten las
mencionadas fallas” (fs. 747, expte.adm.cit.).
h.- Hubo una segunda entrega de cartuchos, entre el 12 y el 15 de
diciembre del mismo año, no habiendo certeza tampoco sobre la cantidad
efectivamente recibida en esta ocasión, pues en la guía de transporte aéreo consta
la cantidad de 2.500 (lo cual concuerda con: la factura emitida en Bulgaria, las
actuaciones de la AFIP-DGA y las autorizaciones de la ANMAC), pero en el
Libro de Movimientos de Artificios Pirotécnicos sólo figuran 1.800 (vid copias de
las guías aéreas: n° 055-1209 8100 y n° 055-1209 8262, remitidas por el
presidente de Win Aire SA a fs. 173/184, y copias del Libro de Movimientos de
Artificios Pirotécnicos remitidas por el Director de la DACC a fs. 221/253 de
autos).
i.- Con fecha 15-12-2015 el Dr. Osvaldo José Lima, en su carácter de
representante de la Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal Ood
denominada Stroyproject Eood, requirió los servicios profesionales de la notaria
María Noelia Renalias, titular del registro n° 569, con el objeto de constatar la
visita realizada en esa fecha, junto a dos técnicos pertenecientes a la empresa y al
representante en Argentina de la misma, Sr. Víctor Tarabanko, al hangar de la IV
Brigada Aérea perteneciente a Lucha Antigranizo, donde fueron atendidos por el
Jefe del Área de Mantenimiento del Departamento de Aeronáutica (Enrique
Vilouta). Así, consta que ingresaron a un taller; que el Sr. Vilouta les exhibió la
cartuchera que iba adosada al avión y que resultó dañada por la explosión de uno
de los cartuchos (estaba levantada la chapa superior de un cartucho de acero
inoxidable y sueltos 5 remaches); que también les mostró dos cartucheras
ubicadas al lado de la anterior adentro de las cuales todavía estaban los
respectivos cartuchos; que adicionalmente les explicó que se había detectado otro
problema consistente en que una importante cantidad de cartuchos que luego de
utilizados queda sobresalido parte del iniciador lo cual podría dificultar el
desarmado de la cartuchera para extraer los cartuchos servidos. Acto seguido se
extrae el cartucho estallado observándose que estaba rajado longitudinalmente de
lado a lado, quemado del lado de adentro y faltándole la parte que se denomina
culote. En el mismo se encuentra asentada la fecha de producción 30/01/08.
Luego se procedió a probar cuatro cartuchos tomados al azar de la caja, los que –
tras ser identificados y constatada la fecha de su cargado y de producción- fueron
disparados mediante contacto eléctrico, desde una cartuchera apoyada sobre la
tierra, en un descampado al lado del hangar. El tercer estallido se produjo en dos
partes. Volvieron al hangar a fin de analizar la cartuchera utilizada y el estado de
los contactos, momento en el cual observaron que parte del culote, que parece ser
de bronce, se encontraba un poco salida, trabándose un intercambio entre el Sr.
Tarabanko y el Ing. Pace (de la DACC) sobre cuál podría ser la causa de ello y su
probable vinculación con una excesiva potencia del iniciador (vid escritura n°
170, a fs. 748/752, expte.adm.cit.).
El Dr. Osvaldo José Lima (h), en representación de Stroyproject Eood

SRLUnipersonal OOD, puso en conocimiento de tales actuados al Ministerio de
Producción, Tecnología e Innovación a través de nota n° 2046-L-08-01283,
presentada el 16-12-2008 (fs. 862/864, expte.adm.cit.) en la cual se detalla,
además, que el problema del leve desplazamiento del iniciador hacia atrás como
consecuencia del disparo habría sido solucionado por los dos técnicos de la
empresa (que viajaron a este especial efecto desde Bulgaria) con herramientas
específicas reajustando los iniciadores a los culotes de diez cartuchos, que fueron
disparados a modo de prueba sin que presentaran aquél desplazamiento. Dice que
se pidió autorización al Sr. Vilouta para acondicionar el resto de los cartuchos
entregados pero les contestaron que se debía gestionar la autorización ante el
director de la DACC, por lo que estaban a la espera de respuesta. Acompañó un
CD con video de un poco más de 8 minutos de duración que daría cuenta de
pruebas realizadas en fábrica para verificar que ya no se presentan tales problemas
del iniciador al culote.
Con respecto a la explosión del cartucho explica que son disparados por
un iniciador de fabricación norteamericana, el cual tiene dos contactos eléctricos y
producto de pirotecnia que se encienda al calentarse los contactos eléctricos
produciendo la expulsión de un cilindro que contiene 0,5 gr de pólvora negra y
principio activo de ioduro de plata. El iniciador también enciende la pólvora
negra, que se quema fuera del cartucho produciendo la siembra del principio
activo. Afirma que tal cantidad de pólvora negra, y aún si fuera mayor, nunca
habría podido producir el daño que muestra el cartucho que se les exhibió pues la
boca del cartucho (por donde sale el cilindro de cartón con pólvora y el principio
activo) sólo se encuentra cubierta con silicona para protegerla de la humedad por
lo que nunca podría producir daño al cartucho de aluminio metálico de forma
longitudinal. No obstante, admite que los técnicos de la empresa no cuentan con
elementos para determinar cuál podría haber sido el contenido del cartucho capaz
de provocar un daño de tal magnitud, lo que debería ser establecido con exactitud
a través de una pericia técnica, indicando a tal efecto que podría acudirse a la
Escuela Superior Técnica del Ejército Argentino sita en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
j.- El Ministerio de Producción, Tecnología e Innovación, por su parte,
mediante Resolución notificada por cédula al domicilio legal del representante Dr.
Osvaldo Lima, citó a la empresa a constituirse -otra vez-, el día 19 de diciembre,
en el Hangar n° 7 de la IV Brigada Aérea (que ocupa el Departamento de
Aeronáutica de la DACC, donde se encuentra el taller y la base operativa del
programa de Lucha Activa Antigranizo) para constatar la apertura de las cajas que
contenían las bengalas suministradas, como así también, para inspeccionar las
cajas con cartuchos Loza 30 (que el 15 de diciembre anterior habían sido retiradas
del Polvorín -de la misma Brigada- para su examen por los representantes técnicos
de Stroyproject) y realizar pruebas con los mismos. Fue así que por Acta de
constatación instrumentada por escritura n° 148 del Protocolo General de
Gobierno, por ante el Escribano General de Gobierno, se deja constancia que se
seleccionaron 12 cajas de cartuchos cerradas (tal como habían sido recibidas por
la Provincia) y se extrajeron de 10 cartuchos al azar de cada una de ellas para
someterlas a prueba. Estos 120 cartuchos, luego de individualizados y descritos,
fueron colocados en una caja, siendo trasladados al Taller de Mantenimiento
adonde fueron cargados en una cartuchera en diferentes posiciones.
Posteriormente se trasladaron al sector “prueba banco de motores” en donde se
ubicó la cartuchera en posición vertical apoyada sobre una pared y con una
inclinación de aprox. 30°. Luego se midió el terreno hacia donde saldrían
disparados los cartuchos, colocando marcas con pintura en aerosol cada 3 metros,
hasta los 60 metros. Tras instalar un sistema eléctrico de disparo alimentado por
una batería, se efectuó la secuencia de disparos anotándose el modo de salida, el
alcance y la duración de quemado del ioduro de plata. Todo sin observaciones ni
oposiciones de los representantes de Stroyproject. Se observaron irregularidades
en el tercer, octavo, décimo, vigésimo y vigésimo segundo disparos
(fragmentación del cartucho y subsiguiente quemado en partes, junto con una alta
variación entre las distancias recorridas). Este último tiro (correspondiente al
cartucho identificado como 12R, lanzado desde la posición 22 izquierda) generó
una explosión en la cartuchera que provocó la inutilización de la misma, por lo
que se suspendió la prueba a fin de verificar y describir los daños ocasionados

para compararlos con las secuelas en las cartucheras utilizadas el 5 de diciembre y
el 4 de noviembre, llegando el Sr. Vilouta (coordinador de operaciones de la lucha
antigranizo) a la conclusión de que eran similares, como así también de que las
explosiones fueron bastantes riesgosas. Si bien el Sr. Tarabanko (representante de
Stroyproject en Argentina) manifestó que por las características de los cartuchos
era poco probable que se genere una explosión en cadena, el Sr. Vilouta insistió en
que, más allá de ello, la prueba era determinante para concluir que el evento
implicaba un alto riesgo para la aeronave. No se autorizó el desarmado de un
cartucho in situ porque no era un lugar autorizado para el desarmado de
pirotecnia. Por último, se procedió a precintar y embalar todos los elementos
probatorios y las cajas de cartuchos Loza 30, para ser trasladados el día 22 de
diciembre al Polvorín de la IV Brigada Aérea y, posteriormente, someterlas a
pericia técnica idónea.
En el mismo acto se dejó asentada la solicitud “al proveedor de que
presente la trazabilidad de los productos, las características y especificaciones
técnicas, y los procedimientos para el uso, manipulación y desarmado de las
bengalas y cartuchos, como así también los certificados de vida útil de los
mismos y fecha de vencimiento de cada pieza” (vid fs. 759/771).
k.- Fue así que por Nota n° 1398-P-2008-01408 del 23-12-2008 el
Director de la DACC solicitó al Tesorero General de la Provincia que sea retenida
la orden de pago de la primer factura por $1.359.960 hasta tanto los problemas
fueran solucionados (fs. 773).
La asesoría letrada del Ministerio de Producción, Tecnología e
Innovación recomendó la suspensión de la ejecución del contrato por razones de
interés público y que se autorizase la contratación directa urgente de la provisión
de cartuchos con el otro proponente (Ice Crystal Engineering LLC); opinión que
fue avalada por la Asesoría de Gobierno y la Dirección de Asuntos Jurídicos de
Fiscalía de Estado (fs. 777/781, 783 y 784, expte.adm.cit.); a continuación de lo
cual, por Decreto n° 3750 del 24 de diciembre de 2008, el Poder Ejecutivo
suspendió “parcialmente la ejecución de la contratación aprobada por Decreto
N° 3.203/2.008, en el renglón que adjudicó químicos eyectables (IAg,
comúnmente denominados cartuchos antigranizo), por la cantidad de cinco mil
(5.000) unidades, a la firma Stroyproyect Sociedad Unipersonal de
Responsabilidad Limitada (S.U.R.L.)”. De modo consecuente, también se
suspendió la Orden de Pago n° 608 por la suma de $1.359.960 a la misma firma.
En el art. 4° de la parte resolutiva se aclaró que la suspensión (del pago
de $462.000 correspondiente al renglón de 5.000 cartuchos antigranizo) se
extendería “hasta tanto se tenga el resultado de las nuevas pericias técnicas a
realizar por autoridad competente”, motivo por el cual por el art. 5° se ordenó “la
realización de pericias técnicas sobre todos los elementos que fueron sometidos a
prueba y a todos los cartuchos Loza 30 guardados en las cajas que fueron
recibidas por el Gobierno de la Provincia” (según consta en la escritura n° 148
del 19-12-2008 pasada ante el Escribano General de Gobierno), facultándose para
ello “al Ministerio de Producción, Tecnología e Innovación a arbitrar todas las
medidas conducentes a fin de se practiquen las pericias técnicas ordenadas”, las
que podían ser encargadas a organismos técnicos públicos o privados (art. 6°, vid
fs. 785/791).
Esta decisión fue notificada a la parte actora mediante cédula del 24-12-
2008 (fs. 792/794).
l.- Con fecha 30-12-2008 la parte actora interpuso recuso de aclaratoria
contra el antes referido Decreto n° 3750/2008 a fin de que se corrigiera, como
error material, una aseveración contenida en los considerandos de que “entre otras
anomalías” se había producido una explosión en la cartuchera de uno de los
cartuchos, cuando en verdad -según su punto de vista- ese incidente había sido la
única situación irregular. Denunció como concepto oscuro que se habría
confundido el no cuestionamiento a la realización de las pruebas, con la asunción
de responsabilidad por las fallas ocurridas, deslizando la posibilidad de que el
material no haya sido administrado en su recepción y depósito conforme la ficha
de seguridad que se entregó a la Provincial junto con el material eyectable. Por
último, encuadrable como omisión, el actor opuso que no estaban debidamente
justificadas las razones para autorizar la contratación directa de la provisión de
cartuchos antigranizo a un tercero. Adjuntó nuevas facturas a fin de separar el

pago de las bengalas entregadas, de los montos correspondientes a los cartuchos
(vid fs. 8/12, expte.adm.n° 11999-L-2008-00020, acumulado al expte.adm.n° 182-
L-2009-01283).
m.- Casi tres años después, el 4-10-2011 la parte actora opuso reclamo
administrativo dirigido a obtener el pago de la suma de $462.000 con más
intereses a tasa activa desde el 17-12-2008 (esto es, 30 días corridos desde la
presentación de la factura), hasta la fecha de su efectivo pago, en concepto de
precio por los 5.000 cartuchos antigranizo entregados a la Provincia (mercadería
facturada el 17-11-2008), en el marco de la contratación directa adjudicada por
Decreto n° 3203/08.
Afirmó que el Gobierno de la Provincia dejó transcurrir el tiempo sin
actividad alguna, a punto tal que se produjo el vencimiento de los cartuchos
antigranizo (que tenían 3 años de garantía desde su fabricación en setiembre de
2008) por lo que la mercadería ya no resultaba apta. Agregó que la empresa, en
dos oportunidades (el 29-4-2009 y 23-10-2009, habiendo este último dado origen
al expte.adm.n° 1386-L-2009-01283), había ofrecido una caja con 250 cartuchos
para ser probados sin que la Provincia se hubiera expedido. Concluyó que la
suspensión de la contratación por tiempo indeterminado, sine die, sin plazo para la
realización de las operaciones periciales le produjo un evidente perjuicio
económico; ya que perdió la posibilidad de disponer de los 5.000 cartuchos
retenidos y, por otra parte, continuó sin percibir importe alguno por su entrega
(vid fs. 1/2 vta., expte.adm.n°12430-S-2011-00020).
En fecha 9-11-2011 urgió el trámite (vid nota agregada a fs. 11 y vta.
expte.adm.cit.)
n.- El 5 de febrero de 2015 el Dr. Lima notificó al Gobierno de la
Provincia la cesión de derechos y acciones litigiosos efectuados por la firma
búlgara hacia su persona vinculados el reclamo de pago del precio por la provisión
de 5.000 cartuchos antigranizo (de siembra de material a base de ioduro de plata)
adquiridos por la Provincia mediante contratación directa n° 3056/08/90 que
tramitara en las actuaciones n° 334-P-2008-01408 (y el reclamo en las actuaciones
administrativas n° 12430-S-2011-00020, vid fs. 20/24, expte.adm.n° 12430-s-
2011-00020).
ñ.- Finalmente, con fecha 27-4-2015 el Dr. Lima interpuso por ante el
Gobernador de la Provincia recurso de revocatoria por denegatoria tácita al
reclamo antes descrito (vid fs. 1/5, expte.adm.n° 5846-D-2015-00020).
La Asesoría Letrada del Ministerio, con fecha 11-9-2015, sugirió que
previo a resolver sobre el aspecto sustancial de la impugnación, la DACC
produzca el dictamen técnico ordenado en el art. 5° del Decreto 3750/08 y/o
indique cuáles son los organismos técnicos públicos o privados competentes a tal
fin, en los términos de lo previsto por el art. 7° del mismo resolutivo. En tal
contexto, el 1-10-2015 el director de la DACC informó que la Dirección General
de Fabricaciones Militares y el Instituto de Investigaciones Científicas y Técnicas
para la Defensa (CITEDEF), ambos dependientes del Ministerio de Defensa de la
Nación, revisten la calidad de organismos técnicos especializados para llevar a
cabo las pericias solicitadas (vid fs. 23/24 y 36, expte.adm.cit.).
Por último, el 29-5-2016 el Ministerio envió oficios al CITEDEF y a la
Dirección General de Fabricaciones Militares, el segundo de los cuales fue
respondido por el Director de Coordinación de la Dirección General de
Fabricaciones Militares diciendo que la Dirección de la Fábrica Militar entendía
que como una de las pericias es de funcionamiento –consistente en realizar
disparos en cartuchera fija- no dispone de los medios para llevarla a cabo, ni
tampoco posee experiencia ni conocimiento en cuanto al desarme de las mismas
(vid fs. 46/49, expte.adm.cit.).
3.- Pliegos de la contratación.
Tiene dicho este Tribunal desde antiguo, que los pliegos de bases y
condiciones constituyen el conjunto de cláusulas redactadas por la Administración
en la que se especifica el suministro, obra o servicio que se licita, estableciendo
las particularidades del futuro contrato y determinando el trámite a seguir hasta su
culminación (LS: 280-009).
Con respecto a la entrega y recepción de las mercaderías, el pliego
general de la licitación pública (agregado a fs. 10/13 del expte.adm.n° 334-P-08-
01408, cuyas condiciones fueron mantenidas al autorizarse la contratación directa

que precedió del contrato de marras) especifica que los recibos o remitos firmados
en el momento de la descarga y entrada de los artículos a los depósitos tienen
carácter de recepción provisoria, es decir, sujeta a revisión hasta los siete días
posteriores de la entrega de los bienes (art. 4°).
La recepción definitiva no liberaba del todo al contratista pues quedaban
subsistentes las responsabilidades por los defectos de origen o vicios de
fabricación que se advirtieran con motivo del uso de los bienes suministrados; a
más de que el contratista estaba obligado a reponer tales bienes en los términos y
el lugar que se le indicara.
En caso de que se rechazase mercadería, el contratista debía ser
emplazado a retirarla en el término de treinta días, vencido el cual quedaban en
propiedad de la Administración contratante, sin derecho a reclamo alguno ni
cargo, y sin perjuicio de las penalidades que podían ser aplicables porque la
entrega no se ajustó a las condiciones convenidas (art. 26°).
En efecto, si el suministro no se hubiera ajustado a la calidad y demás
condiciones prefijadas, la repartición interesada debía hacer conocer por escrito
esa circunstancia al Ministerio, por intermedio del cual se debía intimar a la
debida provisión otorgando al co-contratante un plazo de hasta cinco días corridos
desde la notificación. Recién pasado el mismo, sin que se hubieran alegado y
comprobado razones de fuerza mayor, el proveedor podía ser considerado en mora
automática siendo pasible de penalidades como: la pérdida de la garantía, la
rescisión parcial de la adjudicación, multa de hasta el 20% del valor de los bienes
no entregados, además de la eventual acción judicial por la reparación de los
daños y perjuicios derivados (art. 27°, concordantemente con lo que reglaban los
arts. 55° y sgtes. del Decreto Acuerdo n° 7061/67).
El Pliego de Condiciones Particulares fijaba el lugar de entrega en las
instalaciones que el Departamento de Aeronáutica (de Mendoza) posee en la IV
Brigada Aérea, ubicada a 7,5 km de la Ciudad de Mendoza (vid fs. 15/20 del
expte.adm.cit.).
4.- Algunas señeras pautas fijadas por la C.S.J.N. en materia de
ejecución de contratos con la Administración, que cabe considerar.
Tiene dicho la Corte Federal (y esta Sala ha adherido a tales criterios,
vid: L.S. 202-27; 374-132; 404-240; 423-81; 447-186) que los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión (art. 1198 del anterior C.C.), principio que es aplicable en el ámbito de
los contratos administrativos (Fallos: 305:1011, considerando 9° y sus citas, entre
otros), por lo que es exigible a los contratantes un comportamiento coherente,
ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación
que implique un obrar incompatible con la confianza que (merced a sus actos
anteriores) se ha suscitado en la otra parte (Fallos: 315:890, entre otros).
Es que el principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo
nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las
más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (Fallos: 312:1725,
considerando 10). Dicha premisa sirve de base, a su vez, a otras dos. Por un lado,
hace exigible a la administración que no incurra en prácticas que impliquen
comprometer los intereses superiores que ella está obligada a preservar (Fallos:
310:2278, considerando 9°). Como contrapartida, el contratista debe comportarse
con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de
colaborador de la administración en la realización de un fin público.
Desde esa perspectiva debe examinarse la legitimidad de la suspensión
parcial de la ejecución del contrato.
5.- Ejercicio de la excepción de incumplimiento contractual por parte
de la Administración contratante: límites y derechos del cocontratante.
La posibilidad de suspender parcialmente la ejecución del contrato por
parte de la Administración ante el incumplimiento del proveedor cocontratante, no
está prevista de un modo expreso ni en la Ley de Contabilidad 3799 ni en el
Decreto Acuerdo n° 7061/67, vigentes a la época en que se celebró el contrato de
suministro en cuestión, ni en sus pliegos.
Empero, la doctrina especializada no descarta la posibilidad de que -por
aplicación de las reglas generales atinentes a los contratos bilaterales o con
prestaciones recíprocas-, así como en determinadas circunstancias el cocontratante

puede hacer mérito de la “exceptio non adimpleti contractus” (vid, asimismo, lo
dicho por este Tribunal en la causa “Le Mura, María Teresa”, CUIJ n° 13-
02122937-1 (012174-10856101), sentencia del 16-3-2016); del mismo modo, en
el supuesto de incumplimiento por parte del contratante particular, la
Administración Pública puede -si lo estima pertinente- invocar y poner en juego
dicha excepción. Sostenía Miguel S. Marienhoff que no hay razón que se oponga
a ello pues se trata de una obvia facultad correspondiente a todo contratante, entre
los cuales corresponde incluir a la Administración Pública (“Tratado de derecho
administrativo”, T. III-A, Abeledo Perrot, 4ª. ed. act., 2011, Bs.As., p. 347).
Así también Rafael Bielsa y Roberto E. Luqui (actualizador), admiten la
posibilidad de aplicar los institutos propios del régimen de derecho común a los
“contratos de derecho público”, aunque propugnando que las cuestiones que
surjan en el cumplimiento del contrato deben resolverse administrativamente; sin
perjuicio de la responsabilidad del Estado.
Señalan que si la Administración Pública considera que la cosa
suministrada no es de la calidad contratada, ella puede rechazarla. Sin embargo,
como la oposición de la Administración Pública a recibir las cosas objeto de
suministro puede ser alguna vez injustificada o arbitraria y, como la comprobación
de la falta del suministrador puede ser difícil en el momento del litigio judicial –lo
que libraría la suerte de éste a la discreción de la Administración Pública-, sin
duda que se hace necesario un procedimiento que asegure eficazmente la
regularidad o certeza de esta comprobación -en razón de sus ulteriores
consecuencias- recomendándose el empleo de peritos arbitradores, tal como se
prescribe en el actual art. 1157 del C.C.y C. (“Derecho administrativo”, T. II, La
Ley, 7ª ed. act., 2017, C.A.B.A., pp. 1163/1164).
Es claro que el ejercicio por parte de la Administración de tal facultad
suspensiva de un contrato ya celebrado y en ejecución, como cualquier otra
competencia o potestad pública en el marco del Estado de Derecho, está sujeta a
límites y contrapesos, a más de que su ejercicio irregular o abusivo puede generar
el derecho a ser indemnizado por parte del contratista afectado.
Así, por ejemplo, el art. 115° del Decreto 893/12 y el actual art. 89° del
Decreto n° 1030/2016 (reglamentarios del Reglamento de Contrataciones de la
Administración Nacional contenido en el Decreto delegado n° 1023/2001),
autoriza al proveedor a intimar al Estado si éste no otorga la conformidad u
recepción definitiva.
Carlos F. Balbín sostiene que conviene distinguir entre la excepción a
favor del particular y del Estado. Entiende que es posible imaginar un escenario
en el que el Estado invoque la excepción de incumplimiento contractual,
eventualmente, ante el reclamo por cumplimiento del particular, suspendiendo la
ejecución del contrato. Piensa, por caso, en la facultad que prevé el art. 53 inc. b)
de la Ley 13.064 (de obras públicas de la Nación). En tal hipótesis se pregunta
qué alternativas le quedan al cocontratante particular si la Administración
prolonga la suspensión de la ejecución del contrato más allá del lapso
contemplado en la ley (de tres meses, dispositivo también regulado en el art. 82°
inc. c- de la mendocina Ley 4416 de obras públicas, con idéntico lapso),
respondiendo que el particular debe iniciar judicialmente una acción por rescisión
contractual (por el incumplimiento del contrato por causas imputables al Estado) y
reclamar, consecuentemente, la indemnización por los daños y perjuicios.
Sin embargo, concluye, lo más habitual es que, en tal contexto, el poder
administrador extinga el contrato por causas imputables al cocontratante
(incumplimiento de sus obligaciones), por sí y ante sí, sin necesidad de
intervención judicial (en ejercicio de los poderes exorbitantes que le reconozca la
ley y/o el pliego), y reclame por los daños y perjuicios, a más de ejecutar el
contrato por terceros (“Tratado de derecho administrativo”, T. IV, La Ley, 2ª ed.
act. y ampl., 2015, CABA, pp. 786/792).
Vale citar al respecto lo dicho por la P.T.N. en oportunidad de que,
sentado el reconocimiento al contratista del derecho a percibir una indemnización
por los daños que probare haber sufrido, se discutía la extensión o cuantía de la
indemnización. En Dictámenes… T. 233, P. 256 se dijo que resultaba
improcedente el reconocimiento en sede administrativa del lucro cesante como
consecuencia de la suspensión lícita en la ejecución de los contratos (en el caso,
por parte de la ex Somisa S.A. en virtud de hallarse en pleno proceso de

privatización), pues si en la hipótesis de revocación de un contrato administrativo
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, es decir, por razones de
interés público, no corresponde el pago del lucro cesante, que es la solución que
corresponde al caso de extinción; con mayor razón tal restricción le cabe a una
situación de intensidad menor como es la mera suspensión.
6.- Precedentes jurisprudenciales.
Es difícil encontrar casos judiciales en los que se hayan analizado las
implicancias de la suspensión de la ejecución de un contrato por parte de la
Administración contratante debido a defectos en la calidad o características
técnicas de las mercaderías suministradas.
Con ribetes parecidos puede citarse lo resuelto por la CSJN en fallo del
18-7-2002 recaído en la causa A. 308. XXXVI.R.O., “Actuar Agrupación
Consultores Técnicos Universitarios Argentinos S.A. y otros c/Agua y Energía
Eléctrica Sociedad del Estado s/ contrato administrativo”; caso en el cual si bien
en un primer momento el ente administrativo contratante dispuso la suspensión
provisoria de todos los efectos del contrato (de servicios de consultoría y de obra,
consistente en el proyecto de aprovechamiento integral de un río) por un plazo de
cuarenta y cinco días hábiles, seguido de un acuerdo entre las partes de continuar
la suspensión por otros treinta días hábiles; al fin y al cabo –mientras transcurría
la segunda suspensión de común acuerdo- la Administración contratante dio por
caída la suspensión, rescindiendo el contrato por causas imputables al consorcio
de firmas consultoras.
Con otras similitudes (ya que se trataba de un contrato de suministro en
cuya ejecución la Administración achacó un incumplimiento a la empresa
particular vinculada con la calidad de los bienes provistos), en el caso “Full Metal
S.A.” que cita la demandada (sentencia del 19-9-2011, dictada por la Sala II en la
causa n° 96.259), la Administración nunca dispuso suspensión alguna sino que,
tras comprobar la inidoneidad de la mercadería para el objeto de la contratación,
directamente, procedió a rescindir el contrato de suministro de chalecos antibalas
para la Policía de Mendoza del que la actora era adjudicataria, sancionándola
además con la pérdida de la garantía de adjudicación, una multa del 20% del
importe de la provisión adjudicada, con más la eliminación de la empresa del
registro de proveedores.
Resta citar que los juicios en los que la firma Stroyproject fue parte y
fueron resueltos por este Tribunal, tampoco versaron sobre una situación
equivalente a la actual. Por ejemplo en la causa CUIJ N° 13-03580412-3
(sentencia del 1-12-2016) no estaba en juego ninguna “suspensión de la
ejecución” sino -al igual que en “Full Metal SA”- la “rescisión” de la contratación
por la no recepción del lote completo de bengalas antigranizo que conformaba el
renglón n° 2 de la licitación pública n° 1084/13/907 (para la campaña 2013/2014),
con más la aplicación de la sanción de pérdida del documento de garantía.
Así también, en la otra causa CUIJ n° 13-02123361-1((012174-
11164101)) sólo se revisó el Decreto que rechazó la oferta de la actora para la
provisión de 8.000 cartuchos antigranizo, adjudicando la contratación a otra
oferente que -según se adujo- no cumplía los requisitos a tal efecto; junto con la
modificación de la parte resolutiva de aquel decreto, corrigiéndose el valor
contratado en forma congruente con la oferta adjudicada (cotizada en moneda
norteamericana tipo vendedor del B.N.A., a la fecha del efectivo pago y no al de
la adjudicación). En subsidio se pidió -genéricamente- el resarcimiento de daños y
perjuicios sufridos a consecuencia de lo anterior.
7.- Aplicación al caso de las reglas jurídicas y pautas
jurisprudenciales reseñadas.
Teniendo en cuenta las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas, a
la luz de las circunstancias de la causa, tengo para mí que se debe hacer lugar
parcialmente a la demanda, por las razones que seguidamente se exponen.
a.- En primer término porque, no obstante no estar previsto de un modo
expreso en la Ley de Contabilidad ni en el Decreto acuerdo n°7061/67, ni en los
pliegos de la contratación, conforme lo instruye la generalidad de la doctrina
especializada, por aplicación del régimen común y general atinente a los contratos
bilaterales o con prestaciones recíprocas, cabe reconocer a la administración
contratante la facultad de suspender la ejecución de un contrato de suministro,
aunque no fuere de ejecución periódica o continuada, cuando -como en el caso-

está en duda la idoneidad de la mercadería entregada para cumplir con el objeto de
la contratación, sobre todo si la suspensión tiene por fin -justamente- superar tal
estado de incertidumbre mediante la realización de estudios o exámenes,
complementarios a los realizados sobre la oferta o muestras.
Por ello es que, en el caso, el Decreto n° 3750/08 (por el cual se
suspendió la recepción y pago del renglón correspondiente a la provisión de 5.000
cartuchos antigranizo para la campaña 2008/2009) no luce ilegítimo dado el
contexto en el que fue dictado. Esto es, luego de que el 5-12, realizando vuelos de
siembra en nubes con cartuchos Loza 30 (recibidos en el primer embarque del 28
de noviembre), algunos de estos elementos tuvieron fallas en la explosión de
lanzamiento e iniciador, de una magnitud tal que dejaron inutilizable el respectivo
portacartuchos, poniendo así en riesgo la seguridad del vuelo (vid constancia en el
folio 1016 del registro de vuelo realizado el 5-12 por la aeronave Lucha I con el
portacartuchos F/5; formulario de informe PREVAC de riesgo potencial
informado al día siguiente; examen realizado en el taller del hangar de la IV
Brigada Aérea perteneciente a Lucha Antigranizo, constatado por acta notarial
inserta en escritura n° 170 de fecha 15-12-2015); evento cuya probabilidad de que
se reiterara fue corroborada mediante las pruebas realizadas en el mismo lugar con
fecha 19 de diciembre (según Acta de constatación instrumentada por escritura n°
148 del Protocolo General de Gobierno). A lo cual se debe agregar que la
suspensión se hizo al efecto de realizar -por intermedio del Ministerio Producción,
Tecnología e Innovación- pericias técnicas tanto sobre los elementos que ya
habían sido sometidos a prueba como al resto de los cartuchos Loza 30 guardados
en las cajas entregadas al Gobierno de la Provincia (conf. Arts. 4° y 6°).
b.- Tal potestad, como cualquier otra competencia administrativa, se
encuentra limitada por las garantías republicanas de razonabilidad (art. 28 C.N.;
arts. 29, segunda parte, y 48, primera parte, Const. Prov.; y art. 39, L.P.A.) y de
desviación de poder (art. 38, L.P.A.), de manera que no puede admitirse una
suspensión unilateral que se mantenga indefinidamente en el tiempo llegando a
alterar las obligaciones de los contratos; tal como sucedería, por ejemplo, si se la
sujeta a una condición potestativa que dependa sólo de la voluntad del deudor
(inválida según el art. 542 del C.C. vigente al momento de la ejecución del
contrato de marras), o a una condición imposible (nula según el art. 530 del C.C.)
o a un plazo indeterminado y se impidiera su posterior fijación, por ejemplo, a
través de la intervención judicial (conf. art. 509 del C.C.).
Ante la ocurrencia de tales irregularidades, de modo subsiguiente,
corresponde reconocer al proveedor afectado, por virtud del pacto comisorio que
regulaba el art. 1204 del C.C., la facultad de insistir en que se complete la
ejecución del contrato o de optar por resolver el contrato reclamando la reparación
de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.
Relacionado con las irregularidades antes descritas el cocontratante que
optara por el cumplimiento del contrato podría, por ejemplo, impugnar la
suspensión de la ejecución del contrato atada a una condición nula; o, luego de
excedida la razonabilidad de la pausa, emplazar a la Administración para así
constituirla en mora y reclamar el pago del precio de las mercancías entregadas.
c.- En la tarea de interpretar los requisitos y alcances que contornean al
ejercicio de tales facultades del contratante con la Administración, la solución de
los planteos debe buscarse, en primer término, dentro del ámbito del derecho local
(o comparado) y sólo ante la carencia de normas administrativas puede acudirse a
disposiciones de otras ramas del derecho (L.S.263-119; 277-411; 331-244).
En tal marco, aprecio como útil para dilucidar el presente caso, la regla
prevista en el art. 82° inc. c) de la Ley 4416 en cuanto contempla que el derecho
del contratista a pedir la resolución del contrato, si la ejecución del contrato se
suspendiese por causas imputables a la Administración, recién puede ejercitarse
cuando transcurrieran más de tres meses.
d) Traídas al subiudice las premisas antes formuladas se debe colegir
que, de modo sobreviniente, la Administración contratante terminó por exceder
los límites de tiempo a los que razonablemente pudo sujetar la suspensión del
contrato; ya que tal suspensión sólo se condicionó a la realización de pericias
técnicas sobre el material entregado, las cuales bien pudieron cumplirse dentro del
trimestre antes señalado o, a más tardar, antes de los tres años de fabricación del
material pirotécnico entregado, para evitar que toda la mercancía se perdiera por
vencimiento del material.
Si bien al disponerse la suspensión no se fijó el tiempo dentro del cual
tenía que sustanciarse la pericia, tal circunstancia en nada mella a la considerada
irregularidad por cuanto, en definitiva, la Administración nunca realizó actividad
útil a tal fin, a pesar del ofrecimiento, reclamo y recurso formulados por la
cocontratante. Nada se ha esbozado en la causa para explicar por qué hubo de
transcurrir más de seis años (hasta mayo del 2015) para que el Ministerio por fin
remitiera oficios al CITEDEF y a la Dirección de Fabricaciones Militares.
e) Lo irrazonable de la actividad administrativa cuestionada, posterior a
la suspensión de la ejecución del contrato, se agrava aún mas al evaluar que, en
vez de tanta complicación, la Administración bien pudo, por sí y ante sí, rechazar
la mercadería entregada, devolviéndola al proveer. Pudiendo incluso llegar a
rescindir el contrato por incumplimiento del proveedor y sancionarlo, además de
recurrir a la ejecución del contrato por un tercero (como ciertamente lo hizo).
Pero, por el contrario, y sobre la base de razones que no han sido suficientemente
explicitadas, la Administración ha preferido mantener la suspensión de la
ejecución y, con ello, la vigencia del contrato.
f) Ello habilita al contratista particular a reclamar el cumplimiento de la
contraprestación por las entregas realizadas, esto es, exigir el pago de lo que en
definitiva ha quedado en manos de la administración, sin haber sido rechazada en
tiempo y forma, según las previsiones del pliego (vide art. 4°).
g) Puesto a analizar este punto, se observa que el actor peticiona el pago
de la totalidad del renglón consistente en 5.000 unidades. Sin embargo, de las
probanzas rendidas en autos consta que la Administración contratante no recibió la
totalidad de los cartuchos antigranizo transportados hacia la IV Brigada Aérea, ya
que el libro respectivo da cuenta de la entrada (al depósito de la DACC) de un
primer lote de 2.500 cartuchos seguido de un segundo lote compuesto por 1.800
unidades, lo que hace un total de 4.300 elementos, inferior a la cantidad cuyo
pago se reclama.
h) Además, el actor reclama que tal precio sea abonado con más los
intereses que se habrían devengado desde los 30 días posteriores a la presentación
de la factura pero, al respecto, se debe considerar que ante la -inicialmente
regular- suspensión de la ejecución del contrato, condicionada a la realización de
pericias técnicas, mal podría entenderse que la mora era automática; más cuando
la disposición que por analogía resulta de aplicación al caso sólo prevé que el
contratista afectado “puede” (o no) solicitar la resolución del contrato a fin de que
se le abone lo efectivamente cumplido, con más la reparación de eventuales daños
y perjuicios.
En el presente conflicto, tal reclamo recién se formuló casi tres años
después de la entrega de los cartuchos, en fecha 4-10-2011, por lo que recién
entonces puede considerarse que la Administración incurrió en mora y, por tanto
adeuda los intereses por el precio de la mercancía recibida, no desde la
facturación.
8.- Así entonces, a modo de conclusión final, y si mis distinguidos
colegas de Sala comparten la solución propuesta, propugno que se haga lugar
parcialmente a la demanda, condenando a la Administración a que abone a la
actora el precio por los 4.300 cartuchos antigranizo entregados, recibidos y no
rechazados, con más los intereses legales devengados desde la fecha del reclamo
administrativo, hasta su efectivo pago.
Así voto.
SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. JULIO R. GÓMEZ, EN
DISIDENCIA, DIJO:
Teniendo en cuenta las mismas pautas normativas y jurisprudenciales
expuestas, a la luz de las circunstancias de la causa, respetuosamente disiento con
la conclusión del Sr. Ministro preopinante por cuanto, según entiendo, en los
concretos términos que ha sido esgrimida, no se puede hacer lugar a la demanda,
por las razones que paso a exponer.
a.- Si bien, tal como lo expone el voto con el que disiento, la facultad de
suspender un contrato de suministro por parte de la Administración se encuentra
sujeta a límites, cuya transgresión autoriza al cocontratante a exigir el íntegro
cumplimiento contractual o, llegado el caso, disponer la resolución del contrato
con el consiguiente derecho a ser reparado de conformidad con las reglas propias
de la responsabilidad de daños, lo cierto es que en el caso en examen la
demandada ha probado justas razones para emitir el Decreto Nº 3750/08 mediante
el que ejerció la facultad de suspender el contrato hasta tanto se tenga el resultado
de las pericias técnicas a realizar por autoridad competente. Por lo demás se
instruía al Ministerio para que arbitrase las medidas conducentes para la práctica
de las pericias técnicas que se ordenaban.
b.- Tengo para mí de un modo claro e indubitable que, cualquiera sea el
caso, el contratante particular no puede pretender el pago del precio
(cumplimiento del contrato, contraprestación) si antes no está debidamente
acreditado que él ha cumplido de modo íntegro con la prestación de suministro a
su cargo (conf. Art. 1.201, C.C.).
c.- Sabido es que -conforme la jurisprudencia de la Corte Federal- en el
campo de los contratos administrativos no existe una plena igualdad jurídica entre
las partes (por efecto de las denominadas facultades exorbitantes del derecho
común, propias del derecho administrativo local) como así también, que se
encuentra restringida la autonomía de la libertad (por el principio de legalidad y la
competencia administrativa, conf. Fallos 316:312; 321:174).
Por tales circunstancias el contratista particular no puede en principio
decidir y hacer valer por sí solo las facultades del citado art. 1204 del C.C., sino
que debe recurrir ante el juez con el objeto de que éste ordene -eventualmente-
aplicar la consecuencia jurídica derivada del exceso de poder y condenar a la
administración a ejecutar la prestación debida en el marco contractual. Incluso, en
ciertas circunstancias, el contratista particular debe someter primero sus
pretensiones ante el ente contratante (agotamiento de la vía administrativa, conf.:
Balbín, Carlos F., “Tratado de derecho administrativo”, cit., p. 771).
d.- En el caso bajo estudio, desde su primer reclamo –cuyo objeto se
mantiene en la demanda- el actor ha optado, no por la resolución del contrato
(adjudicado por Decreto n° 3203/08) seguida de la reparación de los daños y
perjuicios que -dice- le ha ocasionado la irregular prolongación durante años de la
suspensión de la ejecución del contrato (dispuesta por Decreto n° 3750/08), sino,
por el pago del precio correspondiente a la totalidad de los cartuchos antigranizo
que constituyeron el objeto de la contratación; dando así por sentado al menos dos
circunstancias basales, sin cuya acreditación tal pretensión no puede prosperar.
Por un lado, que la administración contratante recibió de manera definitiva la
totalidad de la mercancía contratada; y, por el otro, que tales mercancías
entregadas reúnen todas las cualidades técnicas específicas fijadas en los pliegos.
e.- La suspensión del contrato dispuesta con derecho por la
Administración, debe entenderse como el diferimiento de sus obligaciones
contractuales, no solamente la inherente al pago del precio. Va de suyo que queda
en suspenso el deber de concluir la recepción de los cartuchos comprados, puesto
que justamente, las pruebas cumplidas con la aquiescencia de la proveedora
permitían dudar del cumplimiento de los estándares de calidad exigidos por la
naturaleza de los bienes de que se trataba, lo que los tornaba ineficaces para el fin
del contrato. Tengo presente, justamente, que de lo que se trataba era de la
seguridad exigible en las operaciones aéreas de siembra, puesta razonablemente
en estado de duda por la Administración como consecuencia de fallas detectadas
en la explosión de los cartuchos comprados al proveedor.
f.- Así las cosas debo entender que no demostrada la calidad exigible de
los cartuchos (que no se reducía en el caso a aspectos formales de los bienes
adquiridos sino a su aptitud para cumplir con la satisfacción de las exigencias de
seguridad asequibles, el fin a que estaban destinados) no podía pretender la
proveedora la recepción definitiva de los bienes y, consecuentemente, el pago del
precio.
g.- La recepción definitiva suspendida por un acto válido de la
Administración exigía en el caso concreto que se allanaran todas las
demostraciones por parte de la actora para sostener el alegado cumplimiento
contractual, lo que no ha acaecido en el caso, ya que ni la Administración ha
concluido las pericias ordenadas, ni la proveedora ha cumplido con la
demostración de la aptitud de los bienes que proveía conforme los requerimientos
del contrato.
Del análisis de la prueba rendida en autos no puede darse por acreditado
que la administración contratante recibió la totalidad de los cartuchos antigranizo

transportados hacia la IV Brigada Aérea, ya que el libro respectivo da cuenta de la
entrada de un primer lote de 2.500 cartuchos seguido de un segundo lote
compuesto por 1.800 unidades, lo que hace un total de 4.300 elementos, inferior a
los 5.000 reclamados.
Tampoco puede concluirse que su recepción haya sido enteramente con
carácter definitivo, puesto que la segunda entrega ocurrió entre el viernes 12 y el
lunes 15 de diciembre del 2008, y el Decreto n° 3750 fue dictado el 24 del mismo
mes y año, es decir, dentro de los siete días hábiles administrativos que prevé el
art. 4° del pliego general para revisar que los bienes entregados fuesen ajustados a
la calidad y demás condiciones prefijadas.
Aún si se considerase que el Decreto n° 3750/08 no implicó un “rechazo”
de los elementos provistos, según los términos del art. 26° del pliego general,
tampoco puede presumirse que la recepción definitiva se produjo de manera tácita
debido a que, tras la suspensión de la ejecución del contrato –medida que no fue
impugnada sino que sólo fue objeto de aclaratoria respecto de algunas expresiones
empleadas en los considerandos del decreto-, si la firma proveedora estimó que ya
estaban excedidas las pautas de razonabilidad de la medida, en tiempo oportuno
debió emplazar a la administración a que fijara un plazo máximo para la
realización de la pericia o, de cualquier otro modo, se cumpliera con la condición
a la cual se sujetó la suspensión de la ejecución del contrato; todo, bajo expreso
apercibimiento de tener por recepcionados en forma definitiva los cartuchos
antigranizo que se encuentran en el polvorín de la IV Brigada Aérea, para de esa
manera constituir en mora al Estado y poder accionar por el pago del respectivo
precio.
Por último, los resultados de los exámenes y pruebas cuya realización
dan cuenta las actas de constatación notariales, de fechas 15 y 19 de diciembre de
2008, realizados en el hangar de la IV Brigada Aérea que ocupa el Departamento
de Aeronáutica de la DACC, lejos están de permitir afirmar que la calidad de los
cartuchos antigranizo suministrados se ajustó a la especificaciones técnicas de la
contratación.
h.- Así entonces, a modo de conclusión final, en coincidencia con lo
dictaminado por la Procuración General, postulo que se desestime la demanda por
cuanto persigue el pago del precio por el suministro de cartuchos antigranizo
respecto de los cuales el accionante no acredita que fueron recibidos en forma
definitiva y por la totalidad reclamada, ni que hayan reunido la calidad requerida
en las especificaciones técnicas previstas en los pliegos de la contratación.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el Dr. NANCLARES adhiere al primer voto del Ministro
preopinante Dr. PÉREZ HUALDE.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento lo resuelto por mayoría en la cuestión anterior, corresponde hacer
lugar parcialmente a la demanda interpuesta a fs. 17/38 vta. por el Abog. Osvaldo
José Lima, en su carácter de cesionario de derechos y acciones de Stroyproject
Eood -S.R.L. Unipersonal OOD-; y, en consecuencia, condenar al Gobierno de la
Provincia de Mendoza demandado a abonarle la suma de $397.320 equivalente a
multiplicar el precio unitario de $92,40 por los 4.300 cartuchos antigranizo
recibidos en el marco de la contratación directa adjudicada por Decreto n°
3203/2008, con más sus intereses legales hasta la fecha del efectivo pago; los que
deberán computarse: a tasa activa -conforme plenario “Aguirre”- desde la fecha
indicada hasta el día 29-10-2017; a tasa para la línea de préstamos personales del
Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses (conf.
Plenario CUIJ: 13-00845768-3/1((010404-28144) CITIBANK N.A EN J: "28144
LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A.P/ DESPIDO" P/ REC.EXT.DE
INSCONSTIT-CASACIÓN, sentencia del 30-10-2017) a partir del 30-10-2017
hasta el 01-01-2018 y a una tasa de interés moratorio equivalente a la evolución
de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) desde el 02/01/2018 (conf,
arts. 1 y 4 Ley n° 9041).
El pago de las acreencias podrá realizarse conforme al mecanismo
previsto en el art. 54 de la Ley n° 8.706.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. NANCLARES y GÓMEZ, adhieren
al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento la existencia de vencimientos recíprocos y equivalentes, las costas
deben ser impuestas en el orden causado (art. 76 del C.P.A. y arts. 36 y 37 del
C.P.C.).
Respecto de los honorarios de los profesionales que actuaron en interés
de la parte actora, corresponde diferir su regulación para la oportunidad de contar
con los elementos suficientes para ello
De conformidad con lo normado por la Ley 5394 no corresponde regular
honorarios a favor de los letrados que actuaron en defensa de la Administración
hospitalaria.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. NANCLARES y GÓMEZ, adhieren
al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 13 de abril de 2.018.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
1°) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta a fs. 17/38 vta. por
el abog. Osvaldo José Lima, en su carácter de cesionario de derechos y acciones
de Stroyproject Eood -S.R.L. Unipersonal OOD-; y, en consecuencia, condenar al
Gobierno de la Provincia de Mendoza demandado a abonarle la suma de $397.320
equivalente a multiplicar el precio unitario de $92,40 por los 4.300 cartuchos
antigranizo recibidos en el marco de la contratación directa adjudicada por
Decreto n° 3203/2008, con más sus intereses legales hasta la fecha del efectivo
pago; los que deberán computarse: a tasa activa -conforme plenario “Aguirre”-
desde la fecha indicada hasta el día 29-10-2017; a tasa para la línea de préstamos
personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36
meses (conf. Plenario CUIJ: 13-00845768-3/1((010404-28144) CITIBANK N.A
EN J: "28144 LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A.P/ DESPIDO" P/
REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN, sentencia del 30-10-2017) a partir del
30-10-2017 hasta el 01-01-2018 y a una tasa de interés moratorio equivalente a la
evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) desde el
02/01/2018 (conf, arts. 1 y 4 Ley n° 9041).
El pago de las acreencias podrá realizarse conforme al mecanismo
previsto en el art. 54 de la Ley n° 8.706.
2°) Distribuir las costas según el orden causado.
3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.
4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.
5°) Dése intervención a la Administración Tributaria de Mendoza y a la
Caja Forense.
Regístrese. Notifíquese; y, oportunamente, archívese.
DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE DR. JORGE HORACIO NANCLARES

Ministro Ministro
DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro
(en disidencia)

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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

no violándose de tal modo lo establecido por el Decreto n° 66 (fs. 773).

a.- A fs. 155/157 la IV Brigada de la Fuera Aérea Argentina informa que

Agencia Nacional de Materiales Controlados (ANMAC) del Ministerio de Justicia

Organismo del Estado Observatorio Aerológico Central, de Roshydromet,

El Dr. Osvaldo José Lima (h), en representación de Stroyproject Eood

que se suspendió la prueba a fin de verificar y describir los daños ocasionados

cartuchos antigranizo a un tercero. Adjuntó nuevas facturas a fin de separar el

01408, cuyas condiciones fueron mantenidas al autorizarse la contratación directa

prestaciones recíprocas-, así como en determinadas circunstancias el cocontratante

por parte de la ex Somisa S.A. en virtud de hallarse en pleno proceso de

aunque no fuere de ejecución periódica o continuada, cuando -como en el caso-

que la administración contratante recibió la totalidad de los cartuchos antigranizo

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. PÉREZ HUALDE, DIJO:

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. PÉREZ HUALDE, DIJO:

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE DR. JORGE HORACIO NANCLARES

DR. JULIO RAMON GOMEZ

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