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Non c’è libertà senza legalità

Editori Laterza
© 2013, Gius. Laterza & Figli

www.laterza.it

Progetto grafico di Raffaella Ottaviani

Prima edizione giugno 2013

Edizione
1 2 3 4 5 6
Anno
2013 2014 2015 2016 2017 2018

Proprietà letteraria riservata


Gius. Laterza & Figli Spa, Roma-Bari

Questo libro è stampato su carta amica delle foreste

Stampato da
SEDIT - Bari (Italy)
per conto della
Gius. Laterza & Figli Spa

ISBN 978-88-581-0737-9

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Indice del volume

Libertà e legalità 3
1. Libertà morale e libertà politica, p. 5
2. Il liberalismo come metodo, ossia come procedura, p. 8
3. Idea essenziale della legalità: certezza dei limiti della legalità
politica, p. 10
4. Formulazione giudiziaria e formulazione legislativa del diritto.
Giustizia e politica, p. 12
5. La legalità come base dello Stato di diritto, p. 15
6. Critica del sistema della legalità, p. 16
7. Legalità e giustizia, p. 19
8. Legalità e uguaglianza, p. 23
9. Garanzia della procedura legislativa. Irretroattività delle leggi,
p. 25
10. Le garanzie della libertà nel periodo di formazione delle leggi.
I diritti di libertà, p. 27
11. Partecipazione dei cittadini alla formazione delle leggi.
Libertà di partecipazione alla lotta politica come condizione
della legalità, p. 30
12. Le cosiddette «libertà economiche», p. 34
13. La difesa della libertà contro se stessa, p. 40

Il regime dell’illegalità 43

Nota editoriale di Silvia Calamandrei 61


Non c’è libertà senza legalità
Libertà e legalità
1. Libertà morale e libertà politica

Quando si sente dire che la libertà è la vita morale


e che l’uomo l’ha già in sé, sicché non gli si può dare né to-
gliere, mi pare che il ragionamento – che può essere esatto
sul piano filosofico*, in cui lo spirito dell’uomo si considera
isolatamente in sé – non sia valido sul piano politico, cioè
pratico, in cui si tratta appunto di stabilire mediante le leggi
quali sono per un certo popolo, in un certo momento della
sua storia, le condizioni pratiche necessarie e sufficienti per
far sì che la libertà naturalmente insita in ogni consociato
possa esplicarsi senza intralci: per far sì che la vita morale
di ognuno possa esercitarsi in modo da contribuire prati-
camente al miglioramento della società. La libertà, come
fervore di vita dello spirito, come vitalità morale, non sono
le leggi che possono crearla in chi non la vuole; ma per chi
l’ha e vorrebbe praticamente esplicarla in opere, sono le leg-
gi che debbono praticamente assicurargli la libertà politica
di poter esplicare la sua libertà morale.

*  Calamandrei si riferisce qui al saggio di B. Croce, Revisione filosofica dei concetti di


«libertà» e «giustizia», in «La Critica», n. 41, 1943 (N.d.R.).
6 Non c’è libertà senza legalità

Se il principio, vero nel campo della morale individuale,


che ogni uomo è libero per sua natura e che, quindi, lo
Stato non può né dargli né togliergli ciò che egli ha già,
fosse vero anche nel campo della politica, il partito libera-
le sarebbe, nel campo della politica, un non senso: come
sarebbe una stoltezza un partito che si costituisse per so-
stenere che tutti gli uomini respirano o digeriscono. Anche
sotto i regimi tirannici gli uomini sono moralmente liberi;
eppure, con tutta la loro libertà interiore, vivono pratica-
mente schiavi e anelano a un regime che permetta loro di
tradurre in azione pratica esteriore questa loro congenita
libertà. La libertà morale l’hanno di già, ma è alla libertà
civile e politica che essi anelano.
Il partito liberale assume invece una sua ragion d’essere
politica, cioè pratica, quando si mette a propugnare una
serie di garanzie che debbono essere assicurate ai cittadini
affinché ciascuno trovi nella società le migliori condizioni
possibili per poter tradurre in azioni pratiche gli impulsi
della vita morale: quando si fa propugnatore di quella che
si suol chiamare la libertà politica.
La libertà – che nel campo morale individuale è un affare
interno ed alla quale nel foro interno non occorrono garan-
zie, perché la signoria che ognuno ha del proprio spirito
è per natura inviolabile e nessun tiranno può attentare ad
essa – diventa dunque, nel campo politico, un affare ester-
no, interindividuale: libertà di tradurre in azioni esterne la
propria interna libertà morale, libertà di fare o di non fare
nel mondo esterno [cfr. Voltaire]. È in questo secondo e
più limitato senso, esteriore e direi quasi visibile, che della
libertà si parla nel campo politico.
Il problema della libertà in questo senso (che è poi il pro-
blema del diritto) nasce dalla società: è nei rapporti inte-
Libertà e legalità 7

rindividuali, dove può esservi il pericolo di attività di un


uomo che mirino ad impedire o a limitare la attività di un
altro uomo, che si presenta il problema di stabilire qual è
nei rapporti reciproci quell’ambito di libera attività ester-
na che deve essere garantita ad ogni uomo, perché possa
esplicarsi nel miglior modo possibile la sua vita morale,
senza mortificare e impedire la esplicazione della vita mo-
rale altrui. L’idea liberale, portata nel campo politico, si-
gnifica dunque questo: asserzione delle condizioni esterne
indispensabili nell’ordinamento della società per garantire
che ogni uomo possa nel modo più ampio possibile, com-
patibilmente coll’ugual garanzia per tutti gli altri cittadini,
tradurre in attività pratiche la sua vita morale: il che poi si
risolve in una limitazione della libertà individuale, in quan-
to per garantire a ciascuno un certo campo di libera atti-
vità, bisogna arrestare ai confini di essa l’attività altrui.
La funzione del partito liberale, infatti, se ha voluto in qualche
modo influire – e potentemente ha influito – nella vita pratica
dei popoli, non si è limitata ad una proclamazione astratta
della libertà come idea morale, ma si è svolta nella precisazio-
ne di una serie di garanzie giuridiche, cioè interindividuali,
alle quali deve essere affidata nella vita dello Stato la tutela
della libertà individuale: i cosiddetti diritti di libertà [Ruffi-
ni*], le cosiddette istituzioni liberali, che sono tutte quante
determinazione di quello che i consociati possono fare entro
la propria sfera giuridica e, reciprocamente, di quello che non
possono fare per non invadere la sfera giuridica altrui.
Quell’ideale della libertà che, finché si resta nel campo mo-

*  L’opera di Francesco Ruffini I diritti di libertà, edita da Piero Gobetti nel 1926, viene
pubblicata nel 1946 da La Nuova Italia con Prefazione di Piero Calamandrei. La Pre-
fazione fu anticipata nella raccolta Costruire la democrazia, edita da Vallecchi, Firenze
1945 (N.d.R.).
8 Non c’è libertà senza legalità

rale, non soffre determinazioni aprioristiche e attentati, che


suonerebbero menomazione e negazione dello stesso con-
cetto di libertà, ha bisogno di specificazioni e di qualifica-
zioni nel campo politico: dove, a chi propugna il programma
della libertà, è naturale che l’interlocutore domandi (poiché
nel campo della politica si tratta di attività pratiche): «liber-
tà di far che?». E il liberale non potrà rispondere: «Libertà
di far tutto», perché questo non sarebbe un programma
di governo ma un’anarchia, ma dovrà rispondere: «Libertà
di far questo e non di far quest’altro». E quindi, nel cam-
po pratico, dovrà pure il liberale decidersi di dettare limiti
pratici alla libertà, per accompagnarla con qualificazioni
ed attributi ed anche (perché, necessariamente, la libertà
per uno significa per l’altro divieto di violarla) per negarla
quando volesse eccedere i confini segnati.

2. Il liberalismo come metodo, ossia come procedura

L’idea liberale si traduce dunque, nel campo politico,


nella propugnazione di un sistema costituzionale che sia
il più idoneo possibile a garantire nel modo praticamente
migliore la libertà di ciascuno: sia nel senso negativo ed
egoistico che la personalità di ciascuno si possa svolge-
re liberamente nei limiti segnati dal rispetto dovuto alla
personalità altrui, sia nel senso positivo ed altruistico che
la vita morale di ciascuno possa far sentire il proprio con-
tributo pratico nella elevazione e nel miglioramento della
vita sociale.
Questo ha infatti sempre fatto il partito liberale: il quale,
prima di tutto, ha ritenuto giustamente che l’azione politi-
ca dei liberali si debba soprattutto esplicare nella lotta per
Libertà e legalità 9

la istituzione e la conservazione del meccanismo giuridico


attraverso il quale si formulano le leggi. Il liberale non può
a priori precisare un programma organico e completo di
riforme economiche, perché ciò vorrebbe dire vincolare a
priori e quindi negare la libertà, mentre il coerente rispetto
di questa esige che i provvedimenti siano di volta in volta
deliberati «dal corso degli eventi, che è sempre pieno di
sorprese» [Croce], ma può a priori stabilire qual è il mec-
canismo costituzionale attraverso il quale è possibile che
di volta in volta i provvedimenti legislativi possano essere
deliberati con libertà. Il liberale, insomma, dice: «Io non
mi posso impegnare a priori a votare per l’abolizione della
proprietà privata, perché con questo verrei a togliermi a
priori la possibilità di discutere con libertà, al momento in
cui verrà messo sul tappeto questo argomento, la opportu-
nità contingente e storica di tale abolizione; ma mi impegno
a priori nel sostenere che l’ordinamento costituzionale il
quale permette di discutere con libertà i provvedimenti è
quello che io propongo e non altri.
(N.B. Al liberale non interessa quale sia la soluzione dei
problemi, ma il metodo, il procedimento che si segue per la
loro soluzione; e siccome la soluzione dei problemi politici
consiste in sostanza nella creazione di un ordine, cioè del
diritto, al liberalismo non interessa tanto quale sia il diritto
che si crea, quanto il modo con cui si crea. Il liberalismo si
può definire come il metodo per la creazione del diritto con
rispetto della libertà: è prima di tutto, quindi, un partito che
attiene al diritto costituzionale.)*
Il programma dei liberali non riguarda dunque tanto il conte-

*  Questa annotazione compare a margine della pagina manoscritta (N.d.R.).


10 Non c’è libertà senza legalità

nuto delle leggi, quanto la struttura del meccanismo costituzio-


nale che deve servire a crearle. In questo senso si può dire che
al partito liberale sta a cuore più la forma che la sostanza, e
si spiega l’accusa di vuotezza che, chi non ne intende a pieno
la funzione, gli rivolge: nel senso che il partito liberale, nel
formulare le sue premesse programmatiche, non può mani-
festare preferenza per l’una o l’altra soluzione di problemi
politici concreti (riservandosi di volta in volta di prender
posizione al momento in cui i problemi si presenteranno),
ma si limita ad affermare la necessità che sia rispettato, nel
deliberare di essi provvedimenti, un certo metodo, un cer-
to ordine, una certa procedura costituzionale, che secondo
esso è indispensabile affinché i problemi politici possano
essere discussi e risolti con libertà. Per questo si potrebbe
dire, in linguaggio forense, che ai liberali preme più la pro-
cedura del merito: essi sono dei proceduristi, i quali non
si preoccupano a priori della giustezza delle deliberazioni
perché sono convinti che se si rispetterà quella procedura
la decisione che verrà fuori non potrà non essere giusta.

3. Idea essenziale della legalità:


certezza dei limiti della legalità politica

Uno dei capisaldi fondamentali del sistema liberale è la lega-


lità, che anche il Croce considera come «primo grado della
vita pratica, condizione della vita morale e della libertà».
Libertà politica e legalità non coincidono; ma l’instaurazio-
ne di questa è condizione perché quella possa proficuamen-
te esplicarsi nella vita della società. Vi può essere, come si
dirà, un ordinamento costituzionale che sia legalitario e non
Libertà e legalità 11

liberale, ma non viceversa. Colla legalità non vi è ancora


libertà; ma senza legalità libertà non può esserci.
Che cosa vuol dire legalità? E perché la legalità è conside-
rata condizione della libertà politica?
La legalità è condizione di libertà, perché solo la legalità as-
sicura, nel modo meno imperfetto possibile, quella certezza
del diritto senza la quale praticamente non può sussistere
libertà politica. Certezza del diritto, cioè certezza dei limiti
entro i quali si estende la libertà di ciascuno e al di là dei
quali comincia la libertà dell’altro: certezza del diritto, os-
sia possibilità pratica per ciascuno di conoscere, prima di
agire, quali sono le azioni lecite e quelle vietate, cioè quali
sono le azioni che egli può compiere per esercitare la sua
libertà senza violare insieme la libertà altrui.
Affinché il cittadino, al momento di agire, possa conoscere
quali sono i limiti entro i quali deve contenere la sua azio-
ne, bisogna che all’attività concreta del singolo preesista
la norma alla quale egli deve conformare la sua condotta:
bisogna, in altre parole, che la regola dell’agire sia già stata
dettata in anticipo in vista della azione futura e possibile,
in modo che la regola dell’agire preesista in astratto alla
azione concreta.
Questa preesistenza della regola all’azione, che sola può
dare al singolo la certezza dei limiti della propria libertà,
non si realizza che nel sistema della legalità, il quale, nella
sua espressione embrionale, significa nient’altro che que-
sto: che il regolamento della condotta interindividuale deve
essere stabilito non posticipatamente caso per caso, quando
si è già verificato in concreto quel rapporto di interessi in-
dividuali che rende necessaria la delimitazione delle conti-
gue sfere di libertà, ma anticipatamente per classi mediante
12 Non c’è libertà senza legalità

comandi aventi quella caratteristica formulazione logica


che anche ai non giuristi si presenta nel pensiero quando
parlano delle «leggi»: comandi non individuali e concreti,
dettati per una situazione già in atto, ma comandi ipotetici
e generali, destinati a valere nel futuro per tutta una serie
indefinita, descritta in astratto nei suoi caratteri tipici, di
casi futuri previsti come possibili: in modo che solo il ve-
rificarsi in concreto di un caso avente questi caratteri farà
scattare – rendendolo attuale e indirizzato individualmente
proprio a quel caso – il comando potenzialmente incluso e
tenuto in serbo nella legge.
Il sistema della legalità, inteso nella sua rudimentale espres-
sione, garantisce dunque ai singoli di poter sapere, prima
di agire, quali sono le azioni lecite e quelle vietate: dato che
le attività umane possibili sono giuridicamente classificate
e qualificate in anticipo, sicché il singolo quando è in pro-
cinto di agire e vuole sapere se questa sua azione rientra nei
limiti della sua libertà non deve far altro che cercare, tra le
numerose ipotesi formulate in astratto dalle leggi, quella
che coincide nel caso suo e saprà quindi senz’altro, leggen-
do la parte precettiva di quella legge, come regolarsi.

4. Formulazione giudiziaria e formulazione legislativa


del diritto. Giustizia e politica

Questo sistema della legalità porta necessariamente, nel-


la funzione giuridica dello Stato, uno sdoppiamento di
momenti e di organi: la distinzione, che si trova non solo
nella dottrina ma nella stessa struttura degli ordinamenti
costituzionali positivi, tra legislazione e giurisdizione, tra
organi legislativi e organi giudiziari, ed anche la contrap-
Libertà e legalità 13

posizione, posta più come realtà raggiunta che come ideale


desiderato, tra politica e giustizia, sono tutte espressioni
del sistema della legalità.
Per esercitare la funzione giuridica della società, cioè per
garantire l’ordine tra i consociati, due sistemi sono teorica-
mente pensabili (e non solo teoricamente, poiché l’uno e
l’altro hanno trovato nella storia la loro attuazione positiva):
il sistema della formulazione giudiziaria e quello della for-
mulazione legislativa del diritto (o sistema della legalità).
Per il primo sistema, gli organi in cui si accentra il potere
di mantenere l’ordine tra i consociati si limitano a entrare
in esercizio al momento in cui si presenta il singolo ca-
so da regolare: solo quando si verifichi tra i consociati un
conflitto di interessi, una collisione delle rispettive libertà
che per risolversi abbia bisogno di una coazione superiore,
l’autorità interviene a dicere ius per quel caso, a proclamare
e ad imporre colla forza quella soluzione di specie che si
esaurisce in se stessa. Qui nessun diritto preesiste alla con-
troversia: le attività dei singoli sono giuridicamente inqua-
lificate fino a che non intervenga la decisione, la libertà di
ciascuno ha gli stessi limiti della sua forza materiale: è una
libertà di fatto, a cui non si sa se corrisponderà la tutela
giuridica che verrà dopo.
In questo sistema il diritto nasce soltanto in forma di sen-
tenza giudiziaria che vale per il caso singolo: l’organo pro-
duttore del diritto è il giudice: funzione giurisdizionale e
funzione giuridica si identificano. E poiché al momento
del giudizio non esistono leggi prestabilite alle quali il caso
possa essere ragguagliato, il giudizio del caso singolo non si
può dire un giudizio giuridico (secundum ius), ma è piutto-
sto un giudizio politico che trasforma direttamente il fatto
14 Non c’è libertà senza legalità

in diritto, in base a criteri di opportunità contingente con


cui si cerca di raggiungere di volta in volta l’equilibrio dei
vari interessi in contrasto.
Nel sistema della formulazione legislativa la funzione giu-
ridica si scinde invece – come si è detto – in due tappe: lo
Stato, per mantenere l’ordine della società, prima crea il
diritto, in forma di leggi generali ed astratte, e poi applica
questo diritto, ossia lo fa valere in concreto ai casi singoli
che si presentano bisognevoli di regolamento. Prima legife-
ra e poi giudica: e a queste due fasi della funzione giuridica
corrispondono due serie di organi, gli organi legislativi che
creano il diritto per classi ipotetiche, e gli organi giudizia-
ri che lo applicano quando si verifica in concreto un caso
simile a quello ipotizzato in astratto dalla norma. Qui la
sentenza del giudice non è più resa in base a considerazioni
di opportunità contingente attinenti al caso singolo, ma in
ossequio alla rigida e inesorabile necessità di far valere la
legge com’è stata posta dal legislatore.
Si intende così, in questo sistema, la contrapposizione tra
giustizia e politica. Giustizia vuol dire soltanto conformità
alla legge: il giudice non ha altro modo di esser giusto che
quello di conformare la sua sentenza alla volontà della leg-
ge: dura lex sed lex.
Tutte le valutazioni di opportunità, la diagnosi dei vari
coef­ficienti sociali di cui il diritto è la risultante è spostata
dal giudice al legislatore: quel complesso di forze in per-
petuo travaglio che costituiscono la vita politica di un po-
polo sbocca e fa leva sugli organi legislativi, non su quelli
giudiziari. La politica si può in un certo senso considerare
come la gestazione del diritto: un travaglio di forze inquiete
vogliono aprirsi un varco fino a che non riescano a trova-
Libertà e legalità 15

re appagamento e riposo in leggi che le riconoscono e le


tutelano. Tutta l’attività di critica contro i pubblici ordi-
namenti, la lotta contro le istituzioni, le aspirazioni delle
classi sacrificate, le sommosse e le rivoluzioni si riducono
a movimenti di interessi, disconosciuti e conculcati dalle
leggi vigenti, che lottano per l’abolizione di queste e per
la creazione al loro posto di altre leggi che li riconoscano e
li tutelino. Ogni attività politica, anche la più estremista e
sovvertitrice, mira a creare un ordine nuovo e consacrato in
nuove leggi: la politica è la dinamica di cui il diritto è la stasi
e l’acquietamento. Ma nel sistema della legalità questa lotta,
in cui cozzano le più disparate forze sociali, si svolge tutta
nel momento legislativo, nella fase di creazione della legge
generale ed astratta: creata la legge, la politica si placa e si
depura in quelle formule ridotte senza passione, che sono
come l’olio essenziale che si raffredda nell’alambicco dopo
la lunga ebollizione. E il giudice nel far giustizia nulla deve
sapere di queste lunghe operazioni chimiche svoltesi prima
che egli cominci a lavorare, e deve usare senza passione e
senza preferenze questo prodotto finale di una elaborazio-
ne in cui egli non ha competenza.

5. La legalità come base dello Stato di diritto

Su questa idea elementare della legalità si incardina tutta


la struttura del cosiddetto Stato di diritto, il meccanismo
del quale, nei suoi svariati e complicati congegni, si può
ricondurre ad un’unica idea madre: che non solo le relazio-
ni tra cittadini, ma anche quelle tra i cittadini e l’autorità
debbono essere regolate in base a leggi prestabilite, in mo-
do che ciascuno sia in grado di conoscere in anticipo fin
16 Non c’è libertà senza legalità

dove arrivano i suoi diritti e dove cominciano i suoi doveri.


Tutte le misure escogitate negli ordinamenti giudiziari per
assicurare la cosiddetta «indipendenza della magistratura»
mirano a far rispettare praticamente questa scissione tra
giustizia e politica che è la chiave di volta del sistema della
legalità; la giustizia del caso singolo, che vuol dire arbitrio,
è bandita nella più completa misura possibile, da questo
ordinamento. Ed anche dove le necessità della pubblica
amministrazione rendono indispensabile il mantenimento
di zone di potere discrezionale, in cui l’attività amministra-
tiva non è previamente vincolata dalle leggi, appositi istituti
detti della «giustizia amministrativa» mirano ad impedire
che l’autorità ecceda i limiti tracciati dalla legge all’esercizio
di questo potere discrezionale.
Nello Stato di diritto anche la libertà dell’autorità è limitata
dalla legge, in modo da non varcare i confini delle libertà
individuali dei cittadini.

6. Critica del sistema della legalità

A questo sistema della legalità sono state mosse in sede fi-


losofica facili critiche, che però non ne hanno diminuito il
valore in sede giuridica, che vuol dire in sede pratica. Si è
detto che le leggi sono un’illusione, che le leggi sono «irrea-
li», che esse non contengono una vera volontà, perché la vo-
lontà astratta ed ipotetica non si traduce in atto se non c’è la
volontà concreta di chi agisce in senso conforme alla legge:
sicché, in realtà, quel che conta è la volontà individuale, che
è libera di comportarsi secondo la legge o anche contro di
essa. Si è anche detto che la affermata uguaglianza dei casi
simili dinanzi alla legge e la vantata certezza del diritto che
Libertà e legalità 17

deriverebbe da quella promessa di ugual trattamento di casi


simili che è insita nella legge, non è che un’apparenza, per-
ché in realtà nella pratica casi simili non esistono, e anche
nel sistema della legalità chi crea il diritto non è il legislatore
ma è il giudice, che nel raffrontare la legge astratta col caso
concreto formula in realtà, valutando il fatto, la giustizia del
caso concreto.
Tutte queste considerazioni, che sotto l’aspetto filosofico
possono anche essere in parte corrette, non tolgono che
dal punto di vista politico il sistema della legalità, e non
quello del cosiddetto «diritto libero» (detto così per ironia,
perché è insieme negazione del diritto e della libertà), sia il
solo che può garantire la libertà politica. Diritto libero vuol
dire arbitrio, incertezza dei limiti, sfrenato potere dell’au-
torità giudicante: negazione di libertà, insomma. È esatto
che la legge in sé non vale nulla, se non c’è in coloro a cui
si indirizza la volontà di adempierla. La legge giuridica è
di fatto violabile. Essa funziona soltanto come promessa o
minaccia di certe conseguenze pratiche indirizzata a coloro
che devono agire, secondoché agiranno in un modo o in
un altro; ciò che conta, dunque, nella determinazione della
condotta dei singoli, è la volontà individuale concreta, non
quella astratta della legge. Ma la legge costituisce per la
volontà individuale uno dei motivi determinanti del loro
comportamento, raffigurando dinanzi alla mente del sin-
golo le conseguenze a cui andrà incontro se agirà secondo
la legge o contro di essa. La legge costituisce uno stimolo
sulla volontà individuale, che agisce in maniera uniforme e
che di fatto dà luogo nella massima parte dei casi a un com-
portamento conforme alla legge, e quindi costituisce una
garanzia di rispetto di quei limiti che la legge pone. Anche
18 Non c’è libertà senza legalità

chi nega dal punto di vista filosofico la realtà delle leggi, ne


ammette e ne esalta la pratica vitalità: le leggi «tanto bene-
fiche», come dice il Savigny.
Ed è sofistica l’obiezione di chi osserva che anche col siste-
ma della legalità in realtà il diritto è creato dal giudice che
di volta in volta pronuncia la decisione del caso concreto,
l’unica che veramente conta. Non vi è dubbio che il giudice
ha sempre, anche quando la legge è chiara e precisa, un
certo ambito di apprezzamento per stabilire i rapporti tra
la legge e il fatto; ma è certo altresì che questo ambito è de-
limitato dai termini posti dalla legge e che è proprio questa
delimitazione posta dalla legge al giudice che costituisce
la maggior garanzia della certezza del diritto e della liber-
tà. Evidentemente il sistema della legalità, in cui è stabilito
che ogni uomo col compimento dei ventun anni acquista la
piena capacità di agire, dà altra garanzia di certezza di un
sistema in cui fosse lasciato al giudice di esaminare caso per
caso se la capacità naturale del singolo sia tale da far rite-
nere acquisita la piena capacità di agire. Se è vero che nella
vita nessun caso somiglia a un altro, bisogna anche consi-
derare che la certezza del diritto è data proprio da questo
lavoro preventivo di astrazione con cui la legge ricerca nei
casi soltanto quei caratteri evidenti che ritiene socialmen-
te rilevanti e permette così di considerare come categorie
omogenee casi che, a tener conto dei caratteri giuridica-
mente non rilevanti, potrebbero apparire diversissimi.
Su tutte queste dissertazioni teoriche, di fronte a chi sostie-
ne che la legalità non è che un’illusione, è facile dal punto
di vista pratico rendersi conto della differenza che passa
tra una legislazione penale basata sul principio della lega-
lità (art. 1) e una legislazione penale – com’erano quelle
Libertà e legalità 19

dell’età intermedia e come sono oggi – che dà al giudice


il potere di pensare come reati fatti non preveduti come
tali dalla legge. A questi filosofi che negano la differenza
domandiamo se per la loro sicurezza personale si senti-
rebbero di vivere meglio sotto il primo regime che sotto il
secondo: probabilmente la loro quiete di cittadini onesti si
sentirebbe più assicurata nel primo. Contro i danni dell’in-
certezza del diritto, si vedano il Beccaria e il Muratori, e
la frase del primo sul «più crudele carnefice dei miseri,
l’incertezza».

7. Legalità e giustizia

Recentemente il Carnelutti*, difronte a chi sentiva il biso-


gno di ricordare quale garanzia di libertà e di civiltà sia la
certezza del diritto rappresentata dal sistema della legalità,
ha messo in evidenza il «costo» di questo sistema, nel quale,
a suo dire, l’ossequio alla legge vorrebbe dire negazione
della giustizia. Il sistema della legalità, egli dice, presuppo-
ne la infallibilità del legislatore: ma siccome il legislatore
è un uomo e quindi vi possono essere leggi (moralmen-
te) ingiuste, così la legalità può significare ostacolo a che
nel singolo caso il giudice decida secondo la sua coscienza
morale: summum ius, summa iniuria. Equivoco tra giusti-
zia giuridica e giustizia morale. Il sistema della legalità ha
certo i suoi svantaggi: le leggi sono fatte in anticipo e non
possono naturalmente prevedere tutti i caratteri del caso
singolo, sicché può accadere che, per rispettare lo schema

*  Calamandrei si riferisce qui allo scritto di Francesco Carnelutti, La certezza del diritto,
pubblicato su «Rivista di diritto processuale», Roma 1943, I, p. 81 (N.d.R.).
20 Non c’è libertà senza legalità

della legge, il singolo sia sacrificato. Ma bisogna vedere se


sia comparativamente maggiore l’inconveniente del sistema
della legalità (una certa schematicità che non permette di
tener conto di tanti dettagli di specie) o quello del sistema
del diritto libero (nel quale, proprio per tener conto dei ca-
ratteri specifici di ogni singolo caso, in luogo della giustizia
si ha soltanto il favoritismo e l’arbitrio).
Nelle istituzioni umane non è possibile trovare un sistema
perfetto: bisogna vedere qual è quello che offre inconve-
nienti minori. E a nessuno verrà in mente sul serio di so-
stenere che gli inconvenienti minori sono quelli del sistema
del caso per caso. Si noti, d’altra parte, che il concetto di
giustizia sociale e morale è un concetto quanto mai mutevo-
le e inafferrabile: ed è poi un concetto che non si adatta alla
risoluzione di tutti i rapporti. Nessuna coscienza morale,
anche la più rigida, riuscirebbe a decidere quali sono le for-
malità per l’iscrizione di un’ipoteca o qual è il termine per
la prescrizione estintiva: le leggi che hanno un contenuto
controllabile moralmente sono pochissime; le più hanno un
contenuto tecnico, in quanto stabiliscono che cosa si deve
fare per conseguire certi scopi pratici.
Nel sistema della legalità, la giustizia in senso giuridico è la
conformità alla legge: e in questo senso – che è, come nota
il Croce, ben definito e chiaro – la parola «giustizia» è ado-
prata tutte le volte che se ne parla nel linguaggio forense. Ma
a questa che è la giustizia giuridica, si può contrapporre una
giustizia morale o sociale, che si pone come criterio superio-
re alla legge, per criticarla e giudicarla eventualmente non
corrispondente ad essa. In questo senso Stammler* parlava

*  Rudolf Stammler (1856-1938), sociologo e filosofo del diritto (N.d.R.).


Libertà e legalità 21

di «diritto giusto», e si può concepire una legge ingiusta:


quando, per es., si dice che le leggi razziali sono ingiuste,
non si intende dire con ciò (il che sarebbe un controsenso)
che esse non sono conformi alla legge, ma si intende dire che
esse non corrispondono a quell’ideale morale a cui esse si
raffrontano, e che è proposto come modello. Quando si dice
che la legge che esclude dalla successione i figli adulterini è
ingiusta, o quando il Beccaria diceva che erano ingiuste le
leggi che stabilivano la pena di morte o la tortura, si intende
formulare con ciò non un giudizio giuridico, ma un giudizio
politico, cioè un giudizio sulla corrispondenza dello ius con-
ditum con certe esigenze morali, economiche, religiose che
non hanno trovato ancora il loro sfogo e la loro quiete nelle
leggi. Il legislatore, tutte le volte che abroga una legge e la
sostituisce con una migliore, lo fa attraverso un giudizio poli-
tico, col quale stabilisce se tali leggi sono idonee a soddisfare
certi fini che uno si propone: tra questi fini ce ne sono anche
alcuni di carattere morale (rispetto della dignità umana), ed
è specialmente in relazione a questi fini morali che si può
qualificare giusta o ingiusta una legge. Si può criticare una
legge anche dal punto di vista tecnico, perché non riesce a
raggiungere i fini che essa si propone; ma qui la critica non
porterà mai a qualificare come ingiusta una legge, che piut-
tosto si dirà inopportuna, imperfetta, tecnicamente sbaglia-
ta. La qualificazione di ingiustizia data a una legge importa
dunque non un giudizio giuridico, ma morale.
Per ricondurre nel campo giuridico anche questa giusti-
zia morale che porta a qualificare ingiuste certe leggi che
pure sono giuridicamente giuste per definizione, vi è una
parte della dottrina che ha riesumato il diritto naturale:
si può qualificare ingiusta una legge in quanto non cor-
22 Non c’è libertà senza legalità

risponde ai dettami del diritto naturale; giustizia giuridi-


ca e giustizia morale sarebbero contrapposte allo stesso
modo che il diritto positivo al diritto naturale. Ma questo
del diritto naturale, rivelato o scritto nelle coscienze, è un
modo di dire per intendere la coscienza morale: questo
senso di giustizia, che porta a criticar la legge come ingiu-
sta in generale o come iniqua nella concreta applicazio-
ne a un caso singolo di cui non può tenere nella dovuta
considerazione i singoli caratteri, è in sostanza al centro
della coscienza morale, e parlar di diritto naturale non è
che confondere le idee.
Tra i vari significati della parola «giustizia» che il Croce
distingue nel suo scritto, mi pare che questo non sia con-
siderato: ed è forse di tutti il più importante. Il senso che
la parola ha quando si dice che in una coda non è giusto
che chi è arrivato dopo sia servito prima, o non è giusto
che in una fabbrica a cottimo sia pagato di più chi lavo-
ra meno. Qui non è questione di uguaglianza, è piuttosto
questione di proporzione: che a situazioni uguali debba
corrispondere un trattamento uguale e reciprocamente. E
se è stata emanata una legge che non corrisponde a questa
proporzione morale, si dirà che la legge non è giusta, e si
farà questa critica della giustizia giuridica da un punto di
vista esclusivamente morale.
Ora non è vero che di questa giustizia in senso politico e
critico non tenga conto il sistema della legalità. Nel sistema
della legalità, di questa giustizia morale, sotto lo stimolo
della quale si forma lo ius condendum, deve tener conto
il legislatore, non il giudice. Non è dunque, come dice il
Carnelutti, che nel sistema della legalità il legislatore sia
considerato infallibile: è che gli sbagli del legislatore si
Libertà e legalità 23

correggono in sede legislativa, non in sede giurisdizionale.


Questa trasformazione della morale in diritto positivo la fa
il legislatore, non il giudice: al quale non è dato tener conto
di altra giustizia che non sia quella giuridica.
Benissimo in questo senso il Beccaria osserva che «la cle-
menza è la virtù del legislatore, e non dell’esecutore delle
leggi»*; e Vittorio Scialoja ribatteva che «aequitas magis
convenit legislatori»**. Tener conto dei motivi morali che
sono tra le molte forze motrici della politica, spetta al legi-
slatore non al giudice: nel sistema della legalità rimangono
sacrificate soltanto le ragioni di giustizia morale del caso
singolo, quella giustizia del caso singolo che meglio si dice
equità; ma questo sacrificio è largamente compensato da
quella purezza con cui la giustizia entra nel diritto quando
vi è introdotta per classi, attraverso considerazioni generali
che permettono di utilizzare e formulare nel diritto positivo
un minimo etico, una morale sociale media.

8. Legalità e uguaglianza

Il sistema della legalità è l’unico che, nella formulazione


del diritto in norme generali, consente la uguaglianza giuri-
dica dei cittadini: che non è la «stravagante uguaglianza»,
«utilitaria e materiale» contro la quale si scaglia il Croce,
che porterebbe a un assurdo trattamento di tutti gli uomini
senza tener conto delle diverse attitudini e dei diversi meri-
ti, ma è anche una uguaglianza di proporzioni: trattamento
simile di casi simili, uguale retribuzione a meriti uguali.

*  C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, § XX (N.d.R.).


**  Vittorio Scialoja (1856-1933), giurista e politico (N.d.R.).
24 Non c’è libertà senza legalità

Anche qui, come della giustizia, di uguaglianza si può par-


lare in senso morale ed in senso giuridico, anzi si può dire
che qui giustizia e uguaglianza coincidono, nel senso che
c’è giustizia morale dove c’è uguaglianza morale e giustizia
giuridica dove c’è uguaglianza giuridica. La differenza tra
queste due esigenze risulterà chiara quando si guarda come
esempio alle leggi razziali. Queste leggi violano certamente
la uguaglianza politica, perché stabilendo uno speciale trat-
tamento di sfavore a carico dei cittadini appartenenti «ad
una certa razza» contraddicono a quel principio morale di
libertà che vuole in ogni uomo una stessa dignità e che è sta-
to consacrato, proprio per promettere che questo principio
sarà rispettato, nell’art. 24 dello Statuto.
Ma d’altra parte anche le leggi razziali sono leggi, dettate
non ad hominem ma con formule generali ed astratte per
tutti gli uomini che verranno a trovarsi in una certa situa-
zione: e anche nell’applicazione di esse si può rispettare la
uguaglianza giuridica nel senso che esse dovranno essere
applicate senza favoritismi e senza privilegi, a carico di tutti
coloro che si trovano nelle condizioni previste dalla legge.
Questa uguaglianza giuridica è stata violata clamorosamen-
te durante il fascismo colle «discriminazioni» e colle «aria-
nizzazioni» pagate: le leggi razziali non venivano applicate
agli ebrei ricchi.
Così l’art. 24 dello Statuto ha un doppio significato: uno,
che si riferisce alla uguaglianza in senso politico morale,
ha il valore di una promessa costituzionale: non verranno
mai promulgate leggi che violino la uguale dignità di tutti
i cittadini indipendentemente dalla razza o dalla religione;
un altro, in senso giuridico: le leggi verranno applicate sen-
za favoritismi a tutti coloro che si trovino nelle condizioni
Libertà e legalità 25

obiettive descritte da esse. Per questo secondo senso l’art.


24 si trova scritto sulle aule giudiziarie: nel primo senso è
un monito per il legislatore, nel secondo è un monito per
il giudice.

9. Garanzia della procedura legislativa.


Irretroattività delle leggi

Soltanto la formulazione legislativa può garantire, come si è


visto, la certezza del diritto e quindi la certezza della libertà;
ma perché tale certezza sia stabile, non basta che il diritto
sia formulato in leggi, ma occorre altresì che le leggi siano
costruite attraverso un costante procedimento fissato in an-
ticipo, in modo che sia retto dalla legalità anche il metodo
per emanare le leggi. Il principio di legalità non riguarda
dunque soltanto la struttura delle proposizioni in cui il di-
ritto viene formulato, ma altresì la costituzione e il metodo
degli organi a cui è affidato l’ufficio di formularlo.
Se il diritto, pur essendo formulato in leggi, fosse variabile
o revocabile ad arbitrio del legislatore senza la garanzia di
una certa forma, la certezza del diritto non sarebbe garan-
tita perché nessuno potrebbe mai sapere quale legge oggi
vigente potrà rimanere in vigore nel prossimo avvenire. Ga-
ranzia fondamentale della certezza del diritto, ossia della
certezza dei limiti della libertà, è per questo il principio
della irretroattività della legge, che gli ordinamenti moderni
considerano come fondamentale condizione di libertà (art.
11 Disp. gen.; art. 2): il sapere in generale che la legge non
dispone che per l’avvenire e mette ogni cittadino in condi-
zione di conoscere perfettamente, quando compie un atto,
26 Non c’è libertà senza legalità

quali sono le conseguenze giuridiche, i rischi e i vantaggi


giuridici, di esso.
La legge che permette al giudice penale di punire per un
fatto che la legge non considera come reato equivale a ren-
dere retroattiva la legge penale, cioè a mettere il cittadi-
no nella impossibilità di sapere, al momento in cui sta per
compiere un atto, se questo atto è lecito o vietato. Senza
l’irretroattività delle leggi, non è possibile raggiungere nello
Stato la tranquillità derivante dall’«opinione, che ciasche-
dun cittadino deve avere di poter far tutto ciò che non è
contrario alle leggi» (Beccaria § XXV).
Ma la legalità regola anche il procedimento legislativo: il
metodo che si deve seguire per arrivare a creare i comandi,
le forme che si debbon seguire in questo procedimento.
È in questo senso che si parla di legge formale: e anche
queste forme procedurali per la creazione della legge sono
una garanzia di libertà, in quanto imprimono ai comandi
che creano il diritto certi caratteri estrinseci riconoscibili e
quindi contribuiscono ad assicurare la certezza del diritto.
Gran parte delle disposizioni contenute nelle Costituzio-
ni moderne riguardano proprio il metodo formale per la
creazione del diritto: perché i comandi abbiano il valore
di leggi obbligatorie, occorre che siano stati elaborati fil-
trando attraverso i congegni legislativi stabiliti dalla Costi-
tuzione. Per modificare una legge occorre un’altra legge: il
che significa che, sotto l’impero del principio di legalità, il
comando generale ed astratto non può essere abrogato o
modificato se non da un altro comando generale ed astrat-
to, che disponga per l’avvenire e che sia uscito dallo stesso
filtro da cui è uscito quello che si tratta di modificare o di
abrogare.
Libertà e legalità 27

10. Le garanzie della libertà


nel periodo di formazione delle leggi.
I diritti di libertà

Si è già detto che la legalità è una condizione della libertà


politica, ma non coincide con essa; perché può esservi, ba-
sato sul principio della legalità, un regime autoritario, nel
quale, pur essendovi leggi generali ed astratte, e un apposi-
to provvedimento legislativo per formularle, la formulazio-
ne di esse è però affidata, nel rispetto di speciali garanzie
procedurali (ma come, senza Costituzione?) a un despota o
a un’oligarchia, e senza il rispetto di quelli che si chiamano
i diritti di libertà.
Perché un regime si possa dire liberale non basta che esso sia
ordinato secondo il principio di legalità, ma occorre qual-
cosa di più: occorre che la libertà individuale sia assicurata
anche contro le leggi ed anche nel periodo di formazione delle
leggi.
Questo di assicurare, nel sistema della legalità, libertà con-
tro le leggi che la violano è uno dei più ardui problemi de-
gli ordinamenti pubblici; ed è anche apparentemente una
contraddizione contro quella che sarebbe la portata logica
del principio di libertà.
Infatti, quando si dice che il liberalismo non è che un me-
todo per la formulazione del diritto, si intende dire che al
liberalismo non sta tanto a cuore il contenuto delle leggi
(la soluzione dei problemi) quanto il modo secondo cui
sono deliberate e formulate: parrebbe dunque che, qua-
lunque sia il contenuto della legge che vien fuori da quel
meccanismo, questo non interessi il liberalismo purché il
meccanismo sia rispettato. Ma in realtà non è così: poiché
28 Non c’è libertà senza legalità

il liberalismo, all’atto stesso in cui stabilisce il sistema della


legalità, secondo il quale la libertà può essere limitata pur-
ché si rispetti il procedimento legislativo, stabilisce però dei
principi, cosiddetti diritti di libertà, che le leggi, anche se
deliberate regolarmente, non possono sopprimere. Il libe-
ralismo implica quindi qualcosa di più della legalità: è una
legalità che può modificare tutte le leggi meno quelle poste
a priori come condizioni necessarie per il rispetto della li-
bertà. La libertà di culto, di stampa, di pensiero, di riunione
ecc., la uguaglianza dei cittadini nonostante ogni diversità
di razza o di religione, sono considerate come estrinseca-
zioni insopprimibili della personalità umana, che non si po-
trebbero menomare senza per questo sopprimere la libertà.
Le leggi possono far tutto meno che sopprimere questi di-
ritti intangibili: il liberalismo si può dunque considerare un
regime di legalità entro le barriere dei diritti di libertà.
Come si giustificano, dal punto di vista giuridico, questi
cosiddetti diritti di libertà? Qual è la garanzia giuridica di
essi? I sostenitori del diritto naturale, li considerano co-
me espressione di questo diritto che preesiste alle leggi, e
quindi trovano in tale preesistenza la ragione per la quale
neanche le leggi possono negare questi diritti della per-
sonalità umana. Dal punto di vista del diritto positivo, è
difficile trovare il meccanismo pratico per porre tali bar-
riere al legislatore. Si tratta infatti di porre dei limiti al
legislatore: le leggi possono far tutto meno che infrangere
questi principi.
Per ottenere ciò, ha servito la proclamazione dei diritti del­
l’uomo e del cittadino, inseriti nelle Costituzioni moderne,
a partire da quella americana del 1781. Si è creata nelle Co-
stituzioni una specie di superlegge, la legge costituzionale,
Libertà e legalità 29

che non può essere negata dal legislatore: per impedire che
il legislatore, simile a Saturno, rimangi la libertà e la stessa
legalità, si sono posti dei limiti che non possono essere va-
licati colla ordinaria procedura legislativa.
Ma qui appare la differenza tra le Costituzioni rigide e quel-
le flessibili. Nelle Costituzioni rigide, come in quella degli
S.U.A.*, i principi stabiliti nella Costituzione non possono
essere modificati dal legislatore; se una legge li tocca, i giu-
dici possono negare valore alla legge. Qui c’è veramente,
in questo controllo dei giudici sulla costituzionalità delle
leggi, una garanzia pratica per il mantenimento della libertà
e della legalità: non può qui venire validamente deliberata
una legge la quale neghi i diritti di libertà o la stessa legalità
perché a questa legge i giudici negherebbero validità.
Ma quando si tratta di Costituzioni flessibili, allora il proble-
ma è molto più delicato. Anche le leggi costituzionali sono
leggi come tutte le altre: leggi che possono essere modificate
e abrogate come tutte le altre. I diritti di libertà, il sistema
stesso della legalità è in Italia del legislatore: la legalità può,
come in certe malattie dello stomaco, digerire se stessa.
Per ovviare a questo inconveniente vi è, nei regimi costi-
tuzionali, un organo che appare come garante della Costi-
tuzione, il quale, avendo nel procedimento legislativo un
potere negativo (sanzione), può e deve negare il suo assenso
a quelle leggi che siano contrarie ai principi costituziona-
li. Questo avviene nelle monarchie: e questa è la funzione
specifica del monarca costituzionale, al quale, senza entrare
nel giuoco, è essenzialmente riservato il compito di far ri-
spettare le regole del giuoco.

*  Stati Uniti d’America (N.d.R.).


30 Non c’è libertà senza legalità

Ma questo secondo sistema è pericolosissimo, perché ripo-


sa sopra tutto sulla sensibilità personale del monarca, alla
discrezione del quale è rimesso di valutare caso per caso
quali siano le leggi contrarie alla Costituzione. Se il sovrano
non lo capisce o non vuol capirlo, e dà la sua sanzione alla
legge che infrange i diritti di libertà, la legge è perfetta e
valida: e il diritto di libertà è giuridicamente soppresso.
È quello che, attraverso la Costituzione flessibile, è avve-
nuto in Italia durante il fascismo: dalla marcia su Roma
fino alle leggi razziali, si sono avute nel periodo fascista una
serie di leggi che gradualmente hanno soppresso i diritti
di libertà e l’uguaglianza dei cittadini. I costituzionalisti
di tutto questo non hanno potuto scandalizzarsi, perché
hanno insegnato costantemente che nel nostro sistema lo
Statuto è una legge come tutte le altre, che si può mo-
dificare come qualsiasi altra legge: e così si è visto che il
monarca, sanzionando le leggi che distruggevano le liber-
tà e la uguaglianza dei cittadini, ha potuto formalmente
continuare a proclamarsi, mentre aveva sostanzialmente
rinnegato lo Statuto di cui era garante, come un «sovrano
costituzionale» ossequiente alle leggi, e darsi le arie di un
severo custode della legalità, consacrata in leggi che erano
frutto del terrore.

11. Partecipazione dei cittadini alla formazione


delle leggi. Libertà di partecipazione
alla lotta politica come condizione della legalità

I cosiddetti diritti di libertà costituiscono una garanzia della


personalità individuale considerata in se stessa: il rispetto
della dignità umana non è garantito, se non si garantiscono
Libertà e legalità 31

quelle libertà minime attraverso le quali la persona può af-


fermarsi e svilupparsi.
Ma questi diritti di libertà, oltre che come affermazione
dell’autonomia individuale (libertà civile), devono essere
considerati in funzione della legge (libertà politica). Sono di-
ritti che mirano a garantire a ogni uomo la libera partecipa-
zione alla lotta politica e quindi alla formazione del diritto.
Qui all’idea di libertà si accompagna quella di democrazia.
Non saprei concepire un sistema che sia liberale senza es-
sere democratico. La libertà, intesa come insopprimibile
dignità di ogni persona in sé considerata come uguale alle
altre, significa necessariamente diritto di partecipare alla
formazione delle leggi in regime di libertà: libertà di ogni
cittadino di contribuire colla propria libera personalità a
quella delimitazione della libertà che è la legge.
Si hanno qui negli ordinamenti costituzionali liberali tutta
una serie di istituzioni, le quali mirano appunto a permet-
tere al cittadino – attraverso la rappresentanza – la parteci-
pazione alla formazione della legge: la libertà di coscienza,
di stampa, di riunione ecc. si possono considerare sotto
questo profilo costituzionale, come garanzie volte a far sì
che ogni persona possa partecipare, coll’esprimere pubbli-
camente il proprio pensiero, a quella vita politica da cui
scaturiscono le leggi.
Da questo punto di vista tutti i diritti di libertà si possono
riassumere in questa formula comprensiva: libertà di parte-
cipare attivamente alla vita politica dello Stato; non vi par-
tecipa chi non ha libertà di esprimere pubblicamente, coi
discorsi e cogli scritti e col voto, la propria opinione. Liber-
tà di avere un’opinione, libertà di sviluppare la propria per-
sonalità per formarsi un’opinione che possa poi cooperare,
32 Non c’è libertà senza legalità

con quelle di tutti gli altri cittadini, alla formulazione di


quell’opinione prevalente che sarà consacrata nella legge.
Libertà di concorrere colla propria opinione alla formazio-
ne di quella volontà della maggioranza che è la legge.
Questo è un complemento del principio di legalità. Perché
le leggi possano avere autorità, perché vi sia tra i cittadi-
ni quel senso di ossequio alla legge, quel legalitarismo che
spinge a osservar la legge senza bisogno di esservi costretti,
occorre la convinzione morale che la legge sia espressione di
una libera gara di opinioni a cui anche il singolo possa par-
tecipare in regime di uguaglianza. Dove le leggi sono create
in regime di libera discussione, e sono quindi la espressione
di una convinzione liberamente formatasi nella maggioran-
za, il cittadino – anche se la legge è espressione di un’opi-
nione che egli non condivide – si sente tuttavia oltre che
giuridicamente moralmente vincolato da essa, perché essa è
l’espressione di un libero giuoco di forze a cui anch’egli ha
partecipato come oppositore, e che gli permetterà domani
di diventar maggioranza se riuscirà a far prevalere colla per-
suasione la propria opinione. Il meccanismo liberale è tale
che permette all’oppositore di diventare maggioranza e di
poter domani invocare a proprio favore quel rispetto delle
regole del giuoco che oggi viene invocato contro di lui.
Qui si vede che la libertà è la condivisione della legalità.
Perché le leggi, le quali non sono che schemi di persuasio-
ne, possano godere di quell’autorità che invita i cittadini a
farle proprie, occorre che essi le sentano come cosa propria,
come espressione della loro stessa coscienza e volontà: il
che non si ottiene senza la libertà. Questa è la ragione per
la quale le leggi emanate nel periodo fascista hanno dato, e
danno, alla maggioranza dei cittadini la stessa impressione
Libertà e legalità 33

di leggi emanate da un invasore straniero; la ragione per la


quale gli italiani non si sono mai sentiti impegnati a rispetta-
re le leggi fasciste e le stesse alleanze internazionali segnate
da questo governo tirannico in cui esprimere la propria opi-
nione era vietato. Traditori? Ma io rispetto la mia propria
firma, non la firma degli altri, la firma del truffatore che si
spaccia come mio rappresentante senza esserlo.
Tutte le oratorie di Gentile e compagni sullo Stato etico e
sull’immedesimarsi di ogni cittadino nello Stato diventano
vuote ciurmerie quando manca la libertà: l’unico modo per
sentir la solidarietà del singolo alla collettività è che il sin-
golo possa liberamente esprimere la sua opinione in questa
collettività e sentire di poter in qualche modo, nei limiti dei
suoi mezzi, concorrere a formare la volontà. Il rispetto tradi-
zionale degli inglesi per la legge è la conseguenza di un lungo
esercizio della libertà: la legge è l’espressione della volontà
di tutti, non di uno o di pochi, non il capriccio di «quei
signori». Anche l’oppositore sa di avere una sua funzione
nel giuoco dialettico dei partiti; sa che anche la maggioranza
è la risultante di un contrasto in cui anche le opinioni di-
scordanti hanno avuto il loro peso e hanno contribuito alla
formazione di un equilibrio. Si ricordi il Fedone platonico:
le leggi a cui Socrate presta ossequio anche se ingiuste, so-
no le leggi della polis, a cui egli liberamente appartiene, le
leggi alla formazione delle quali anche la sua opinione ha
contribuito, le leggi liberamente accettate. Da questo deriva
quell’autorità quasi religiosa che hanno le leggi.
Le leggi create attraverso un meccanismo legislativo da cui
siano esclusi gruppi più o meno ampi di cittadini si obbe-
discono per timore, come quelle di un invasore straniero,
ma intimamente si disprezzano e si odiano, e se si possono
34 Non c’è libertà senza legalità

frodare ci si ingegna. Il crollo della legalità che si è verificato


sempre più grave negli ultimi anni del fascismo, questo sen-
so di scherno che le leggi suscitano negli stessi funzionari
incaricati di farle osservare, era proprio in questa coscienza
di estraneità e artificiosità che c’era in tutti: quelle leggi non
mi riguardano, non sono le leggi del mio paese. Senso di
ridicolo e di disprezzo: una commedia che questi cialtroni
facevano per conto loro.
L’estremo stadio di questo fenomeno è dato dalle leggi che
si sentono alla radio, pubblicate dal «Governo rep. f.»*.
Leggi che nessuno osserva, che nessuno osserverà mai.
Questa tragica farsa di un gruppo di malviventi che giocano
ai legislatori, mentre l’unico che comanda colla forza e di
cui essi sono i consapevoli fantocci è lo straniero, cacciato il
quale essi sanno che le loro leggi non avranno neanche più
la forza di eccitare il ridicolo!
Si deve dunque concludere, contrariamente a quanto si è
accennato in precedenza, che senza libertà non vi è legalità
vera, e che la vera legalità, quella che penetra negli spiriti,
ha come condizione la libertà?
Le leggi vivono in quanto hanno dietro di sé, ad alimen-
tarle perennemente, il consenso: ove questo manchi, esse
si afflosciano e cadono come vuota buccia senza interno
­sostegno.

12. Le cosiddette «libertà economiche»

Nel sistema liberale le leggi possono tutto, meno che negare


la libertà: la libertà, come si è visto, è considerata non solo

*  Governo repubblicano fascista, il governo della Repubblica di Salò (N.d.R.).


Libertà e legalità 35

come condizione insopprimibile del rispetto della indivi-


dualità umana, ma altresì come condizione per il funziona-
mento della vera legalità.
Ma se così è, non si capisce perché il Croce sia così restio
ad accettare quei movimenti politici, come il «liberalsocia-
lismo» o come quello il cui motto è «giustizia e libertà», che
nei loro programmi non si limitano a menzionare la libertà,
ma accompagnano tale menzione col riferimento a certe
premesse economico-sociali, senza le quali, secondo essi, la
libertà non potrebbe realizzarsi.
In sostanza, il ragionamento che fa il liberale, quando dise-
gna il suo ordinamento giuridico basato nei diritti di liber-
tà, è il seguente: il diritto, cioè la limitazione della libertà,
dev’essere esso stesso organismo di libertà; quelle limitazio-
ni di libertà che sono le leggi sono accettabili ed autorevoli
e durature soltanto quando siano espressione di libertà. Ma
per essere espressione di libertà occorre che si rispettino
certi confini, non valicabili neanche dalle leggi, che sono
appunto i diritti di libertà. I diritti di libertà vengono con-
cepiti come condizioni inviolabili che devono essere realiz-
zate per poter far sì che funzioni l’ordinamento giuridico
liberale: cioè che funzioni un ordinamento giuridico capace
di risolvere i problemi concreti che via via si presenteranno
nella attività di governo.
Ma intanto la affermazione della intangibilità di questi
cosiddetti diritti di libertà è essa stessa la soluzione di un
problema. Vi sono nel sistema liberale dei problemi la cui
soluzione non è lasciata alla libera dialettica delle forze che
di volta in volta entreranno in lizza, ma che è invece prede-
terminata e intangibile. Se non è garantita a priori la libertà
di stampa, la libertà di riunione ecc., neanche il principio
36 Non c’è libertà senza legalità

della legalità liberale può funzionare. Vi è dunque alla base


del metodo liberale questa che può parere una contraddi-
zione col sistema stesso: l’affermazione di un dogma, che è
il rispetto di certe libertà minime che sono messe a priori
fuori discussione: dogma che ha origine religiosa per i cre-
denti, e che in ogni modo è un imperativo categorico mora-
le scritto nella coscienza, che non si giustifica storicamente
ma che si dà come esistente.
Questo è riconosciuto dagli stessi liberali: anche il Croce
è d’accordo che non si avrebbe un regime liberale là dove
fossero abolite le «istituzioni liberali».
E allora se è così, si domanda perché non dovrebbe essere
logicamente permesso, senza con questo toccare il sistema
della libertà, inserire tra questi diritti di libertà che sono
condizioni a priori del regime liberale, l’affermazione di un
minimum di benessere economico considerato anch’esso
come condizione perché i cittadini possano partecipare li-
beramente alle lotte politiche.
Come può il liberale ignorare questo vizio pratico che in-
quina alla base il suo sistema? Si può dire che la «questione
sociale» non si risolve a priori, e che il liberale per amore di
sincerità deve lasciarne la soluzione alla dialettica concreta
del caso per caso, senza arretrare, quando il momento si
presenti, di fronte alle soluzioni più audaci. Ma non si può
non accorgersi che la «questione sociale» si ripresenta co-
me premessa a priori proprio quando si tratta di stabilire
le condizioni senza le quali la dialettica liberale non può
funzionare. La questione di merito si ripresenta (per così
dire) come questione di procedura. Ciò che si caccia dalla
porta rientra dalla finestra.
La grande conquista delle rivoluzioni della fine del secolo
Libertà e legalità 37

XVIII, americana e francese, è stata proprio l’affermazio-


ne dei tanto bistrattati «immortali principi» come diritti
dell’uomo e del cittadino che neppure l’onnipotenza della
legge può violare: questo aver affermato da una parte la
onnipotenza della legge, ma dall’altra la esistenza di prin-
cipi superiori alla legge che questa non può disconoscere.
Questa può parere una contraddizione per i liberali stori-
cisti, i quali nessun principio vogliono affermare sub specie
aeternitatis: ma pure essi accettano tale contraddizione che
implica diritto aprioristico alla libertà di violare il minimum
di libertà contenuto in quei principi.
Ma una volta ammessa tale contraddizione, niente vieta
logicamente di allargare il campo di questi diritti di libertà,
che sono il presupposto di qualsiasi ordinamento libera-
le: diritto alla casa, diritto di accesso alle scuole superiori,
diritto al lavoro, diritto alla assicurazione contro la infer-
mità e la vecchiaia. Solo con questi diritti garantiti l’uomo
è in grado di esplicare dignitosamente la sua individualità
morale, di dedicarsi a quello sviluppo della sua persona
spirituale a cui deve tendere ogni sistema basato sulla li-
bertà. La legge, cioè lo Stato, potrà poi stabilire i modi e i
mezzi per garantire tali diritti, come è la legge che regola
concretamente l’attuazione dei diritti di libertà iscritti nel-
lo Statuto (per es. la libertà di stampa). Ma questi diritti
di libertà economica rimarranno iscritti nel programma e
nella Costituzione liberale come affermazioni di diritti in-
sopprimibili al pari di quelli scritti nelle Costituzioni sorte
dalla Rivoluzione francese: questo allargamento dei diritti
di libertà al campo economico dovrebbe essere una delle
conquiste dei nuovi ordinamenti che usciranno da questa
guerra.
38 Non c’è libertà senza legalità

Il liberalismo cosiddetto «puro», il quale si limita a procla-


mare come diritto intangibile di libertà quelle libertà civili e
politiche che possono essere utilmente adoprate solo da chi
non sia costretto a risolvere giorno per giorno, in condizioni
di fatica bestiale, la questione del pane, trova giustamente
di fronte a sé la diffidenza dei lavoratori, i quali non san-
no che farsene di una libertà che come fu detto è per essi
nient’altro che una libertà di morire di fame. Perché i lavo-
ratori sentano la nobiltà del sistema liberale e si adattino a
praticare lealmente questo sistema rinunciando ai propositi
di dittatura di classe, bisogna che essi abbiano la coscienza
che questa libertà non si risolve in un trucco ai loro danni,
cioè in un’arma di progresso e di elevazione di cui essi in
realtà non possono servirsi per mancanza di quel minimo di
sicurezza economica senza la quale i diritti di libertà sono
una parola senza contenuto. Tutto questo non vuol dire
«uguale benessere», che sarebbe utopia contrastante coll’i-
dea stessa di libertà, che vuole che anche il benessere sia
frutto della conquista individuale, e quindi proporzionato
alle iniziative ed ai meriti; ma vuol dire diritto a quel mini-
mo di benessere che è condizione per l’utile esercizio dei
diritti di libertà, e la mancanza del quale mette l’uomo nella
impossibilità di valersi di quella libertà morale che i diritti
di libertà mirano appunto a difendere.
Questo aver anticipato la soluzione del problema econo-
mico da questione di merito (da risolversi dopo, servendosi
della garantita libertà) a questione di procedura (da risol-
versi prima, per poter garantire la libertà) è, mi pare, la ori-
ginalità del partito liberalsocialista, e in generale di tutti i
movimenti sociali, quali affiorano dal discorso [sic!] e da
quelli angloamericani.
Libertà e legalità 39

Dice il Croce, a p. 6 del suo programma (bozze a stampa)*,


che il partito liberale «non raggiungerà a priori nessuna
concepibile riforma economica, ma chiederà che ciascuna
venga discussa in condizioni di libertà»: e tra le condizioni
di libertà bisognerà pur stabilire quel minimo di benessere
economico senza il quale la libertà è un nome vano. Quel
procedimento «eclettico» che il Croce biasima a p. 7 delle
sue bozze è in realtà già stato seguito, ed è accettato dal libe-
ralismo quando ha stabilito a priori, a guisa di dogma, quelle
condizioni (diritti di libertà) senza le quali non si pensa che i
problemi possano essere discussi: almeno questo problema
delle «condizioni» anche il liberale lo dà come risoluto a
priori. Dice il liberale: io mi rifiuto di fare un programma,
perché nessuno può predeterminare l’ordine ed il modo con
cui potranno in concreto susseguirsi le varie risoluzioni; solo
io voglio che la discussione di questi problemi avvenga in
regime di libertà. Dice il socialista: sono disposto a discutere
caso per caso, purché mi si garantisca che io possa discutere
in regime di libertà. Si tratta quindi di intendersi sul signifi-
cato di questo «regime di libertà», cioè sulle condizioni da
cui risulta tale regime. Il liberale non si rifiuta di discutere
a priori, e non trova contraddittorio discutere queste condi-
zioni: il che vuol dire che non si rifiuta di risolvere a priori,
in sede di programma, dei problemi concreti.
Perché dunque non si vorrebbe discutere a priori, in sede
di programma, il problema delle condizioni economiche
indispensabili per garantire il funzionamento del metodo
liberale? I socialisti dicono che esso è un metodo che non
funziona se non per chi si trova ad avere un minimum di

*  Cfr. la Nota editoriale, in fondo a questo volume (N.d.R.).


40 Non c’è libertà senza legalità

benessere economico: è inutile che le regole del giuoco per-


mettano a ciascuna opinione di vincere, se poi per essere
ammessi alla sala di giuoco occorre pagare un biglietto di
ingresso che esclude i nullatenenti dalla sala.
Si aggiunga poi che io non so capire questo orrore di Croce
a far precisare soluzioni concrete in sede di programma: ci
saranno soluzioni che ormai sono mature e sulle quali si
può fin d’ora esprimere le proprie opinioni. Il liberale non
si inibisce di aver opinioni sui problemi concreti, ma vuol
esporle quando questi siano più attuali; ma ci sono già dei
problemi economici attuali; e il liberale potrà pure esporre
quelle che sono in questo momento storico le sue opinioni
su questi problemi attuali. E poi anche l’esporre delle di-
rettive avvenire, è un modo di preparare le condizioni con-
crete per far sorgere i problemi e renderli attuali: anche i
programmi sono dati che si inseriscono nella realtà storica e
che contribuiscono alla soluzione dei problemi concreti.

13. La difesa della libertà contro se stessa

Coi problemi del regime liberale finora trattati ha molti pun-


ti di contatto un problema, forse giuridicamente insolubile,
che è stato molto dibattuto da chi vede nel sistema liberale,
aperto a tutte le opinioni, una congenita debolezza consi-
stente nella possibilità che esso apre ai nemici della libertà
di servirsi della libertà per sopprimerla. Il sistema liberale,
naturalmente, ammette e favorisce la libertà dei partiti, na-
turale conseguenza della libertà d’opinione e della libertà
di associazione; ma qui sorge il problema della libertà di
quei partiti che negano il metodo liberale (partiti rivoluzio-
Libertà e legalità 41

nari che si propongono nel loro programma di impadronirsi


del potere non seguendo le vie liberali della conquista della
maggioranza, ma colla violenza, rovesciando le istituzioni
liberali), o che pur accettando quel metodo sono antiliberali
nei fini (partiti che quando avranno conquistato il potere
col sistema legalitario della maggioranza si propongono di
instaurare un regime di dittatura che sopprima la libertà).
Contro questi pericoli forse è ingenuo instaurare un rime-
dio giuridico: o il sentimento liberale è così forte da im-
pedire che questi partiti diventino maggioranza, e allora è
inutile prestabilire i rimedi; o non è, e allora i rimedi sono
illusori e cadranno insieme col regime a guardia del quale
sono posti.
Si può qui pensare che la libera attività dei partiti sia con-
dizionata alla preventiva autorizzazione dello Stato per ve-
dere se essi corrispondono ai metodi liberali: tale esame
preventivo dovrebbe essere affidato ad una specie di Corte
suprema (la stessa che è posta a guardia della Costituzione),
la quale caso per caso decidesse se il partito fosse ricono-
sciuto o meno. Forse, poiché nel sistema liberale i partiti
sono considerati come collaboratori (l’opposizione di sua
maestà) si dovrebbe dare ai partiti un riconoscimento uffi-
ciale: obbligo di pubblicità dei propri statuti, e adozione in
seno ad essi di metodi liberali, maggioritari e rappresenta-
tivi. I partiti che non corrispondono a queste premesse di
metodo e di contenuto dovrebbero essere messi fuori legge:
e dovrebbero essere vietate le associazioni segrete.
Il regime dell’illegalità
14. Illegalismo nella creazione delle leggi  Da quanto si
è detto precedentemente risulta dunque che liberale può
dirsi soltanto quello Stato (non conta la forma di governo,
se monarchico o repubblicano, purché democratico) in cui
la libertà non può essere limitata altro che per legge, in cui
alla costituzione delle leggi siano ammessi per rappresen-
tanza tutti i cittadini, e in cui le leggi non possano varcare
certi diritti fondamentali, considerati come dogma posto a
priori (diritti di libertà).
Di fronte a questo ordinamento liberale, di legalità si può
parlare in due sensi: in un senso più ampio e comprensivo,
che si riferisce al momento di formazione delle leggi (legalità
del meccanismo attraverso il quale si creano le leggi); in uno
più ristretto e formale, che si riferisce al momento di appli-
cazione delle leggi (uguaglianza di tutti i cittadini dinanzi
alla legge). Questa seconda legalità in senso stretto può es-
servi anche, come si è detto, in regimi non liberali: anche
se siano create leggi senza il rispetto dei diritti di libertà, ne
può essere garantita l’applicazione legale, cioè il trattamento
simile di casi simili. Anche una legge cattiva e tirannica può
costituire una garanzia di libertà quando sia rigidamente ap-
46 Non c’è libertà senza legalità

plicata, perché assicura la certezza dei diritti e dei doveri: e


l’ingiustizia offende più quand’è commessa in sede di appli-
cazione che in sede di formulazione della legge.

L’illegalità come regime  Durante il ventennio fascista


la legalità non è stata rispettata né nel primo senso né
nel secondo. Il regime si può qualificare come il regime
dell’illegalismo, sia in quanto i modi con cui sono state
formulate le leggi sono stati tali da screditare ogni serietà
e da far venire meno ogni consenso, sia in quanto le leg-
gi nella loro applicazione sono state trasgredite, beffate,
raggirate.
Il ventennio fascista segna in maniera paradigmatica que-
sto progressivo indebolirsi, sgretolarsi, fiaccarsi del senso
di legalità, dell’autorità della legge. Via via che il regime si
svolgeva, le leggi, anziché espressione del popolo, andavano
sempre più estraniandosi fino a diventare qualcosa di sovrap-
posto e di artificioso, di cui nessuno si curava. A poco a poco
si era cessato di sentire la radio, di leggere i giornali; anche gli
avvocati non si curavano più delle leggi. Questa legiferazione
a vuoto non riguardava più i cittadini: che ne sapevano la
transitorietà, la vanità, la mera apparenza. Alla fine si è avuta
la tragica farsa della legiferazione repubblicana: due governi,
a nessuno dei quali si sapeva di dover obbedire.
Di questo processo di sgretolamento della legalità, guar-
diamo di cogliere alcuni momenti tipici, ognuno dei quali
meriterebbe un lungo studio.

15. Il regime del raggiro o il regime dell’illegalismo costi-


tuzionale  La ragione che si presenta come la più ovvia
tra tutte quelle che hanno causato il discredito della legge
Il regime dell’illegalità 47

è stata, durante il regime fascista, la enorme quantità delle


leggi che sono state emanate. Già Carnelutti rilevò il fe-
nomeno della ipertrofia della legge, che è la conseguenza
naturale dell’accresciuto «intervenzionismo» dello Stato in
campi che prima erano rilasciati alla iniziativa individuale.
Perché le leggi siano rispettate e prese sul serio, occorre
che esse siano poche: statisticamente credo che in nessun
periodo della storia italiana siano state pubblicate un nu-
mero così strabocchevole di leggi a getto continuo: dai nu-
meri di ordine delle leggi e decreti si può vedere che mai
è stato raggiunto un numero così alto di provvedimenti
legislativi in un anno. E ciò è naturale, data la tendenza
paternalistica di questo regime che aveva creduto di poter
regolare tutto per legge, il modo di salutare o di camminare
o di vestire o di adoprar la grammatica.
Ma questo dell’ipertrofia quantitativa delle leggi, se è uno
degli aspetti più appariscenti della crisi, non mi pare il
più tipico e il più profondo. La crisi più che quantitativa
è qualitativa, e ha la sua radice in una malattia genera-
le di tutta la vita italiana, e quindi anche della vita dei
congegni legislativi, che è la finzione e la truffa: il parere
senz’essere. Chi non avesse idea del regime fascista, e cre-
desse di ricostruirlo attraverso le leggi emanate durante
il ventennio, vedrebbe venir fuori nella ricostruzione un
ordinamento costituzionale assai diverso da quello che fu
in realtà. Quasi si potrebbe ripetere per esso la vecchia
facezia di Gandolin*: «Avete visto com’è il regime fasci-

*  La facezia è citata anche in un passo degli Appunti sul concetto di legalità, dove viene
attribuita a un giornalista non meglio precisato, da identificare in Luigi Arnaldo Vassallo,
noto con lo pseudonimo di Gandolin (Sanremo 1852 - Genova 1906). Vassallo si affermò
come scrittore e disegnatore nel «Capitan Fracassa», poi nel «Don Chisciotte», che egli
fondò a Roma nel 1887 e nel mensile «Il Pupazzetto». Passò quindi a dirigere «Il Secolo
48 Non c’è libertà senza legalità

sta secondo le leggi: ecco, tutto differente». In ogni ramo


della vita politica italiana, e quindi anche nei meccanismi
costituzionali, la regola è stata di dare il fumo negli oc-
chi: la insincerità, l’apparenza. Le famose riviste passate
dal Generalissimo, in cui gli si facevano vedere centinaia
di aeroplani schierati di cui solo quelli in prima fila era-
no efficienti, e il resto erano vecchie carcasse ritirate, si
potrebbe prender come simbolo: anche nei meccanismi
costituzionali è accaduto così. Molte delle istituzioni fa-
sciste non erano che nomi: quel che funzionava sotto, in
realtà, era assai diverso.
Questo sistema è cominciato dalla cosiddetta «marcia su Ro-
ma»: una sedizione militare che doveva logicamente termina-
re o in una repressione sanguinosa (in realtà sarebbe bastato
assai poco sangue) o in una rivoluzione che facesse crollare
il regime monarchico costituzionale, fu truccata dal sovrano
come un’ordinaria crisi ministeriale, che portò ad un cambia-
mento di ministero con apparente continuità parlamentare.
Questo gesto della marcia su Roma, che era in realtà la più
aperta violazione dei principi costituzionali, perché si tratta-
va di un partito di minoranza che prendeva le armi per impa-
dronirsi del potere nella impossibilità di riuscirvi attraverso
le vie legali, fu considerato dal sovrano «costituzionale» co-

XIX» di Genova. La larga rinomanza (si coniò perfino il vocabolo gandolinata per de-
signare sue note battute) gli venne soprattutto dagli articoli, dai monologhi portati sulla
scena da Ermete Novelli, e dai raccontini che hanno come protagonista la famiglia De
Tappetti (1903).
Ecco il passo degli Appunti sul concetto di legalità: «Se in mezzo a tanto dolore fosse an-
cora lecito sorridere verrebbe a proposito la sbrigativa risposta colla quale un giornalista
spiritoso si liberò di quel seccatore che insisteva a chiedergli come è fatta una macchina
litotipo: ‘Ora te lo spiego subito: l’hai mai vista una macchina da cucire? Certo. Ecco:
la litotipo è tutta differente’. Allo stesso modo si potrebbe rispondere a chi volesse farsi
un’idea esatta della legalità: ‘L’hai mai visto il fascismo? Ahimè sì. Ecco: la legalità è tutta
differente» (N.d.R.).
Il regime dell’illegalità 49

me un procedimento normale di vita parlamentare, quale si


verifica quando un ministero viene battuto e si dimette. La
Camera e il Senato continuarono ad adunarsi come se nulla
fosse stato, e mentre il governo faceva assassinare un deputa-
to oppositore, il sovrano – figurando di non vedere – conti-
nuò a inaugurare le legislature come se lo Statuto fosse stato
rispettato: in realtà le istituzioni parlamentari, specialmente
dopo il gennaio 1925, mascherarono la dittatura di un’oligar-
chia, di cui Parlamento e dinastia erano diventati strumenti.
Il re continuava a rispettare formalmente lo Statuto che nella
sostanza era già stato stracciato.
Ma se da una parte le vecchie istituzioni continuavano a
far finta di nulla, rimanendo imperturbate al loro posto,
dall’altra le nuove autorità non ebbero il coraggio di istitui­
re organi che rispondessero sinceramente alla nuova realtà
politica. Sarebbe stata logica l’abolizione di ogni istituto
rappresentativo e una organizzazione pubblica che avesse
francamente affidato la formulazione del diritto al dittatore
e alla sua cricca oligarchica: viceversa, si continuò a parlar
di rappresentanza, di regime parlamentare, di leggi discusse
e votate da organi che dovevano essere la espressione di un
corpo elettorale. Aboliti i partiti, rimaneva un solo partito,
dove la scelta dei candidati e dei rappresentanti corporativi
veniva fatta dall’alto, ma tuttavia si continuava a parlare di
elezioni (eligere, che vuol dire scegliere, in un sistema ove
non c’era nulla da scegliere), e questi scelti, che in realtà
erano esecutori d’ordini, i compari del tiranno di cui parla
La Boétie*, continuavano a darsi arie di «competenti», di
«rappresentanti della nazione», e facevano nelle Camere

*  Étienne de La Boétie (1530-1563), autore del Discorso sulla servitù volontaria, Chiare-
lettere, Milano 2012 (N.d.R.).
50 Non c’è libertà senza legalità

quel triste giuoco di figurar di discutere ciò che già era stato
deciso in anticipo. Non credo che nella storia si sia mai veri-
ficato un caso consimile: una commedia rappresentata così
a lungo, di questi servitori che rappresentavano la parte dei
legislatori senza esserlo, di questi sudditi oppressi che con-
tinuavano a rappresentare la parte degli elettori senza aver
niente da eleggere, cioè da scegliere, poiché la scelta era già
stata fatta per loro dal loro padrone e dai suoi satelliti.
Gli sforzi fatti dai costituzionalisti per spiegare questa ridi-
cola mostruosità delle elezioni a partito unico e con candi-
dati prestabiliti! In realtà tutte queste cerimonie non furono
che scenografia, preordinata a far credere che l’autorità di
questo regime avesse dietro di sé il consenso: le elezioni, li-
mitate a un sì o un no, ma in realtà ridotte alla formulazione
di un sì obbligatorio, avevano lo stesso scopo spettacolare
dei colloqui con la folla: un paravento per far credere che
quel governo fosse la espressione di quel popolo.
Fu tradito così anche quello che era stato uno dei capisaldi
del programma: il governo delle «competenze». Mentre si
era negato che la scelta dal basso, propria dei sistemi demo-
cratici, potesse servire a far affiorare alle cariche pubbliche i
più degni, il sistema della scelta dall’alto faceva certamente
affiorare nelle Camere, nelle corporazioni, invece dei più
degni, i più astuti avventurieri della bassa politica.
Era tipicamente la scelta a rovescio: qualunque incompe-
tente poteva essere assunto ad alte cariche, purché fosse un
complice. La scelta, se non al capriccio, era dovuta all’o-
mertà, alla mancia data al delitto: se non erano disonesti
non li pigliavano (episodio Pappini)*.

*  Calamandrei si riferisce qui a Umberto Pappini, nominato ministro delle Comunicazio-


ni nel 1934, al posto di Ciano. È l’esempio di una nomina non per competenza (N.d.R.).
Il regime dell’illegalità 51

La ridicola incompetenza dei deputati: una accolta di gente


mediocre e miserabile. I vaniloqui, il nessun interesse delle
discussioni, l’abbassamento del livello. Leggere le discus-
sioni parlamentari. Tutto era preparato prima: i deputati
erano incaricati di parlare, ed era fissato quello che dove-
vano dire, perché il ministro potesse rispondere. Perfino
le interruzioni erano emendate avanti, e perfino comanda-
te. Se qualche deputato osava dir qualcosa di sua testa, di
quello che diceva non si teneva conto: talvolta era vietato
di pubblicar sui resoconti parlamentari ciò che un deputato
aveva detto (episodio del discorso di Rotigliano)*.
Il sistema delle commissioni parlamentari, che si disse esco-
gitato per permettere ai deputati di discutere attentamente
le leggi tecniche, in realtà si risolse anch’esso in una logo-
machia senza costrutto, perché di tutto quello che i com-
missari dicevano non si teneva assolutamente alcun conto:
esempio le discussioni delle commissioni parlamentari sul
Codice di procedura civile.
Il Senato e la Camera erano ridotti a società corali: canta-
re nelle feste comandate gli inni della patria e della rivo-
luzione; si mettevano addosso quelle monture da lugubri
bandisti da funerale, colla nappa oscillante, e cantavano, i
secchioni, al cenno. Il ricevimento dei magistrati: Sabbelli
che dà il cenno**.
I deputati che si pigliavano in giro tra loro (quelli in treno
che si raccontavano le burle fatte: facevano vedere a un de-

*  Edoardo Rotigliano, senatore, avvocato livornese, deputato dal 1924 (N.d.R.).


**  Di ricevimenti di questo tipo si può leggere una cronaca efficace in G. Neppi Modona,
La magistratura e il fascismo, in Fascismo e società italiana, a cura di G. Quazza, Einaudi,
Torino 1973, pp. 125 sgg. (N.d.R.).
52 Non c’è libertà senza legalità

putato novellino ch’era giunto il momento di gridare Du-ce


du-ce, e poi lo pigliavano in giro).

16.  Si capisce che con questa putrefazione degli organi


legislativi le leggi abbiano perduto ogni autorità. Si è diffusa
nella coscienza di questo popolo, che non ha mai sentito
la solidarietà morale e quindi il senso giuridico che è senso
di solidarietà, la convinzione che la legge è una buffonata,
che può cader sulla testa per caso a un fesso ma che i furbi
schivano e raggirano, anzi addirittura ignorano.
Mai il senso della santità della legge, che è coscienza di so-
lidarietà civile creata dall’esercizio della libertà, è stato in
Italia depresso come dopo vent’anni di fascismo; mai in
Italia tale sentimento è stato forte, perché la dominazione
straniera sofferta per secoli ha fatto considerare la legge
come qualcosa di imposto e di estraneo, che il cittadino
devesi sforzare di aggirare e di beffare; e il fascismo ha riba-
dito per vent’anni questo tradizionale sentimento, dando a
tutti i cittadini la convinzione che queste leggi non erano le
«nostre» leggi, ma le «loro» leggi, fatte per i loro comodi, e
che le persone potevano trasgredire senza con questo venir
meno al loro dovere: lo sviluppo del mercato nero, le aper-
te manovre per farsi esonerare, sono alcuni dei sintomi di
questa generale incredulità nella legge, che nell’altra guerra
era assai meno impressionante.
Guardiamo dunque di indicare alcuni degli aspetti più ca-
ratteristici e appariscenti di questa crisi italiana della legali-
tà, la cui causa fondamentale è da ricercarsi nella mancanza
di libertà.
Il più evidente aspetto della crisi legislativa è dato dalla
precarietà, dalla provvisorietà delle leggi: che a mezzo no-
Il regime dell’illegalità 53

vembre non giunge quel che fu d’ottobre. Le leggi, invece


di essere il risultato di una lunga elaborazione attraverso i
filtri legislativi, sono la improvvisazione di una burocrazia
spesso incompetente che si arroga il potere di regolare tutti
i possibili esempi dell’attività umana. La improvvisazione
e l’incompetenza portano come conseguenza la rapida ne-
cessità di modificare ciò che è stato fatto a casaccio, senza
pensare alle conseguenze. E così è diventata abituale fino al
parossismo, in questi venti anni, la instabilità della legge: la
convinzione che, fatta una legge che disponeva in un modo,
bisognava aspettarsi a brevissima scadenza la legge che la
revocava. Il famoso motto di caserma che non bisogna mai
obbedire all’ordine in attesa del contrordine è entrato nel
campo legislativo: avvocati e magistrati i quali un tempo
come primo studio leggevano fedelmente il Giornale uffi-
ciale delle leggi, si sono a poco a poco disabituati di questa
pratica, ritenendo tempo buttato via quello impiegato a stu-
diare leggi che non si erano ancora bene assimilate che già
erano state abrogate. Lo stesso stato d’animo c’è stato per
i Codici, i quali dalla gran massa dei giuristi non sono stati
presi sul serio, considerandoli come destinati a cadere. So
di avvocati che si sono rifiutati di leggerli, che perfino per il
Codice di procedura civile continuano a seguire il vecchio
rito, come se del nuovo nulla fosse.
Qualche esempio: fare la statistica delle leggi emanate in
questi ultimi anni in tema di vinicultura e in generale di
agricoltura: gli ammassi, ecc. Anche in tema di riconosci-
mento di paternità, le variazioni intervenute nelle leggi
transitorie, i pentimenti, le cancellature.
Ci fu un tempo che il fascismo cercò di disciplinare i decreti
legge: ma poi questi sono diventati nel decennio successivo
54 Non c’è libertà senza legalità

la forma normale della legiferazione. E dato il modo in cui


funzionavano gli organi legislativi, forse è stato meglio così,
perché anche le leggi non formali non erano che decreti
in cui gli organi legislativi facevano la commedia di dare
l’approvazione. Con questa rapida arma del decreto legge,
manovrata attraverso le necessità urgenti della guerra, la
fontana legislativa ha funzionato a getto continuo, diven-
tando con la incertezza delle sue disposizioni una specie di
ossessione sperimentale sulle spalle dei cittadini.

17.  Il secondo aspetto, anch’esso frutto dell’improv­


visazio­ne, è quello della difettosità tecnica delle leggi. La
frequenza di errori che davano luogo a una errata corrige
[citare esempi].
L’esempio tipico dei due decreti legge sulla difesa del cre-
dito: la difficoltà di orientarsi.

18.  Le leggi ad hominem. Mentre la caratteristica della


legge generale ed astratta è quella di essere emanata in an-
ticipo a tutela di interessi generali e di esser libera così da
ogni personalismo e favoritismo, si sono avute nel periodo
fascista (ed è difficile individuarle) numerosissime leggi col-
le quali è stato fatto apparire come provvedimento generale
e astratto quello che era in realtà un atto di arbitrio destina-
to a favorire una persona.
In questa generale malattia delle leggi che è stato il periodo
fascista, questo è stato uno dei morbi più tipici: travestire
da legge destinata apparentemente a valere in futuro per
tutta una serie di casi simili quello che era invece uno sfac-
ciato favoritismo destinato a giovare a una persona per un
caso già attuale.
Il regime dell’illegalità 55

Tutta una legislazione per le fibre tessili (per es. ginestre)


fatta per mettere in valore i terreni di una persona. Prov-
vedimenti edilizi, per far vendere come terreni fabbricativi
ciò che già era in proprietà del Ministro.
Il caso dell’art. 98 (ora 123) Disposizioni transitorie sull’a-
zione di paternità. Principe Torlonia? Destituzione del Mi-
nistro Solini? Chiarire.
Per affinità di argomento, un fenomeno simile a questo del-
la generalizzazione del provvedimento individuale si può
verificare per la libera docenza del dott. Petrini: che tutti
furono dichiarati idonei*.

19.  Ma vi è anche qualcosa di più grave: la frode alla legge


predisposta dallo stesso legislatore; la legge fatta per froda-
re la legge. L’autorità che dà provvedimenti per frodare la
legge.
Qui gli esempi si potrebbero moltiplicare: ma quello più
caratteristico è la insincerità legislativa, il trucco legisla-
tivo.
Poste una volta certe premesse cervellotiche (per es. la lira
a quota novanta), tutte le volte che si è dovuto a distanza
di qualche anno, costretti dalla necessità, prendere prov-
vedimenti contrastanti con queste asserzioni arbitrarie, si è
cercato di mascherare pietosamente, con trucchi facilmente
dimostrabili, la vera portata del provvedimento. A un certo
momento si volevano aumentare le tariffe postali e telegra-
fiche: non si è osato proclamarlo apertamente, e si è ricorsi

*  Su questi fenomeni Calamandrei si diffonde più ampiamente nello scritto Legalità e


fascismo (cfr. la Nota editoriale, in fondo a questo volume): «bastava esser congiunto
di un’amica dell’Uno, per conseguire con brillante votazione la libera docenza in una
facoltà di medicina; e fenomeno ancor più singolare, bastava la predilezione dell’Uno per
trasformare un’oca in una grande artista cinematografica...» (N.d.R.).
56 Non c’è libertà senza legalità

a dei ripieghi, come quello di proibire l’invio di cartoline


illustrate o di limitare la trasmissione dei telegramma solo a
quelli urgenti, il che equivaleva a dire che per telegrafare la
tariffa era stata triplicata.
Questo trucco legislativo è una naturale conseguenza della
dittatura. Nei regimi parlamentari, in cui il potere si tra-
smette di ministero in ministero, ciascuno dei quali sorge
come opposizione e critica di quello precedente, è naturale
che vengano nuove leggi a modificare quelle precedenti, in
conseguenza proprio di questa dialettica dei partiti su cui
è basato il regime parlamentare. Il nuovo governo non solo
non ha ritegno a confessare la necessità di modificare le leg-
gi dei governi precedenti, ma molte volte va su apposta per
questo, avendo appunto nel suo programma la riforma del
diritto vigente. Invece, nel regime di dittatura, il dittatore è
infallibile: e quando ha fatto una legge, non può modificar-
la, specialmente quand’essa è stata proclamata con partico-
lare solennità come una delle colonne del regime, senza il
timore di sminuire la propria autorità, smentire le proprie
asserzioni. Da qui le scappatoie, i ripieghi: questi trucchi
che modificano le leggi precedenti figurando di rispettarle,
che annebbiano e complicano il diritto perché non hanno
il coraggio di dire esattamente e chiaramente come stanno
le cose.
Un altro aspetto di questa slealtà = timidezza legislativa è
dato da quelle leggi fatte ad ostentationem, con le quali si
figura di dare al contribuente uno sgravio o agli impiegati
un miglioramento o ai produttori una facilitazione, che
però un’altra legge preparata nella manica per esser varata
due giorni dopo ritoglie o menoma: quando non vi sia già
un articoletto o una disposizione transitoria, latet anguis
Il regime dell’illegalità 57

in herba, che distrugge il provvedimento. C’è un esempio


in materia di vendita del vino: si autorizzavano i produt-
tori di vino a vendere a un prezzo più remuneratorio, e
questo pareva un notevole miglioramento; ma contempo-
raneamente si ritoglieva ad essi un premio di produzione
che avevano prima in modo che la situazione rimane la
stessa, e il provvedimento serve a battere la grancassa al
regime.
Quante provvidenze legislative emesse per solennizzare il
XXI aprile e il XXVIII ottobre (date fatidiche) portano
questa lue della frode, del fumo negli occhi fatto per ingan-
nare i poveri fessi! Se si vuol trovare un campionario delle
degenerazioni del sistema della legalità, delle deviazioni
escogitate per screditare la legge e per togliere ai cittadini il
rispetto della legalità, il regime fascista offre un campiona-
rio insuperabile. Di fronte a quell’idolatria esasperata per il
rispetto della legge che fu propria della Rivoluzione france-
se, la cosiddetta rivoluzione fascista ha come base la beffa
per la legge: la legge, ha detto il duce in una di quelle sue
lapidarie sentenze che rimarranno proverbiali come esem-
pi classici di aporie, è «la parola d’onore del legislatore»:
vent’anni di regime hanno servito a dimostrare e far pene-
trare nelle coscienze che di questo non avevano bisogno,
che la parola d’onore del legislatore non è che uno straccio
sudicio ed una beffa atroce!

19bis*.  Si è lavorato così per vent’anni, in regime fasci-


sta, a distruggere negli italiani il senso della legalità: che

*  Nel foglio manoscritto, Calamandrei annota «da inserirsi nel primo capitolo», cioè in
Libertà e legalità (N.d.R.).
58 Non c’è libertà senza legalità

nei popoli liberi è qualcosa di diverso, ma di egualmente


importante, del senso della giustizia. Il senso della legalità
è la coscienza morale della necessità di obbedire alle leggi,
qualunque esse siano, perché esse sono un impegno reci-
proco preso coi propri cittadini di rispettarle anche se in-
giuste: consapevolezza che la legge, anche ingiusta, si deve
cercare colla libera opposizione di farla modificare, magari
insorgendo in massa ma che non si deve raggirare né truffa-
re individualmente finché è in vigore. Il senso della giustizia
può far sentire l’ingiustizia della legge, e spingere, in iure
condendo, a modificarla; ma non deve distruggere il senso
della legalità, cioè il rispetto delle regole del gioco per cui,
per modificare le leggi, bisogna seguire la via tracciata dalle
leggi.
Funzione sociale e pacificatrice del senso della legalità:
esso è il portato della libertà. I popoli liberi sentono che
le leggi non sono imposte da una volontà altrui ma sono
espressione della loro autonomia. L’impegno a rispettare
la legge finché è in vigore è una delle garanzie della libertà,
la quale trova nel rispetto della legge il modo per elimina-
re la ingiustizia della legge, sostituendo ad essa una legge
migliore.

20.  Uno spirito arguto definì il fascismo come un «regi-


me totalitariamente autoritario temperato da una totalitaria
indisciplina». In nessun regime, infatti, le leggi sono state
allegramente violate come sotto il fascismo: questa retorica
di forza, che ha voluto far credere per vent’anni di aver raf-
forzato lo Stato, in realtà nascondeva una tale putrefazione
delle leggi che a metterci le mani se ne ha un senso di schifo
e di disgusto, come di qualcosa che sappia di cattivo odore.
Il regime dell’illegalità 59

In realtà mai lo Stato è stato così gabbato come in questi


vent’anni; mai come in questi vent’anni di sciagurata dise-
ducazione i cittadini hanno avuto la sensazione che le leggi
non erano fatte sul serio, che nessuno doveva prenderle sul
serio e che quindi bisognava impegnarsi con tutti i mezzi
che si avevano a cercar di violarle e di fare i propri affari
per proprio conto.
Nota editoriale
di Silvia Calamandrei
Con questa pubblicazione prosegue il lavoro di
scavo tra gli inediti di Piero Calamandrei avviato con la
conferenza Fede nel diritto, edita nel 2007 con le autore-
voli prefazioni di Guido Alpa, Ugo Rescigno e Gustavo
Zagrebelsky. Quella conferenza del 1940, che ha ispirato
di recente una mostra a Roma sul percorso del giurista e
costituzionalista, sotto gli auspici del Consiglio nazionale
forense, costituisce una tappa che conosce importanti svi-
luppi soprattutto negli anni 1943-44, negli studi dedicati
a Cesare Beccaria* e nello sforzo di sistematizzazione del
concetto di legalità.
Le 75 pagine manoscritte databili al 1944 intitolate Libertà
e legalità sono contenute in un fascicolo della Donazione
Cappelletti**, pervenuto all’Archivio Calamandrei di Mon-
tepulciano nel 2009, a seguito del ritrovamento da parte
della figlia del giurista Mauro Cappelletti, Matelda, di quat-
tro scatole di carte che il padre, curatore dell’edizione delle

*  P. Calamandrei, Prefazione a C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, a cura di P. Calaman-


drei, Le Monnier, Firenze 1945.
**  Montepulciano (Siena), Biblioteca Archivio Piero Calamandrei, Archivio Piero Cala-
mandrei, Fondo Donazione Mauro Cappelletti, Serie Manoscritti scientifici, 126.
64 Non c’è libertà senza legalità

opere giuridiche del suo maestro, aveva ritirato dallo Studio


Calamandrei per consultarle nel corso del suo lavoro.
Da questo fascicolo Cappelletti ha estratto e pubblicato gli
Appunti sul concetto di legalità, scritti da Piero nel corso
dell’esilio a Colcello durante l’inverno 1943-44, e poi com-
pletati nella Firenze appena liberata e trasformati in lezio-
ni nell’Università di cui Calamandrei riprende il rettorato,
dopo averlo interrotto nel settembre 1943 a seguito del
precipitare degli eventi e il rischio di arresto. La versione
pubblicata da Cappelletti è quella delle dispense universi-
tarie, leggermente discosta dall’originale*.
Il fascicolo contiene molti altri appunti, schemi e capitoli
da cui si desume che Calamandrei progettasse un’opera più
vasta sui temi della legalità e del fascismo, mai compiuta. Le
carte ivi contenute sono state studiate da Brando Mazzolai
per una tesi discussa a Siena nel luglio del 2012, che ha
consentito di ricostruire più puntualmente il percorso reda-
zionale degli Appunti sul concetto di legalità, distinguendo
tra la versione originale scritta nell’isolamento di Colcello e
il suo completamento nella Firenze liberata.
Nel corso della inventariazione e trascrizione delle carte, in
collaborazione con l’archivista Francesca Cenni, sono stati
individuati i nuclei più consistenti dell’opera progettata, tra
cui si colloca lo scritto Libertà e legalità, la cui parte finale
rimanda ad un seguito, individuabile nelle 160 pagine del
manoscritto intitolato Legalità e fascismo.
Lo scritto appare ancora non sistemato dall’autore, la nu-
merazione è provvisoria, ci sono note a margine e riferimen-
ti bibliografici non completati (che nel testo riprodotto nel

*  Opere giuridiche, III, Morano, Napoli 1968, pp. 51-126.


Nota editoriale 65

presente volume compaiono tra parentesi), cenni a perso-


naggi ed episodi non esplicitati. Soprattutto la parte intito-
lata Il regime dell’illegalità avrà uno sviluppo più articolato
nello scritto Legalità e fascismo, che per questo motivo si è
deciso di pubblicare a parte, e che è attualmente in prepa-
razione.
Il fascicolo contiene anche in dattiloscritto il saggio pub-
blicato da Benedetto Croce nel gennaio 1943 sul n. 41 di
«La Critica», Revisione filosofica dei concetti di «libertà» e
«giustizia», a cui Calamandrei fa qui riferimento nella sua
polemica con Croce.
Il saggio Libertà e legalità appartiene dunque alla fase in
cui Calamandrei pone le premesse della sua posizione alla
Costituente, fase che si colloca tra il 1943 e il 1945. Da se-
gnalare anche, nel fascicolo, alcuni appunti su un dibattito
che si svolse alla «Filosofica» di Firenze il 19 dicembre 1944
sul «senso di legalità», con la partecipazione dei professori
Francesco Bernardino Cicala, Giacomo Devoto, Ettore Bi-
gnone e Francesco Calasso, in cui Calamandrei confronta
le idee esposte nel saggio con gli altri interlocutori; negli
appunti Calamandrei aggiunge anche una annotazione sul-
la discussione con uno studente, che dà l’idea della vivacità
del dibattito ideale all’indomani della liberazione di Firen-
ze: «All’esame di Istituzioni di diritto pubblico lo studente
Garani mi osserva che non crede che la legalità sia garanzia
di libertà: anzi, è il contrario, perché perpetua la schiavitù
(economica). Per instaurare i diritti di libertà, occorre la
rivoluzione. Io domando: ma la Costituente? E lui mi os-
serva che non c’è un sistema elettorale libero per eleggere
la Costituente».