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Immanuel Kant
Para igualar a las personas con discapacidad 3- Adoptada y proclamada por la Resolución 217 A (III)
de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
mental en términos de no discriminación y en diciembre de 1948.
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4- Bobbio, Norberto, “Igualdad y dignidad de los
Derechos de Familia”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y hombres”, El tiempo de los Derechos, Editorial Sistema,
jurisprudencia N° 66, Abeledo Perrot, p. 287. Madrid, 1991, p. 146.
dinamismo de la libertad. El dinamismo de la
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libertad trae aparejada la libertad de elección;
mueven en las tres esferas de la dignidad, esto valorar la libertad implica valorar su uso —la
es el reconocimiento de su capacidad para razo- autonomía— y su posibilidad —la independen-
nar, para elegir y comunicarse. Estos rasgos son cia—. De esta descripción de los elementos del
graduales, relativos y abstractos, e implican de- dinamismo de la libertad se desprenden las si-
jar atrás la valoración del ser humano en razón guientes nociones:
- consiste en la “igual” capacidad para poseer
pacidad mental se encuentran en un mismo pie
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de la justicia.
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Rawls5 proporciona su teoría de los bienes
la construcción de la misma, impone el concep- primarios y el principio de distribución elegido
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como se sabe, evalúa la justicia de la distribu-
Código Civil Argentino a partir de la concepción ción a partir de la consideración de los menos
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favorecidos.
Todos los bienes sociales primarios —liber-
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La discapacidad y la toma de decisiones y las bases de respeto mutuo—, han de ser dis-
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5- Rawls, John: “Teoría de la justicia”, trad. de María
límite en su capacidad se ejerce a través de la Dolores González, título original: “A Theory of Justice”, 1971,
asistencia para la vida independiente y no a The President and Fellows of Harvard College. Publicado por
The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge,
través de la sustitución con base en “la protec- Mass. s.d
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- la contemporaneidad percibe tiene las vértebras
cio. “… La necesidad práctica de obrar según
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- pie ante los sistemas y busca la construcción de los
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rechos definen un marco público de moralidad. tual, aun en condiciones de vulnerabilidad, con
La exigencia del respeto a la libertad de elección
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en el ámbito del dinamismo de la libertad exige clusión comunitaria, respetuosa de la época en la
situar a todos y a todas en iguales condiciones,
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plejidad y reconocimientos frente a la necesidad
permitan el logro de una vida digna.
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- visibilidad a la igualdad
modernidad, la más absoluta complejidad entre Al momento de la libertad personal o negati-
esta situación pendular entre la persona y los sis- va corresponde el momento de la igualdad jurí-
temas. Agamben ha dicho en este sentido, “Pue-
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todos los ciudadanos tienen capacidad jurídica,
se deja cegar por las luces del siglo y es capaz de son sujetos reconocidos por el ordenamiento
distinguir en éstas las partes de la sombras, su ín- Q;
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tima oscuridad (…) Al contrario, contemporáneo
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leyes, en el propio interés.
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Al momento de la libertad positiva, o liber-
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tad como poder, corresponde el momento de
y singularmente a él. Quién recibe en pleno ros- la igualdad social, llamada de otro modo igual-
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dad de las ocasiones o de las oportunidades.
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Exigir igualdad de las oportunidades significa
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6- Kant, Immanuel, Fundamentación de la Metafísica de bres, de todos los ciudadanos, les sea atribuida
las Costumbres. Texto íntegro de la traducción de Manuel
García Morente. Edición de Pedro M. Rosario Barbosa
primera Edición. San Juan, Puerto Rico. En: http://pmrb. 7- Agamben, Giorgio, “Neologismos”, Publicado en Revista
net/books/kantfund/fund_metaf_costumbres_vD.pdf Ñ, N° 12, 21 de marzo de 2009.
la libertad negativa o política, también la posi- dos los hombres son igualmente libres y todos
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tienen también igual capacidad de goce. Esta
los derechos sociales.
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La igualdad, coincidiendo con la tesis de Pa- tenece al mundo íntimo de la persona. Un ser
tricia Brogna, es una idea cuyo consenso se está ontológicamente libre posee, naturalmente, la
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aptitud para realizar todos los actos necesarios
leyes son ideologías. La ideología de la igualdad para cumplir con su proyecto de vida. El ser hu-
se ha impuesto en este tiempo sobre la ideología mano tiene la connatural aptitud o capacidad
de la discriminación. para decidirse entre un infinito abanico de posi-
La Convención de los Derechos de las Per- bilidades existenciales. Libertad y capacidad de
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goce son elementos indisolubles, indesligables”.8
el concepto de no discriminación, contiene el La discusión se da en la restricción de la capa-
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ples formas de ejercer el derecho a la igualdad, cuando la Convención sobre los Derechos de las
y la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 es la Personas con Discapacidad ha dado respuesta al
herramienta de reconocimiento de ese derecho, concepto de capacidad jurídica dentro del mo-
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propios en la vida jurídica de relación (Santos las personas con discapacidad tienen derecho en todas
partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Cifuentes).
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en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
se nos presentan en dos instancias o momentos. jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y
efectivas para impedir los abusos de conformidad con el
El primero es subjetivo. En cuanto a la libertad, derecho internacional en materia de derechos humanos.
este instante representa el poder de la persona
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al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos,
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proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
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& - autoridad o un órgano judicial competente, independiente
no, por ser tal, de gozar de todos los derechos e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado
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ejercicio de la capacidad jurídica plena, llevando y la otra valoración refiere a las situaciones en
a la ética jurídica al concepto de autonomía y li-
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bertad y a las tres esferas de la dignidad en cuan- el discurso de los derechos y el discurso sobre la
to comportamiento humano; es decir, la capaci- dignidad humana es una construcción y como tal
dad humana para razonar, elegir y comunicarse. puede abrirse a otras dimensiones.
En este sentido ha manifestado “La puerta de La idea de capacidad es gradual, compleja y
entrada al discurso jurídico, lo constituye el reco- de esencia de la personalidad, no deben tomar-
nocimiento de la capacidad. En efecto, para po- se estereotipos para mediar como por ejemplo
der ser titular de derechos y obligaciones es ne-
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se tiene con carácter general, por el hecho de ser Esta creencia puede llevar a limitar la capacidad
persona, si bien en este punto suele diferenciarse Q
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entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. capacidad jurídica esta intrínsecamente ligada a
La primera como acabo de señalar, va unida a la libertad, y al derecho al desarrollo de la per-
la consideración como persona; la segunda, por sonalidad jurídica.
el contrario, implica poseer una serie de rasgos La realización de planes de vida es el lo-
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actos conscientes, libres y responsables (…) Es- el libre desarrollo de la personalidad y esto se
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determina en cada individuo desde su propia
por capacidad en el ámbito ético y en el jurídico autonomía moral.
son consecuencia de la propia idea de Dignidad Esta idea de relación entre la capacidad y digni-
humana, tal y como ha sido construida desde su
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origen —en la modernidad— hasta nuestros días situaciones discapacitantes, modifica, cuestiona,
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pone en crisis e implica importantes cambios, en
de los derechos”.10 el Derecho de gran complejidad. La noción de ca-
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construyó sobre una dimensión abstracta de la sona con discapacidad para la toma de decisiones,
persona dejando a un lado la dimensión contex- para hacerlo real en términos de accesibilidad, tie-
tual o situada. Y esto ha planteado un análisis
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de un apoyo —funcionaría como un ajuste razo-
el principio de la dignidad humana se entrelaza nable— para el ejercicio de su capacidad jurídica.
con el principio de igualdad y de no discrimi-
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tran vinculados a la autonomía, a la información
10- Roig de Asis, Rafael, “Sobre la Capacidad”, en: Palacios, y a la vida independiente de una persona con
Agustina; Bariffi, Franciso (Coords.), Capacidad Jurídica,
Discapacidad y Derechos Humanos. Una revisión desde la discapacidad. Son derivaciones de la libertad, las
Convención Internacional sobre los derechos de las personas con
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demás individuos. Este derecho a comportarse en capacidad legal y darle un tutor o curador para
forma diferente no debe enmarcarse en un exage-
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rado individualismo contraproducente sino en un do de pasividad—, se deben crear las condiciones
plano de interdependencias y de compatibilidad
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la decisión de establecer una relación de con-
caracteriza a un sistema democrático y se tra- fianza para la toma de decisiones con apoyo sea
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una decisión propia y no ordenada por las au-
la ley. En este sentido, la Convención sobre los toridades civiles. ¿Cómo se establece un apoyo
Derechos de las Personas con Discapacidad re-
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Las Redes de apoyo familiar/comunitarias.
nistración de justicia pueda invertir la premisa
El apoyo mutuo de las personas con dis-
actual capacidad/incapacidad, reconociendo la capacidad.
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El “Defensor Personal” —ayuda en la
en la reforma al nuevo Código Civil sancionado reclamación de derechos—.
por la Ley 26.694.11
La Planificación para una crisis.
La toma de decisiones con apoyo es una apli-
La Asistencia personal.
cación de este modelo social al tema de la capaci-
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apoyo establecido judicialmente, por las senten- comunicación y a los ajustes razonables.
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La Alianza Internacional de Discapacidad
jurídica, el desafío actual es reglamentar su apli- &
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- tante legal —parientes, vecinos, amigos de los
tual y común. Es más, se destaca la importancia padres, etc.—.
de considerar al consentimiento dentro de un "
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en algunos casos, pueden estar implicados en pacidad mental fuera de un marco de igualdad
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respecto de los demás, ubicando en la figura
proceso tenga un impacto positivo se generan del médico si podía o no prestar consentimien-
vínculos de confianza. Se debe destacar el cam- to válido”,14 este razonamiento debe analizarse
bio de procedimiento en el logro del consenti-
primero no pueda prestarlo. Con este criterio, irreversible, incurable, o cuando se encuentre en
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- alimentación, de reanimación artificial o al reti-
13- Una persona en un estado de crisis aguda de 14- Jornadas de Extensión Universitaria Diplomatura en
descompensación psicótica no podrá dar consentimiento Políticas de Salud Mental y Derecho Humanos, Ley 26529
hasta tanto la misma no haya sido superada, y ese los Derechos de los Pacientes. Mar del Plata. 27 de mayo
consentimiento se debe integrar con su representante legal, de 2010. Coordinación General: Daniel Frankel y María
familiar o allegado. Graciela Iglesias.
ro de medidas de soporte vital, cuando sean ex- ciente, oportuna y objetiva relativa al proceso
traordinarios o desproporcionados en relación de atención—principalmente el diagnóstico,
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sufrimiento desmesurado, también del derecho berán adoptar para atenderlo—. De la misma
de rechazar procedimientos de hidratación y ali- manera es importante dar a conocer los riesgos,
mentación cuando los mismos produzcan como los beneficios físicos o emocionales, la duración
único efecto la prolongación en el tiempo de ese y las alternativas —si las hubiera—.
estadio terminal irreversible e incurable; h) El El proceso incluye comprobar si la persona
derecho a recibir cuidados paliativos integrales &
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en el proceso de atención de su enfermedad o lice preguntas, dar respuesta a éstas y asesorar
padecimiento (…)”.15
El proceso de consentimiento informado es Los datos deben darse a personas competen-
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tes en términos legales, edad y capacidad mental.
efectiva del principio de autonomía, justicia y En el caso de personas incompetentes por limi-
no maleficencia. Mediante el consentimiento taciones en la conciencia, raciocinio o inteligen-
informado el personal de salud le informa al cia, es necesario conseguir la autorización de un
paciente, en calidad y en cantidad suficientes,
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desventajas del tratamiento médico propuesto,
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a sí mismo”.16 El consentimiento informado está
máximo bienestar, de acuerdo a los valores u ob- previsto en la Ley de Salud Mental, no como un
jetivos de cada persona. Por lo tanto, no es ya el procedimiento de regulación para la determi-
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Q
* nación de la calificación legal de la internación
El consentimiento informado consta de como voluntaria o involuntaria, sino como un
dos partes: proceso con base en la autonomía de la persona,
a. Derecho a la información: la información con su intervención, e integrando —en caso de
brindada debe ser clara, comprensibles, sufi- ser necesario— el consentimiento con otro; así
como se deben aplicar todas las técnicas y medios de confianza, pero el ámbito ineludible de la ex-
para su comprensión.17 presión del mismo se encuentra en el concepto
El consentimiento informado se entiende de derecho al ejercicio de su libertad, la toma de
como una manifestación de la capacidad ju- decisión y por ende, se está hablando de la capa-
cidad jurídica para la toma de esa decisión.
conduce necesariamente a la toma de decisión
respecto de un tratamiento o propuesta tera-
péutica afecta a la persona. Una de las funcio- Conclusión
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ras a la conciencia.
Hemos arribado al final de un conjunto de
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