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SUMARIO:
1. Nota introductoria.-
2. Denominación de estos contratos.-
3. Caracteres de los contratos de empresa.-
4. Breve referencia a tres contratos de empresas:
5.1 Leasing.
5.2 Factoring.
5.3.-Securitización.-
5. Nota conclusiva.
1. NOTA INTRODUCTORIA
Son muy pocas las actividades que en el mundo actual, caracterizado, ente
otras cosas, por la globalización de la economía mundial y por la existencia de
bloques comerciales, pueden desarrollarse sin una organización empresarial.
Esta realidad ha contribuido a que la empresa se haya constituido como el nuevo
eje o centro del derecho mercantil y verdadera transmisora de las instituciones
comerciales hacia el derecho civil o, mejor todavía, hacia el derecho privado
patrimonial. La empresa es, además, el principal motor de la tan pregonada
como difundida unificación de las obligaciones y contratos(1).
El comerciante, aquél reconocido propulsor de la actividad negocial de
entonces, en la actualidad ha cedido su lugar, su cetro, es decir, ha dejado de
ser el centro del derecho comercial. La dinámica actividad mercantil de
nuestros días exige la presencia de una organización y ella no es otra que la
empresa, la que ha ganado en buena lid el galardón mantenido durante muchas
décadas por el comerciante.
A. Atípicos
Con excepción del leasing, el joint venture, el fideicomiso, entre otros que
veremos màs adelante que son típicos, el resto de los contratos de empresa son
atípicos, es decir, son contratos que, no obstante tener identificación propia y
reunir los requisitos necesarios para ser típicos, no han merecido aún
recepcionen legislativa mediante una disciplina particular. En el caso, por
ejemplo, del contrato de factoring, de underwrting, de franchising, de reporto,
de engineering, de sponsoring, de securitization, etc.
El actual Código Civil, vale subrayar, siguiendo la terminología tradicional
acogida en los Códigos Civiles de Francia (art. 1107) y de Argentina (art. 1143),
habla de contratos nominados e innominados antes que de contratos típicos y
atípicos, como prístinamente lo hace el Código Civil italiano de 1942 (art. 1322)
y, a su turno, la más autorizada doctrina(18).
b. Consensuales
Estos contratos al igual que los contemplados en la Sección Segunda del Libro
VII del Código Civil de 1984, son principales porque cumplen per se fines
contractuales propios y subsistentes, sin relación necesaria con algunos otros
contratos(23). En otras palabras, cada contrato de empresa no depende ni
lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta y se ejecuta
independientemente de cualquier otro. Habitual es ver a algunos de estos
contratos que para su ejecución necesitan de la celebración de otros contratos
principales, como en el leasing, por ejemplo. Sin embargo, es bueno decir que
aquí, los contratos de compraventa, de seguro de suministro, si fuera el caso,
y el de transporte, principales en sus respectivas sedes, son accesorios;
principal es solamente el de leasing.
d. Onerosos
Los contratos de empresa son onerosos porque en ellos "cada parte no está
dispuesta a dar sino es a condición de recibir". Además, su onerosidad, desde
el punto de vista positivo, está dada por la contraprestación que sigue a la
prestación, por la ventaja que deviene al sacrificio, sin que, en efecto, se
requiera una relación de equilibrio o de equivalencia objetiva entre ambos
extremos. Sacrificio y ventaja están ordinariamente en relación de equivalencia
o del equilibrio contractual, siendo, por ende, suficiente que la equivalencia
sea subjetiva(24).
e. Conmutativos
f. De duración
Estos contratos, que según unos serían una suerte de reencarnación de la figura
de los contratos bilaterales, se caracterizan por el hecho que cada una de las
partes está obligada a una prestación, es decir, hay una prestación y,
respectivamente, una contraprestación. Entre éstas se establece un nexo
especial, llamado de reciprocidad, que consiste en su interdependencia o
causalidad recíproca, por la que cada parte no está obligada a la ejecución de
su propia prestación, sin que sea habida o ejecutada la prestación de la otra.
La una es el presupuesto indeclinable de la otra. La reciprocidad de las
prestaciones aquí es la función económica esencial del contrato(27).
h. A cláusulas generales
Muchos de los autores estiman que los contratos de empresa, por ser tales, son
necesariamente de adhesión, es decir, contratos en los cuales una de las partes
establece un contenido para todos los contratos de un determinado tipo que en
el ejercicio de la empresa se realicen(28). En éstos el destinatario no tiene
derecho alguno de modificar los términos de la oferta; solo le resta aceptarla
o rechazarla en su totalidad. En la adhesión, entonces, más que una negociación
hay una imposición del contenido del contrato por una de las partes a la otra.
Nosotros no compartimos tal criterio; antes bien, creemos que los contratos de
empresa se caracterizan por ser celebrados a través de cláusulas generales(29),
las que abarcan solamente determinadas partes del contrato, dejando a las
partes en libertad de negociar los elementos propios o, mejor, típicos de cada
contrato(30).
a. De cambio
Lo anotado no lleva a decir que por medio de estos contratos, una empresa -
sea ésta bancaria, financiera, de leasing o de factoring- financia la actividad
de otra empresa dedicada bien a la producción de bienes o a la prestación de
servicios.
c. De colaboración o cooperación
La palabra leasing fue adoptada por la mayoría de los países europeos, con
excepción de los latinos, que ante el inconveniente de claridad y precisión para
intentar el estudio de su essentia, han preferido adoptar una denominación
propia, aun cuando no apropiada. En esta línea, la Ley francesa 66/645, del 02
de julio de 1966, utiliza la denominación de Créditbail; la Ley belga 55, del 10
de noviembre de 1967, acoge la de location financement; la Ley italiana 918,
del 30 de agosto de 1968, introduce la de locazione finanziaria. El Code Civil
de Québec, vigente desde el 1° de enero de 1994, se inclina por la
denominación francesa, es decir, por la credit-bail(42).
Siguiendo este temperamento, los autores españoles también han propuesto
varias denominaciones, siendo en su mayoría traducciones literales del término
leasing, a saber, préstamo arriendo, crédito arrendamiento, locación venta,
etc. La que ha sido aceptada por la mayoría, no obstante, es la de
arrendamiento financiero, que fue propuesta por la empresa española
Informática en 1969. Esta la observamos en los Reales decretos 15/77, del 25
de febrero de 1977, y 1.669/80, del 31 de julio de 1980. Igualmente, en la Ley
General del Presupuesto del Estado de 1988 y la Ley de Disciplina e Intervención
en las Entidades de Crédito de 1988.
b. Definición
5.2 FACTORING
a. Etimología y denominación
El término factoring, que proviene del vocablo inglés "factors", tiene sus
orígenes latinos en el verbo "facere", que significa hacer; en consecuencia,
"factor" es el que hace(49).
b. Definición
a) the supplier may or will assign to the factor receivables arising from contracts
of sale of goods mde between the supplier and its customers (debtors) other
than those for the sale of goods bought primarily for their personal, family or
household use:
b) the factor is to perform at least two of the following functions:
- finance for the supplier, including loans and advance payments;
- maitenance of accounts (ledgering) relating to the receivables;
- collection of receivables;
- protection again default in payment by debtors;
c) notice of the assignment of the receivables is to be given to debtors".
De las citadas definiciones podemos advertir los siguientes rasgos
característicos del factoring. Es un contrato entre empresas. Se realiza
mediante la cesión de créditos que una empresa tiene frente a sus clientes. El
factor realiza, a cambio de una contraprestación, los siguientes servicios en
favor de la cedente: financia a la empresa cedente; contabiliza los créditos;
cobra los créditos y asume el riesgo de la insolvencia de los deudores
cedidos(57).
5.3 SECURITIZATION
a. Etimología y denominación
El término securitization, que deriva de la palabra inglesa securities, ha
sido traducido al español como "securitización", "titularización" y al
francés como "titriation". Algunos autores, no conformes con la
traducción española, prefieren utilizar otras denominaciones, como
bursatilización, titulización, etc. Por nuestra parte, creemos que se debe
utilizar la denominación inglesa; pero, si se desea contar con una propia
en español, bien puede ser la traducción literal, esto es, securitización.
b. Definición
Según ADELL, con el término securitization se hace referencia a un
método de financiación consistente en la agrupación de ciertos activos
financieros de la entidad necesitada de financiación y la subsiguiente
venta de valores (acciones, bonos, pagarés, etc.) para financiar dichos
activos(61).
En opinión de FIGUEROA, la securitización es un instrumento legal que
permite a una empresa transferir parcial o totalmente sus activos, para
transformarlos en títulos mobiliarios que serán colocados a terceros en
el mercado nacional o internacional. La transferencia de propiedad de
activos, agrega el citado autor, se concreta a través de la cesión de
derechos, el endoso u otra que corresponda al activo de los títulos que
representan las cuentas por cobrar(62).
6. NOTA CONCLUSIVA
Como clôture de este trend expositivo debemos señalar que, en nuestro país,
muchos "contratos de empresa" todavía no alcanzan el desarrollo logrado en
países vecinos como Brasil, Argentina y Chile. Pensamos, por ejemplo, en el
leasing, en el factoring, en el franchising, en el spponsoring, etc. De allí que el
Perú sea visto por los inversionistas extranjeros como un gran mercado para
operar con estos institutos contractuales.
Bibliografía