[Fecha] DERECHO

CIVIL
CONTRATOS

[PROFESORA ALEJANDRA GORMAZ R.]

[UNIVERSIDAD SAN SEBASTIÁN, BELLAVISTA]
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Precisado el concepto de obligación, analizadas sus diversas clases, sus efectos

generales y la manera en que se extinguen, es necesario examinar concretamente las
causas que las generan.
En otros términos, al estudio de las obligaciones en general debe, lógicamente,
seguir el estudio particular de sus fuentes.

El artículo 1437 señala cuáles son las fuentes de las obligaciones: "Las
obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como
en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos;
ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos
sujetos a patria potestad".

La fuente normal y más fecunda de obligaciones es el contrato, esto es, el

concierto de voluntades encaminado a crearlas.
La importancia del contrato como fuente de obligaciones se refleja en el articulado
del Código Civil, que destina a los principios generales que lo gobiernan y a las reglas que
regulan los contratos más importantes, casi la totalidad de las disposiciones del Libro IV.
Las restantes fuentes de las obligaciones tienen un carácter excepcional. El
Código destina a los cuasicontratos y a los delitos y cuasi delitos solamente los Títulos
XXXIV y XXXV. De las obligaciones legales ni siquiera se ocupa sistemáticamente.
En consecuencia, iniciaremos el examen particular de las fuentes de las
obligaciones con el estudio de los contratos.

LOS CONTRATOS

Se define el acto jurídico como la manifestación de voluntad hecha con el propósito

de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, y que produce los efectos queridos
por el autor o las partes porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.

Ahora bien, atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para que
el acto jurídico se forme, los actos jurídicos se clasifican en unilaterales y bilaterales. Acto
jurídico unilateral es aquel que para nacer a la vida jurídica requiere de la manifestación
de voluntad de una sola parte. Por ejemplo, el testamento, la oferta, la aceptación, etc.

Acto jurídico bilateral, en cambio, es aquel que para nacer a la vida del derecho
requiere de la manifestación de voluntad de dos partes. La doctrina designa al acto
jurídico bilateral con el nombre de convención.

Se define la convención como el acuerdo de voluntades de dos o más partes,

hecha con el propósito de producir efectos jurídicos, esto es, crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.
Nuestra atención debe orientarse hacia un determinado tipo de convención:
aquella que tiene por objeto crear derechos y obligaciones. A esta convención generadora
de derechos y obligaciones se la denomina tradicionalmente contrato.

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 Por su parte, el artículo 1438 establece que "Contrato o convención es un acto por
el cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa".
En doctrina, contrato y convención son conceptos claramente diferenciados. La
convención es el género y el contrato la especie. Ante la ley positiva, en cambio, las
expresiones son sinónimas, como claramente se advierte de los términos de los artículos
1437 y 1438.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Según el artículo 1445, "para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad", es menester: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta
en el acto o declaración y que el consentimiento no adolezca de vicios; 3º que recaiga
sobre un objeto lícito, y 4º que tenga una causa lícita.
En los contratos solemnes otra condición requisito es aún indispensable: la
observancia de las formas prescritas por la ley.

La disposición legal citada ha omitido este requisito, porque ha señalado las

condiciones generales que debe reunir todo contrato y porque la observancia de las
solemnidades legales se confunde con el consentimiento. En los contratos solemnes, el
consentimiento de las partes se manifiesta o exterioriza a través del cumplimiento de las
formalidades legales.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

El Código ha formulado una clasificación de los contratos: 1) contratos unilaterales

y bilaterales; 2) contratos gratuitos y onerosos; 3) contratos conmutativos y aleatorios; 4)
contratos principales y accesorios, y 5) contratos consensuales, solemnes y reales.

A esta clasificación legal pueden agregarse: 6) contratos nominados e

innominados; 7) contratos de libre discusión y de adhesión, y 8) contratos individuales y
colectivos.

CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

El artículo 1439 establece: "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente".

En esta clasificación de los contratos no se atiende al número de las obligaciones que se

originan, sino a la circunstancia de que se obligue una parte o ambas mutuamente.
Ejemplo típico de contrato bilateral es la compraventa, en que una de las partes se obliga
a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Tales son, también, la permuta, el
arrendamiento, la sociedad.
Ejemplo típico de contrato unilateral es el mutuo.

La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es la más fecunda en consecuencias

jurídicas:
a) Con arreglo a lo prevenido en el artículo 1489, en los contratos bilaterales va
envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
Según los términos de la disposición, la condición resolutoria tácita sería inoperante en los
contratos unilaterales.

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b) Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos, que
consiste en determinar si la extinción por caso fortuito de la obligación de una de las
partes extingue igualmente o deja subsistente la obligación de la otra.
En los contratos unilaterales el caso fortuito extingue. Como es lógico, las obligaciones de
la única parte obligada.

c) En fin, la regla del artículo 1552 establece que en los contratos bilaterales la mora
purga la mora, o, en otros términos, ninguna de las partes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras la otra no cumpla o esté pronto a cumplir sus obligaciones
recíprocas.

CONTRATOS SINALAGMATICOS IMPERFECTOS

Ciertos contratos generan obligaciones sólo para una de las partes contratantes,
pero circunstancias posteriores a su celebración determinan que se obligue también
aquella parte que inicialmente no contrajo ninguna obligación.
Así ocurre, por ejemplo, en el comodato, en la prenda, en el depósito. En el
momento de perfeccionarse el contrato se obligan únicamente el comodatario, el acreedor
prendario, el depositario, sustancialmente, a restituir la cosa que les ha sido entregada.
A posteriori, sin embargo, pueden resultar obligados el comodante, el deudor
prendario y el depositante, especialmente, a reembolsar los gastos que haya ocasionado
la conservación de la cosa (artículos 2191, 2235, 2396).

El Código no conoce esta distinción entre contratos bilaterales o sinalagmáticos

perfectos e imperfectos. Los contratos sinalagmáticos imperfectos son, a juicio del
legislador, contratos unilaterales. Para apreciar la naturaleza del contrato es menester
situarse en el momento en que se perfecciona: si, entonces, sólo una de las partes se
encuentra obligada, el contrato es unilateral.
Del contrato no nacen obligaciones sino para una de las partes, aunque pueden
llegar a nacer obligaciones recíprocas.

CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

Conforme al artículo 1440, "el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo

tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso,
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro".

Contrato oneroso o a título oneroso, pues, es aquel en que cada parte paga la
ventaja que reporta del contrato, es decir, recibe un beneficio a cambio de una
contraprestación actual o futura.
La compraventa es un contrato oneroso. Procura al vendedor una suma de dinero
a cambio de desprenderse de una cosa, y al comprador le brinda las ventajas de una
cosa a cambio del desembolso de una suma de dinero.

Contrato gratuito o a título gratuito, en cambio, es aquel en que una de las partes
se procura una ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar
una contraprestación a cambio del beneficio que recibe. Son contratos gratuitos la
donación y el comodato.

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 De lo anterior, resulta que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al
obligarse ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la
obligación recíproca.
Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato, por
ejemplo, la gratuidad es de la esencia del contrato. Pero el contrato unilateral puede ser,
también, oneroso; tal es el caso del mutuo con intereses.

La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece, igualmente,

considerable importancia práctica:
a) La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las condiciones en
que es atacable por medio de la acción pauliana.
Para que sean revocables los contratos gratuitos ejecutados por el deudor, en perjuicio de
los acreedores, basta la mala fe del deudor; Los actos onerosos son revocables a
condición de que estén de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, que ambos
conozcan el mal estado de los negocios del deudor (artículo 2468).

b) Importa la distinción para determinar el grado de culpa de que responde el deudor.

En los contratos onerosos, puesto que ambas partes obtienen mutuo beneficio, el deudor
responde de culpa leve. En los contratos gratuitos responderá de culpa grave o levísima,
según si la gratuidad ceded en provecho del acreedor (depósito) o del deudor (comodato).

CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

Esta clasificación es, en verdad, una subdivisión de los contratos onerosos.

Dispone el artículo 1441: "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una
de las partes se obliga a dar o a hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la
otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio".

En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira como

equivalente al gravamen que soporta; las partes están en situación de apreciar de
inmediato la ventaja o la pérdida que el contrato les acarrea.
El arrendamiento, por ejemplo, es un contrato conmutativo. La obligación de pagar
el precio que pesa sobre el arrendatario se considera como equivalente de la que el
arrendador contrae de procurar el goce de la cosa arrendada, y las partes pueden
apreciar, desde que el contrato se celebra, sus mutuos beneficios y sacrificios.

En el contrato aleatorio, el beneficio y el gravamen recíproco de las partes

depende de un acontecimiento incierto, de modo que no es posible apreciar su magnitud
hasta que el acontecimiento se verifique.
Son contratos aleatorios el seguro, el préstamo a la gruesa, el juego, la apuesta, la
renta vitalicia, el censo vitalicio.

La distinción entre contratos conmutativos y aleatorios tiene importancia para la

rescisión por causa de lesión.
La rescisión sólo tiene cabida en los contratos conmutativos, como que consiste en
una grave desproporción de las prestaciones que las partes miraron como equivalentes.

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 Los contratos onerosos, que excepcionalmente son rescindibles por causa de
lesión, dejan de serlo cuando en lugar de ser conmutativos, revisten el carácter de
aleatorios. Tal es el caso de la compraventa de minas.

CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

El código, en el artículo 1442, distingue entre contratos principales y accesorios:

"El contrato es principal cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención,
y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
de manera que no pueda subsistir sin ella".

El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e independiente,
como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad.
El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es
garantizar el cumplimiento de una obligación y por su situación de dependencia con
respecto a la obligación garantizada.
Los contratos accesorios se denominan, en general, cauciones (artículo 46).
El interés de esta clasificación deriva de la aplicación del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación
principal; por consiguiente, las causas que extinguen la obligación principal extinguen
igualmente las que provienen del contrato accesorio.

El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación principal, pero puede existir sin
ella. En otros términos, se concibe el contrato accesorio sin que exista aún la obligación
principal; pero es inconcebible que sobreviva a la extinción de la obligación principal. La
caución puede constituirse para garantizar una obligación futura y, en tal caso, existirá la
obligación accesoria antes que la principal.

CONTRATOS DEPENDIENTES

Ciertos contratos no caben en la definición legal de contratos accesorios, porque

su finalidad no es asegurar el cumplimiento de una obligación principal, pero
manifiestamente dependen de otro contrato.
Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales, cuyos efectos sólo habrán de
producirse cuando se celebre el matrimonio.

CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES

Finalmente, el artículo 1443 establece: "El contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo
consentimiento".

La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es, que se
perfeccionen por el solo acuerdo de voluntades, con prescindencia de todo requisito de
forma.
El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de voluntades puede
tener importancia desde el punto de vista de la prueba. La falta de un acto escrito, en caso
de discusión, dificultará ciertamente la prueba, pero no obsta a que el contrato se
encuentre perfecto.

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 El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas; no basta el
consentimiento de las partes para que se repute perfecto. El consentimiento de los
contratantes debe manifestarse o exteriorizarse mediante la observancia de las formas
legales.
El cumplimiento de determinadas formas se justifica por diversos motivos. Pone a
las partes a cubierto de un malentendido, atrae su atención acerca de la gravedad del
contrato que concluyen y les suministra una prueba preconstituida en caso de
controversia. Son contratos solemnes el matrimonio, la hipoteca, la compraventa de
bienes raíces.
En los contratos reales tampoco es suficiente el solo consentimiento de las partes;
es menester, además, la entrega o tradición de la cosa que es objeto del contrato 1. A esta
categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, el mutuo, la prenda.

CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

Contratos nominados son aquellos que tienen una individualidad acusada y, por lo
mismo, un nombre y una reglamentación legal.

Los contratos innominados carecen de una denominación y, sobre todo, de una

reglamentación especial. Son creaciones de las partes que usan su libertad de
contratación.
Tales contratos son regidos por las estipulaciones de las partes, por los principios
generales que gobiernan los contratos y por las reglas legales dictadas para los contratos
afines. Ejemplo: factoring, joint venture, franchising.

CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN DIFERIDA, DE

TRACTO SUCESIVO Y DE DURACIÓN INDEFINIDA

Reciben tal clasificación los actos y contratos, atendiendo a su permanencia en el

tiempo.
Los contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución, son aquellos en los
cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó.
Producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de manera que realizada la
prestación debida, desaparece el vínculo contractual, las obligaciones recíprocas. En
otras palabras, el contrato nace y se extingue de inmediato, quedando las partes
liberadas.
Sin embargo, usualmente subsisten algunas obligaciones que se siguen
proyectando, en estado latente o potencial. Así por ejemplo, en la compraventa, el
acuerdo de voluntades, el pago y la tradición, suelen ser inmediatos. Subsiste sin
embargo la obligación de saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la
evicción como a los vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa (art. 1837).
Los contratos de ejecución diferida, son aquellos cuyos efectos se cumplen de una
sola vez o se van cumpliendo progresivamente, pero en ambos casos, en el plazo
estipulado por las partes o el que corresponda a la naturaleza de la obligación. El plazo
puede ser expreso o tácito, por ende. De esta manera, podemos distinguir dos categorías
de contratos de ejecución diferida: la primera, es aquella en que las obligaciones se
cumplen en el plazo convenido, en un solo acto, quedando liberadas las partes (por
ejemplo, cuando celebrada que sea la compraventa, acuerdan los contratantes que el
1
El artículo 1443 declara que es necesaria la tradición de la cosa; así ocurre en el mutuo. Pero, en otros contratos reales,
como el comodato y la prenda, la entrega de la cosa no tiene el significado de una tradición, sino sólo de simple entrega.

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precio se pagará y la cosa se entregará treinta días después); la segunda, es aquella en
que las obligaciones se irán cumpliendo en distintos plazos, hasta que al cumplirse la
última de ellas, se extinga la relación jurídica. En la primera categoría, las obligaciones se
cumplen uno actu; en la segunda categoría, en diversos actos (aunque en ambas, se
cumplen en un plazo y no al momento mismo de celebrar el contrato, pues si así fuere, se
trataría de un contrato de ejecución instantánea). Por ejemplo: compraventa en la que las
obligaciones se cumplen en un cierto plazo; el mutuo (sea que se pague lo adeudado en
una cuota, sea que se pague en cuotas); contrato de construcción; contrato de apertura
de línea de crédito; etc.
Los contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva, son aquellos que en el
período de tiempo establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando sus
efectos. Su cumplimiento va escalonándose en el tiempo, durante un lapso prolongado.
En estos contratos, la relación jurídica que vincula a las partes, tiene permanencia.
Ejemplos: contratos de arrendamiento, de sociedad y de trabajo. Estos contratos suelen
llevar una cláusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por períodos similares,
salvo voluntad contraria de las partes. Cuando se verifica la renovación, se habla de
“tácita reconducción”.
Los contratos de duración indefinida son aquellos que nacen sin que las partes
fijen un plazo expreso o tácito de vigencia de los mismos, teniendo éstas la pretensión de
que se prolonguen en el tiempo, por períodos extensos: es el caso de sociedades que se
pactan a duración indefinida (como es sabido, algunas son más que centenarias), o de
arrendamientos pactados en la misma forma. La duración indefinida no implica, en modo
alguno, perpetuidad, como se aprecia en el caso del último contrato, en el que cualquiera
de las partes podría poner término al contrato, mediante el desahucio. El Código Civil
peruano llama a esta clase de contratos, como “contratos continuados”, señalando al
efecto el artículo 1365: “Artículo 1365º.- Fin de contratos continuados. En los contratos de
ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera
de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una
anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato
queda resuelto de pleno derecho.”

Interés de la clasificación

1º Respecto de la nulidad y la resolución: tratándose de los contratos de ejecución

instantánea y de ejecución diferida, la nulidad y la resolución operan con efecto
retroactivo, conforme a la regla general, volviendo las partes al mismo estado en que se
encontraban antes de contratar (artículos 1687, para la nulidad y 1487, para la
resolución). En los contratos de tracto sucesivo o de duración indefinida, en cambio, en
principio la nulidad y la resolución (que aquí se llama más bien terminación del contrato)
sólo operan para el futuro, a partir de la fecha en que queda ejecutoriada la respectiva
sentencia.
2º En materia de riesgos: tratándose de contratos de ejecución instantánea, no se
presenta el problema; si se trata de contratos de ejecución diferida, extinguida la
obligación de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, subsiste sin embargo la
obligación correlativa (arts. 1550 y 1820): el riesgo corre por cuenta del acreedor. En
cambio, si el contrato es de tracto sucesivo o de término indefinido, la extinción por caso
fortuito o fuerza mayor de la obligación de una de las partes, extingue la obligación de la
contraparte (art. 1950).
3º En relación a la teoría de la imprevisión: la doctrina de la excesiva onerosidad
sobreviniente, obviamente sólo cabe respecto de los contratos de ejecución diferida, de
los contratos de tracto sucesivo y de los de duración indefinida.

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4º Respecto de la resciliación (artículos 1545 y 1567), cabe señalar tres aspectos:
 No puede operar la resciliación, tratándose de contratos de ejecución instantánea,
pues es indispensable, para resciliar, que existan obligaciones pendientes de
cumplimiento;
 Nada obsta resciliar un contrato de ejecución diferida, siempre que reste por
cumplir al menos una obligación;
 Tratándose de contratos de tracto sucesivo y de aquellos celebrados por tiempo
indefinido, excepcionalmente, puede tener lugar la resciliación por voluntad
unilateral de uno solo de los contratantes: desahucio (arrendamiento y contrato de
trabajo, sea en este último caso desahucio propiamente tal, para cargos
gerenciales o de confianza, sea bajo la modalidad de la causal de “necesidades de
la empresa”).
5º En cuanto a la caducidad convencional del plazo o “cláusula de aceleración”, opera
sólo en los contratos de tracto sucesivo o en los de ejecución diferida.
6° En cuanto a la posibilidad de que se origine un subcontrato, ello sólo puede ocurrir
en los casos de contratos de ejecución diferida, de tracto sucesivo o de duración
indefinida, pero no en los de ejecución instantánea, según veremos más adelante, al
estudiar esta categoría contractual.
7º En cuanto a la posibilidad de aplicar la regla de la interpretación auténtica o de la
aplicación práctica del contrato, consagrada en el artículo 1564, inciso 3º del Código Civil:
como es evidente, no operará en los contratos de ejecución instantánea.

CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIÓN Y DE ADHESIÓN

El contrato de libre discusión supone que las partes concluyen sus condiciones
como resultado de una libre deliberación. El contrato verdaderamente resume las
voluntades convergentes.
El contrato de adhesión, en cambio, se caracteriza porque una de las partes
formula las condiciones del contrato y la otra se limita a prestar su aprobación o adhesión
a dichas condiciones. El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas son redactadas
por una sola de las partes, limitándose la otra a aceptarlas en bloque, adhiriéndose a
ellas. Como destaca Messineo, la falta de negociaciones y de discusión, así como
también de participación en la determinación del contenido del contrato, que es propia de
la adhesión, implica una situación de disparidad económica y de inferioridad psíquica para
el contratante débil. Como señalan Colin y Capitant, aludiendo a los contratos de
adhesión, “por su esencia misma, el contrato supone dos voluntades independientes e
iguales que debaten y discuten libremente las condiciones de su acuerdo. Ahora bien,
semejante situación se encuentra raramente realizada en la práctica. Aún en los contratos
en que intervienen dos partes solamente, hay casi siempre una que se encuentra en una
situación económica más fuerte que la de la otra y que establece la ley del contrato (…)
Esta desigualdad económica entre las dos partes es algunas veces tal, que la
independencia de una de ellas se encuentra casi enteramente paralizada. Ocurre esto en
el contrato de trabajo con el obrero, que se emplea en la industria de un patrono, en el
contrato de seguro con el asegurado, al que la Compañía impone las condiciones
generales en la póliza del seguro, con el particular que trata con una Sociedad que
explota un servicio público de transportes, de agua, de alumbrado, etc. (…) Se designa
hoy a los contratos de la clase de los que acabamos de indicar con el nombre de
contratos de adhesión, para indicar bien el papel borroso que representa la voluntad más
débil de los contratantes.”

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Frente a quienes han llegado a sostener que el contrato de adhesión no tendría en verdad
un carácter contractual, atendida la falta de independencia de los contratantes e
imposibilidad para uno de ellos de discutir los términos del vínculo proyectado, Colin y
Capitan agregan que “De hecho, semejante observación es, acaso, fundada. En derecho
es inexacta. Con razón han persistido los jurisconsultos en ver en los contratos de
adhesión verdaderos contratos. El que se adhiere a las condiciones que se le proponen
es, en realidad, libre para no aceptarlas; puede rechazarlas en bloque, y, por
consiguiente, cuando las acepta, da, sin duda, su consentimiento. Sería entrar en
dificultades invencibles negar a tales operaciones el carácter contractual.”

Nuestro Código Civil no reglamenta los contratos de adhesión, pero cada día han
ido cobrando mayor fuerza. Por ejemplo: los contratos suscritos con Isapres,
Administradoras de Fondos de Pensiones, compañías de seguros, de cuenta corriente
bancaria, de líneas de crédito bancarias o abiertas en casas comerciales, etc. También
operan en el ámbito del suministro de servicios básicos, como los relativos a energía
eléctrica, agua potable, gas, etc. Responden estos contratos a la masificación de dichas
relaciones jurídicas, a la exigencia de una rápida conclusión y a la necesidad de unificar
relaciones semejantes. Constituyen los contratos de adhesión una realidad insoslayable
en el mundo de los negocios. Constituyen “un instrumento indispensable en un sistema de
producción y de distribución de masas.” No cabe duda que el contrato de adhesión
presenta beneficios para la actividad económica. Uno de tales beneficios es la “reducción
de costos de transacción que permite el contrato de adhesión, cuando la totalidad de
estos costos los asume el ofertante. Es decir, se tiene la ventaja que los costos de
asesoría, redacción, debate y relaciones precontractuales y el tiempo que demoran los
asume el ofertante y ofrece un ‘producto final’ al aceptante.” El contrato de adhesión
“permite además un mejoramiento de la gestión de la empresa. Facilita la división de las
tareas en el seno de la empresa al concentrar el trabajo jurídico; reduce las necesidades
de comunicación; facilita la planificación.” No se trata entonces de demonizar los contratos
de adhesión, sino de hacerlos más equitativos. Obtener, en otras palabras, que la
reducción de costos para el ofertante, redunde también en un beneficio para el
destinatario de la oferta, que puede adquirir bienes y servicios a un menor precio.

Configuración de la noción de contrato de adhesión y doctrinas postuladas para

explicar su naturaleza jurídica.

El primero que se refirió a la materia fue el jurista francés Raymond Saleilles, quien
en su obra “De la declaración de voluntad”, publicada en 1901, sostuvo que existía en el
Derecho contemporáneo cierto género de convenciones en las que no se presentaba el
acuerdo de voluntades que debía constituir el nudo central de todo contrato y, en las que,
en consecuencia, uno de los contratantes es el que dicta “la ley del contrato.” Postuló
entonces Saleilles que estos actos no podían explicarse mediante la aplicación de la
teoría contractual tradicional, porque en realidad eran actos producto de una sola voluntad
y dio a los mismos la denominación de contratos de adhesión. En efecto, escribía Saleilles
que “hay unos pretendidos contratos que no tienen de contratos más que el nombre (…) a
falta de una mejor definición, podrían llamarse contratos de adhesión, en los cuales existe
la predominancia exclusiva de una sola voluntad.” Al poco tiempo, otro jurista francés,
Georges Dereux, concluyó que la expresión correcta era la de “contratos por adhesión”,
puesto que “se quiere designar una convención realizada por la simple adhesión de una
persona a una oferta cuyos términos no ha podido discutir.” A pesar de la rectificación
propuesta por Dereux, se mantuvo en los textos la denominación acuñada por Saleilles,

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aunque en la obra de los autores nacionales Tapia y Valdivia, ellos optan por la propuesta
por Dereux.
En lo que respecta a la doctrina nacional, Arturo Alessandri Rodríguez también se
plegó a la doctrina contractualista, señalando al efecto que “en estos contratos hay
consentimiento, ya que el adherente ha podido perfectamente elegir entre contratar y no
hacerlo; y en realidad, casi todos los contratos son de adhesión, porque se forman
mediante la oferta, en que una de las partes fija las condiciones y la aceptación, en que la
otra parte se limita lisa y llanamente a admitirlas o rechazarlas.” Concluía Alessandri, en
términos premonitorios, afirmando: “No puede, pues, alegarse la eficacia de estos
contratos, que corresponden a las necesidades de la vida real; y si ellos tienen algún
inconveniente, puede fácilmente subsanarse si la ley restablece el equilibrio roto, lo que
puede hacer prohibiendo la estipulación de ciertas cláusulas onerosas, o haciendo
obligatorias otras destinadas a amparar al contratante más débil; mientras tanto los
tribunales hacen bien en interpretar estos contratos a favor de las partes menos
favorecidas.” Entre los autores chilenos contemporáneos, Jorge López Santa María
admite también que estamos ante una clase de contrato, de características particulares,
según veremos. Por su parte, Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia concluyen en igual
sentido: “Aunque la voluntad del adherente sea ‘borrosa’ y se limite a la mera aceptación
del contrato de adhesión, es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello,
el contrato por adhesión es un auténtico contrato, al que se aplican las reglas generales
en materia de formación del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretación y
sanciones de ineficacia. No obstante, la oferta y la imposición (de las cláusulas por una de
las partes) a que se ha aludido justifican un tratamiento particular respecto de los
requisitos de publicidad de sus cláusulas, el control de su contenido, la interpretación de
la voluntad de las partes y el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman
su carácter eminentemente contractual.”

En síntesis, parece más razonable admitir que nos encontramos ante un contrato y
no ante un acto jurídico unilateral impuesto por una persona. Pero aceptado que sea que
nos encontramos ante un contrato, surge la interrogante siguiente: ¿nos encontramos
ante un contrato de naturaleza particular o especial, que por sus características debiera
ser excluido del régimen de derecho común aplicable a los contratos, o sencillamente se
trata de contratos en los cuales se han incorporado nuevas modalidades, a consecuencia
de las transformaciones experimentadas en la actividad económica, y que no obstante lo
anterior, en lo esencial, continúan rigiéndose por las normas contractuales de derecho
común? Intentaremos responder la interrogante, a la luz de las características que serían
propias de estos contratos.

Características de los contratos de adhesión.

Demogue cree encontrar el rasgo característico de los contratos de adhesión como
figura contractual diferente en el objeto de los mismos, que es siempre –a juicio de este
autor- “un servicio privado de utilidad pública.” Serían así típicos contratos de adhesión los
celebrados con las empresas de servicios de luz eléctrica, agua, gas, etc.
La importancia del servicio, que es de interés general, explica la predominancia de
la voluntad del ofertante, siempre que se desenvuelva en un límite razonable y que no
atente a su vez contra las exigencias del mismo servicio. Este enfoque ha sido rebatido
sin embargo, aduciéndose que “es bien aleatorio el prever que una sociedad de seguros,
una usina o una empresa teatral pueden llegar a ser verdaderos servicios públicos por el
camino de una evolución normal; y es todavía más difícil definirlos por esa tendencia.
¿Cuál es la empresa con algún desenvolvimiento que no pueda pretender que algunos de

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sus fines no son de interés colectivo y que por su importancia y por los servicios que rinde
a la sociedad no sea digna por tal causa de atraer la atención del Estado?”

Así las cosas, Roberto Brebbia señala que si no se pueden precisar los caracteres
de los contratos de adhesión, si no es posible distinguirlos netamente de las demás
figuras contractuales, quiere decir que, a juicio de este autor, no existe jurídicamente dicha
clase de contratos. No existen en realidad los contratos de adhesión. Lo que sí existe son
nuevas modalidades en los actos jurídicos como producto de la evolución industrial y
económica de las sociedades contemporáneas. Estas nuevas modalidades que han dado
origen a la teoría de la adhesión, pueden resumirse de la siguiente forma:
1. La oferta tiene un carácter general y permanente.
2. La oferta emana de un contratante que goza de un monopolio de hecho o de
derecho o de una gran potencia económica.
3. El objeto del contrato es la prestación de un servicio privado de utilidad pública.
4. La oferta se presenta bajo la forma de un contrato tipo cuyas cláusulas esenciales
no pueden discutirse.
5. El contrato contiene una serie de cláusulas concebidas en exclusivo interés del
ofertante.
Para López Santa María, los signos distintivos del contrato de adhesión serían los
siguientes:
1º Se trata de contratos estrictos o rígidos, en el sentido que el adherente nada puede
cambiar, se encuentra ante un “contrato-tipo”. Existe un obvio desequilibrio en el poder
negociador de los contratantes. El destinatario de la oferta, siendo el más débil, no puede
discutirla, circunscribiéndose a aceptarla. Esta característica engloba los elementos de
predisposición o redacción anticipada del contrato y de imposición de sus cláusulas.
2º Son generales o impersonales, usualmente, van dirigidos al público en general. La
oferta está destinada a toda una colectividad o grupo de contratantes potenciales. En todo
caso, cabe advertir que la generalidad no es un elemento indispensable para configurar
un contrato de adhesión; por ello, las normas de los contratos de adhesión se aplicarán
aun cuando estemos ante un contrato redactado por el oferente para un caso particular.
3º Son permanentes: la oferta se formula por un determinado plazo, usualmente
prolongado. La oferta suele mantenerse vigente mientras su autor no la retira o modifica.
4º Minuciosidad: la oferta es pormenorizada, reglamentándose todos los aspectos de
la convención, aún aquellos extremadamente hipotéticos o improbables.

Remedios propuestos frente a los inconvenientes que presentan los contratos de

adhesión.

La doctrina ha propuesto diversas vías para remediar los inconvenientes que surgen del
contrato de adhesión. Las examinaremos a continuación:

Intervención del legislador: como señala Brebbia, “El primer remedio y, tal vez el más
eficaz, es la intervención legislativa en las relaciones contractuales, con el fin de nivelar la
balanza caída del lado del contratante económicamente más fuerte. La voluntad privada
debe ceder así ante la regla obligatoria de orden público.” A través de leyes y normas
reglamentarias, se produce un “intervencionismo estatal tendiente a evitar situaciones de
perjuicio y desigualdad para un determinado sector de la población (arrendatarios,
consumidores, etc.) que, de otra manera, se vería aplastado por el poder económico
superior de otro sector circunstancialmente preponderante.
La intervención legislativa, como mecanismo de control de los contratos de adhesión,
puede asumir dos formas: un control abstracto y un control concreto. El primero es el que

A. Gormaz R. 12
se le concede a órganos administrativos del Estado que controlan el contenido de las
condiciones generales de los contratos (al que aludiremos en el número 2). El segundo,
es el que realizan los órganos jurisdiccionales. Este último es que más difusión ha tenido
en el derecho comparado.
Para López Santa María, la intervención del legislador da origen a una categoría
contractual especial, la del contrato dirigido. Expresa dicho autor: “En los casos marcados
de abusos de los oferentes, v. gr., en los contratos individuales de trabajo, en los
arrendamientos, en los contratos de edición, el legislador ha intervenido reglamentando
imperativamente las cláusulas más relevantes de estos contratos, cautelando así los
intereses de los débiles (…) La intervención del legislador es tanto más fructífera cuando
en lugar de reprimir, en ciertos casos y a posteriori, los abusos de quien dicta la
convención –como ocurre con cualquiera solución jurisprudencial- permite anticiparse a la
adhesión, evitándola de manera general respecto a todos los casos de conclusión de la
especie de contrato que el legislador reglamenta. Esta intervención del legislador, que ha
dado a luz el llamado contrato dirigido, era indispensable.”
De esta forma, concluye López Santa María, “En las situaciones subsanadas por el
legislador por medio de la transformación de los contratos de adhesión en contratos
dirigidos o reglamentados imperativamente, la contratación deja de ser la imposición de la
voluntad de una de las partes. Tanto el oferente como el aceptante, en el contrato dirigido,
consienten en vincularse por un marco legal preestablecido. De esta manera, los
contratos de adhesión más característicos han sido sometidos a un estatuto de orden
público que, previendo la protección del contratante más débil, atribuye carácter
obligatorio a ciertas cláusulas, o prohíbe otras.”
Sin perjuicio de aceptar como una herramienta idónea la del intervencionismo del Estado
a través de la imposición de cláusulas, puede resultar, como la experiencia lo ha
demostrado, una práctica muy peligrosa. Recuérdese, por ejemplo, lo dispuesto en Chile,
en algunas épocas, en las leyes relativas al arrendamiento de predios urbanos, que
establecían que, en algunos casos, la renta anual de arrendamiento no podía exceder de
cierto porcentaje del avalúo fiscal del predio, situación que a la postre se tornó abusiva
para los arrendadores, protegiéndose en exceso a los arrendatarios, especialmente si
tenemos en cuenta que el avalúo fiscal de los inmuebles suele estar muy alejado del valor
venal de los mismos.

Homologación de los contratos: una segunda vía utilizada por el legislador para
morigerar los efectos negativos de los contratos de adhesión, consiste en “La
homologación por el poder público de los modelos de contratos estandarizados que van a
ofrecerse después a los consumidores. Todo contrato redactado e impreso de antemano,
para ser propuesto a los adherentes, previamente debería someterse al control y a la
autorización de una determinada autoridad, la que se preocuparía, justamente, de tutelar
los intereses de los futuros aceptantes.” Un ejemplo de esta modalidad de control, es el de
los contratos de seguros, ya que de conformidad a lo dispuesto en la Ley número 18.660,
la Superintendencia de Valores y Seguros tiene la obligación de mantener un registro
público de los modelos de los textos de las pólizas y de sus modificaciones, quedando
vedado a las compañías de seguros proponer a sus clientes modelos de contratos que no
hubieren sido previamente aprobados por el citado organismo.
Otro caso en nuestra legislación, es aquél contemplado en la Ley número 19.496, Título V,
“Del sello SERNAC, del servicio de atención al cliente y del Sistema de Solución de
Controversias”. Este título fue introducido por la Ley número 20.555, publicada en el Diario
Oficial de fecha 5 de diciembre de 2011, llamada “Ley de Sernac Financiero”. Conforme al
artículo 55 de la Ley número 19.496, el Servicio Nacional del Consumidor deberá otorgar
un “sello SERNAC” a los contratos de adhesión:

A. Gormaz R. 13
  de los Bancos e instituciones financieras;
 de los establecimientos comerciales;
 de las compañías de seguros;
 de las cajas de compensación;
 de las cooperativas de ahorro y crédito;
 de otros proveedores de servicios crediticios, de seguros, y en general, de
cualquier producto financiero.

La obtención del “sello SERNAC” no es sin embargo obligatoria. Se otorgará a petición de

la respectiva entidad, siempre que demuestren cumplir con las siguientes condiciones:

i) Que el Servicio Nacional del Consumidor constate que todos los contratos de adhesión
que ofrezcan y que más adelante indicaremos, se ajustan a la Ley número 19.496 y a sus
disposiciones reglamentarias.
ii) Que cuenten con un servicio de atención al cliente que atienda las consultas y reclamos
de los consumidores.
iii) Que permitan al consumidor recurrir a un mediador o a un árbitro financiero que
resuelva las controversias, quejas o reclamaciones, en el caso de que considere que el
servicio de atención al cliente no ha respondido satisfactoriamente sus consultas o
reclamos por cualquier producto o servicio financiero del proveedor que se otorgue en
virtud de un contrato de adhesión de los señalados con antelación.

Agrega el artículo 55 que los proveedores de productos y servicios financieros que deseen
obtener el sello SERNAC deberán someter a le revisión del Servicio Nacional del
Consumidor todos los contratos de adhesión que ofrezcan, relativos a los siguientes
productos y servicios financieros:
 tarjetas de crédito y de débito;
 cuentas corrientes, cuentas vista y líneas de crédito;
 cuentas de ahorro;
 créditos hipotecarios;
 créditos de consumo;
 condiciones generales y condiciones particulares de los contratos colectivos de
seguros de desgravamen, cesantía, incendio y sismo, asociados a los productos y
servicios financieros indicados con antelación, sea que se encuentren o no sujetos
al régimen de depósito de modelos de pólizas, conforme a lo dispuesto en la letra
e) del artículo 3º del Decreto con Fuerza de Ley número 251, de 1931, del
Ministerio de Hacienda.
 Los demás productos y servicios financieros de características similares a los
señalados precedentemente que señale el reglamento de la ley.

El Servicio Nacional del Consumidor tendrá 60 días para pronunciarse sobre una solicitud
de otorgamiento de sello SERNAC, contado desde la fecha de recepción del o los
contratos respectivos, en la forma que determine dicho Servicio mediante resolución
exenta.

Excepcionalmente, y previa solicitud fundada del Servicio Nacional del Consumidor, el

Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, mediante resolución exenta, podrá extender
este plazo hasta por 180 días adicionales, si el número de contratos sometidos a su
consideración excede la capacidad de revisión detallada del referido Servicio.

A. Gormaz R. 14
Si el Servicio Nacional del Consumidor no se pronuncia en el plazo de 60 días o en su
caso en el plazo extendido conforme a lo antes señalado, el o los contratos sometidos a
su conocimiento contarán con sello SERNAC por el solo ministerio de la ley.
Conforme al artículo 55 B, el proveedor que tenga contratos con sello SERNAC y ofrezca
a los consumidores la contratación de un producto o servicio financiero de los
enumerados en el artículo 55 mediante un nuevo contrato de adhesión, deberá someterlo
previamente al Servicio Nacional del Consumidor para que éste verifique el cumplimiento
de las condiciones establecidas en dicho artículo. Lo mismo ocurrirá si el contrato que
cuente con sello SERNAC fuere modificado.

El sello SERNAC se podrá revocar mediante resolución exenta del Director del Servicio
Nacional del Consumidor, fundada en alguna de las causales previstas en el artículo 55 C
(por ejemplo, cuando por causas imputables al proveedor de los productos o servicios
financieros, se han infringido algunas de las condiciones previstas en el Título V de la Ley;
o por haberse dictado sentencias definitivas ejecutoriadas que declaren la nulidad de una
o más cláusulas de un contrato de adhesión; o por haberse aplicado multas por
infracciones a lo dispuesto en la Ley en relación con los productos o servicios financieros
ofrecidos a través de un contrato con sello SERNAC, etc.).

La resolución que niegue el otorgamiento del sello SERNAC o que lo revoque, será
reclamable ante el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, en el plazo de 10 días
hábiles contado desde su notificación al proveedor. La reclamación deberá resolverse en
el plazo de 15 días hábiles desde su interposición.

En el Derecho Comparado, cabe mencionar como ejemplo el caso de México. Conforme a

lo dispuesto en el artículo 86 de la “Ley Federal de Protección al Consumidor”, dentro del
capítulo X concerniente al “Reglamento y Estatuto Orgánico de la Procuradoría Federal
del Consumidor”, la autoridad podrá sujetar contratos de adhesión a registro previo ante la
Procuradoría, cuando impliquen o puedan implicar prestaciones desproporcionadas a
cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o altas probabilidades
de incumplimiento. Las normas de sujeción podrán referirse a cualesquiera términos y
condiciones, excepto precio. Los contratos de adhesión sujetos a registro deberán
contener una cláusula en la que se determine que la Procuradoría será competente en la
vía administrativa para resolver cualquier controversia que se suscite sobre la
interpretación o cumplimiento de los mismos. Asimismo, deberán señalar el número de
registro otorgado por la Procuradoría. El artículo 86 quater previene que cualquier
diferencia entre el texto del contrato de adhesión registrado ante la Procuradoría Federal
del Consumidor y el utilizado en perjuicio de los consumidores, se tendrá por no puesta. El
artículo 87, a su vez, consigna que los contratos de adhesión que requieran un registro
previo ante la Procuradoría, deberán ser presentados ante la misma por los proveedores,
en forma previa a su utilización. La Procuradoría se limitará a verificar que los modelos se
ajusten a las normas correspondientes y emitirá su resolución dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de registro. Entre los contratos de
adhesión cuyo registro es obligatorio, encontramos, por ejemplo, los relativos a: tiempo
compartido; servicios funerarios; reparación y mantenimiento de automóviles; lavanderías
y tintorerías; eventos sociales, etc.

El registro del contrato de adhesión reporta ventajas tanto para el proveedor como para el
consumidor. Para el proveedor, porque le confiere mayor prestigio comercial; es
considerado un proveedor confiable; facilita la solución de controversias; le da mayor
certidumbre. Para el consumidor, porque tendrá mayor seguridad al contratar un producto

A. Gormaz R. 15
o servicio; le permite presumir la buena fe del proveedor; y se sabe amparado por la
“Procuradoría Federal del Consumidor.”

En el caso argentino, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 de la “Ley de

Defensa del Consumidor”, la “Dirección de Defensa del Consumidor de la Nación” verifica
sistemáticamente los textos, por rubros de actividad, controlando que los contratos de
adhesión no contengan cláusulas abusivas. Para ello, luego de un riguroso análisis, emite
un dictamen en el que se determinan si existen o no cláusulas abusivas. En caso de
existir, se requiere al proveedor responsable que cambie la cláusula o las cláusulas,
imponiéndole una sanción en caso que no lo haga. Si el proveedor no comparte los
términos del dictamen de la autoridad, puede apelar ante la justicia, quien dirimirá
definitivamente la cuestión.136

Establecimiento de contratos-tipo bilaterales, acordados por grupos con intereses

antagónicos: López Santa María menciona esta tercera vía. Estos contratos-tipos,
“visados”, por así decirlo, por los principales actores, servirían para subsanar las
dificultades entre ambas partes o grupos opuestos. El texto aprobado de común acuerdo,
será después empleado en la celebración de numerosos contratos individuales, calcados
sobre el modelo preestablecido. El autor propone, como ejemplo, a fin de fijar las
condiciones de la contratación masiva de los seguros voluntarios contra riesgos
inherentes a la conducción de vehículos motorizados, que los automovilistas chilenos
podrían agruparse y negociar con las compañías aseguradoras una póliza tipo, que más
tarde sería utilizada en los miles de contratos de seguros individuales, no siendo éstos, en
tal hipótesis, contratos de adhesión, dada la participación directa o indirecta del
asegurado, durante la fase previa del contrato tipo bilateral. Deseable sería entonces
fomentar la celebración de contratos colectivos entre grupos que en principio, tienen
intereses contrapuestos o complementarios.

Ampliación del ámbito de aplicación de la lesión enorme: a partir del Código Civil
alemán de 1900 (artículo 138, citado), se ha abierto camino una nueva concepción de la
lesión enorme, que permite neutralizar los casos ostensibles de abusos del oferente sobre
el adherente. En tal sentido, frente a una concepción restringida de la lesión enorme en
nuestro Derecho, circunscrita a muy pocos casos, el más importante de ello a la
compraventa voluntaria de inmuebles, el Código Civil alemán declara nulo cualquier acto
jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro,
obtiene, a cambio de una prestación, ventajas patrimoniales que se hallen en
desproporción chocante con el valor de dicha prestación. Como dice López Santa María,
esta concepción amplia de la lesión, que tipifica el vicio de un modo genérico, aplicable
respecto de todos los actos jurídicos en que haya explotación del otro contratante,
presupone una sólida confianza ciudadana en los jueces, quienes asumen su papel de
censores, revestidos del poder discrecional que con frecuencia es indispensable para
administrar justicia. El Código Civil italiano, a su vez, en la misma línea, establece,
aludiendo a la acción general de rescisión por lesión, que si hubiere desproporción entre
la prestación de una de las partes y la de la otra y la desproporción dependiese del estado
de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado para obtener ventaja, la parte
damnificada podrá demandar la rescisión del contrato.

Limitaciones legales a los contratos de adhesión, en el Derecho chileno.

A. Gormaz R. 16
En parte como un modo de impedir o al menos morigerar la eventual inequidad que
supone para una de las partes el contrato de adhesión, se promulgó la Ley número
19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores.

En el marco de esta ley, se define el contrato de adhesión como aquél cuyas cláusulas
han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para
celebrarlo, pueda alterar su contenido. Esta ley ha constituido un avance para frenar los
eventuales abusos en que puede incurrir quien redacta el contrato. Especialmente
importantes son las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los
contratos de adhesión (art. 16). Se dispone al respecto que no producirán efecto alguno
en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:
 otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o suspender unilateralmente la ejecución del contrato;
 Establezcan incrementos de precios por servicios, accesorios, financiamientos o
recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales;
 Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no les sean imputables;
 Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
 Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor.
 Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de
que se suscriba el contrato.
En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos
y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la
finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se
presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si
los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano
administrativo en ejecución de sus facultades legales.

CONTRATOS “INTUITO PERSONAE” Y CONTRATOS IMPERSONALES

Como destaca Messineo, algunos contratos se califican y forman un grupo aparte por el
hecho de que la persona de uno de los dos contratantes y a veces de ambos es elemento
esencial, en el sentido de que un interés cualquiera ha inducido a uno de los contratantes
a escoger una persona determinada porque está dotada de cualidades o aptitudes
particulares, o de una especial pericia técnica, etc. Tal es el contrato intuitu personae
(alocución latina que significa “en atención a la persona”). Esta figura de contrato se
vincula con la de la obligación de hacer no fungible, considerando que el contrato,
usualmente, origina una obligación de ese tipo. Es decir, esta figura se presenta
especialmente en el caso que esté en juego una colaboración (casi siempre de carácter
continuado) entre los contratantes, en la que el elemento de la confianza personal
adquiere una importancia especial. Los casos principales corresponden, en el ámbito
patrimonial, al contrato de mandato, de comodato, de arrendamiento de servicios, de
transacción, de depósito, de donación, de sociedad (la de personas, que regula el Código
Civil, no la de capitales), el contrato de trabajo, etc., y en el ámbito extrapatrimonial,
ciertamente el contrato de matrimonio.
Las consecuencias más importantes de los contratos “intuitu personae” son las siguientes:

 La esencialidad del error en la persona del otro contratante, que dará derecho a
solicitar la rescisión del contrato;

A. Gormaz R. 17
  La pretensión del otro contratante a que el contrato sea ejecutado personalmente
por la contraparte y no por otros, con el consiguiente derecho de rehusarse a
recibir la prestación si ésta fuese obra de otra persona;
 La intransmisibilidad del contrato al heredero del sujeto a quien incumbe la
prestación;
 La imposibilidad de ceder los derechos y las obligaciones que origina el
contrato.145
Por el contrario, cuando la persona concreta del contratante es jurídicamente indiferente,
estamos ante un contrato impersonal. En estos casos, el contrato no se celebra en
consideración a la persona del otro contratante. Cualquiera podría ser la contraparte. Por
ende, el error no será esencial ni dará derecho a pedir la rescisión del contrato; será
admisible la ejecución por un tercero extraño al contrato (como ocurre cuando se debe,
por ejemplo, una suma de dinero); operará la transmisión del contrato al heredero del
contratante fallecido; será factible que cualquiera de las partes haga cesión del contrato y
sea entonces sustituido por un tercero en la relación jurídica, etc.

CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS

Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan

que en el futuro celebrarán otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que está
sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. Al decir de Fernando Fueyo, es una
vinculación, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es sólo
preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relación futura y definitiva, la cual,
ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes. Mediante el contrato
preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato el resultado económico que
esperan, quedan vinculadas jurídicamente y pueden mientras tanto resolver las
dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar el
contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses.
Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligación generada
por el contrato preparatorio. Tal obligación es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de
un plazo o si se cumple una condición, el futuro contrato.

Clases de contratos preparatorios.

Según la doctrina, se clasifican en generales y especiales.

Entre los contratos preparatorios generales de más ordinaria ocurrencia se
encuentran:
 El contrato de promesa de celebrar contrato (art. 1554);
 El contrato de opción: según Fueyo, “es aquel que consiste en la oferta unilateral
de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y
completa, en favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservándose
libremente la facultad de aceptarla”; Messineo refiere que el contrato de opción es
un contrato preliminar unilateral, acentuando que sólo una parte (destinatario de la
promesa-acreedor) tiene el derecho de exigir que se estipule el futuro contrato y
que ella tiene preferencia sobre todas las otras personas, si se decide a estipular
el contrato, mientras la otra parte no tiene derechos, sino solamente obligaciones,
subordinadas a la voluntad de la primera (condición meramente potestativa), sin
poder revocar la promesa. Identifica una figura en el caso de la compraventa a
prueba o al gusto, que el Código Civil chileno recoge en el artículo 1823.

A. Gormaz R. 18
  El contrato de corretaje o mediación (en este caso, la obligación que asume una
de las partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o
futura, con la que celebrará el contrato definitivo);
 Entre los contratos preparatorios especiales, son los más usuales:
 En el ámbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula
compromisoria (se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdicción
arbitral, sin designarse todavía al árbitro);
 El pacto o promesa de preferencia;
 La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayoría de los autores, es
una venta bajo condición resolutoria ordinaria: art. 1881);
 El contrato de apertura de crédito o línea de crédito (en su virtud, un Banco, por
ejemplo, se obliga a proporcionar préstamos en favor de cierta persona, fijándose
desde ya la tasa de interés, los plazos máximos de vencimiento y demás
particularidades de los mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario
determinadas condiciones, usualmente la constitución de garantías, el alzamiento
de garantías constituidas en favor de otro acreedor, presentación de balances,
estados de situación patrimonial, etc.); y
 El contrato de suscripción de acciones de una sociedad anónima en formación.

CONTRATOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS

Contrato individual es aquel que requiere el consentimiento unánime de las partes

a quienes dejará vinculadas. El contrato individual es el tipo normal de contrato.
El contrato colectivo, en cambio, se caracteriza porque afecta a una colectividad o
grupo de individuos, aunque no hayan concurrido a su celebración, por el hecho de
pertenecer a ese grupo o colectividad.

El ejemplo más típico es el contrato colectivo de trabajo, que obliga a todos los
trabajadores del sindicato que lo ha celebrado. Es más, las estipulaciones del mismo se
entienden incorporadas a cada uno de los respectivos contratos individuales, teniendo la
misma fuerza obligatoria.

CONTRATOS DE FAMILIA Y CONTRATOS PURAMENTE PATRIMONIALES

Los contratos de familia se refieren a la situación de una persona dentro de su

familia y a sus relaciones con los restantes integrantes de la misma. Son contratos de esta
índole, por ejemplo, el contrato de matrimonio; el pacto a que alude el artículo 45 de la
Ley 19.620, sobre Adopción de Menores; el pacto mediante el cual los padres que viven
separados, convienen que el cuidado personal del hijo menor corresponde al padre
(artículo 225, inciso 2º del Código Civil); etc. Algunos de los contratos de familia,
ciertamente, tiene también efectos patrimoniales –como ocurre, por lo demás, con el
propio contrato de matrimonio-, pero seguirán siendo contratos de familia, en cuanto a que
junto a ellos contienen elementos extrapatrimoniales, que generan deberes jurídicos no
avaluables en dinero, como ocurre con el respeto mutuo, el deber de fidelidad,
convivencia, cohabitación, etc.

Los contratos puramente patrimoniales son aquellos destinados a crear,

modificar, transferir o extinguir un derecho patrimonial o avaluable en dinero. En este
caso, la totalidad del contrato regula aspectos patrimoniales. Tal es el caso de todos los
contratos regulados en el Código Civil, salvo el matrimonio. Algunos de estos contratos

A. Gormaz R. 19
pertenecen a la esfera del Derecho de Familia, pero en cuanto tienen un contenido
puramente patrimonial, no son contratos de familia; tal es el caso de las capitulaciones
matrimoniales convenidas antes del matrimonio, cuando generan derechos y obligaciones
para los esposos; y el pacto mediante el cual se atribuye el ejercicio de la patria potestad,
a aquél de los padres que no tenga el cuidado personal del menor (artículo 245, inciso 2º
del Código Civil).

Se formula ésta clasificación según si el contrato nace de una sola vez o por un
solo acto, por el mero acuerdo de las voluntades, en cuyo caso estaremos ante contratos
de formación instantánea; o si por el contrario, el contrato requiere para nacer de un
proceso de negociación previo, en el cual los interesados van acercando posiciones y
consensuando las diversas materias que el contrato regulará, en cuyo caso estaremos
ante un contrato de formación progresiva. En estos últimos contratos, aunque ellos
nazcan por un solo acto, existe una fase anterior, de carácter precontractual, que resulta
imprescindible para el nacimiento del acto jurídico.
Interesa esta clasificación, para determinar si puede o no operar la responsabilidad
precontractual, cuestión propia de los contratos de formación progresiva, cuando éstos no
llegan a celebrarse por el retiro de le negociación por una de las partes. En cambio, en los
contratos de formación instantánea no se presenta cuestión alguna vinculada con la
responsabilidad precontractual.
Por cierto, no debemos confundir los contratos de formación progresiva con los
contratos de ejecución progresiva, pues en éstos, no se atiende al tiempo requerido para
que el contrato nazca, sino al tiempo estipulado para que el contrato se cumpla.

COSAS QUE SE DISTINGUEN EN LOS CONTRATOS

Nuestro Código, siguiendo a Pothier, ha distinguido entre cosas que son de la

esencia de los contratos, cosas que son de su naturaleza y meramente accidentales.

El artículo 1444 dispone: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales".

a) Son de la esencia de un contrato "aquellas cosas sin las cuales o no produce

efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente".
Las cosas de la esencia del contrato le dan su fisonomía propia y característica, le
individualizan y distinguen de los demás.
La cosa y el precio son esenciales en la compraventa. A falta de cosa y precio, no hay
contrato; si el precio no consiste en dinero, el contrato será de permuta.

b) Son cosas de la naturaleza del contrato "las que no siendo esenciales en él se

entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial".
Las cosas de la naturaleza del contrato pueden ser suprimidas o alteradas sin que pierda
su fisonomía característica; pero, para ello, hace falta una cláusula formal. A falta de una
expresa estipulación, tales cosas se subentienden y reputan incorporadas al contrato.
De esta clase de cosas es la obligación de saneamiento que pesa sobre el vendedor. Las
partes no necesitan estipular que el vendedor esté obligado al saneamiento y pueden
convenir que no lo esté.

c) Por último, son cosas accidentales del contrato "aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales".

A. Gormaz R. 20
Las cosas accidentales, por tanto, sólo pertenecen al contrato por acuerdo especial de las
partes contratantes. Por ejemplo, es una cosa accidental del contrato la estipulación de un
plazo para efectuar el vendedor la entrega de la cosa vendida o la facultad del comprador
de pagar el precio por cuotas.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

El contrato arranca su fuerza obligatoria de la voluntad de las partes. Es lógico, por

consiguiente, que sus efectos queden limitados o circunscritos a las personas que
consintieron. Esto es lo que tradicionalmente se denomina "principio de la relatividad de
los contratos".
Nuestro Código no ha establecido una disposición expresa que consagre el
principio de que los contratos no aprovechan ni perjudican a terceros 2. Sin embargo, éste
se encuentra implícito en el artículo 1545, que atribuye al contrato legalmente celebrado el
carácter de ley, pero sólo entre los contratantes.
En principio, el contrato no genera derechos ni impone obligaciones a terceros;
nadie puede resultar acreedor o deudor sin haber consentido.
No obstante lo anterior, junto a las partes se encuentran ciertas personas que
aprovechan de los efectos del acto o sufren sus consecuencias. Por esto, es menester
enfocar los efectos del contrato desde el punto de vista de las partes y de los terceros,
esto es, de los que no han sido partes en el acto.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES

Son partes de un contrato las personas que intervinieron en su celebración, cuyo

consentimiento le dio vida.
Debe considerarse también como partes a aquellos que, sin intervenir
personalmente en el contrato, actuaron debidamente representados.
El mandante, por ejemplo, es parte en el contrato concluido por su mandatario,
porque lo que una persona ejecuta a nombre de otra, facultada por ella para
representarla, produce los mismos efectos que si hubiere contratado el representado en
persona.

LEY DEL CONTRATO

El artículo 1545 precisa cual es la fuerza que el contrato tiene entre las partes:
"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Las expresiones del artículo 1545, tomadas del Código francés, indican de una
manera singularmente enérgica la fuerza obligatoria del contrato.
Para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley particular, a la que
deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo modo que a las leyes propiamente
dichas.

Pero, al atribuir al contrato el carácter de una ley entre los contratantes, el

legislador no ha querido sólo valerse de una fórmula vigorosamente expresiva de su
fuerza. Ha significado, además, que el legislador deja a las partes en libertad para señalar

2
El artículo 1165 del Código Civil francés formula expresamente esta regla : "Las convenciones no tienen efecto
sino entre las partes contratantes; no perjudican a terceros, ni les aprovechan sino en caso previsto en el artículo 1121".

A. Gormaz R. 21
las normas que han de regir sus relaciones y que tales normas tienen para ellas la fuerza
de una verdadera ley.
Por lo mismo, las estipulaciones del contrato se imponen también a los jueces,
quienes deben respetarlo para que sea acatada la voluntad contractual.
El juez no puede, por tanto, alterar lo estipulado en el contrato legalmente
celebrado, eximiendo a las partes de las obligaciones que les impone, o atribuyéndole un
significado diverso del que los contratantes le atribuyeron. No es lícito a los tribunales, con
el pretexto de interpretarlo, desnaturalizar las estipulaciones del contrato, desconocer lo
pactado por los contratantes y hacerles producir efectos no queridos por las partes o
contrarios a los preceptos legales que los rigen.
Al proceder de esta manera, se viola la ley contrato o, mejor dicho, se infringe el
gran principio que consagra el artículo 1545 de que los contratos legalmente celebrados
son una ley para las partes contratantes3.

LIMITACIONES AL PRINCIPIO

Tiene el carácter de ley para los contratantes el contrato "legalmente celebrado".

Por lo tanto, el contrato debe ser válido para que tenga la fuerza obligatoria de una
ley particular entre los contratantes.

El contrato válido debe respetarse y cumplirse con dos únicas excepciones: a) que
las partes acuerden dejarlo sin efecto; y b) que la ley autorice expresamente dejarlo sin
efecto por determinadas causas.

EJECUCIÓN DE BUENA FE

El artículo 1546 establece otra regla fundamental relativa a los efectos del contrato
entre las partes contratantes: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella".

La ejecución de buena fe del contrato significa que deben cumplirse conforme a la

intención de las partes y a las finalidades que se han propuesto al contratar.

La buena fe contractual tiene como natural corolario que el contrato no sólo obliga
a aquello que fue materia de una expresa estipulación. Sin que sea necesario un expreso
acuerdo de voluntades, se entienden incorporadas al contrato las cosas que son de su
naturaleza, aquellas que la ley indica supliendo el silencio de los contratantes y las que la
costumbre considera inherentes a la clase de contrato de que se trata.

Se comprende que la conclusión de un contrato sería un problema

extremadamente complejo si las partes hubieran de prever todos sus efectos y todas las
consecuencias de su incumplimiento.
La regla del artículo 1546 simplifica la tarea de las partes que contratan y hace
posible que concentren su atención en las estipulaciones fundamentales del contrato.
El artículo 1546 establece, en suma, el gran principio de que las leyes relativas a
los contratos son supletorias de la voluntad de las partes.

3
La Corte Suprema admite en la actualidad la procedencia del recurso de casación en el fondo por infracción de la ley del
contrato.

A. Gormaz R. 22
 PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DELA VOLUNTAD

El Código consagra el principio de la autonomía de la voluntad. Las partes son

libres para señalar las proyecciones del contrato, su duración y, en general, sus efectos.
El legislador sanciona el acuerdo de voluntades, reputándolo una ley para los
contratantes.
La libertad de contratación no tiene más limitaciones, en general, que las que
imponen las leyes en defensa de las buenas costumbres y del orden público.

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

El principio de que el contrato no afecta a terceros, tan simple en su enunciación,

plantea el problema de determinar quienes son terceros.

Entre los no contratantes hay personas cuya situación es radicalmente diversa. Es

preciso distinguir entre: a) los herederos o sucesores a título universal; b) los sucesores
a título singular; c) los acreedores de las partes; y d) los verdaderos terceros que la
doctrina llama, para distinguirlos con nitidez penitusextranei.

HEREDEROS O SUCESORES A TÍTULO UNIVERSAL

Los sucesores a título universal no pueden considerarse extraños al contrato, pese

a que no intervinieron en su celebración.
Los herederos representan al causante, se identifican con él, le suceden en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097).
Por lo tanto, los herederos se convertirán en acreedores o deudores, en los
mismos términos que lo era su causante, de cuya personalidad son la continuación y cuyo
patrimonio recogen.
Para expresar sintéticamente estas ideas, se dice que quien contrata lo hace para
sí y para sus herederos4.

Los contratos, pues, aprovechan o perjudican a los herederos de modo que sus efectos
puede invocarse por ellos o contra ellos. Pero esta regla tiene excepciones:
 Se exceptúan, desde luego, aquellos contratos que se celebran intuito personae,
como el mandato, la sociedad. La del contratante pone fin a los efectos del
contrato.
 Exceptúanse, asimismo, los contratos de que derivan derechos personalísimos,
como los de habitación y uso. El derecho de usufructo tampoco es transmisible a
los herederos del titular.
 Puesto que la ley no ha prohibido estipulación en tal sentido, se exceptúan
también los contratos en que las partes han convenido expresamente que sus
consecuencias no ligarán a sus herederos.

SUCESORES A TÍTULO SINGULAR

Los sucesores a título singular adquieren de su causante determinados bienes o

derechos; no le suceden en el todo o en una cuota de su patrimonio. Tales son el
legatario, el cesionario, el donatario.

4
El artículo 1122 del Código francés establece expresamente esta regla: se considera que se estipula para sí y para los
herederos y causahabientes, a menos que se haya estipulado lo contrario o resulte de la naturaleza de la convención.

A. Gormaz R. 23
 El derecho del sucesor a título singular se mide exactamente por el de su
causante, de acuerdo con la regla de que nadie puede transmitir más derechos de los que
tiene.
En otros términos, el sucesor a título singular adquiere el bien tal como se
encontraba en virtud de los contratos que, respecto de dicho bien, había celebrado el
causante.
Por consiguiente, los contratos por los que el autor había consolidado,
transformado, aumentado o disminuido su derecho, aprovecharán o perjudicarán al
sucesor a título singular.

ACREEDORES DE LAS PARTES

El deudor conserva su facultad de gestionar libremente su patrimonio sobre que

recae el derecho de prenda general de los acreedores.
La prenda general se verá incrementada por las adquisiciones que haga el deudor
y experimentará una disminución por las nuevas obligaciones que contraiga.
En este sentido, los contratos celebrados por el deudor afectan a los acreedores y
les son oponibles; los acreedores, en suma, no son partes pero tampoco se les puede
considerar por completo terceros.

LOS TERCEROS EXTRAÑOS

Los verdaderos terceros, penitusextranei, son aquellos a quienes no liga ni ligará

en el futuro relación alguna con los contratantes.

Para estos terceros rige plenamente el principio de la relatividad de los efectos del
contrato. El contrato no puede conferirles o quitarles un derecho, convertirles en
acreedores o deudores.

De acuerdo con el artículo 1815, la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de
los derechos del dueño. Para el propietario, tercero totalmente extraño al contrato, no
produce éste ningún efecto, no puede menoscabar su derecho. Por esto podrá accionar,
con completa prescindencia del contrato, en contra del comprador y del adquirente.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DE LOS EFECTOS DEL

CONTRATO

El principio de la relatividad de los efectos del contrato tiene diversas excepciones.

El contrato colectivo de trabajo constituye una excepción típica, ya que se celebra
con el propósito deliberado de crear derechos y obligaciones para terceros.

Merecen párrafo aparte la estipulación a favor de otro y la promesa por otro.

LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

Personas que intervienen en la estipulación. Intervienen en la estipulación tres

personas: el estipulante, el promitente y el tercero beneficiario.
En el contrato de seguro, por ejemplo, el asegurado es el estipulante, el
asegurador es el promitente y el tercero beneficiario es la persona a quien debe pagarse
la indemnización convenida.

A. Gormaz R. 24
 El Código Civil reconoce valor a la estipulación a favor de otro, sin restricciones. El
artículo 1449 dispone: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él".

La disposición destaca con nitidez las características de la estipulación:

a) Una de las partes (el estipulante) que no tiene la representación del tercero,
conviene que la otra (el promitente) realizará a favor de dicho tercero una determinada
prestación.
b) El contratante no puede reclamar el cumplimiento de lo estipulado, derecho que
sólo compete al tercero en cuyo beneficio ha celebrado la estipulación.
c) La voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, sino para hacer
definitiva e irrevocable la estipulación que, mientras no es aceptada, puede revocarse por
las partes contratantes.

Es menester que el tercero sea extraño a la convención. La estipulación a favor de

otro requiere que el tercero beneficiario sea realmente extraño a la convención de que
arranca su derecho.
Por esto resulta indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar al
tercero. Si la persona que estipula a favor de otra es su mandatario o representante legal,
el beneficiario no es un extraño, sino que parte en el contrato. No intervendrían
jurídicamente sino dos personas.

Es preciso que el estipulante obre a nombre propio. No basta que el

estipulante no tenga derecho para representar al tercero Es preciso que obre a su propio
nombre.
En caso de obrar sin poder, pero a nombre del tercero, el estipulante será un
agente oficioso. Jurídicamente no estipula para otro, sino a nombre de otro. Se aplicarán,
entonces, la regla de la agencia oficiosa.

Sólo el tercero puede demandar lo estipulado. El artículo 1449 es terminante

en el sentido de que únicamente el tercero "podrá demandar lo estipulado".
La particularidad de la estipulación a favor de otro consiste, justamente, en que
crea para el tercero un derecho exclusivo y directo.

Revocación de las partes. De acuerdo con el 1449, mientras no intervenga la

aceptación del tercero, "es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él".
La disposición deja en claro que la revocación es el resultado de un acuerdo de
voluntades y no un acto unilateral del estipulante5.

Los efectos de la revocación variarán según el acuerdo de las partes. Podrá

dejarse sin efecto íntegramente el contrato o sólo alterarse sus términos, como si en el
seguro se conviene que sea otra persona el beneficiario.

5
El artículo 1121 del Código francés, al contrario, considera la revocación como un acto unilateral del estipulante.

A. Gormaz R. 25
Aceptación del tercero. La facultad de las partes de revocar la estipulación dura hasta
que interviene la aceptación del tercero.
Esta aceptación puede ser expresa o tácita. El artículo 1449 establece que
"constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato".
La aceptación puede prestarse en todo tiempo, mientras las partes no hayan
revocado la estipulación. Pero la aceptación no es una condición para a adquisición del
derecho por el tercero. El derecho nace para él directamente de la estipulación.
La aceptación, pues, no condiciona la incorporación del derecho al patrimonio del
tercero, sino que hace irrevocable el contrato. Por la aceptación, el derecho revocable del
tercero se torna irrevocable.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESTIPULACIÓN

Tres doctrinas principales se han formulado para explicar los peculiares efectos de
la estipulación a favor de otro:

A) DOCTRINA DE LA OFERTA:
La doctrina de la oferta supone que el estipulante ofrece al tercero el derecho de que se
trata, y éste lo incorpora a su patrimonio mediante la aceptación. Por este motivo,
aceptada la oferta, promitente y estipulante no pueden echar marcha atrás.

El estipulante adquiere para sí el derecho y lo incorpora a su patrimonio; luego ofrece al

tercero transmitirle el derecho, traspasarle los beneficios de la estipulación, que le
sustituya como acreedor del promitente.

Aceptada la oferta, interviene un segundo acuerdo de voluntades para transferir el

derecho del estipulante al tercero.

La teoría de la oferta ha sido rechazada por casi la totalidad de los autores debido a las
graves consecuencias prácticas a que conduce.

B) DOCTRINA DE LA AGENCIA OFICIOSA:

La doctrina de la agencia oficiosa considera al estipulante como un gestor de negocios y
reputa interesado al tercero.
El estipulante gestiona intereses ajenos y no los suyos propios. La aceptación no es otra
cosa que la ratificación del interesado de una gestión que le resulta beneficiosa. Los
efectos de la ratificación se retrotraen al momento del contrato; la ratificación convierte la
gestión en un mandato y, en suma, se considera que el tercero ha tratado directamente
con el promitente.

Esta doctrina también ha sido mayoritariamente rechazada, por cuanto median entre la
estipulación a favor de otro y la agencia oficiosa profundas diferencias; la agencia oficiosa
es excluyente de la estipulación.

Por de pronto, el estipulante actúa a nombre propio, mientras que el gestor es un mero
intermediario y obra a nombre del interesado.
Por otra parte, no media entre el estipulante y el tercero ninguna relación; éste no podría
reclamar cuentas de aquél. Entre tanto, la gestión de negocios crea entre el gerente y el
interesado un conjunto de relaciones jurídicas.

A. Gormaz R. 26
C) DOCTRINA DE LA CREACIÓN DIRECTA DEL DERECHO:
La doctrina de la creación directa del derecho considera a la estipulación a favor de otro
como una excepción al principio general de que los contratos no aprovechan a terceros.
Por excepción al principio, el contrato crea directamente un derecho para el tercero, como
los que genera para las partes.

EFECTOS DE LA ESTIPULACIÓN

Los efectos de la estipulación han quedado anteriormente expresados. Para una

mejor comprensión, conviene estudiarlos desde un triple punto de vista: a) entre el
promitente y el tercero; b) entre el estipulante y el tercero; y c) entre el estipulante y el
promitente.

RELACIONES ENTRE EL PROMITENTE Y EL TERCERO

El tercero beneficiario, desde el momento en que la estipulación se celebra, queda

convertido en acreedor del promitente.
Como consecuencia, puede el tercero reclamar al promitente el cumplimiento de la
prestación debida. Todavía más, el artículo 1449 es concluyente en el sentido de que
solamente el tercero puede demandar lo estipulado.
Pero, aunque investido del derecho de demandar el cumplimiento de la
estipulación, el tercero no es parte en el contrato. No podría demandar su resolución por
incumplimiento de las obligaciones del promitente. Éste es un derecho que sólo compete
a los contratantes.
RELACIONES ENTRE EL ESTIPULANTE Y EL TERCERO

El estipulante y el tercero permanecen extraños; no media entre ellos ninguna

relación jurídica derivada de la estipulación.
El derecho del tercero nace directamente de la estipulación, sin que primeramente
se radique en el patrimonio del estipulante.

RELACIONES ENTRE EL ESTIPULANTE Y EL PROMITENTE

Estipulante y promitente son las partes contratantes.

La estipulación ofrece la particularidad de que, el estipulante, pese a su condición
de parte, no puede demandar el cumplimiento de lo convenido. Este derecho corresponde
sólo al tercero beneficiario.

Sin embargo, por una vía indirecta, puede el estipulante compeler al promitente al
cumplimiento de su promesa. En efecto, el artículo 1536 dispone que es eficaz la cláusula
penal en que el promitente "se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo
prometido".
El estipulante que no está autorizado para reclamar el cumplimiento de lo
estipulado puede, en cambio, demandar el pago de la pena y compeler al promitente a
cumplir.
Pero no hay duda de que el estipulante tiene derecho a pedir la resolución del
contrato. Las reglas generales no han sido derogadas a este respecto y, por lo mismo,
conservan su imperio.

LA PROMESA POR OTRO

A. Gormaz R. 27
En la estipulación a favor de otro, un tercero adquiere un derecho en virtud de un contrato
al que permanece extraño, y el principio de la relatividad de los contratos sufre una
importante excepción.
En cambio, el principio no admite derogaciones cuando, en lugar de la adquisición
de un derecho, se trata de la creación de una obligación.
En suma, se puede ser acreedor sin haber consentido; pero sin haber expresado el
propósito de obligarse no es posible convertirse en deudor.

El artículo 1450 dispone: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a

que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse
o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en
virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios
contra el que hizo la promesa".

LA PROMESA POR OTRO NO ES UNA EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE LA

RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS

La promesa por otro no constituye una derogación al principio de la relatividad de

los efectos de los contratos.
El tercero no contrae ninguna obligación sino en virtud de su ratificación, es decir, si no
acepta imponérsela.
Si el tercero ratifica, quedará obligado a dar, hacer o no hacer aquello que
constituye el objeto de la promesa, y, a la vez, el que prometió por otro habrá cumplido su
promesa de hacer que el tercero asuma la obligación.

En caso contrario, si el tercero rehúsa ratificar, no contrae ninguna obligación. Y el

promitente habrá violado su promesa de obtener que el tercero se obligue e incurrirá en la
responsabilidad consiguiente. Esta infracción dará al otro contratante "acción de perjuicios
contra el que hizo la promesa".

ESTIPULACIÓN DE UNA CLÁUSULA PENAL

El artículo 1536 establece que si se promete por otra persona, imponiéndose una pena
para el caso de no cumplirse lo prometido, "valdrá la pena, aunque la obligación principal
no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona".

La redacción de esta disposición, no es del todo adecuada, porque sugiere que es

eficaz la pena sin que haya una obligación principal. La verdad es que lo que esta
disposición ha querido significar es que a pesar de que la obligación del tercero no llegue
a formarse por falta de consentimiento, la obligación del promitente existe y si no obtiene
que el tercero de, haga o no haga lo prometido, infringirá su obligación y deberá
indemnizar perjuicios. Estos perjuicios pueden ser avaluados por medio de una cláusula
penal.

Principios fundamentales de la contratación.

1) El principio básico que inspira la contratación en el derecho privado y en particular

en el derecho civil chileno, es el de la autonomía de la voluntad. Es decir, la voluntad
sería fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.

A. Gormaz R. 28
 De este principio básico se derivan sub-principios como es el del consensualismo y
el de la libertad contractual (ambos relativos a la génesis del contrato) y el de la fuerza
obligatoria y el del efecto relativo de los contratos (en relación al efecto del contrato).

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DELA VOLUNTAD

Este principio reconoce su fundamento en las ideas liberales desarrolladas en el S.

XVIII y en el Código Civil Napoleónico, modelo de mucho otros y, por de pronto, del
nuestro, el que se construye sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad.
Puede sintetizarse en el conocido aforismo jurídico: en Derecho Privado puede
hacerse todo lo que la ley no prohíbe.

Contrariamente a lo que se ha dicho por la mayoría de la doctrina nacional y

francesa, pensamos que el principio de la autonomía de la voluntad o, mejor expresado, de
la autonomía privada, es un principio que no pertenece al Derecho Privado, sino que está
en la médula del Derecho Público. En otras palabras, es el Derecho Público que, como
sabemos, regula las relaciones entre el Estado y los particulares cuando el primero actúa
como tal, el que reconoce el ámbito de acción de los particulares o la amplitud de ese
ámbito.
En efecto, ello quedó clarísimamente plasmado en la Constitución Política de 1980
en todas las garantías constitutivas del denominado orden público económico, tales como
la del artículo 19 Nº23, que se refiere a la libertad para adquirir toda clase de bienes; Nº24,
que garantiza el derecho de propiedad; Nº26, que prohíbe conculcar las garantías
constitucionales en su esencia; pero, por sobre todo, en el artículo 19 Nº21 que reserva a
los particulares las actividades empresariales y autoriza al Estado sólo por excepción a
realizarlas cuando una ley de quórum calificado así se lo permita.
Esta disposición del artículo 19 Nº21 de la Constitución tiene dos roles fundamentales
en nuestro Derecho: consagrar la autonomía privada fijándole su amplitud con entera precisión
y clarificar el concepto mismo de Derecho Público, puesto que resulta claro que el Estado
puede actuar tanto del Derecho Público como del Derecho Privado que rige a los particulares.

Realza el carácter de principio de Derecho Público que tiene la autonomía de la

voluntad, el que todas las garantías constitucionales a que nos hemos venido refiriendo no
son más que la expresión y aseguramientos de los principios en el Capítulo I de la
Constitución, que trata de las Bases de la Institucionalidad, particularmente del artículo 1º y,
muy en especial, cuando define el principio de subsidiariedad del Estado.

Digamos por último que la libertad contractual consagra en el artículo 1545 del
Código Civil -todo contrato legalmente celebrado en una ley para los contratantes-, es un
elemento fundamental para el ejercicio de la autonomía privada; es el efecto del
reconocimiento del Estado a la autonomía de los particulares y, por último, ni más ni
menos, el reconocimiento a la prioridad ontológica y de finalidad que tiene el hombre sobre
la sociedad. Esta prioridad ontológica del hombre se expresa en el hecho de ser un ente
sustancial, mientras la sociedad es un ente accidental o de la relación, que existe en los
hombres. Por su parte, la prioridad de finalidad se expresa en que el hombre tiene un
destino sobrenatural, en cambio la sociedad agota su fin en este mundo.

El hecho de que nuestro Código se inspire y desarrolle sobre el principio de la

autonomía de la voluntad conlleva una serie de consecuencias:

i) Las personas son libres para contratar o para no hacerlo.

A. Gormaz R. 29
ii) Las personas son libres para renunciar los derechos establecidos en su beneficio
(artículo 12)6
iii) Las personas son libres para determinar el contenido de los actos jurídicos que
celebren. A este respecto, puede citarse el artículo 1545 que establece que todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
consentimiento mutuo o por causas legales. Esta norma quiere significar que, para las
partes, lo que ellas estipulen en uso de la libertad las obliga de la misma manera que las
obliga la ley.
El principio consagrado en este artículo, como señalamos anteriormente, se
denomina “libertad contractual” y es un elemento fundamental del principio de la
autonomía privada.
iv) Las personas son libres para dejar sin efecto los actos jurídicos que celebren.
Como consagraciones de esta consecuencia del principio de la autonomía de la
voluntad podemos citar el artículo 1567 inciso 1º, según el cual toda obligación puede
extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula, norma que consagra el
modo de extinguir las obligaciones denominado mutuo disenso o resciliación; el mismo
artículo 1545 que nos dice que todo contrato legalmente celebrado puede ser invalidado
por el consentimiento mutuo de los contratantes; y el artículo 999 que define el
testamento, señala que el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva.
v) Los actos y contratos se interpretan, antes que todo, tratando de establecer la
voluntad del autor o de las partes. El artículo 1560 consagra expresamente esta
consecuencia: Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras. Lo mismo hace el artículo 1069 respecto del
testamento, al prescribir que la voluntad del testador claramente manifestada prevalecerá
sobre las reglas acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, con
tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Luego agrega la misma
norma que, para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Como todo principio, la autonomía de la voluntad tiene límites que se encuentran

determinados por el orden público, las buenas costumbres, los actos que prohíbe la ley, el
abuso del derecho y la imprevisión.

a) El orden público: se ha definido de muchas maneras, pero puede decirse que es la

organización considerada como necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad.
Las normas de orden público se caracterizan por ser indisponibles e irrenunciables
para las partes.
No deben confundirse las normas de Derecho Público con las normas de orden
público. El Derecho Público es el conjunto de normas que organizan el Estado y que
regulan las relaciones de los particulares con el Estado, cuando este actúa como tal;
normas que, además de Derecho Público, son, por regla general, de orden público, ya que
absolutamente a la inversa de lo que sucede en el Derecho Privado, en el Derecho
Público solo puede hacerse lo que está permitido por la ley, como se desprende del inciso
2º del artículo 7º de nuestra Constitución Política.
Sin embargo, en el Derecho Privado, donde prevalece el principio de la autonomía
de la voluntad que importa disponibilidad y posibilidad de renunciar los derechos, el orden
público constituye una limitación al principio.

6
Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que
no esté prohibida su renuncia.

A. Gormaz R. 30
 Por ejemplo, son de Derecho Privado, pero de orden público, la mayoría de las
normas del Derecho de Familia, los modos de adquirir el dominio, los modos de
extinguirse las obligaciones, etc.

b) Las buenas costumbres: son los principios morales predominantes en una

determinada época, por lo que toca al juez del fondo apreciarlas.

c) Los actos que prohíbe la ley: dice el artículo 10“Los actos que prohíbe la ley son
nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de la
nulidad para el caso de contravención.
Los actos prohibidos por la ley adolecen de objeto ilícito, al tenor del artículo
1466:“Hay asimismo objeto ilícito… en todo contrato prohibido por las leyes”.

Consagraciones de límites en la ley positiva hay innumerables, pero

particularmente nos interesan dos normas. En primer lugarel inciso 3º del artículo 1461
que establece que si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente
posible y que es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. La
segunda norma es la del artículo 1467 inciso 2º que en relación a la causa señala que se
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida
por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

d) La teoría del abuso de derecho: surge como una reacción al excesivo

liberalismo y tiene su fundamento en el hecho del que derecho de una persona limita con
el derecho de las demás. El Derecho cumple una función social y el Estado tiene como
función primordial promover el bien común.
Una manifestación de que esta teoría es recogida por nuestra legislación, es la
consagración de la lesión enorme como sanción objetiva a ciertos actos.

e) La teoría de la imprevisión: para comprender esta teoría es necesario

referirse primeramente a la fuerza mayor o caso fortuito.
De acuerdo al artículo 45 se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto que
no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
Lo anterior implica que la fuerza mayor o el caso fortuito exoneran de
responsabilidad por incumplimiento del acto o contrato a la parte que lo ha sufrido.

En cambio, la teoría de la imprevisión consiste en que la parte contratante que no

pudo prever el cambio de circunstancias (lo imprevisto) al momento en que debería
cumplirse el contrato, tiene derecho a que se le rebaje su prestación en todo aquello que,
por el imprevisto, le hizo más gravoso el cumplimiento del mismo.
El asidero jurídico para esta teoría podría encontrarse en el artículo 1546, el que
prescribe que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ello se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

2) El principio del consensualismo se ha visto deteriorado últimamente por el

avance de las formalidades (de publicidad, habilitantes o de prueba).
El principio de la libertad contractual se ha visto deteriorado, como ya hemos
señalado, en virtud del surgimiento de los contratos dirigidos, forzosos y de adhesión.

A. Gormaz R. 31
3) En cuanto al principio de la fuerza obligatoria de los contratos, muchas veces el
legislador se introduce en un contrato vulnerando su fuerza obligatoria. A veces ello
ocurre frente a situaciones de emergencia, dictando leyes que ordenan suspender
remates, que prorrogan los vencimientos de plazos (leyes de morosidad),... En otros
casos, hay normas de aplicación permanente en que la ley desconoce lo pactado, como
en ciertos artículos del Código Civil como el 1879 o el artículo 2180. Ha habido leyes que
han alterado contratos en curso, ordenando mantener una relación jurídica contractual
que a la luz del título convencional había expirado. Pero lo más grave es cuando la
alteración de contratos en curso afecta por retroactividad el derecho de propiedad sobre
derechos personales emanados del contrato. Ello es claro a partir de los nuevos términos
en que está concebido el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política. Sobre esta materia
ha habido múltiples recursos de protección y de inconstitucionalidad recogiendo la idea de
que el acreedor es dueño de su derecho personal. Famosos fueron los recursos de
inaplicabilidad contra el articulo 2o transitorio del DFL Nº 9 de 1968 que dispuso que los
plazos convenidos con anterioridad a la ley debían entenderse prorrogados hasta
completar 10 años. Esta norma afectaba al derecho de dominio del acreedor sobre su
derecho personal a exigir la restitución en el plazo convenido de acuerdo a la ley vigente
a la celebración del contrato. Por tal motivo esta materia guarda íntima relación con el
artículo 22 inciso 1º de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes.

En todo caso, aun suponiendo que exista derecho de propiedad sobre derechos
personales (lo que es discutible doctrinalmente a la luz de la concepción cosificada del
derecho de dominio de raigambre romanista, es perfectamente dable afirmar la legitimidad
y constitucionalidad de las leyes que alteran derechos personales emanados de contratos
en curso justificadas por la función social del derecho de propiedad que la misma
Constitución garantiza.

4) Otro principio básico de la contratación es el del efecto relativo de los contratos.

El contrato por regla general sólo produce efectos entre las partes y no beneficia ni
perjudica a terceros. La ley del contrato (concepto que enraíza en la autonomía de la
voluntad) lo es sólo para las partes.
Partes en un contrato son aquellas personas que personalmente o representadas
concurren a la formación del acto, así como los herederos de estas. Aunque puede ocurrir
que los herederos no adquieran los derechos y obligaciones que del contrato surgieron
para su causante-parte. Ello puede ocurrir por varios motivos, como que el derecho u
obligación era intuito personae, o lo era el contrato, o en el contrato se estipuló la
intransmisibilidad (como en la sociedad), o el heredero aceptó limitadamente (con
beneficio de inventario),...
Son terceros absolutos aquellos que fuera de no participar en el contrato ni en
forma personal ni representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo
alguno.

En relación al principio de la fuerza obligatoria de los contratos hay que

considerar el tema de la inoponibilidad. Una clásica definición de Daniel Bastian la define
como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la
celebración o de la nulidad de un acto jurídico. La inoponibilidad puede provenir de varios
motivos:
 Incumplimiento de formalidades de publicidad (artículos 1707, 1902, 2114, 2513)
 Por falta de fecha cierta (artículo 1703)
 Por falta de consentimiento (artículo 1815, 1916 inciso 2o, 2390, 2160, 2136)

A. Gormaz R. 32
  Inoponibilidad de una nulidad (artículos 1895, 2058, 122) o de una resolución
(artículos 1490 y 1491) o de la rescisión, resolución o revocación de las
donaciones (artículo 1432).
 Inoponibilidad de actos simulados.

5) Un último principio fundamental de la contratación es el principio de la buena fe

contractual. Este principio es inspirador a su vez de otros principios o doctrinas, como la
de la imprevisión, la doctrina de los actos propios (venire contra factumproprium non valet)
o la del error común (artículo 1013, 1576 inc.2o).
La buena fe subjetiva es la creencia, por efecto de un error excusable, tiene la
persona de que su conducta no atenta contra el derecho. Tiene aplicación en varias
normas (artículos 122, 706 inciso 1o, 1842, 1859, 2300).
La buena fe objetiva es la que consagra el artículo 1546, consiste en la conducción
correcta o leal en el contexto de las relaciones contractuales. Se trata de un estándar legal
que tiene un valor normativo flexible que queda entregado primordialmente al criterio del
juez. La exigencia de la buena fe puede proyectarse ya en el ámbito de los tratos
preliminares, en el de la celebración del contrato o en el ámbito del cumplimiento del
contrato.
A propósito de la celebración y del cumplimiento en la legislación comparada hay
varias situaciones interesantes. Por ejemplo, la facultad del juez de rechazar una
demanda resolutoria por incumplimiento insignificante o por algún incumplimiento cuando
la buena fe permitiría hablar de una causal de inexigibilidad.
En el ámbito post-contractual también se manifiesta la buena fe objetiva. Así, se ha
sostenido en jurisprudencia extranjera que concluido un arriendo de oficinas, el ex-
arrendatario tiene derecho a que el ex arrendador informe a quienes concurren, acerca de
la oficina a donde se trasladó el ex arrendatario.

Trataremos en extenso cada uno de estos principios.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION.

La autonomía de la voluntad: su formulación original y su declinación.

El principio de la autonomía de la voluntad se formula en el marco de la doctrina según la

cual, toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es la
fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.
Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre para crear los derechos y
obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a sí misma.

La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de telón de fondo a la mayoría de los

principios fundamentales de la contratación. Ejemplo de lo anterior es el art. 1545, que
coloca las voluntades privadas de las partes en el mismo plano que la ley.

Al decir del profesor Juan Andrés Orrego, cinco son los grandes principios fundamentales
de la contratación:
1º Principio del consensualismo.
2º Principio de la libertad contractual.
3º Principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
4º Principio del efecto relativo de los contratos.
5º Principio de la buena fe.

A. Gormaz R. 33
Los cuatro primeros aparecen como subprincipios o derivaciones de la autonomía de la
voluntad, mientras que el último, que ha ido cobrando mayor fuerza en los últimos años,
es independiente de ella.
El consensualismo y la libertad contractual dicen relación con la formación o nacimiento
del contrato; la fuerza obligatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio, a los efectos
del contrato. El principio de la buena fe, por su parte, se proyecta en todas las fases
contractuales o iter contractual, exigiéndose a las partes que se porten leal y
correctamente desde los tratos precontractuales hasta el cumplimiento íntegro de las
obligaciones e incluso, si la hubiere, en la fase postcontractual.

La autonomía de la voluntad, del Siglo XVIII en adelante, ha sido el fruto del liberalismo
económico, conforme al axioma de que el Estado debe dejar hacer y dejar pasar,
permitiendo que los individuos concluyan en la más amplia libertad sus intercambios de
bienes y servicios. Según los juristas del siglo XIX, lo contractual es necesariamente justo.
El contrato, para ellos, garantizaba la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las
iniciativas individuales asegura espontáneamente la prosperidad y el equilibrio económico.
Todo vínculo jurídico que reconozca un contrato como fuente es justo, puesto que resulta
de la libertad. Al contrario, toda obligación no consentida sería una tiranía injusta, una
violación de la libertad, un atentado contra el Derecho. Para la doctrina de la autonomía
de la voluntad, el concepto superior de la justicia y las consideraciones de solidaridad
social son irrelevantes.
Sin embargo, hoy en día la doctrina no cree en la necesaria identidad de lo contractual
con lo justo. Sobre el particular, López Santa María señala que “Salta a la vista que la
identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. Unicamente en circunstancias de
real igualdad entre los contratantes, podría tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la
afirmación de la igualdad de los hombres, válida en el terreno de los principios, como
debe ser, no corresponde a lo que son las cosas en la práctica. El más fuerte o el más
astuto o el con mayor experiencia, generalmente impone las condiciones o contenido del
contrato al más débil, al más cándido o al más inexperto”.
También es inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados económicos
socialmente útiles. Como indica el autor citado, “Dejados solos, los hombres de ordinario
no se orientan a las actividades más convenientes para el interés general, sino que a las
ocupaciones más rentables, buscando el máximo de lucro individual con el menor
sacrificio posible”.
De ahí a que en los últimos decenios, sin perjuicio de reconocer el importante papel
jurídico de la voluntad, se concluye que no es soberana. Es ostensible la declinación del
dogma de la autonomía de la voluntad.

1. El principio del consensualismo contractual y su deterioro.

a) El consensualismo contractual a través de la historia.

El examen del principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurídica
como simples pactos “desnudos”, por la sola manifestación de la voluntad de las partes
(tesis consensualista) o por el contrario, si es menester cumplir con ritualidades externas,
para que los contratos tengan existencia y produzcan efectos.

Para ser consecuente con el dogma de la autonomía de la voluntad, ha debido afirmarse

la vigencia del principio del consensualismo contractual. Los contratos quedarían
perfectos por la sola manifestación de las voluntades internas de las partes, ya que
cualquiera exigencia de formalidades externas, vendría a contradecir la premisa según la

A. Gormaz R. 34
cual la voluntad todopoderosa y autosuficiente es la fuente y medida de los derechos y de
las obligaciones contractuales.
Esta proclama es históricamente falsa. A través de los siglos, casi siempre los contratos
han sido formales. En Grecia, Roma y los pueblos germánicos, los contratos fueron
esencialmente formales. Dicha formalidad no implicaba que el contrato fuere
necesariamente escrito: en Roma, las formalidades más importantes no consistieron en
escriturar los actos, sino que en pronunciar palabras sacramentales y rígidas o en
entregar materialmente un objeto. Más tarde, salvo en España, durante la Edad Media no
existe el contrato consensual.
El consensualismo sólo surge en los Tiempos Modernos, por lo que la idea del contrato
como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente.226 Como señalan Colin y
Capitant, el régimen de contrato consensual fue siempre excepcional en el Derecho
Romano y en la Edad Media, hasta el Siglo XIII, cuando por efecto de las necesidades
económicas crecientes en importancia y en complejidad, exigen más libertad en la
formación de los contratos.227 El proceso de declinación del formalismo se consolidará
en los albores del Siglo XVII, época en la que Loysel pudo por fín escribir: Se sujeta a los
bueyes por los cuernos y al hombre por las palabras, y tanto vale una simple promesa o
convenio como las estipulaciones del Derecho Romano.

b) Grupos de contratos consensuales.

En nuestro Derecho, es posible distinguir dos grupos de contratos consensuales:
* Contratos propiamente consensuales: que corresponden a la concepción moderna
del contrato como pacto desnudo. Por ejemplo: contrato de compraventa de cosa mueble;
contrato de transporte; etc.
* Contratos consensuales formales: hay contratos que siendo consensuales, en cuanto
no son solemnes ni reales, están sin embargo inmersos en el universo de los formulismos,
pues requieren, para tener plena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes,
de prueba, de publicidad o convencionales. Estos contratos no tienen de consensuales
más que el nombre. Por ejemplo: artículo 9º del Código del Trabajo, que establece que el
contrato de trabajo es consensual, pero que no obstante lo anterior, deberá constar por
escrito; tratándose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no consta
por escrito, “se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario” (artículo 20 de
la Ley número 18.101); en el caso del contrato de depósito, a falta de pacto escrito, será
creído el depositario respecto de los aspectos esenciales del contrato (artículo 2217).

c) Excepciones y atenuantes al principio del consensualismo contractual.

c.1) Excepciones: las constituyen los casos de contratos solemnes y reales. Es obvio que
el consensualismo desaparece completamente ante esta clase de contratos, pues en
lugar de un acto jurídico “desnudo” encontramos actos “vestidos”, ya sea por la
imprescindible formalidad requerida en atención a la naturaleza del acto jurídico, ya sea
por el acto externo consistente en la entrega material del objeto. Los contratos solemnes y
reales son excepciones al principio del consensualismo, pues en lugar de regir el principio
de que lo que obliga es el mero consentimiento o acuerdo de voluntades, el ordenamiento
jurídico exige, para el nacimiento y eficacia del contrato, que las partes se sometan a la
ritualidad prescrita por el legislador.
c.2) Atenuantes: las constituyen las formalidades distintas a las exigidas en atención a la
naturaleza del acto jurídico, vale decir, las habilitantes, las de prueba, la de publicidad y
las convencionales. Se les suele llamar, en su conjunto, atenuantes al consensualismo,
para expresar con ello que la ruptura del consensualismo sería menos intensa que en los
casos de las excepciones. Pero, en verdad, los efectos del incumplimiento de estas
formalidades son tan radicales (nulidad relativa, imposibilidad de utilizar ciertos medios de

A. Gormaz R. 35
prueba, inoponibilidad, derecho a retractarse de la celebración del contrato) que también
ellas derogan el principio de que bastaría el solo consentimiento de los contratantes.

2. El principio de la libertad contractual y su deterioro.

La libertad contractual comprende la libertad de CONCLUSION y la libertad de

CONFIGURACION INTERNA de los contratos. En base a la libertad de conclusión, las
partes son libres para contratar o no contratar, y en caso afirmativo, para escoger con
quien contratar. En base a la libertad de configuración interna, las partes pueden fijar las
cláusulas o contenido del contrato como mejor les parezca.
La libertad contractual es una expresión tan característica de la autonomía de la voluntad
que incluso algunos autores (Alessandri) confunden la primera con la segunda, en
circunstancias que, en estricta doctrina, la libertad contractual es un subprincipio de la
autonomía de la voluntad.233
Messineo formula un distingo, entre la libertad para contratar y la libertad contractual
propiamente tal. Entiende que la libertad para contratar es la libertad de estipular o no
estipular (es decir, lo que entre nosotros se denomina libertad de conclusión). La libertad
contractual, en cambio, correspondería a la que se llama por la doctrina nacional libertad
de configuración interna.

Acepciones del principio de la libertad contractual.

Expresa Messineo que el principio de la libertad contractual puede tomarse en varias
acepciones:
1. Libertad contractual significa que ninguna de las partes puede imponer unilateralmente
a la otra el contenido del contrato y que éste debe ser el resultado del libre debate entre
ellas.
2. Libertad contractual significa que –con tal que se respeten las normas legales
imperativas del régimen contractual general y particular, esto es, el relativo a cada uno de
los contratos- el contenido del contrato puede ser fijado por las partes a su voluntad, es
decir, se autoriza la autodeterminación de cada una de las cláusulas concretas del
contrato.
3. Un tercer significado de la libertad contractual, implícito en el anterior, es el de la
facultad, dejada a las partes, de “derogar” las normas dispositivas o supletorias puestas
especialmente para los contratos nominados singulares y de sustituir a ellas un régimen
diverso fijado por la voluntad de las partes, esto es, una disciplina distinta de la legal.
4. Otro significado concierne a los contratos innominados, en cuanto faculta a las partes a
concluir contratos con finalidades aun no previstas por la ley, pero subordinando su
reconocimiento a la condición de que el contrato innominado se dirija a realizar intereses
merecedores de tulela, según el ordenamiento jurídico.

La libertad contractual en el derecho comparado.

A diferencia de lo que ocurre en nuestro Código, otras legislaciones la consagran directa y
formalmente, incluso en el orden constitucional (códigos civiles italiano, portugués y
peruano, por ejemplo).
En todo caso, los textos legales que la establecen, cuidan de advertir que esta no es
absoluta: tiene como límites la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres.
En algunos casos, se incluye expresamente en la libertad contractual la posibilidad que
las partes celebren contratos innominados o atípicos. Así, en el art. 405 del Código Civil
portugués: “Dentro de los límites legales, las partes tienen la facultad de fijar libremente el
contenido de los contratos, de celebrar contratos diferentes a los previstos en este
Código, o de incluir en los previstos las cláusulas que ellas aprueben. Las partes pueden

A. Gormaz R. 36
reunir en un mismo contrato reglas de dos o más negocios regulados total o parcialmente
por la ley”.236 El artículo 1354 del Código Civil peruano, por su parte, dispone: “Artículo
1354º.- Contenido de los contratos. Las partes pueden determinar libremente el contenido
del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.” A su vez,
el artículo 425 del Código Civil brasileño, consigna: “Es lícito a las partes estipular
contratos atípicos, observadas las normas generales fijadas en este Código.”

Deterioro o límites de la libertad contractual.

La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde el punto de vista
cuantitativo, está hoy configurada por el CONTRATO DIRIGIDO (que atenta contra le
libertad de configuración); igual acontece con el CONTRATO FORZOSO (que atenta
contra la libertad de conclusión), especialmente los forzosos heterodoxos, que nosotros
llamamos forzosos fictos, donde en verdad se produce un quiebre total de la libertad
contractual.
En síntesis, cada vez que el legislador, por razones de orden público social o económico,
fija imperativamente las cláusulas más relevantes de ciertos contratos u obliga a las
partes a celebrarlos, se produce una ruptura del principio de la libertad contractual.

Messineo señala los siguientes límites a la libertad contractual:

1. Un primer límite está constituido por los casos en que el esquema del contrato esté
preparado, en todo o en parte, por uno solo de los contratantes, de manera que el otro no
sea admitido a concurrir a su determinación (alude, por ende, al contrato de adhesión).
2. El segundo límite dice relación a que la libertad de determinar el contrato está
circunscrita por la exigencia del respeto a las normas legales imperativas.
3. En un tercer significado, límite a la libertad contractual significa prohibición de concluir
contratos que no tengan una disciplina particular, cuando con ellos se quiera realizar
intereses no merecedores de tutela jurídica, según el ordenamiento jurídico, como son los
contratos ilícitos, imposibles o en fraude de la ley.

3. El principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Ley y contrato.

Relación entre el contrato y la ley. El principio de la fuerza obligatoria de los contratos

se expresa en el aforismo “pacta sunt servanda”: los pactos deben observarse, deben
cumplirse estrictamente. Está consagrado enfáticamente en el art. 1545: Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales.
Para subrayar la obligatoriedad del contrato se alude a la metáfora tradicional de
compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aquél y ésta son numerosas. Entre las
más importantes:
● El contrato reglamenta una situación jurídica particular y en principio sólo produce
efectos entre las partes. La ley en cambio contiene un mandato, prohibición o permiso de
carácter general y abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren en los supuestos
de hecho previstos en la norma.
● El procedimiento de formación de las leyes, con participación de dos poderes públicos,
en nada se parece a la formación de los contratos.
● El contrato a menudo tiene vida efímera, pues está destinado a extinguirse apenas se
cumplan las obligaciones por él generadas. La ley, de ordinario, permanece en el tiempo.
● Si una ley puede derogar expresa o tácitamente a otra ley, no siempre un contrato se
deja sin efecto mediante otra convención en sentido inverso, ya que existen contratos,
como el de matrimonio, en que es improcedente el mutuo disenso o resciliación; o en

A. Gormaz R. 37
otros en que basta un acto unilateral para ponerle término, como el desahucio en el
contrato de arrendamiento, o la revocación o renuncia en el mandato.
● La interpretación de las leyes no se efectúa de igual modo que la interpretación de los
contratos. A las primeras, se les aplican los arts. 19 a 24; a los segundos, los arts. 1560 a
1566.

Consecuencias del principio de la fuerza obligatoria del contrato.

Colin y Capitant señalan dos consecuencias fundamentales del principio:
1. Desde el momento en que un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al
orden público ni a las buenas costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, a
observarlo, como están obligadas a observar la ley. El acuerdo que se ha formado entre
ellas las obliga como la ley obliga a los individuos. Dos aspectos derivan de esta primera
consecuencia:
● Los contratos sólo pueden ser revocados por el consentimiento mutuo de los
contratantes (distractus o resciliación) o por las causas que la ley autoriza. Sólo de
manera excepcional, el contrato podrá terminar por la voluntad de una sola de las partes;
● Los contratos deben ser cumplidos de buena fe. Las partes deben, en el cumplimiento
de la convención, portarse honestamente, lealmente.
2. Por otra parte, el respeto a esta ley creada por la voluntad de los interesados se impone
a los jueces encargados de interpretarla. Estos últimos no pueden modificar los términos
de la convención ni cambiar sus elementos, como no podrían cambiar el texto de la ley,
cuyo cumplimiento tienen por misión asegurar. De esta segunda consecuencia, derivan
tres aspectos, según Colin y Capitant:
● Cuando una ley nueva, dictada después de la celebración del contrato, modifica una
disposición jurídica que las partes han adoptado como regla de su vínculo contractual, el
juez no debe aplicar la ley nueva al contrato anteriormente celebrado, pues, al hacerlo,
modificaría los términos del acuerdo celebrado entre los interesados (artículo 22 de la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes).
● El juez encargado de interpretar los términos de una convención debe inspirarse, ante
todo en la voluntad de las partes para determinar su sentido exacto. En cuanto a la
procedencia del recurso de casación en el fondo por infringir la ley del contrato, tocaremos
el punto al tratar de la interpretación de los contratos, aunque anticipamos que la
respuesta exige matices: en cuanto a la interpretación de los hechos, es inadmisible el
recurso de casación; en cuanto a los efectos jurídicos de tales hechos, sí resulta
admisible.
● Cuando el juez se halla colocado frente a los términos de una convención, no puede
modificar sus elementos a pretexto de que las condiciones impuestas a una de las partes
son contrarias a la equidad, draconianas o leoninas. No tiene el derecho de atenuar el
rigor de las obligaciones impuestas a las partes.

La fuerza obligatoria del contrato frente al legislador y el juez.

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir, que el contrato
válidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez.
Estos, al igual que las partes, deben respetar las estipulaciones convenidas por los
contratantes. Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta.

Frente al legislador.
En algunas ocasiones, el propio legislador vulnera la fuerza obligatoria del contrato:

1º Al dictarse leyes de emergencia, de carácter transitorio, que implican concesión de

beneficios a los deudores, no previstos en los respectivos contratos: por ejemplo, las

A. Gormaz R. 38
“leyes moratorias” (Ley Nº 17.663, de 1972, que suprimió la reajustabilidad automática de
las deudas provenientes de los contratos de mutuo, otorgados para fines habitacionales,
por Institutos de Previsión y Servicios Públicos de la Vivienda). O también tratándose de
diversas leyes que han condonado parte de las deudas que mantenían con la Corporación
de Reforma Agraria o los organismos que le sucedieron, los asignatarios favorecidos con
la adjudicación de los inmuebles que fueron expropiados. Igualmente, cabe destacar el
caso de la Ley número 5.001, publicada en el Diario Oficial el 13 de noviembre de 1931,
que dispuso en su artículo 1º que la renta de arrendamiento de los predios urbanos y
rústicos debía ser pagada, durante su vigencia, con una rebaja del 20% con relación a la
que el mismo arrendatario pagaba el 1º de enero de 1931. Esta ley, como subraya
Vodanovic, operó entonces con efecto retroactivo, pues la situación establecida por los
contratos de arrendamiento, con anterioridad a la promulgación de la ley, vino a ser
modificada. Una norma de esta índole con seguridad sería tachada en nuestros días de
inconstitucional, pero debemos entenderla en el contexto de la época, cuando nuestro
país fue severamente golpeado, con dos años de desfase, por la crisis del año 1929,
ocasionando a la postre la caída del gobierno de Carlos Ibáñez del Campo.
2º Al dictarse normas permanentes, como encontramos en el propio Código Civil o en
leyes especiales: artículo 1879, en relación al pacto comisorio calificado por no pago del
precio: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso
facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda.”; artículo 2180, número 2, en el comodato: “El comodatario es obligado a
restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del
uso para que ha sido prestada. / Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo
estipulado, en tres casos: (…) 2º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y
urgente de la cosa.”; artículo 1559, 1ª regla, en el mutuo: “Si la obligación es de pagar una
cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas
siguientes: 1ª: Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un
interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en caso contrario;”
(dicho de otro modo: si los intereses convencionales son inferiores al interés legal, se
debe éste último, lo que supone una norma protectora de los derechos del acreedor);
artículo 2396, inciso 2°, en la prenda, derecho del constituyente para solicitar que se
sustituya la cosa pignorada: “El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en
todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y
los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia. / Con todo, si el deudor pidiere que
se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído”; artículo
1826, inciso 4º, en la compraventa, que establece un derecho legal de retención a favor
del vendedor, si después de celebrado el contrato hubiere disminuido la fortuna del
comprador, en forma que el vendedor se halle expuesto a perder el precio, caso en el cual
no estará el vendedor obligado a entregar la cosa, aunque se hubiere estipulado pagar el
precio a plazo, sino cuando el comprador efectivamente se lo pague o asegure su pago
suficientemente: se trata de una aplicación del art. 1496; en el artículo 10 de la Ley
número 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, al facultad al deudor, en ciertos
casos, para pagar anticipadamente lo que debe, aún contra la voluntad del acreedor.
También se infringe por el legislador el principio en estudio, cuando ordena la mantención
de una relación contractual que había expirado: caso más claro en las prórrogas
automáticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, y que
subsisten durante los plazos de restitución indicados por la ley, como en el caso del art. 4,
inciso 1º de la Ley Nº 18.101: “En los contratos de plazo fijo que no excedan de un año, el
arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble, y en tal evento, el

A. Gormaz R. 39
arrendatario tendrá derecho a un plazo de 2 meses, contado desde la notificación de la
demanda”. A contrario sensu, en ocasiones el legislador faculta a una de las partes a
poner término anticipado al contrato, sin que con ello esté obligada a pagar el resto de su
prestación, como ocurre en el caso del artículo 5º de la Ley número 18.101, que se refiere
a los contratos de arrendamiento de predios urbanos pactados a plazo fijo superior a un
año, cuando el inmueble se destina a la habitación. En este caso, si se prohibió al
arrendatario subarrendar, éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación
de pagar la renta por el período que falte. También constituye esta norma una vulneración
al principio de la fuerza obligatoria del contrato.

3º Al dictarse leyes especiales que modifican contratos en curso. Se trata de leyes que se
dictan con efecto retroactivo y que vulneran no sólo la fuerza obligatoria, sino que también
los derechos adquiridos por la vía contractual. En principio, el legislador carece de
atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya
celebrados (art. 19 Nº 24 de la Constitución Política), pues se consagra el derecho de
dominio sobre derechos personales. Hay derechos sobre derechos. Un derecho real de
propiedad resguarda los derechos personales emanados de un contrato.
Por otro lado, debemos tener presente el art. 22, inciso 1º, de la Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, que dispone: “En todo contrato se entenderán incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración.” Por lo tanto, las leyes que se refieran a
determinados contratos únicamente empecen a aquellos que se celebren después que las
leyes entren en vigor. Se ha intentado rebatir lo anterior, señalando que el art. 22 citado, al
igual que el art. 9, inciso 1º, del Código Civil (“La ley puede sólo disponer para lo futuro, y
no tendrá jamás efecto retroactivo.”), carecen de rango constitucional y que, por lo tanto,
la ley especial que se dicte sobre ciertos contratos podría ser retroactiva, ya que una ley
puede modificarse por otra ley.
Se insiste sin embargo, que la atribución del legislador para otorgar efecto retroactivo a
una ley no llega tan lejos como para permitirle alterar el derecho de propiedad.

Frente al juez.
También el juez está subordinado a la fuerza obligatoria de los contratos. Los tribunales
no podrían modificar los contratos, aún a pretexto del cambio de las circunstancias
existentes al momento de la celebración de la convención.246
Refiriéndose a la admisión de la revisión judicial de los contratos en curso como una
institución permanente, el jurista alemán Karl Larenz señala, pronunciándose
negativamente: “El que concluye un contrato asume un riesgo...de este riesgo contractual,
que pudiéramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie sino a costa de la
desaparición de toda seguridad contractual. No puede concederse a uno de los
contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el contrato haya resultado
inconveniente, o incluso ruinoso para él desde un punto de vista económico. En ningún
caso puede depender la subsistencia jurídica del contrato de que el obligado se encuentre
económicamente en situación de cumplirlo. Este es, evidentemente, el principio
fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones. Así como para el hombre no hay
libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin riesgo contractual. El amparo
judicial para la revisión de contratos debe quedar limitado a los casos en que la ley lo ha
admitido expresamente; pero no debe pasar a ser parte integrante y permanente de
nuestro ordenamiento jurídico”.
La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos
en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen. El
fundamento de la jurisprudencia es el art. 1545.

A. Gormaz R. 40
Con todo, en el último tiempo algunos fallos arbitrales han admitido la posibilidad de
revisar los contratos, fundándose en el art. 1546, según lo expusimos al tratar de la teoría
de la imprevisión.

4. El principio del efecto relativo de los contratos.

Los contratos sólo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que
concurren a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos últimos
los contratos ajenos son indiferentes. No les empecen, no los hacen ni deudores ni
acreedores. Para los terceros, los contratos son res inter allios acta.
Este principio es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la autonomía de la
voluntad. Si se predica de la voluntad el poder de ser la fuente y la medida de los
derechos y obligaciones contractuales, eso sólo puede concretarse a condición que haya
voluntad; por ende, quienes nada dicen, no pueden verse afectados por contratos ajenos.
La lex privata del contrato no legitima ninguna invasión en la esfera patrimonial de otros,
ya que la autonomía no puede convertirse en heteronomía.
Sin embargo, la tesis tradicional sobre el efecto relativo de los contratos ha
declinado, desde dos vías diversas:
 Se comprueba, por una parte, el surgimiento de casos en que un contrato crea
derechos y obligaciones para un penitus extranei o tercero absoluto;
 Comienza a decantarse en la actualidad el llamado efecto expansivo o efecto absoluto
de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos pueden beneficiar o
perjudicar a muchas personas que no revisten el carácter de partes.

Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los contratos.

Situación de las partes.

Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su celebración,
personalmente o representados (legal o convencionalmente).
Como lo señala la ley, una parte puede estar conformada por una o más personas,
que articulan un solo centro de interés (artículo 1438 del Código Civil). Generalmente, se
llama autor a la persona que genera, al manifestar su voluntad, un acto jurídico unilateral,
mientras que se reserva la expresión “parte”, a los que concurren para que se perfeccione
un acto jurídico bilateral.
Precisando aún más los conceptos, se habla de partes o de autor para referirse a
quienes generan con su voluntad el acto jurídico, siendo este el elemento decisivo
para que tal hecho acontezca. Distinta es la situación de aquellos que si bien también
concurren a la ejecución o celebración del acto jurídico, al otorgamiento del mismo, lo
hacen cumpliendo otras finalidades, especialmente relativas a las solemnidades o las
formalidades: tal ocurre, por ejemplo, con el Notario, los testigos, o en el caso de la mujer
que autoriza a su marido para enajenar un inmueble, cuando están casados bajo el
régimen de sociedad conyugal, etc., los que obviamente no son “autores” ni “partes”.
Pero también son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de
uno de los contratantes, sus herederos o causahabientes a título universal (representan a
los contratantes, según dice el art. 1097, para sucederles en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles). Los herederos se asimilan a las partes ocupando, a la muerte
de éstas, la misma situación jurídica que el causante. Como dicen Colin y Capitant, “Los
causahabientes a título universal suceden en los derechos y obligaciones del difunto. Por
consiguiente, los contratos celebrados por éste continúan produciendo sus efectos
respecto de dichas personas, como los producirían respecto del difunto. En otros
términos, la muerte del contratante no modifica los efectos jurídicos del contrato. El

A. Gormaz R. 41
artículo 1122254 expresa esta regla en los siguientes términos: ‘Se entiende que se ha
estipulado para sí y para sus herederos’, fórmula incompleta, pues sólo se refiere a los
efectos activos del contrato, es decir a los derechos que origina. Ahora bien, es evidente
que hay que decir otro tanto de las obligaciones que de él nacen. Habría que sustituir la
palabra estipulado por la palabra contratado.”.

Por excepción, las obligaciones contractuales no se transmiten a los herederos:

 Caso de los contratos “intuito personae”, que se extinguen con la muerte de las
partes, como ocurre, por ejemplo, en el mandato o en el comodato, al fallecer el
comodatario; como ha destacado la doctrina, a veces el contrato es “intuito
personae” para todas las partes contratantes, y en otras sólo para una de las
partes. Tratándose de la sociedad de personas, los asociados se han unido
atendiendo a la confianza recíproca. Lo mismo ocurre en el mandato. Por lo tanto,
ambos contratos terminarán, por regla general, por la muerte de cualquiera de las
partes (es decir, cualquiera de los socios, o del mandatario o del mandante). Otras
veces, el carácter intuito personae sólo se encuentra en uno de los contratantes:
tal ocurre, por ejemplo, en el comodato (la muerte del comodante no pondrá
término al contrato); o en el contrato de trabajo (la muerte del empleador no
afectará la subsistencia del contrato); o en un contrato de arrendamiento, bajo la
forma de confección de obra material o de prestación de servicios (la muerte de
quien encarga la obra o solicita el servicio, no extinguirá el contrato); o en el caso
del contrato de mediería o aparcería (la muerte del cedente no será causal de
término anticipado del contrato).
 Caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminación
por el fallecimiento de uno de los contratantes; en relación a este caso, se ha
discutido, como destacan Colin y Capitant, si un contratante puede hacer nacer los
efectos del contrato no en su persona, sino directamente en la persona de sus
herederos, y convertirlos de este modo en acreedores o deudores sin llegar a serlo
él mismo. Sin perjuicio de la estipulación a favor de un tercero, a la que aludiremos
más adelante, en caso de pluralidad de herederos la cuestión puede complicarse,
pues colisionaría con el principio relativo a la prohibición de los pactos sobre
herencia futura. En efecto, “Resulta aquí de este principio que un contratante no
tendrá derecho, en un contrato celebrado con un tercero, de aplazar hasta
después de su muerte los efectos de este contrato, si de él se desprende una
disposición relativa a la división de sus bienes actuales entre sus herederos; no
podrá decir, por ejemplo, que el precio de un inmueble vendido por él sea pagado
a uno sólo de sus herederos. Sin duda, una persona tiene el derecho, con tal de
que no perjudique la legítima de sus herederos forzosos, de disponer de sus
bienes como le parezca, de modo que mejore a tal heredero en perjuicio de tal
otro; pero sólo puede hacerlo por medio de una donación entre vivos o en su
testamento.”
 Caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en
cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no alcanzan a ser
satisfechas con el valor de los bienes heredados;
 Caso de las obligaciones contractuales que por disposición de la ley, no pasan a
los herederos (por ejemplo, renta vitalicia).

Situación de los terceros.

Siguiendo a Giovene, se dice que el concepto de tercero es negativo, dado por

antítesis al de parte.259 En general, se entiende por tercero toda persona, que no ha

A. Gormaz R. 42
participado ni ha sido válidamente representada en la generación del acto. Se trata de
todos aquellos que aún habiendo participado físicamente en el acto jurídico, sus
voluntades no han sido determinantes para la generación del mismo.

Entre los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los terceros
relativos.

* Terceros absolutos o penitus extranei: son aquellos que fuera de no participar en el

contrato ni personalmente ni representados, no están ligados jurídicamente con las partes
por vínculo alguno.260

* Terceros relativos: también llamados “interesados”, son aquéllos que si bien no han
generado con sus voluntades el acto jurídico, están o estarán en relaciones jurídicas con
las partes, sea por su propia voluntad o por disposición de la ley. Dice Giovene que la idea
jurídica de terceros relativos presupone, por una parte, un acto al cual el tercero es
extraño, y por otra parte, un nuevo acto o hecho jurídico en general, en el que esta
persona es parte con relación a uno de los sujetos del primer acto y en virtud del cual,
llega, necesariamente, a encontrarse en relación con el otro sujeto que intervino en el
primer acto, a consecuencia del contenido de las dos estipulaciones.

A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categorías: los
causahabientes a título singular y, a juicio de una parte de la doctrina, los acreedores
comunes del deudor

1. Situación de los causahabientes a título singular: reciben este nombre quienes suceden
a una persona por acto entre vivos o por causa de muerte, en un bien determinado y no
en la totalidad de su patrimonio ni en una cuota del mismo. Son causahabientes a título
singular por acto entre vivos el comprador, el donatario, el mutuario. Lo son mortis causa,
los legatarios. Como dicen Colin y Capitant, “El causahabiente a título particular sucede a
su autor en lo que respecta al derecho transmitido; en otros términos, este derecho
continúa sometido a todas las modalidades con que estaba gravado en el momento en
que fue enajenado.”
¿Qué ocurre con el principio del efecto relativo de los contratos respecto a estas
personas? ¿Afectan a los causahabientes a título singular los contratos celebrados por el
causante o autor con otros sujetos? El problema, por cierto, se circunscribe
exclusivamente a los contratos celebrados por el causante sobre la cosa o derecho que
específicamente se transfiere o transmite al causahabiente singular, ANTES que éste
pase a ocupar el lugar jurídico de su autor. Según la mayoría de la doctrina,
especialmente extranjera, la respuesta es afirmativa, debiendo tenerse a los
causahabientes singulares como partes en tales actos.262 Pero los ejemplos de la
doctrina, casi siempre dicen relación con la constitución de DERECHOS REALES
limitativos del dominio, por lo que la respuesta afirmativa es una consecuencia del
derecho de persecución o efecto erga omnes propio de los derechos reales. Así ocurre
cuando el causante, antes de transferir un inmueble, lo había hipotecado o gravado con
servidumbres, censo o usufructo (artículos 2428, inciso 1º; 825; 2033; 792, todos del
Código Civil).263

La cuestión en análisis se torna problemática, cuando el causante había limitado sus

poderes sobre la cosa en el ámbito estrictamente de las OBLIGACIONES Y DERECHOS
PERSONALES y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por
ejemplo, si el causante se había obligado a no enajenar un bien ¿es oponible tal cláusula

A. Gormaz R. 43
al causahabiente singular o adquirente? A través de la doctrina de las obligaciones
ambulatorias o propter rem, se responde afirmativamente: son obligaciones ambulatorias
aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol del deudor lo asume quien
se encuentre en la posición jurídica del dueño de la cosa. Estas obligaciones se traspasan
al causahabiente singular junto con la transmisión del derecho de dominio sobre la cosa.
Ejemplo por acto entre vivos: obligación de pagar las expensas comunes, en el ámbito de
la Copropiedad Inmobiliaria. Esta obligación, que comprende los gastos de conservación y
mantención del inmueble y los gastos de administración del edificio, tiene carácter
ambulatorio, pues va aparejada a la calidad de actual dueño de cada unidad o
departamento, extendiéndose incluso a las expensas devengadas por los precedentes
dueños. En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al
comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien determinado. Incluso
puede ocurrir que el contrato completo que había celebrado el antecesor, se traspasa por
mandato de la ley al causahabiente singular: en los tres casos del art. 1962, obligación de
respetar el contrato de arrendamiento.

Vemos que los casos anteriores están previstos por la ley. ¿Qué ocurre en las hipótesis no
previstas por el legislador? Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa
pareciera que las obligaciones contraídas por el causante no empecen al causahabiente
singular. Este, en virtud del efecto relativo de los contratos, podría sostener que la
obligación convenida en relación con el bien en que sucede, le es inoponible. Por su
parte, a quien contrató con el causante, sólo le quedaría la posibilidad de demandarlo por
incumplimiento de la obligación, pero no podría exigir el pago al causahabiente
singular.265

2. Los acreedores de las partes: ajenos a la relación jurídica, están por su parte los
acreedores que no disponen de preferencias, vale decir los acreedores valistas o
quirografarios. Se sostenía por una parte de la doctrina que tales acreedores se
equiparaban a las partes, que tomaban el lugar de su deudor en los contratos celebrados
por éste, pues dichos contratos repercuten en el derecho de prenda general de los
acreedores (art. 2465), para beneficiarlos o perjudicarlos, según incrementen o
disminuyan el patrimonio del deudor.266 267Hoy, la doctrina mayoritaria enfatiza que los
acreedores son TERCEROS ABSOLUTOS en los contratos que su deudor celebre con
otras personas, pues estos contratos directamente no generan derechos y obligaciones
para los acreedores valistas.268 Lo anterior, sin perjuicio de que indirectamente, los
acreedores sean alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los contratos.
Asimismo, los acreedores podrán impugnar los contratos celebrados por el deudor en
perjuicio de los primeros, fundamentalmente por medio de la acción de simulación y de la
acción revocatoria o pauliana.

El contrato en perjuicio de terceros y el contrato sobre el patrimonio del tercero.

Se entiende por contrato en perjuicio de terceros aquel que, de reflejo, produce

perjuicio a los terceros, aunque no haya sido destinado a tal fin; tales son, por ejemplo, los
pactos que prohíben a los productores hacerse competencia el uno al otro y que se
resuelven en daño a los consumidores, al impedir la rebaja del precio de los productos o
servicios; o el contrato con un tercero a pesar de la existencia de una cláusula de
exclusividad que prohíba a uno de los contratantes tal estipulación; o el compromiso de un
empresario de no tomar el personal despedido por otro, etc. La sustancia del contrato en
perjuicio de terceros consistiría en una incompatibilidad entre los efectos del contrato y los
efectos que éste produce sobre los derechos del tercero, con perjuicio para éste. Para que

A. Gormaz R. 44
exista contrato en perjuicio de terceros, es preciso que se pueda establecer un nexo
causal entre el contrato y la consecuencia dañosa sufrida por el tercero, la que puede ser
inmediata o mediata, según los casos. Cabe indicar que cuando existan remedios que
tutelan más inmediatamente al tercero, como por ejemplo la acción pauliana o la acción
de simulación, no cabe aludir a la categoría de contrato en perjuicio de tercero. En
cambio, de no existir tales remedios, bien se podría estimar que el tercero afectado,
podría pedir el resarcimiento del daño sufrido, en sede de responsabilidad
extracontractual.

La figura que la doctrina europea identifica directamente con el contrato sobre el

patrimonio del tercero, corresponde a la hipótesis de venta, permuta, prenda, comodato,
arrendamiento, etc., de cosa ajena. En este caso, no se trata propiamente de un contrato
que perjudica al tercero, sino de un contrato que presupone la calidad de ajeno del objeto
sobre el que recae, respecto del sujeto que dispone de él. En otras palabras, el contrato
sobre el patrimonio del tercero se vincula al concepto de falta de poder de disposición, de
modo que falta la identidad entre el sujeto del contrato (por ejemplo, quien vende) y el
sujeto sobre el que deben verificarse los efectos del mismo (por ejemplo, el dueño de la
cosa). En rigor, dice Messineo, el contrato sobre el patrimonio del tercero (que también
llama contrato sobre cosa ajena), no perjudica nunca al tercero, por cuanto, si se trata por
ejemplo de una venta de cosa ajena, el acto en el cual no interviene el dueño no afecta su
propiedad.

Con todo, no es menos cierto que al operar la prescripción adquisitiva, dicho contrato, a la
postre, si perjudicará al tercero. También debiéramos incluir en esta hipótesis de contrato
sobre el patrimonio del tercero, el caso del heredero aparente que enajena bienes
hereditarios y el caso del poseedor aparente de un crédito a quien el deudor paga de
buena fe. En ambos casos, el verdadero heredero o el verdadero acreedor podrán verse
afectados: el primero, porque el adquirente de buena fe de los bienes hereditarios, estará
en condiciones de alegar posesión regular y por ende prescripción adquisitiva ordinaria; el
segundo, atendido lo dispuesto en el artículo 1578 del Código Civil, que protege a quien
de buena fe hizo el pago. También podríamos incluir aquí el caso del heredero presuntivo,
que, de buena fe, enajena bienes del que fue declarado muerto presunto, y después,
reaparece. No podrá éste impugnar los actos de enajenación, en el caso descrito (artículo
94 del Código Civil).

Excepciones al efecto relativo de los contratos.

Estamos ante excepciones al principio citado, cuando un contrato crea un derecho

o impone una obligación a un tercero absoluto. Tal es el caso de los CONTRATOS
COLECTIVOS, y también tratándose de los convenios judiciales preventivos en relación
con la quiebra y de los acuerdos de mayoría adoptados por las asambleas de
copropietarios de edificios, o en general, en cualquiera comunidad. En estas hipótesis
surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la convención
colectiva o incluso para quienes votan en contra.
Se han planteado también como excepciones la estipulación en favor de un tercero y la
promesa de hecho ajeno. Veremos que la primera es una verdadera excepción y la
segunda sólo una excepción aparente.

La estipulación por otro o contrato en favor de un tercero.

A. Gormaz R. 45
 Concepto: en la medida que se admita la doctrina de la creación directa del
derecho, a la que aludiremos más adelante, la estipulación en favor de un tercero es otra
importante excepción al principio en análisis, pues se originan efectos en beneficio de un
tercero.
El contrato en favor de un tercero ha tenido distinta acogida a lo largo de la
historia.
7

Nuestro Código Civil, consagra en términos amplios la figura. La institución se recoge en

el art. 1449 de nuestro CC., que dispone: “Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho a representarla; pero sólo esta tercera persona
podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita,
es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. /
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato.”

Nótese que nuestro Código no exige que la estipulación ofrezca interés pecuniario para el
estipulante. De ahí que pueda afirmarse que la solución chilena es más amplia que la
francesa, aunque es verdad, como dicen Colin y Capitant, que en realidad el estipulante
siempre tiene interés en el cumplimiento de la estipulación, interés de dinero o de
afección. No se realiza nunca un acto jurídico sin razón, sin interés.

El jurista italiano Giovanni Pacchioni define la figura en los siguientes términos: “Es
contrato en favor de tercero, en sentido técnico, solamente aquel que, realizado

7
En el Derecho Romano clásico, la figura fue repudiada. No se podía estipular por otro (Alteri stipulari nemo potest). El
vínculo jurídico era personalísimo; ni siquiera se admitía la representación. Las fórmulas rígidas de la Stipulatio sólo
vinculaban a quienes las pronunciaban. Esta regla, como destacan Colin y Capitant, era muy incómoda, pues impedía
operaciones jurídicas que en un cierto grado de civilización se hacen necesarias, como por ejemplo permitir al vendedor
convenir que el precio fuere pagado a un tercero, su acreedor o simplemente su amigo al que hubiera querido pagar o
gratificar. Sin embargo, con el correr del tiempo el Derecho Romano mitigó su postura inicial admitiendo, por ejemplo, la
figura de las donaciones modales, en la que donante y donatario convienen que el segundo realizará una prestación o
cumplirá una carga u obligación en beneficio del tercero o asignatario modal (recordemos que en este caso, el contrato de
donación adquiere el carácter de bilateral). En el Derecho Romano, inicialmente se le otorga acción al estipulante pero no al
tercero beneficiario. En el Bajo Imperio, se confiere a éste acción, primero en la hipótesis citada de donación sub modo. Más
adelante, con Justiniano, se aplicó la misma solución a las hipótesis de constitución de dote, depósito y comodato,
acompañados de una cláusula que ordenaba restituir a un tercero los bienes donados, depositados o prestados.
En el extremo opuesto, el derecho germánico admitía la estipulación por otro. En nuestros días, el CC. alemán establece:
“por contrato puede estipularse una prestación en favor de tercero, de manera que este último adquiera inmediatamente el
derecho de exigir la prestación”. El Código Civil español también admite la figura, aunque a diferencia del CC alemán,
impone el requisito de la aceptación para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de la estipulación hecha a su favor.
Aún más, para el código español, la figura es inicialmente nula, pero susceptible de sanearse tal invalidez con la ratificación.
Se trata por ende de una nulidad relativa. Dispone el artículo 1259 del Código hispano: “Ninguno puede contratar a nombre
de otro sin estar por ésta autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. / El contrato celebrado a nombre de
otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre
se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.” Esta aceptación es intrascendente en Alemania.
El derecho civil francés‚ se sitúa en una posición intermedia. Restrictiva en los textos legales, la jurisprudencia sin embargo
ha consagrado amplia validez a la figura. Efectivamente, el Código francés consigna en su artículo 1119: “Sólo se puede,
en general, estipular para sí mismo.” Se trata de la vieja prohibición del Derecho Romano. Sin embargo, agrega el artículo
1121: “se puede estipular en beneficio de un tercero cuando tal es la condición de una estipulación que se hace para sí
mismo, o de una donación que se hace a otro.” De esta forma, en el Derecho francés, la estipulación es válida en dos
casos: i) Cuando tal es la condición de una donación que se hace a otro, esto es, la clásica hipótesis de la donación sub
modo; y ii) Cuando tal es la condición de una estipulación que se hace para sí mismo: es la hipótesis de la estipulación por
otro propiamente dicha. Como subrayan Colin y Capitant, los alcances dados a esta segunda figura, han sido restringidos:
“Los autores interpretan ordinariamente esta segunda fórmula de una manera estrecha y la limitan al caso en que el
estipulante ha estipulado al mismo tiempo para él y para otro: por ejemplo, el vendedor estipula que el comprador le pagará
parte del precio a él y parte a un tercero, y también que pagará la totalidad del precio a uno de sus acreedores, al que
pagará de este modo. Es evidente que en ambas hipótesis el vendedor estipula para sí, ya en parte ya en la totalidad.”
Semejante interpretación restringida, agregaban los autores citados, es inadmisible, debiendo ampliarse, señalando que la
expresión “estipulación para sí mismo” empleada en el artículo 1121, puede ser entendida como sinónima de “contrato que
interesa al estipulante.” Por consiguiente, concluyen Colin y Capitant, “la estipulación hecha en beneficio de otro, es válida y
obligatoria siempre que el contrato ofrezca interés para el estipulante. Tal es el sentido amplio, el único práctico, el único
aceptable, que la jurisprudencia atribuye a la segunda de las soluciones consagradas por el artículo 1121.”

A. Gormaz R. 46
válidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha
tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitación y perfección; y que no
obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente
suyo; derecho que puede estimarse como propio del que estipuló tal contrato y cedido
luego al tercero o simplemente ejercido por éste en lugar de aquel.” Colin y Capitant, por
su parte, señalan que “Hay estipulación por otro cuando, en un contrato, uno de los
contratantes estipula con el otro que éste último dará o hará alguna cosa en provecho de
un tercero extraño al contrato y que no está representado en él. Los mismos autores,
definen también la figura como “un contrato entre el estipulante y el promitente, en el que
el estipulante impone al promitente el deber de obligarse a una prestación para con un
tercero beneficiario.”

Subrayan Colin y Capitant, como primera e inmediata observación, que no hay que
confundir la estipulación por otro con el mandato. El que obra a nombre de otro como
mandatario es un representante, y los efectos del contrato se producen directamente en el
representado, como si éste último hubiese sido parte en el contrato (ficticiamente, en
realidad es parte del contrato); en la estipulación por otro, por el contrario, el estipulante
contrata en su nombre, pero el efecto de su contrato se produce en beneficio de otro.

Hay numerosos casos prácticos de contratos en favor de terceros absolutos: el seguro de

vida, en que se pacta que al fallecimiento del asegurado se paga una indemnización al
tercero que se designa; el contrato de transporte de mercaderías celebrado entre el
expedidor y el porteador que obliga al último a entregar la cosa en el lugar de destino al
tercero destinatario o consignatario; el contrato de donación con carga en favor de un
tercero; o cuando con cargo a su cuenta corriente, una persona solicita a un Banco la
emisión de un vale vista a nombre de un tercero, etc.

Carácter abstracto o incausado de la estipulación en favor de un tercero.

En la estipulación en favor de un tercero, el promitente se obliga frente al beneficiario por
la contraprestación del estipulante en su favor. Tal es la causa de su obligación. Por
ejemplo, una compañía de seguros (prometiente) se obliga a pagar una suma de dinero a
cierta persona (beneficiario), en el evento que fallezca el asegurado (estipulante). La
causa de la obligación del promitente, se encuentra en el pago que el estipulante efectuó
de las primas pactadas. Pero también podría ocurrir que el promitente se obligue
gratuitamente, caso en el cual la causa de su obligación será la mera liberalidad. Dicho en
otros términos: la causa sólo se presenta entre el estipulante y el promitente o entre el
estipulante y el tercero beneficiario, pero no respecto del vínculo que nace entre el
promitente y el tercero beneficiario. Como señala Messineo, puede darse que el
estipulante se sirva del promitente para cumplir por medio de este último un pre-existente
deber patrimonial suyo hacia el tercero (causa solvendi), aunque la mayoría de las veces
el estipulante se propone únicamente beneficiar al tercero (causa donandi). De esta
forma, el estipulante se sirve de la actividad del promitente en lugar de efectuar él mismo
la prestación.

Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de un tercero: cuatro son las principales

doctrinas que se han formulado para explicarla. Para entenderlas cabalmente, precisemos
que en esta figura intervienen tres personas: el estipulante, el prometiente y el tercero
beneficiario. En el contrato de seguro de vida, por ejemplo, el asegurado es el estipulante,
el asegurador es el prometiente y el tercero beneficiario es la persona a quien debe
pagarse la indemnización convenida.

A. Gormaz R. 47
Teorías propuestas:
1º Teoría de la oferta: se descompone la estipulación en favor de un tercero en dos
convenciones. Por un primer contrato, el prometiente se obliga frente al estipulante, quien
se transforma en acreedor de la estipulación. Posteriormente, el estipulante ofrece su
crédito contra el prometiente al tercero beneficiario. La aceptación de este último forma
una segunda convención. El crédito pasa así del patrimonio del estipulante al patrimonio
del tercero, pero únicamente después que éste acepta. A partir de este momento, el
prometiente tampoco podrá echar pie atrás.
Se han señalado sin embargo diversos inconvenientes de esta teoría:
+ Al ingresar el crédito inicialmente al patrimonio del estipulante, pasando a formar parte
del derecho de prenda general de sus acreedores, éstos podrán embargar el crédito,
imposibilitando así el traspaso al tercero beneficiario. A su vez, los herederos del
estipulante podrían considerar el derecho o crédito como parte del patrimonio hereditario,
y negarse por ende a transferirlo al tercero beneficiario; o si el derecho se traspasó en
vida, frente a dicha cesión a título gratuito que hizo el estipulante al tercero, podrían
intentar su invalidación, mediante la acción de inoficiosa donación (arts. 1425 y 1187).
+ En general, mientras el tercero no acepte la oferta que le hace el estipulante, esta
estará sujeta a todas las contingencias que pueden afectar una propuesta. Ahora bien,
puesto que la oferta caduca por la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, si en
el intertanto el tercero no la había aceptado, no será posible consolidar la operación. Así
las cosas, no podría concebirse el contrato de seguro de vida, que obviamente siempre
opera en favor de un tercero, pues éste, usualmente, sólo conoce la estipulación después
de la muerte del estipulante.

2º Teoría de la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos: el estipulante actúa

como gestor de los negocios del tercero, como su agente oficioso (art. 2286), al obtener el
compromiso del prometiente. Por la aceptación del tercero interesado, la operación
cuasicontractual se transforma, retroactivamente, en un contrato de mandato (ratihabitio
mandato aequiparatur), entendiéndose que el estipulante actuó a nombre y en
representación del tercero. Este último es en realidad “parte” y no “tercero”. Por
consiguiente, el tercero beneficiario se reputa que ha contratado para sí mismo con el
deudor, lo que explica que su derecho se considere nacido el día de la estipulación. En
relación a la primera teoría, la de la agencia oficiosa tiene dos ventajas:
+ En primer lugar, la operación no tiene ya el carácter precario que se critica a la teoría de
la oferta; además, la gestión puede ser ratificada aún después de la muerte del gestor.
+ En segundo lugar, el derecho no permanece en el patrimonio del estipulante antes de la
aceptación; no queda por ende expuesto a la acción de los acreedores o de los
herederos.
Sin embargo, se precisa que esta teoría es FICTICIA, ya que en el hecho, el estipulante
actúa a nombre propio y no como agente oficioso. En cambio, en la agencia oficiosa, el
gestor es un mero intermediario y obra a nombre del interesado, aunque sin mandato.
Además, tres características esenciales de la agencia oficiosa no están presentes en la
estipulación a favor de otro:
+ El interesado en la gestión debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente si
éste hubiere administrado bien el negocio (art. 2290); esto no ocurre en la estipulación por
otro, en la que el tercero, aunque el negocio haya sido bien administrado, puede rechazar
la estipulación.
+ El agente oficioso, después de iniciada la gestión, está obligado a proseguirla (art.
2289); en cambio, el estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo con el
prometiente, mientras no acepte el tercero.

A. Gormaz R. 48
+ No media entre el estipulante y el tercero ninguna relación, el primero no puede
reclamar cuentas al último ni a la inversa. Entre tanto, la gestión de negocios crea entre el
gerente y el interesado un conjunto de relaciones jurídicas.

3º Teoría de la adquisición directa del derecho: esta teoría considera la estipulación en

favor de un tercero lisa y llanamente como una excepción al efecto relativo de los
contratos. Por excepción al principio, el contrato crea directamente un derecho para el
tercero. No se intenta asimilar esta figura a otras instituciones. Como señala la doctrina,
más que explicar la naturaleza jurídica de la figura, esta teoría constata la existencia y
eficacia de la estipulación en favor de un tercero.299 Con todo, al menos no se entraba su
desarrollo aplicándose regímenes jurídicos propios de otras instituciones. El derecho se
crea en favor del tercero desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre
estipulante y prometiente, aunque el tercero desconozca la estipulación. La declaración o
aceptación del tercero beneficiario, sólo es un requisito para que dicho tercero pueda
exigir la prestación, pero el derecho a su favor ya nació, independientemente de su
voluntad. En otras palabras, la aceptación del tercero no es sino un presupuesto de la
exigibilidad del derecho por el mismo tercero. Con todo, si bien sobre este punto hoy día
no hay mayor debate, Ramón Domínguez Aguila previene que “restan por resolver
doctrinaria y prácticamente algunas cuestiones importantes. Desde luego, la razón misma
del por qué se crea el derecho (para el tercero) directamente con el contrato, pues decirlo
es una mera afirmación y no una explicación. Mientras ello no se solucione lógicamente,
queda en dudas el saber si vale la estipulación en favor de quien no ha nacido o no es
aún persona jurídica”.

El problema de la estipulación en favor de personas indeterminadas o futuras ha sido

tratado en la doctrina francesa. En cuanto a la estipulación en provecho de personas
indeterminadas, Colin y Capitant formulan algunos distingos. Hay un primer caso, que
estiman improcedente, cual es aquél en que la determinación de los beneficiarios
dependa de una elección que deba hacer el prometiente por sí mismo, como por ejemplo,
la donación con carga de distribuir socorros a “los pobres”.301 Es evidente, dicen estos
autores, que esta donación no origina un derecho. Se preguntan: ¿a quién correspondería
este derecho? Y responden: como no hay determinación del tercero beneficiario por un
procedimiento independiente de la voluntad del deudor, no hay aquí estipulación por otro
eficaz. En cambio, será eficaz la estipulación, si fuere “en beneficio de los pobres de la
Comuna o municipio”, pues en tal caso, el respectivo alcalde o Dirección Social de la
municipalidad, podrá aceptar la estipulación. Lo mismo ocurrirá, si se estipula en beneficio
de los herederos, como en el caso del seguro de vida. En cuanto a la estipulación en
provecho de personas futuras, Colin y Capitant critican los fallos dictados en Francia,
que restan validez a la estipulación en provecho de personas aún no nacidas, dado que
chocaría contra un texto expreso, el del artículo 906 del Código francés, que reza: “Para
ser capaz de adquirir entre vivos, basta estar concebido a la época de la donación; para
serlo por testamento, basta estar concebido a la época de la muerte del testador; no
tendrán sin embargo su efecto ni la donación, ni el testamento, si la criatura no naciese en
estado de poder vivir.” Así, numerosas sentencias han declarado que carece de valor el
seguro de vida tomado por un padre en beneficio de sus hijos nacidos y por nacer,
cuando no todos los donatarios estaban concebidos. Algunos tribunales franceses han
añadido la consideración de que los hijos no nacidos son personas inciertas. Esta
conclusión jurisprudencial ha sido duramente criticada en la doctrina francesa, expresando
Colin y Capitant: “No hace falta poner de relieve lo muy lamentable que es esta
jurisprudencia, pues significaría un obstáculo a la voluntad previsora de los padres de
familia. Además, se funda, según nuestra opinión, en argumentos muy débiles. Las

A. Gormaz R. 49
personas designadas como beneficiarias del seguro no son completamente inciertas,
pues existen en el contrato los elementos de su determinación. Y, en cuanto a la regla de
que un donatario debe estar, por lo menos concebido en el momento de la donación, sólo
se refiere al caso de la donación propiamente dicha, es decir, al caso del contrato
celebrado directamente entre el donante y el donatario. Se la comprende entonces muy
bien, pues, para que el contrato se forme hace falta el concurso de dos voluntades. Por el
contrario, esta regla no tiene ya razón de ser en la estipulación por otro. Aquí el contrato
se celebra entre el estipulante y el promitente; el hecho de que el tercero beneficiario no
haya nacido todavía no impide en modo alguno el nacimiento de la obligación contraída
por el promitente.” 8

Efectos de la estipulación por otro: los estudiaremos en relación a la última teoría.

Al respecto, debemos distinguir:

Efectos o relaciones entre estipulante y prometiente: son las partes en el contrato. Sin
embargo, al tenor del art. 1449, sólo el tercero beneficiario podrá demandar lo estipulado.
El estipulante, por sí mismo, no puede hacerlo, sin perjuicio de poder exigir al prometiente
que le cumpla al tercero.303 La legitimación activa para que pueda demandar
judicialmente la ejecución en favor del tercero, radica en el interés pecuniario y a veces
moral que lo llevó a contratar con el prometiente.

Por otra parte, el art. 1536 establece también una vía indirecta para que el estipulante
obligue al prometiente a cumplir con lo pactado en favor del tercero: “La nulidad de la
obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la
de la obligación principal. / Con todo, cuando uno promete por otra persona,
imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la
pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha
persona. / Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la
persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo
prometido.”. En este caso, el estipulante puede exigir para sí la pena.
Además, también el estipulante puede pedir la resolución del contrato, más la
indemnización de los daños que se acrediten.

A su vez, y no obstante el ingreso del derecho al patrimonio del tercero desde el momento
de la estipulación, el estipulante y el prometiente pueden “REVOCAR” el contrato
(resciliar, en estricto rigor, pues la revocación es un acto jurídico unilateral; la confusión
parece estar en que en el Código Civil francés, según vimos, hay efectivamente un acto
de revocación) mientras el tercero beneficiario no haya aceptado expresa o tácitamente.
8
Existe una cuarta teoría: Teoría de la declaración unilateral de voluntad: habría en la estipulación por otro una expresión de
la voluntad unilateral del deudor como fuente de las obligaciones. El prometiente adquiriría el rol de deudor del beneficiario
por su exclusiva voluntad; en tal sentido, Louis Josserand, quien refiriéndose a los principales tipos de actos jurídicos de
formación unilateral, incluye la estipulación por otro, señalando que en ella “el crédito del tercero nace de una promesa
unilateral inserta en un contrato; nace y es adquirida por el tercero sin que éste haya unido su voluntad a la del promitente y
aunque no haya tenido siquiera conocimiento del contrato celebrado entre el estipulante y dicho promitente.”
Ante esta teoría, se tiene presente:
i) Que es muy discutible que el Derecho Chileno acoja la promesa unilateral como fuente de las obligaciones. No se alude a
ella en los arts. que consagran las fuentes de las obligaciones (578 y la trilogía compuesta por los 1437, 2284 y 2314).
Sobre el particular, la jurisprudencia ha declarado en algunas ocasiones que la aceptación de una letra de cambio o la
suscripción de un pagaré, constituirían casos de declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. Otro caso,
a juicio de algunos, sería la promesa unilateral de contrato bilateral; o tratándose del caso señalado en el artículo 632 del
Código Civil, al ofrecerse una recompensa a quien encuentre una especia perdida; o en el ámbito de la formación del
consentimiento, el caso de la oferta que por sí sola obliga (artículo 99 del Código de Comercio).
ii) Esta teoría desconoce el CONTRATO, señalado en el art. 1449, existente entre el estipulante y el prometiente.
iii) Finalmente, no permite comprender por qué sería necesaria la concurrencia de la voluntad del estipulante junto con la
voluntad del prometiente para revocar la estipulación antes de la aceptación del tercero, si para que naciera la obligación
sólo se requería la voluntad del prometiente.

A. Gormaz R. 50
La revocación entre las partes, al igual que la aceptación del tercero, puede ser por un
acto jurídico tácito. El Código Civil peruano otorga al estipulante el derecho de revocar
unilateralmente el contrato en favor del tercero: “El estipulante puede revocar o modificar
el derecho del tercero en tanto no se hayan producido los casos de aceptación previstos
en los artículos 1458º y 1459º.”; lo mismo acontece en el derecho francés: “El que ha
hecho la estipulación no puede revocarla ya si el tercero ha declarado querer
aprovecharse de ella”, inciso final del artículo 1121.

Lo anterior podría llevar a concluir que el derecho que ha nacido directamente en favor del
tercero, está sujeto a una condición resolutoria ordinaria, consistente en que las partes no
revoquen la estipulación antes de la aceptación de dicho tercero. Aún más, contestando
las dudas planteadas por Domínguez, podríamos sostener que si la estipulación cede en
beneficio de quien no ha nacido o no es aún persona jurídica, estaríamos en tal caso ante
una doble condición: la resolutoria apuntada y una suspensiva, consistente en que llegue
a existir la persona natural o jurídica de que se trate.

Acerca de esta institución, interesante es el fallo de la Corte Suprema, en sentencia de

casación del 30 de enero de 1989, pronunciándose sobre un contrato de seguro por
daños a buses en beneficio de un tercero (un Banco). Ocurrido el siniestro, la compañía
aseguradora indemnizó al estipulante, dueño del autobús, y no al Banco. Este demandó a
la prometiente (aseguradora), sosteniendo que se había infringido el art. 1449, al
desconocerse la estipulación en su beneficio. La Corte rechazó el argumento, pues no
constaba que el Banco hubiese aceptado el contrato de seguro en su favor, expresa o
tácitamente.

Cabe preguntarse si muerto el estipulante, y no habiendo mediado aún aceptación del

tercero beneficiario, pueden o no los herederos del primero, acordar con el prometiente
que se rescilie la estipulación. Conforme a las reglas generales, pareciera que ello es
factible, pues los herederos del estipulante ocupan en el contrato el lugar que tenía el de
cujus. Sin embargo, tal respuesta afirmativa puede implicar desconocer o contrariar la
voluntad del estipulante, cual era beneficiar al tercero. La cuestión se ha discutido en el
Derecho francés, señalando al efecto Colin y Capitant que los herederos carecerían de la
facultad de revocar, atendido a que “Desde el momento en que éste (el estipulante) ha
muerto sin haber revocado la atribución hecha en beneficio del tercero, ha manifestado su
intención definitiva de dejarle a éste el beneficio de la estipulación. No hay que olvidar que
la estipulación por otro se hace casi siempre para asegurar la suerte del tercero, y que
está determinada por un interés de afección que puede no encontrarse entre los
herederos. Estos últimos se sentirán frecuentemente inclinados a revocar la estipulación
para aprovecharla personalmente.”

Efectos o relaciones entre prometiente y beneficiario: el prometiente se encuentra

directamente obligado frente al tercero beneficiario. Este, aunque no es parte en el
contrato, es acreedor del primero desde el momento en que se celebra la estipulación, sin
necesidad de obtener la intervención del estipulante. Como señalan Colin y capitant, el
tercero beneficiario adquiere, por el solo hecho de la estipulación, en la que, sin embargo,
no ha tomado parte alguna, un derecho de crédito contra el promitente. Este derecho le
pertenece personalmente, nace en su persona y no en la del estipulante. Cabe admirarse,
dicen Colin y Capitant, de ver que un derecho nazca antes de que el tercero beneficiario
haya manifestado su intención de aceptar el beneficio de la estipulación. Dicha aceptación
del beneficiario, no hace más que confirmar el derecho de crédito ya existente en su
provecho. No es ella la que crea el derecho, pues éste ya nació en el momento mismo de

A. Gormaz R. 51
la estipulación; el alcance de la aceptación es el de hacer en adelante imposible el
ejercicio del poder de revocación (del estipulante, en el Derecho francés, o del estipulante
y prometiente, en el Derecho chileno). Por lo demás, agregan estos autores, no hay por
qué asombrarse de ver a una persona convertirse en acreedora sin manifestación de
voluntad por su parte: se puede comparar esta situación a la del heredero que adquiere la
herencia desde el mismo día del fallecimiento del causante (igual que el legatario de una
especie o cuerpo cierto), aunque desconozca su calidad de heredero, y que no hace más
que confirmar este derecho (que en este caso será el de herencia y el de propiedad), por
medio de su aceptación.

Ahora bien, para ejercer su acción contra el prometiente, deberá aceptar expresa o
tácitamente. No podrá ejercer sin embargo la acción resolutoria contra el prometiente, ya
que esta acción incumbe exclusivamente a las partes contratantes (art. 1489).

En caso de fallecimiento del tercero beneficiario antes de aceptar la estipulación,

transmite a sus herederos la facultad de aceptar, puesto que el crédito o derecho ya
estaba en su patrimonio. Con mayor razón acontecerá lo anterior, si fallece después de
haber aceptado, caso en el cual transmite a sus causahabientes el derecho a exigir el
cumplimiento forzado de lo que debía el prometiente.

Efectos o relaciones entre estipulante y tercero beneficiario: jurídicamente, son

sujetos extraños. No media entre ellos ninguna relación jurídica proveniente de la
estipulación. El derecho del tercero beneficiario nunca se radica en el patrimonio del
estipulante. Los acreedores del estipulante carecen por ende de derechos sobre el crédito
derivado de la estipulación. Tampoco los herederos del estipulante podrían poner en tela
de juicio la estipulación en favor del tercero entablando la acción de inoficiosa donación.
Con todo, a pesar de lo señalado, es indudable que entre estipulante y beneficiario existe
una causa, remota si se quiere en relación a la estipulación pero causa al fin y al cabo,
que explica que el primero haya contratado con el prometiente. Así, indican Colin y
Capitant, la estipulación por otro puede estar inspirada, según los casos, ya en el deseo
de extinguir una obligación existente que tenía el estipulante para con el tercero
beneficiario, ya, lo que es más frecuente, en la intención de procurar un enriquecimiento al
tercero beneficiario. En el primer caso, el cumplimiento de la estipulación por el
prometiente, hará desaparecer la obligación que tenía el estipulante para con el tercero
beneficiario; en el segundo caso, estaremos en rigor ante una donación, que entra en la
categoría de lo que algunos llaman donaciones “indirectas”, pues la ley no exige el
cumplimiento de las formalidades propias de este contrato. Sin embargo, no siempre
existirá tal donación del estipulante al tercero beneficiario, sino sólo en el caso de que el
primero hubiere pagado al prometiente una determinada suma de dinero, que a su vez
origine la obligación del promitente en favor del tercero beneficiario. En efecto, “Esta
donación sólo puede comprender las cantidades que hayan sido efectivamente pagadas
por él al promitente para conseguir que éste se obligue. Es la prestación hecha por el
estipulante al promitente la que fija el importe de la liberalidad del estipulante para con el
tercero beneficiario.”

Características de la estipulación en favor de otro:

 El tercero debe ser extraño a la relación jurídica entre el prometiente y el
estipulante.
 Por ello, es indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar al
tercero. Si el estipulante fuere el mandatario o representante legal del tercero, éste
sería parte en el contrato. Tampoco podría considerarse al beneficiario como un

A. Gormaz R. 52
 extraño, cuando sea heredero del estipulante (caso del seguro en que el
beneficiario fuera la sucesión del estipulante; en cambio, si fuere una persona que
no tiene la calidad de continuador legal del causante, estaríamos ante estipulación
en favor de tercero).
 El estipulante debe obrar a nombre propio. En efecto, en caso de actuar sin poder
pero a nombre del tercero beneficiario, el estipulante será un agente oficioso. No
estipularía para otro, sino a nombre de otro. Recordemos que en el caso de la
agencia oficiosa, el tercero se convertirá en acreedor sólo desde el momento en
que ratifique, instante desde el cual se reputa que el acto jurídico fue ejecutado por
él, considerándose retroactivamente al estipulante como su mandatario.
 Sólo el tercero beneficiario puede demandar lo estipulado.
 El tercero tiene un derecho exclusivo y directo.
 Las partes contratantes (prometiente y estipulante) pueden revocar (o mejor dicho
resciliar) la estipulación, mientras el tercero no acepte expresa o tácitamente. En
nuestro CC., la “revocación” es un acuerdo de los contratantes, a diferencia de los
códigos civiles peruano y francés, que consideran la revocación como un acto
unilateral del estipulante.

La promesa de hecho ajeno: art. 1450.

Dispone este artículo: “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en
virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios
contra el que hizo la promesa.”
La doctrina nacional concluye que esta figura no es excepción al principio del
efecto relativo de los contratos, ya que no crea ningún derecho y menos una obligación a
cargo de un tercero absoluto. El único que resulta obligado es el prometiente, quien se
compromete a obtener que otra persona acepte efectuar una prestación en favor del
acreedor. En verdad, como se precisa por la doctrina, lo que el deudor promete es su
hecho propio, a saber: lograr que otro consienta en dar, hacer o no hacer algo en favor del
acreedor.

Estamos entonces ante una obligación de hacer del prometiente, que consiste en
que el tercero ratifique. Mientras ello no acontezca, el tercero no contrae obligación
alguna. Si el prometiente fracasa en su intento, deberá indemnizar al acreedor los
perjuicios que se deriven de su incumplimiento. En este caso, al acreedor sólo le queda el
camino de la ejecución forzada “por equivalente” en contra del prometiente, es decir,
exigirle la indemnización por los daños sufridos. La alternativa de la ejecución forzada
“por naturaleza” (o sea, pedir el cumplimiento de la obligación misma y no una suma de
dinero equivalente) es improcedente, pues el sistema jurídico es impotente para obtener el
asentimiento del tercero, si éste lo rehúsa.

A contrario sensu, si el tercero ratifica, y después no cumple la prestación

prometida al acreedor, tienen aplicación las reglas generales, sin que el acreedor pueda
demandar al primitivo prometiente.

La doctrina se ha preguntado por la fuente de la obligación que asume un tercero.

Para algunos, la fuente sería un cuasicontrato de agencia oficiosa. El promitente actuaría
como gestor de negocios ajenos. Esta explicación tiene un inconveniente sin embargo, al
tenor del art. 2290: la agencia oficiosa crea obligaciones para el interesado (el tercero) “si

A. Gormaz R. 53
el negocio ha sido bien administrado”. Un criterio objetivo (la buena administración o
utilidad para el interesado), determina que el interesado deba cumplir las obligaciones
contraídas por el gerente o gestor de negocios ajenos. En cambio, en la promesa de
hecho ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, vale decir, es un criterio puramente
subjetivo. Para otros, la fuente sería la voluntad unilateral del deudor, en este caso, del
tercero, cuando ratifica. Hay sin embargo un argumento de texto contra esta hipótesis, en
el art. 1536, 2º, relativo a la promesa de hecho ajeno con cláusula penal, cuando alude al
“consentimiento”, vale decir, la promesa de hecho ajeno implicaría, para su eficacia, un
acuerdo de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta. López Santa
María concluye señalando que es más simple admitir que la fuente de la obligación del
tercero es la ley (el art. 1450 del CC), evitando así los inconvenientes derivados de la
práctica de explicar las instituciones jurídicas mediante su absorción por otras.

El efecto absoluto o expansivo de los contratos.

Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser invocado
por un tercero a su favor o también oponerse a un tercero en su detrimento. En alguna
medida, en cuanto el contrato es un hecho que como tal existe para todos, en sus efectos
reflejos puede alcanzar a terceros absolutos. No hay propiamente en esta situación una
excepción al principio del efecto relativo de los contratos. En el caso del efecto expansivo,
no surge un derecho u obligación directamente para el tercero, sino que éste puede
invocar un contrato ajeno o puede oponérsele. El contrato, como hecho, tiene vigencia
erga omnes.

Algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos:

* Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más
personas, mediante contratos diversos, la ley protege a un comprador sobre otro en base
a los criterios que indica el art. 1817. El comprador que no es preferido por la ley resulta
perjudicado por el efecto reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte.
* Al conferir a los acreedores una acción directa, que les permite demandar, en sede
contractual, a quienes contrataron con sus deudores. Dicho de otro modo, el demandante
puede oponer al demandado un contrato en el que sólo el segundo fue parte. En nuestra
legislación, el caso más importante lo encontramos en la Ley Nº 18.490, en materia de
seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulación de vehículos
motorizados. La víctima de un accidente del tránsito puede accionar directamente contra
el asegurador, a pesar de que la primera sea un tercero absoluto en el contrato de seguro.
No obstante ello, podrá esgrimir, a título personal, el contrato ajeno.
Igual acontece en algunas hipótesis de subcontrato, como en el sub mandato (art. 2138),
al permitirse al mandante accionar directamente en contra del delegado o submandatario;
o en el caso de los subcontratistas, que pueden exigir el pago de sus remuneraciones u
honorarios al propietario de la obra, y no sólo al empresario o constructor que contrató al
subcontratista (art. 2003, regla 5ª); o en el caso del subarrendamiento, cuando se
posibilita al arrendador para expeler al subarrendatario de la casa o edificio, si hubiere
tenido notoria mala conducta (art. 1973).
* En los casos de convenciones en perjuicio de terceros: los contratos fraudulentos
celebrados por el deudor, pueden ser atacados por sus acreedores, como ocurre con la
acción pauliana.
* En general, en los contratos de Derecho de Familia, que producen efectos erga omnes.
Como señala Somarriva, los actos de familia son de efectos absolutos en el sentido de
que el estado civil a que ellos dan origen puede oponerse a cualquiera persona.

La inoponibilidad de los contratos.

A. Gormaz R. 54
Bastian la define como “la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como
consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico”.
Vodanovic entiende por tal “la ineficacia de un acto jurídico o de su nulidad respecto de
ciertos terceros por no haber las partes cumplido algún requisito externo de eficacia
dirigido precisamente a proteger a esos terceros.”
En otras palabras, es la sanción civil que impide que se haga valer ante terceros un
derecho (nacido ya sea de la celebración de un acto jurídico, ya sea de la nulidad o de
otra causal de terminación anormal de un acto jurídico, como la resolución o la
revocación).
El Código Civil chileno no emplea la expresión “inoponibilidad”, creada y difundida por
Daniel Bastian.

Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.

Si bien la inoponibilidad es una sanción civil igual que la nulidad, entre ambas
instituciones hay importantes diferencias:
* La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se producen al nacer el acto
jurídico. La inoponibilidad, en cambio, es independiente de la generación del contrato; el
contrato es válido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros.
Vale decir, sus causas son diversas.
* La nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto anulado cuanto
respecto de terceros. La inoponibilidad dice relación exclusivamente con los terceros.
* La nulidad es una sanción de orden público y por ende, no puede renunciarse de
antemano. La inoponibilidad, establecida únicamente en beneficio de los terceros que
pueden invocarla, es de orden privado. Los terceros, entonces, pueden renunciar al
derecho a impetrarla.
* Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser
declarada de oficio por el juez; la inoponibilidad nunca puede pronunciarse de oficio.

Las medidas de protección que articulan la inoponibilidad, están enfocadas principalmente

en favor de los terceros relativos o “interesados”, vale decir, los causahabientes a título
singular (y los acreedores de las partes, a juicio de algunos). En algunos casos, sin
embargo, la inoponibilidad también beneficia a los terceros absolutos o penitus extranei,
según indicaremos.

Las medidas de protección dicen relación al cumplimiento de ciertas reglas de forma y de

fondo, para que el acto o contrato sea oponible a terceros. Si no se observan, el acto
jurídico no será oponible, sin perjuicio que entre las partes será plenamente eficaz.
También la inoponibilidad protege a los terceros de los efectos de la declaración de
nulidad de un acto o contrato, que éstos desean siga vigente. En esta hipótesis, se limita
el alcance de la nulidad: el acto o contrato será nulo sólo entre las partes, manteniéndose
plenamente eficaz respecto de terceros.

Causales de inoponibilidad.
La inoponibilidad busca cumplir dos finalidades:
* La protección de los terceros ante los efectos de un acto válido;
* La protección de los terceros ante los efectos de la declaración de nulidad de un acto.
La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un acto válido,
puede tener su origen en causas formales o de fondo.

A. Gormaz R. 55
Las examinaremos a continuación:

1º Inoponibilidad por incumplimiento de las formalidades de publicidad

sustanciales.
Estas formalidades están destinadas a divulgar ante terceros la celebración de un acto o
contrato o el acaecimiento de un determinado suceso de relevancia jurídica. Su
incumplimiento acarrea la inoponibilidad del acto frente a terceros. Algunos casos:
● Artículo 225 del Código Civil (cuidado personal de los menores);
● Artículo 1707 del Código Civil (contraescrituras);
● Artículo 1902 del Código Civil (cesión de créditos nominativos);
● Artículo 2114 del Código Civil (disolución de la sociedad);
● Artículo 2513 del Código Civil (sentencia que declara la prescripción adquisitiva);

2º Inoponibilidad por falta de fecha cierta.

Por regla general, los instrumentos privados son inoponibles a terceros respecto a la
fecha en la cual aparecen suscritos, atendiendo a que es posible antedatarlos o
postdatarlos, careciendo por tanto de certeza en cuanto a su fecha. Pero esta regla no
puede ser absoluta. Existen ciertas circunstancias que permiten fijar con toda claridad la
fecha de un instrumento privado: art. 1703 (en relación a los arts. 419 y 430 del COT).
También debemos tener presente los cuatro casos contemplados en el art. 346 del CPC,
en los cuales un instrumento privado emanado del litigante contra el que se presenta, se
tiene por reconocido. En tales casos, el instrumento privado reconocido judicialmente
tiene valor de escritura pública, incluso aunque no esté firmado, como concluye un fallo de
la Corte Suprema.
Por su parte, el art. 127 del C. de C. dispone que “Las escrituras privadas que guarden
uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros,
aún fuera de los casos que enumera el art. 1703 del CC.”
Esta causal de inoponibilidad también es formal.

3º Inoponibilidad por falta de consentimiento o por falta de concurrencia.

Observamos una hipótesis en el art. 1815, a propósito de la venta de cosa ajena. El
contrato es inoponible al dueño de la cosa, ya que este no consintió en la venta. En
consecuencia, mientras el comprador que se convierte en poseedor del bien no se
transforme en propietario en virtud de la prescripción adquisitiva, el dueño de la cosa
puede reivindicarla (o concurriendo las exigencias legales, recuperar la cosa a través de
acciones posesorias o incluso interponiendo acciones civiles restitutorias emanadas de los
delitos de hurto, robo o usurpación).
Igual ocurre con el arrendamiento de cosa ajena: art. 1916, 2º; y en la prenda de cosa
ajena, art. 2390.
Estos casos de inoponibilidad están en realidad establecidos a favor de terceros
absolutos, como es el dueño de la cosa.
En el ámbito del mandato, encontramos otro caso: arts. 2160 y 2136. Son inoponibles al
mandante los actos del mandatario, cuando éste excede los límites del mandato (salvo
que medie ratificación por el mandante); igual cosa, tratándose de los actos realizados por
el delegado o submandatario, si el mandante no había autorizado al mandatario para
delegar (salvo también que opere ratificación; la delegación será válida en todo caso, sólo
que ocasionará efectos exclusivamente entre delegante y delegado). Distinta es la
solución, sin embargo, tratándose del mandato judicial, pues en él el procurador puede
delegar el mandato, salvo prohibición expresa del mandante (art. 7º CPC).
Esta causal de inoponibilidad es de fondo.

A. Gormaz R. 56
4º Inoponibilidad por fraude.
En cualquier relación jurídica, el deudor mantiene la libertad de seguir actuando con su
patrimonio en el mundo de los negocios jurídicos. El acreedor debe soportar en
consecuencia, la posible disminución del patrimonio de su deudor, y de tal punto de vista,
los actos del último le son oponibles. Afectarán el derecho de prenda general del acreedor.
Pero éste no está obligado a tolerar actos que supongan una disminución del patrimonio
del deudor, en los cuales éste ha actuado fraudulentamente. Recurrirá entonces el
acreedor a uno de sus derechos auxiliares: la acción pauliana o revocatoria.
Esta es una acción de inoponibilidad, ya que el contrato que se revoca no tiene eficacia
frente al acreedor perjudicado por el fraude.
También esta es una inoponibilidad de fondo.

5º Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos.

Encontramos un caso en el art. 94 del CC., en materia de muerte presunta. La revocación
(y no “rescisión”, como dice el texto legal) del decreto de muerte presunta, no afecta
derechos adquiridos por terceros. Entre la protección más amplia de los intereses del
desaparecido y la seguridad jurídica, el legislador opta por la última.
Es también una inoponibilidad de fondo.

6º Inoponibilidad por lesión de las asignaciones correspondientes a los

legitimarios. Los legitimarios pueden recurrir a la acción de reforma de testamento,
cuando el causante no respetó las asignaciones forzosas a que lo obliga la ley en favor de
los primeros (arts. 1167, 1182 y 1216). Son legitimarios los hijos (personalmente o
representados), los ascendientes y el cónyuge sobreviviente.
Prosperando la acción, el testamento no será oponible a los reclamantes, en aquella parte
que contravenga las normas sobre asignaciones forzosas.
Se trata de un caso de inoponibilidad de fondo.

7º Inoponibilidad derivada de la nulidad de un acto jurídico.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 1689, la nulidad judicialmente declarada confiere
acción reivindicatoria contra terceros poseedores, aunque se hallen de buena fe (a
diferencia de la resolución del contrato, que exige mala fe, arts. 1490 y 1491).
En algunos casos, sin embargo, la nulidad será inoponible a los terceros:
* Caso del art. 1895, en el ámbito de la rescisión por lesión enorme: subsisten las
hipotecas u otros derechos reales constituidos en favor de terceros.
* Caso del tercero que adquiere por prescripción, que a su vez extingue la acción
reivindicatoria.
* Caso del art. 2058 del CC.: para los terceros la sociedad de hecho es válida y sólo los
socios pueden invocar la nulidad, entre sí.
* En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo, es inoponible a los hijos: estos
conservarán su filiación matrimonial (art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil).
* El matrimonio nulo putativo, permite al cónyuge que lo hubiere celebrado de buena fe y
con justa causa de error, hacer valer los efectos del contrato, como si fuere válido (artículo
51 de la Ley de Matrimonio Civil).
* En materia de contratos de donación, el art. 1432 establece que normalmente, salvo que
concurran los supuestos que indica, la resolución, la rescisión y la revocación son
inoponibles a los terceros poseedores de los bienes donados.
No corresponde incluir entre los casos anteriores el del art. 94, regla 4ª, porque como se
dijo, la ley usa impropiamente el término “rescisión”, cuando en realidad hay caducidad del
decreto que había concedido la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

A. Gormaz R. 57
8º Inoponibilidad por simulación.
En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponer el acto secreto u oculto
a terceros. Estos pueden optar, es decir pueden valerse del acto ostensible, externo o
aparente o bien del acto secreto. En este último caso, tienen que probar la existencia del
acto oculto ejerciendo la acción de simulación.

Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.

Pueden invocarla sólo aquellos terceros a quienes la ley ha intentado proteger, vale decir,
a quienes perjudican los efectos del acto o la nulidad del mismo.
Por regla general, la inoponibilidad puede invocarse contra todo aquel que intente valerse
del acto o de su nulidad. Excepcionalmente, la inoponibilidad por fraude no alcanza a
terceros adquirentes a título oneroso, que están de buena fe (art. 2468 Nº 1).

Forma de hacer valer la inoponibilidad.

Por regla general, será a través de una excepción. En lo que respecta a las
inoponibilidades por fraude o por lesión de las legítimas, deben hacerse valer como
acción. El tercero deberá interponer la acción pauliana o la acción de reforma de
testamento, respectivamente.
En el caso de la inoponibilidad por falta de concurrencia, no puede formularse una regla
general: así, cuando el mandatario se excedió en los límites del mandato, el mandante
podrá esgrimirla como excepción; a su vez, en el caso de la venta de cosa ajena, el dueño
deberá interponer la acción reivindicatoria, si no tuviere la posesión, o invocará la
inoponibilidad como excepción, si la tuviere.
Las inoponibilidades derivadas de la quiebra, se harán valer como acción.

Extinción de la inoponibilidad.
* La inoponibilidad de forma se extingue por el cumplimiento de las formalidades omitidas,
cuando ello sea posible.
* Por la renuncia expresa o tácita del tercero (dado que la inponibilidad mira a su personal
interés, art. 12). Habrá renuncia tácita, cuando no se interponga la acción respectiva, en
aquellos casos en que la inoponibilidad debe hacerse valer por vía de acción (por ejemplo,
el dueño que no está en posesión de la cosa, y no deduce a tiempo la acción
reivindicatoria; o el legitimario que no impugna el desheredamiento dentro del plazo legal).
* Por prescripción, en todos aquellos casos en que debió hacerse valer como acción.

5. El principio de la buena fe contractual.

En el Derecho Civil comparado, la buena fe va adquiriendo enorme importancia desde que

las escuelas exegéticas han comenzado a batirse en retirada. Son numerosos los textos
legales del siglo XX que han consagrado, con mayor o menor amplitud, el pleno vigor del
principio de la buena fe en materia contractual. También se advierte en la jurisprudencia
comparada la dictación de importantes fallos que extraen consecuencias jurídicas de la
buena fe, aún a falta de texto legal expreso que les sirva de apoyo inmediato.335

Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de corrección, de lealtad. En términos

generales, alude a una persuasión subjetiva, interna, de carácter ético, de estar actuando
o haber actuado correctamente. Proyectada al Derecho Civil, asume dos direcciones: la
primera, la buena fe subjetiva, conserva la fisonomía psicológica a que aludíamos. La
segunda, la buena fe objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de
contratos, pierde tal fisonomía.336

A. Gormaz R. 58
Estamos ante un principio general del derecho de la mayor trascendencia. Como destaca
López Santa María, ya contamos en esta materia en Chile, con una sentencia que abre el
camino adecuado: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra
rigurosa de ellos ni a un derecho estricto. No deben las partes asilarse en la literalidad
inflexible para dar menos ni para exigir más, arbitrariamente, al influjo de un interés propio
y mezquino; antes bien, ha de dejarse expresar al contrato ampliamente su contenido.
Tampoco debe dejarse de atender a factores extraliterales que pudieran fundarse en la
naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley” (Corte Pedro Aguirre Cerda, 4 de marzo
de 1988).337

La buena fe subjetiva.
Bona fides, en este sentido, es la creencia que, por efecto de un error excusable,
tiene la persona, de que su conducta no peca contra el Derecho (Von Thur). Es la
convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación jurídica regular,
aunque objetivamente no sea así, aunque haya error. El Derecho, en diversas ocasiones,
disculpa o excusa el error. De consiguiente, la buena fe subjetiva es una noción
justificativa del error. En materia de error común, se afirma que éste forma derecho. La
manifestación más clara de esta doctrina se encuentra en el art. 1013 del CC. Otras
manifestaciones, no tan claras, se encontrarían en los arts. 94 regla 4ª; 426; 1576, inciso
2º; y 2058.

El caso más importante en que se ha puesto de relieve la dimensión subjetiva de la

buena fe, es el de la posesión de buena fe de una cosa ajena: art. 706, inciso 1º339: “La
buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.”

En el mismo sentido, establece el art. 1950 del Código Civil español: “La buena fe
del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueña
de ella y podía transmitir su dominio”.
El ordenamiento jurídico ampara al poseedor de buena fe que erróneamente, creyó
adquirir el dominio de su antecesor: se le permite en definitiva llegar a ser dueño mediante
la prescripción adquisitiva ordinaria. Además, aún cuando no lograse tal objetivo, el
poseedor de buena fe demandado recibe un tratamiento privilegiado respecto a las
prestaciones mutuas, específicamente en relación a los frutos, deterioros y mejoras útiles
(arts. 906, 907 y 909).
En el Derecho de Familia, observamos también la consagración de la buena fe
subjetiva en el matrimonio putativo: la nulidad sólo se proyecta al futuro, careciendo de
efecto retroactivo.
En el derecho de las obligaciones, específicamente en el pago de lo no debido, en
lo relativo a la restitución que debe efectuar el accipiens (arts. 2300 y siguientes).
En materia de contratos, en los arts. 1842 y 1859 (los pactos de irresponsabilidad
en casos de evicción o de vicios ocultos de la cosa vendida, son ineficaces si el vendedor
sabía que existía la causa de evicción o el vicio oculto). Igual cosa, en los casos de los
arts. 2110 (sociedad) y 2468 (acción pauliana).

La buena fe objetiva.
A ella se remite el art. 1546, cuando establece que los contratos deben ejecutarse
de buena fe. En el ámbito contractual, no todo puede estar previsto por la ley. Sea por
ausencia o ambiguedad de la ley, sea por las peculiaridades especiales del caso, sea por
la remisión del propio legislador a estándares o criterios flexibles, con frecuencia la
decisión de un litigio contractual queda entregada al poder discrecional del sentenciador.

A. Gormaz R. 59
En definitiva y en términos prácticos, en estos casos el desenlace del litigio depende del
juez y no de la ley, en sentido estricto.Pero el poder discrecional del juez está limitado,
entre otros aspectos, por el establecimiento de reglas legales flexibles, estándares,
módulos o patrones de conducta.

Un “estándar” es una regla que en lugar de formular una solución rígida, recurre a
un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso, queda entregado al
criterio, prudencia y sabiduría del juez de la causa. Se trata de conceptos susceptibles de
asumir un contenido empíricamente variable pero que, no obstante, tienen una unidad de
significado básica e inamovible, que el sentenciador debe acatar. Uno de dichos
estándares legales es la buena fe objetivamente considerada. La misma naturaleza tienen
otras nociones como “el buen padre de familia”, “las buenas costumbres”, “el orden
público”, “la información esencial”, etc.
El principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de
comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de sus tratos
preliminares hasta incluso después de la terminación del contrato.348 La buena fe
equivale a la obligación de cooperación, a la lealtad a la palabra dada, y la exclusión del
dolo y del uso abusivo de los derechos subjetivos.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aplica “in concreto” por el
sentenciador, averiguando la convicción íntima y personal del sujeto implicado, la buena fe
objetiva se aprecia “in abstracto”, prescindiendo el juez de las creencias o intenciones
psicológicas de los contratantes, para puntualizar la conducta socialmente exigible de las
partes, exclusivamente en base a la equidad, a los usos y en general, al modelo del
hombre razonable, o sea, a los estándares legales.
La buena fe contractual corresponde a la moral del deber, cuyo objetivo, como
señala Enrique Barros, es hacer de cada persona un ciudadano cumplidor de los
requerimientos básicos que plantea la vida social. De lo que se trata es de excluir el abuso
y la mala fe en las relaciones contractuales. Se recoge aquí el creciente valor atribuido a
la CONFIANZA en las relaciones contractuales, como elemento básico de las mismas.
Dado que el estándar o regla de la buena fe objetiva tiene valor NORMATIVO,
tanto porque figura en el art. 1546 cuanto porque autoriza al tribunal para determinar los
efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor
del acto jurídico, según las circunstancias, su aplicación configura una cuestión de
DERECHO. La decisión sería por tanto susceptible de revisión por la Corte Suprema, por
la vía de la casación en el fondo. Por ello, los jueces, amparándose en la imprecisión de la
buena fe, se ven impedidos de dictaminar de manera arbitraria o inicua.

Funciones de la buena fe contractual. Se ha dicho que tres formas parecen reflejar de

manera más idónea las funciones de la buena fe en las relaciones contractuales:

1. Como un canon o criterio para la interpretación de los contratos: la interpretación

ha de hacerse de tal manera que el sentido que se atribuya a los contratos, sea el más
apropiado para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales. La
noción de lealtad, dice Mereminskaya, se refiere al marco de expectativas que se
establece en torno a una relación contractual. Tal marco traza los límites de lo que
razonablemente pueda esperar un acreedor y de lo que es tolerable para un deudor,
según la finalidad del contrato. Se dice que aun cuando en las normas de interpretación
de los contratos no exista una norma que se refiera directamente a la buena fe, la
aplicación de este principio en la interpretación de aquellos deriva del propio tenor del
artículo 1546. Es decir, la interpretación de un contrato contraria a la buena fe, afecta los
alcances de las obligaciones contractuales, y con ello, viola el artículo 1546. Nuestros

A. Gormaz R. 60
tribunales así lo han entendido, sosteniendo que “La buena fe es un principio primario en
la interpretación de los contratos.”

2. Como un canon o criterio para limitar el ejercicio de derechos subjetivos: cita

Mereminskaya a Fueyo, quien expresaba al respecto que de los contratos “nacen
obligaciones que admiten adecuación razonable por intervención de factores extraños al
tenor literal y rígido del contrato. En tal virtud, se debe todo lo explícitamente acordado
que luego, sin embargo, pasará por el tamiz de la buena fe y la lealtad que se deben los
contratantes.” Así, agrega Mereminskaya a modo de ejemplo, “el deudor no puede
esperar que se considere que ha entregado la mercadería a su debido tiempo si llega al
establecimiento del acreedor el día previsto, pero a las 12 de la noche. Tampoco actúa de
buena fe el acreedor si al determinar el medio de transporte a costo del deudor, envía las
mercaderías con un correo-express.”

3. Como un criterio de conducta, conforme al cual deben ser cumplidas las

obligaciones: “en la buena fe puede basarse –refiere Mereminskaya- una ampliación del
deber de prestación, más allá de los términos resultantes del contexto del contrato o de la
ley. Así, se reconoce en la doctrina chilena que ‘se deberá lo que no figura explícitamente
y que resulta de aplicar los módulos buena fe y lealtad’”. Esta ampliación de deberes la
realizará el juez, mediante una interpretación supletoria o integradora, mediante la que el
juez añade, a lo estipulado por las partes, aquello que resulta necesario, para alcanzar los
fines del convenio. Se afirma que esta interpretación supletoria del contrato, se sitúa en
una zona gris, intermedia entre la interpretación propiamente tal y la determinación de los
términos implícitos del contrato. Así, interpretar el contrato para dirigirlo a su ejecución
leal, implica, muchas veces, dar lugar a obligaciones que no se pactaron expresamente,
pero que las partes, sin embargo, asumieron implícitamente. Se sobrepasa de esta
manera, la “literalidad contractual.”

Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva en el Iter contractual.

Dado que tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de modo

casuístico, no es posible enumerar todas las manifestaciones concretas de la buena fe
durante todo el “íter contractual”. Sí pueden señalarse algunos ejemplos:
+ En los tratos preliminares: cada uno de los negociadores debe presentar las cosas
conforme a la realidad. Deben expresarse con claridad, absteniéndose de afirmaciones
falsas o inexactas o de un silencio o reticencia que puede llevar a una equivocada
representación de los elementos subjetivos y objetivos del contrato que se pretende
celebrar. Así, por ejemplo, respecto de LOS SUJETOS, no debe incurrirse en
inexactitudes sobre la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus
aptitudes laborales, artísticas o técnicas, etc. En relación AL OBJETO, por ejemplo en el
seguro contra incendio de un inmueble, debe informarse fielmente sobre los materiales de
que se compone la cosa.

En algunos casos, estas hipótesis pueden configurar DOLO en la conclusión del contrato,
aplicándose entonces el art. 1458. Pero aún sin dolo, toda vez que se violan
negligentemente los deberes de información, ha de remediarse lo hecho indemnizando
por “culpa in contrahendo” (caso de responsabilidad civil precontractual). Otro ejemplo de
buena fe objetiva durante los tratos preliminares, es el deber de guardar los secretos
conocidos durante las negociaciones, o el deber de advertir que no se está en situación
de concluir un contrato válido.

A. Gormaz R. 61
De lo expuesto, se puede concluir que el interés jurídicamente protegido “está referido al
daño sufrido por el partícipe damnificado por haber sido envuelto en negociaciones
inútiles, a raíz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partícipe o por el ocultamiento de
situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante.”
Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las negociaciones, lo que
implica por ende actuar de buena fe. Como refiere De Los Mozos, citando a Castán
Tobeñas, “…en la base de la formación del contrato hay ya para las partes un deber de
lealtad recíproca y buena fe. Por regla general, la ruptura de los tratos no traerá consigo
ninguna responsabilidad; más si llegadas las convenciones a un punto en que podía
razonablemente esperarse la conclusión del contrato, y una de las partes se vuelve atrás
sin motivo justificado, está obligada a responder a la otra, por su arbitrario proceder, de
los gastos que haya hecho y de las pérdidas patrimoniales que haya sufrido.” Agrega que
ante el silencio legal (en el Código Civil español), “…cabe perfectamente aplicar el
principio de la buena fe (…) al ser uno de los confortantes, no sólo del Derecho de
obligaciones, sino de todo el orden jurídico y que obliga a las partes a no faltar a ella o
contradecirla en los tratos previos a la perfección del contrato.”
Para Francisco Saavedra, a modo ejemplar, constituyen conductas que no infringen este
proceder de buena fe, o dicho en términos positivos, son conductas que están conformes
al principio de actuar de buena fe, las siguientes:
• Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando quien
actúa, lo hace a nombre y en representación de otro).
• Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de informaciones
falsas, erróneas, simuladas o incompletas.
• Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de
confidencialidad que se hubieren adoptado y se custodien diligentemente los documentos
entregados.
• No haber ocultado hechos que podrían acarrear luego la nulidad o la ineficacia de lo
acordado.
• Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego contratar con otro.
• Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan inútilmente
las negociaciones.
• Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o injustificadamente de las
negociaciones.
• Que no se revoquen propuestas que se había prometido que no serían retiradas, etc.

+ En la celebración del contrato: especialmente encontramos ejemplos en la legislación

comparada. Así, el art. 1338 del CC. italiano establece que la parte que conociendo o
debiendo conocer la existencia de una causal de invalidez del contrato, no la ha informado
a la otra, debe resarcir el daño sufrido por la última al confiar, sin culpa suya, en la validez
del acto.
En nuestro Código, algunos ven un ejemplo en el art. 1815, venta de cosa ajena: las
indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en caso de ser evicta la cosa, se
vinculan con la buena fe objetiva. En este contexto, López Santa María critica la pacata
concepción actual de la lesión enorme en Chile, que opera en muy pocos casos y que no
permite anular -a diferencia de lo que acontece en el Derecho Comparado, según ya se
revisó- contratos a través de los cuales una de las partes hubiese explotado el estado de
necesidad o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales
desproporcionadas e ilegítimas; subraya el autor citado que cuando menos, estas
abyectas situaciones de hecho podrían ser sancionadas en tanto vulneratorias del deber
de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone, otorgando una indemnización

A. Gormaz R. 62
al afectado. La buena fe debiera imponer entonces un equilibrio mínimo a las utilidades
que caracterizan el contrato conmutativo.

La buena fe también impone el deber de redactar la convención con la claridad necesaria.

Si se infringe este deber, podría tener aplicación la regla subsidiaria del art. 1566, en el
ámbito de la interpretación de los contratos. De esta forma, se castigaría indirectamente la
mala fe de la parte que redactó la cláusula oscura o ambigua.

Los artículos 1468 y 1683 del Código Civil, se vinculan con la mala fe al momento de
otorgar o celebrar un acto o contrato. Conforme al primero, “No podrá repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilícitas a sabiendas”. De esta manera, quien
contrató de mala fe, y ésta consistía en haber conocido la ilicitud del objeto o de la causa,
no podrá obtener que se le restituya su prestación, tras la declaración de nulidad del
contrato. Conforme al segundo, “La nulidad absoluta (…) puede alegarse por todo el que
tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”: así las cosas, se castiga la mala fe,
impidiendo que aquél que incurrió en ella, demande la nulidad del contrato.

+ En el cumplimiento del contrato: en primer lugar, el art. 1558, en cuanto si la

incorrección o deslealtad llega a ser constitutiva de dolo, se responde también por los
perjuicios imprevistos. Pero más importante en este punto, es el art. 1546.
Como novedades normativas, susceptibles de derivarse de la buena fe, López Santa
María propone, a vía de ejemplos, los siguientes casos:

1º Desestimar la demanda de resolución de un contrato, fundada en un incumplimiento

parcial de poca monta. Y rechazo de la Exceptio non rite adimpleti contractus (como se
indicó en el estudio de los contratos unilaterales y bilaterales, tal nombre recibe la
excepción de contrato no cumplido opuesta por el demandado, cuando el demandante
dejó de cumplir una parte mínima o insignificante de sus obligaciones. Conforme al
artículo 1460, inciso 1º del Código Civil italiano, esta excepción es contraria a la buena fe,
y por lo tanto debe ser rechazada por el juez. En igual sentido, el artículo 320 del Código
Civil alemán: “El obligado por virtud de un contrato sinalagmático podrá negarse a hacer
la prestación que le incumba hasta que se haga la contraprestación, a no ser que se haya
obligado a hacerla inmediatamente. Si la prestación hubiere de hacerse a varios
derechohabientes podrá rehusarse la parte correspondiente a cada uno hasta que se
realice toda la contraprestación (…) Si la prestación ha sido parcialmente ejecutada por
una de las partes, no podrá rehusarse la contraprestación cuando la negativa sea
contraria a la buena fe, lo cual se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias, y en
particular la insignificancia de la parte restante.”).

2º Desestimar la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la

aplicación de la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad (por ejemplo, respecto del
artista que no se presentó al espectáculo público a que se había comprometido, por
fallecimiento o enfermedad grave de un familiar cercano).

3º Admitir la tesis de Fernando Fueyo, según la cual a los requisitos legales del pago –
ejecución literal e integridad (arts. 1569 y 1591)-, debe añadirse la buena fe del solvens y
del accipiens.

4º Admitir por los tribunales, conforme a las últimas tendencias de la doctrina, la

posibilidad de revisar los contratos en casos de excesiva onerosidad sobreviniente.

A. Gormaz R. 63
+ En las relaciones postcontractuales: durante la fase de liquidación del contrato, la buena
fe objetiva también impone deberes específicos. Así, por ejemplo, terminado el contrato de
arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario debe permitir al antiguo
arrendatario colocar un aviso anunciando el lugar al que se ha trasladado. También en lo
que respecta al deber de secreto o reserva. Aquellas cuestiones que uno de los
contratantes hubiere conocido con motivo o con ocasión del contrato celebrado y
ejecutado, y cuya difusión o conocimiento por terceros pueda dañar a la contraparte,
deben permanecer en el secreto o reserva

La importancia del principio de la buena fe en materia contractual ha llevado a numerosos

códigos ha consagrarlo en forma explícita: así, por ejemplo, establece el artículo 422 del
Código Civil brasileño: “Los contratantes están obligados a guardar, tanto en la conclusión
del contrato, como en su ejecución, los principios de probidad y buena fe.”; el artículo
1362 del Código Civil peruano: “Artículo 1362º.- Buena Fe. Los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de
las partes.”; el artículo 1258 del Código Civil español: “Los contratos se perfeccionan por
el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.”; artículo 1198, inciso 1º, del
Código Civil argentino: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión.”; artículo 1291 del Código Civil uruguayo: “Los
contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes
como a la ley misma. / Todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su
naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley.”

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Interpretar un contrato es determinar el verdadero sentido y alcance de sus

disposiciones.
La interpretación del contrato tiene lugar cuando los términos de que las partes se
han servido son oscuros o ambiguos; cuando a pesar de su claridad, son inconciliables
con la naturaleza del contrato o con la evidente intención de las partes; cuando, en fin, la
comparación de las diversas cláusulas, consideradas en conjunto, hace surgir dudas
acerca de su particular alcance.
Corresponde al juez interpretar el contrato para asignar a la convención los efectos
que las partes han querido atribuirle.
El juez en esta tarea debe contribuir con su lógica, su buen juicio y su experiencia; a la
vez que es una tarea de conciencia y buena fe.
Cuando no estamos ante ninguna de las tres hipótesis mencionadas, lo que debe hacer el
juez no es interpretar, sino sencillamente aplicar el contrato. Así lo ha señalado la Corte
Suprema, según consignaremos más adelante.

Para orientar la labor del juez, el legislador ha formulado las reglas de

interpretación de los contratos en los artículos 1560 a 1566.

En nuestra doctrina, ha surgido una discusión, en cuanto a si las reglas de interpretación

de los contratos contempladas en el Código Civil son imperativas para los jueces –cuando

A. Gormaz R. 64
sea necesario interpretar el contrato-, o por el contrario, meros criterios orientadores de su
labor indagatoria de la voluntad de las partes. A juicio de Alessandri, las reglas de
interpretación no son obligatorias para el juez en el sentido que éste se vea
necesariamente obligado a seguirlas, ni mucho menos aplicarlas en un orden
preestablecido, sino que tienen el carácter de verdaderos consejos dados por el legislador
al juez. A fin de cuentas, concluye que habría sido mejor no consignar estas reglas y dejar
a los jueces con más libertad para estos efectos. Agrega que si el Còdigo Civil Chileno las
consignó, fue por imitación del CC. francés, el que a su vez no hizo sino repetir lo que
decía Pothier al respecto. Meza Barros señala por su parte que el juez debe aplicar en su
tarea interpretativa la lógica, el buen sentido, la experiencia, su conciencia y la buena fe.
López Santa María discrepa de la tesis de Alessandri. Afirma que el legislador no cumple
su misión dando consejos. Las normas sobre interpretación tienen carácter imperativo,
cuya inobservancia por parte del juez puede ser impugnada en casación. La mayoría de
los autores contemporáneos y la jurisprudencia siguen la misma línea.

Carácter de las reglas legales de interpretación.

Los arts. 1560 a 1566 regulan la materia. Corresponde a los jueces del fondo (de primera
y segunda instancia) interpretar los contratos, y escapa al control de la Corte Suprema.
Colin y Capitant, aludiendo a la posibilidad de que se pueda recurrir a la Corte de
Casación cuando el juez ha interpretado mal la voluntad de los contratantes, señalan que
se trata de una cuestión muy delicada, pues equivale a preguntarse si la interpretación de
las cláusulas de un contrato, la investigación de la voluntad de las partes, es una cuestión
de hecho o de derecho. Se sostuvo por algunos, en Francia, al poco tiempo de entrar en
vigencia el Código Napoleón, que es una cuestión de derecho, puesto que la convención
es la ley de las partes, e interpretarla es interpretar la ley. Pero al poco tiempo, la Corte
Suprema, en un fallo de 1808, vino a declarar que la interpretación de las cláusulas de un
contrato es una pura cuestión de hecho. Desde esa época, la jurisprudencia de la Corte
de Casación francesa no ha cambiado, desprendiéndose que los jueces de instancia son
los únicos que tienen la misión de interpretar las cláusulas litigiosas. Y de decir cuál es su
sentido. En efecto, agregan los autores franceses citados, por una parte, para hacer esta
interpretación, hace falta, necesariamente, conocer todos los hechos pertinentes al caso,
investigar, no solamente en los términos mismos del documento, sino en las
circunstancias que le han acompañado cuál ha sido la voluntad de las partes; de tal modo,
la interpretación del documento se relaciona demasiado íntimamente con la apreciación
de los hechos para poder separarse de ellos. Y, por otra parte, la función superior de la
Corte de Casación, que es la de asegurar la unidad de la jurisprudencia, le concede
facultades para interpretar las leyes generales, pero no esta“ley especial” de las dos
partes que procede de una convención y en cuya interpretación no hay evidentemente,
que temer las divergencias de la jurisprudencia. Nuestra Corte Suprema ha seguido un
criterio similar. Al respecto, de un fallo de fecha 5 de enero de 1981, se desprende que
“Las leyes relativas a la interpretación de los contratos son normas dadas a los jueces del
mérito a fin de que escudriñen la verdadera intención de las partes contratantes. La
determinación de esa intención es una cuestión de hecho que generalmente escapa al
control de la Corte Suprema, y si ella se determina o establece sin incurrir en error de
derecho, no cabe el recurso de casación en el fondo.”

Así las cosas, se ha sostenido en Chile, que la Corte Suprema sólo interviene cuando se
infringe una ley vinculada al contrato de que se trate, lo que ocurrirá en los siguientes
casos:
a) Cuando se atribuye a los contratos efectos diversos de los que prevé la ley.

A. Gormaz R. 65
b) Cuando se desnaturaliza el contrato al interpretarlo.9

En este contexto, la jurisprudencia ha dejado en claro que existen dos fases:

a) La interpretación de las cláusulas de un contrato y la determinación de la intención que

movió a las partes a celebrarlo es una cuestión de hecho. Los jueces la deducen del
mérito de la propia convención, de los antecedentes reunidos en el proceso y de la ley.
Por lo tanto, escapa de la censura del tribunal de casación.

b) Sentados los hechos que el juez deduce al efectuar la interpretación de un contrato, el

examen de la naturaleza jurídica de esos hechos y de los efectos que el contrato produce,
son cuestiones de derecho susceptibles de ser revisadas por el tribunal de casación, bajo
cuya crítica cae toda desnaturalización jurídica del contrato.

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Se conciben dos métodos para interpretar los contratos: uno subjetivo y otro
objetivo.
El primero de estos métodos se preocupa de indagar cual es la voluntad real de los
contratantes. Suelen las partes emplear en la manifestación de su voluntad términos
inadecuados; la forma de la declaración traiciona, a menudo, su pensamiento íntimo. Se
tratase de establecer el verdadero pensamiento de los contratantes que debe prevalecer
sobre la voluntad declarada.
Tal es el sistema que adopta nuestro Código, tomando al Código francés.

El segundo sistema adopta un criterio radicalmente diverso. La declaración de

voluntad tiene un valor en sí, independientemente de la intención de sus autores.
Para interpretar el contrato no debe indagarse, por tanto, cual ha sido la intención
de los contratantes sino el alcance que corresponde atribuir a la declaración, según el uso
corriente, las costumbres, las prácticas admitidas en los negocios.
Tal es el sistema del Código alemán.

LA INTENCIÓN DE LOS CONTRATANTES

Consecuente con su sistema, el Código establece, como regla fundamental de

interpretación, que la voluntad real de los contratantes prevalece sobre los términos en
que se ha formulado dicha declaración.
9
Ocurrirá lo anterior, por ejemplo, cuando habiendo celebrado las partes un contrato de compraventa, el juez, al fallar, le
atribuye a tal contrato los efectos de otro contrato: “sentados los hechos que el juez deduce al efectuar la interpretación de
un contrato, el examen de la naturaleza jurídica de esos hechos y de los efectos del contrato que produce, son cuestiones
de derecho susceptibles de ser revisadas por el tribunal de casación, bajo cuya crítica cae toda desnaturalización jurídica
del contrato.” En otra sentencia, de fecha 4 de noviembre de 2009, la Corte Suprema reitera el principio expuesto,
señalando al efecto: “la jurisprudencia de este Tribunal de Casación ha sido uniforme en sostener que la interpretación de
los contratos constituye una actividad que queda dentro de las facultades propias de los magistrados de la instancia y
solamente procede que sea revisada por la Corte Suprema en cuanto con su resultado se desnaturalice el contenido y
alcance de la convención, con lo que se incurriría así en una transgresión tanto a la ley del contrato –cuya regla se contiene
en el artículo 1545 del Código Civil-, como a las disposiciones pertinentes a la interpretación de los mismos –previstas en
los artículos 1560 y siguientes del citado cuerpo legal-. Ello ocurrirá, ciertamente, cuando se alteren las consecuencias de
las cláusulas pactadas respecto de las que no existe controversia en la forma en que se consintieron, desnaturalizándolas y,
en tales circunstancias, se producirá como efecto que ‘el poder soberano o de los jueces del pleito para establecer los
hechos de la causa, no puede extenderse a su apreciación jurídica y a la determinación de la ley que les sea aplicables; y
por consiguiente la ilegal apreciación de las cláusulas del contrato y las erróneas consecuencias que de esta ilegal
apreciación deduzcan los jueces del pleito deben ser sometidas a la censura de la Corte Suprema por medio del recurso de
casación por violación del artículo 1545, o sea por violación de la ley del contrato. (Luis Claro Solar, “Derecho Civil Chileno y
Comparado”, página 474).”
En tales casos, la Corte Suprema puede hacer respetar el principio de que el contrato es ley para las partes.

A. Gormaz R. 66
 El artículo 1560, en efecto, dispone: "Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras".
La disposición, no significa que el intérprete debe desentenderse de los términos
del contrato. Debe admitirse que las palabras por regla general, traducen con fidelidad el
pensamiento. Si los términos son claros, lo será igualmente la intención de las partes.
Sólo está autorizado el intérprete para apartarse del tenor literal del contrato,
cuando contraría la intención de los contratantes "conocida claramente".
Para conocerla intención de los que contratan, el Código ha señalado diversas
normas de interpretación.

ALCANCE DE LOS TÉRMINOS GENERALES DEL CONTRATO

El acuerdo de voluntades no puede referirse sino a la materia que es objeto del

contrato. A esta materia debe restringirse el alcance de las cláusulas contractuales,
aunque estén concebidas en términos amplios o generales.
El artículo 1561 dispone: "Por generales que sean los términos del contrato, sólo
se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado".
De este modo, si las partes transigen un juicio y expresan que finiquitan toda
dificultad entre ellas, actual o futura, la generalidad de los términos de la transacción no
hace que se entiendan transigidas sino las cuestiones planteadas en el juicio.
En el mismo sentido, art. 2462, en la transacción: “Si la transacción recae sobre uno o
más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá
sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos
sobre que se transige.”
Así, por ejemplo, si se celebra una transacción poniendo término a un litigio pendiente o
precaviendo un litigio eventual por concesiones recíprocas, y si “A” se obliga a pagar a “B”
$ 1.000.000.-, expresándose que las partes se declaran libres de todas sus pretensiones
respectivas, los términos generales del contrato no perjudican los derechos de “A” contra
"B" nacidos después de la convención, ni tampoco aquellos que ya existían al momento
de la celebración de la transacción pero de los cuales las partes no tenían conocimiento.
Aplicando el art. 1561, la Corte de Apelaciones de Santiago falló que si se estipula que en
la administración de los bienes del poderdante podrá el Banco mandatario, entre otras
cosas, prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede sólo se refiere al
otorgamiento de fianzas dentro de la administración de los bienes del poderdante. En
consecuencia, sale de los términos del mandato y no obliga al mandante la fianza
otorgada por el Banco para asegurar el pago de letras propias de él mismo.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO EN EL SENTIDO DE QUE SUS CLÁUSULAS

PRODUZCAN EFECTOS

En esta investigación del verdadero pensamiento de las partes, es razonable

suponer que no han querido insertar en el contrato cláusulas inútiles y carentes de
sentido.
Por este motivo, el artículo 1562 dispone: "El sentido en que una cláusula puede
producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno".

Si una cláusula por su ambigüedad o por su oscuridad puede llevar a dos conclusiones
distintas, pero una de estas no tiene significado alguno y solamente alguna de ellas puede
producir algún efecto, deberá preferirse esta última interpretación, porque es lógico
suponer que las partes estipularon esa cláusula para que produjera algún efecto. En otras

A. Gormaz R. 67
palabras, es lógico suponer que las partes no han querido introducir en el contrato
cláusulas inútiles o carentes de sentido.

Así, ha concluido la Corte de Valparaíso que si en un contrato de arrendamiento se

estipula que el arrendatario deberá pagar las contribuciones, debe entenderse que son las
que afectan al dueño o al arrendador del local y no las que de todos modos gravan al
arrendatario. Interpretar en sentido contrario la respectiva cláusula, haría que ésta no
produjera efecto alguno, pues no se concibe que el arrendador quisiera imponer
obligaciones que de ningún modo pueden interesarle.381

En otro fallo, de la Corte de Concepción de junio de 1986, se afirma que no puede

aceptarse que una hipoteca se constituyó para garantizar sólo obligaciones pagaderas en
moneda corriente, si en la cláusula primera, después de la enumeración casuística, se
agrega la frase final en que se alude a cualquiera otra operación u obligación que por
cualquier causa pueda celebrarse con el acreedor (un Banco), lo que hace comprender en
la garantía tanto las obligaciones pagaderas en moneda nacional como extranjera. Y esta
conclusión aparece más evidente si se considera que fue precisamente en fecha coetánea
que se suscribieron pagarés en dólares; no puede pretenderse encontrar sentido a una
cláusula de garantía dirigida a asegurar en forma cabal su cumplimiento para luego
otorgar un crédito en moneda extranjera que no ampararía la constitución de hipoteca.
La Corte Suprema, por su parte, en un fallo de agosto de 1937, aplica el precepto en
relación al uso de la firma social de una sociedad, concluyendo que si una cláusula
contractual establece que uno de los socios tendrá el uso de la razón o firma social, el otro
queda excluido de su uso. No cabe argüir que por el hecho de ser administrador el otro
socio, puede éste usar la firma social a virtud de que la facultad de administrar lleva
consigo la de usar la firma social, pues es evidente que cuando se dice en el contrato que
sólo uno de los socios tendrá ese uso, se excluye al otro. Finalmente, en un fallo de la
Corte de La Serena de febrero de 1992, se puntualiza que la referencia en un título de
dominio a una bahía como límite de la heredad no hace dueño al titular de ésta de la playa
adyacente, puesto que tal referencia debe ser entendida en términos que produzca algún
efecto legal y no contrario a la ley, desde que los terrenos de playa son bienes nacionales
de uso público y su dominio pertenece a la nación toda.

INTERPRETACIÓN CONFORME A LA NATURALEZA DEL CONTRATO

Las cláusulas ambiguas de un contrato deben entenderse del modo que esté más
acorde con su naturaleza.
El artículo 1563 establece: "En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del
contrato".

Las cosas que son de la naturaleza de un contrato se entienden pertenecerle sin

necesidad de estipulación si las partes no han expresado lo contrario, se entiende que
han querido incluir todas aquellas cosas que naturalmente pertenecen al contrato.

Pothier, para expresar la misma idea, señalaba: “Cuando en un contrato los términos son
susceptibles de dos sentidos, debe entendérselos en el sentido más conveniente a la
naturaleza del contrato.”
Así, por ejemplo, si se fija que la renta de arrendamiento de un inmueble urbano será de $
400.000.-, debe concluirse, aunque no se haya dicho, que se trata de una renta mensual y

A. Gormaz R. 68
no anual o por el período que dure el contrato, pues es de la naturaleza de los
arrendamientos de predios urbanos destinados a la habitación, que la renta se pague
mensualmente.

En un fallo de la Corte de Santiago de abril de 1863, se concluía que si se estipulaba que

al final del arrendamiento se abonaría al arrendatario los álamos y demás árboles frutales
que plantara, en estos últimos no se comprendían las plantas de viña. Estas últimas no
caen dentro del término árboles, atendido lo que expresa el Diccionario de la Lengua y la
práctica uniforme de los agricultores, que siempre en sus contratos acostumbran distinguir
entre las plantas de viña y los árboles frutales.
Alessandri y Meza Barros incluyen en esta regla el inciso 2º del art. 1563, referido a las
cláusulas de uso común. López Santa María, en cambio, las concibe como una regla
diferente, que denomina regla de las cláusulas usuales.

El artículo 1563 inciso 2, previene: "Las cláusulas de uso común se presumen

aunque no se expresen".
El objetivo perseguido por la disposición consiste en incorporar en el contrato las
cláusulas usuales, silenciadas en la declaración. En la práctica, sin embargo, se le ha
atribuido un significado muy restringido. En efecto, se lo ha explicado de manera que sólo
queden involucradas en las cláusulas usuales las cosas llamadas “de la naturaleza del
contrato”, o sea, las cláusulas legales que se entienden incorporadas al contrato sin
necesidad de una manifestación expresa de voluntad (en tal sentido, Alessandri y Meza
Barros).
Pero tal aplicación no correspondería al espíritu de la norma, que buscaría la
incorporación al contrato de usos consuetudinarios, independientemente de la ley.
Esta amputación de lo consuetudinario en el terreno interpretativo, se ha fundado en que
en la legislación nacional los usos no juegan un rol sino cuando la ley expresamente
dispone que se les tome en cuenta (art. 2º del CC). Ello permite entender la poca
importancia de los usos en la interpretación de los contratos civiles. López Santa María
lamenta esta interpretación tan restrictiva, ya que impide la vivificación del Derecho
mediante la consideración de aquello que es generalmente admitido en una comunidad
determinada y que teniendo significación jurídica, pudo omitirse por la ley. Agrega este
autor que “la idea de aplicar los usos del pueblo en el silencio del contrato aún no se abre
camino en Chile, ya que los espíritus, con demasiada frecuencia, siguen creyendo que no
hay Derecho más allá de la ley.”

INTERPRETACIÓN ARMÓNICA DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO

El contrato constituye un todo indivisible. Sus cláusulas se encadenan unas a otras

y es irracional considerarlas aisladamente.
El artículo 1564 inciso 1, establece: "Las cláusulas de un contrato se interpretarán
unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad".

Cualquier intérprete, comienza por observar el conjunto o la totalidad de aquello que debe
interpretar. Normalmente, las cláusulas de un contrato se hallan subordinadas unas a
otras. Así como la ley debe interpretarse de manera que haya entre todas sus
disposiciones la debida correspondencia y armonía, porque la ley forma un todo que
persigue un fin general, de la misma manera los contratos forman un todo único, que
desde la primera hasta la última cláusula tienen un mismo objeto. Por ello, el juez no

A. Gormaz R. 69
puede interpretar aisladamente. Puede ocurrir sin embargo, que las cláusulas que
individualmente consideradas son precisas, se tornen contradictorias en el conjunto del
contrato.

En un fallo de la Corte de Santiago, de noviembre de 1942, se establece que si en una

carta-poder se autoriza al mandatario para cobrar las cantidades adeudadas hasta
obtener el pago, y se agrega que aquél pedirá que los valores se giren a favor de otra
persona, el mandatario no está facultado para percibir. Así se concluye de la relación de
las dos cláusulas.

En otro fallo de la Corte Suprema de junio de 1905, se puntualiza que si en la cláusula de

un contrato se dice que una de las partes dona a la otra una faja de terreno,
comprometiéndose, en cambio, la segunda, en otra cláusula del contrato, a construir una
línea férrea, la transferencia del mencionado terreno no puede estimarse hecha a título de
donación gratuita, sino que debe considerarse como el equivalente de la construcción.

Finalmente, en una sentencia de la misma Corte, de diciembre de 1919, se subraya que

no pueden dividirse el efecto ni la subsistencia de las diversas estipulaciones del
convenio, de tal manera que valgan en una parte y no en otra. Por tanto, así como se han
mantenido los efectos de la hipoteca constituida sobre los bienes del deudor, debe
también subsistir la remisión estipulada de una parte de los créditos y del total de los
intereses en provecho del deudor.

INTERPRETACIÓN DE UN CONTRATO POR OTRO

Las cláusulas de un contrato "podrán interpretarse por las de otro contrato entre
las mismas partes y sobre la misma materia" (artículo 1564 inciso 2).
Puede el juez, por tanto, buscar fuera del contrato mismo que se trata de
interpretar elementos para precisar su alcance. De otros contratos que anteriormente
ligaron a las partes puede fluir con claridad cual ha sido su intención al vincularse por un
nuevo contrato10.

Se puede recurrir a otros contratos celebrados por las mismas partes sobre idéntica
materia. La convención susceptible de ser considerada en la interpretación puede ser
anterior o posterior al contrato objeto del litigio. Especial aplicación tiene esta regla en
aquellos negocios que sólo llegan a realizarse mediante una serie de contratos, todos
ellos referentes a la misma materia. En un fallo de la Corte Suprema de agosto de 1920,
se indica que esta regla es facultativa para el tribunal. Este puede o no aplicarla al
resolver la contienda.390 Este criterio jurisprudencial podría explicarse por la frase
“Podrán también”, empleada en el inciso 2° del artículo 1564, a diferencia de la redacción
imperativa que tienen los restantes preceptos del título XIII del Libro IV.
Por su parte, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de julio de 1931,
se concluye que siendo vago un contrato en que el actual demandado se compromete a
pagar una comisión por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, a un convenio
que sobre la misma materia celebraron las partes con anterioridad y que dejaron
subsistente para ciertos efectos indicados en el contrato posterior.

APLICACIÓN PRÁCTICA DEL CONTRATO

10
Concuerdan estas reglas con las que el Código señala para la interpretación de la ley. El contexto de la ley servirá para
ilustrar sus partes, "de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía"; asimismo, los pasajes
oscuros de la ley "pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto".

A. Gormaz R. 70
 La aplicación práctica que los contratantes han hecho de las estipulaciones del
contrato, antes de que surgieran discrepancias entre ellos, es decisiva para precisar su
genuino sentido y alcance.
El artículo 1564 inciso 3, establece que las cláusulas contractuales podrán también
interpretarse "o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una
de las partes con aprobación de la otra".

Sobre este particular, señala un fallo de la Corte Suprema de agosto de 1919, que la regla
del inciso 3º del art. 1564 es de importancia principalmente en la interpretación de los
contratos que contienen obligaciones de dar o de hacer, ya que nada puede indicar con
más acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecución llevada a cabo por
ellas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer.
Con todo, en un fallo de noviembre de 1932, de la misma Corte, se previene que las otras
reglas de interpretación pueden tener preferencia a la fundada en la aplicación práctica
que las partes dan al contrato, si éste ha sido interpretado conforme a tales reglas
preferentes.
En una sentencia de la Corte Suprema de abril de 1976, se precisa también que la
aplicación práctica del contrato es una norma prevista sólo para la interpretación de una o
más cláusulas de éste, pero no para establecer la eficacia de ellas. Si en virtud de una
cláusula convenida por persona que no tenía facultad para obligar al empleador se ha
pagado, durante cierto tiempo, una bonificación del empleador, no puede invocarse dicha
aplicación práctica para dar eficacia a la cláusula inoponible al empleador.
En un sentido parecido, la Corte de La Serena puntualiza, en una sentencia de
diciembre de 1906, que resulta improcedente la regla en análisis, cuando la aplicación
práctica del contrato lo ha sido por inadvertencia de una de las partes.
A su vez, en una sentencia de agosto de 1919, la Corte Suprema, acogiendo un recurso,
declaró que era contraria a Derecho la sentencia dictada en un juicio sobre interpretación
de un contrato en lo relativo a la constitución de una servidumbre de acueducto en él
convenida, si en la sentencia no se toma en consideración el hecho, establecido en la
causa, referente a la forma en que prácticamente se había solucionado entre los
contratantes los derechos y obligaciones recíprocas en orden al reparto y conducción de
las aguas con que debían regarse los predios de ambos, ya que las partes tienen derecho
para exigir que se tomen en consideración y aprecien todos los medios señalados por la
ley para fallar el litigio, y al juez incumbe el deber de aplicar todas las disposiciones
legales que han de servir para resolver con justicia el desacuerdo de los litigantes
sometidos a su jurisdicción.

Por su parte, un fallo de octubre de 1935, de la Corte Suprema, manifiesta que no

procede acoger la acción de incumplimiento de un contrato de trabajo, si el empleado, sin
protesta alguna, aceptó el desahucio dado por el empleador. Así debe concluirse aunque,
conforme al contrato, el derecho de dar el desahucio antes de cierto plazo fuera dudoso,
pues las cláusulas de un contrato deben interpretarse, entre otros modos, por la aplicación
práctica que haya hecho de ellas una de las partes con aprobación de la otra.

Naturalmente que al aplicar la regla en estudio, debe atenderse a la aplicación de otros

contratos por ambas partes o por una con la aprobación expresa o tácita de la otra. Por
ello, el principio según el cual nadie puede crearse un título para sí mismo, impide que el
intérprete tome en consideración la ejecución unilateral que haya podido recibir el
contrato.

A. Gormaz R. 71
Así, por ejemplo, si se discute si deben o no pagarse intereses y reajuste y durante un
período de tiempo las partes, en otros negocios, los han pagado, debe entenderse en tal
sentido la obligación.

CASOS ESPECIALES PREVISTOS EN EL CONTRATO

Para explicar el alcance de las obligaciones de las partes o para evitar dudas, el
contrato suele prever determinados casos o situaciones.

Por este solo hecho, no se entiende que las partes han querido limitar los efectos
del contrato al caso o casos especialmente previstos. El artículo 1565 dispone: "Cuando
en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por
solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda".

Fija una regla opuesta a la anterior, a primera impresión. Los ejemplos puestos en
un contrato, no implican que se aplique sólo al caso que se coloca como ejemplo; es decir,
no se entiende que las partes han querido limitar los efectos del contrato al caso o casos
especialmente previstos. La oposición entre el art. 1561 y el art. 1565 es puramente
aparente, puesto que son manifestaciones distintas de un mismo principio general, el que
ordena al intérprete considerar todas las circunstancias de la especie.
Así, por ejemplo (siguiendo el ejemplo de Pothier), si en una capitulación matrimonial se
dice que los esposos estarán en comunidad de bienes, en la cual entrará el mobiliario de
las sucesiones que pudieren tocarles, esta cláusula no impide que también ingresen a la
comunidad todas las otras cosas que a ella entran según el derecho común, pues el caso
colocado por las partes sólo fue agregado para evitar dudas sobre el particular.

INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS AMBIGUAS CUANDO SON INAPLICABLES

OTRAS REGLAS INTERPRETATIVAS

Prevé la ley, por último, que resulten inaplicables todas las demás reglas de
interpretación.
Las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de aquel de los contratantes
que las dictó y a quien, en suma, puede imputarse esta ambigüedad.
El artículo 1566 inciso 2 establece que "Las cláusulas ambiguas que hayan sido
extendidas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella,
siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido
darse por ella".
Pero, si la ambigüedad no es imputable a ninguna de las partes, "se interpretarán
las cláusulas ambiguas a favor del deudor" (artículo 1566 inciso1).

Esta norma debe aplicarse en último término, como recurso final para dirimir la contienda
relativa al alcance del contrato.
El inciso 1°, más que descansar en la equidad, puesto que se da el favor al deudor, se
relaciona con el art. 1698, en cuanto incumbe probar las obligaciones a quien las alega.
Conforme al art. 1566, inciso 2º, quien dicta o redacta el contrato, sea deudor o acreedor,
debe responder por la ambigüedad resultante. La jurisprudencia nacional ha aplicado
directamente esta norma, en particular respecto de contratos de adhesión.
Refiriéndose Alessandri al art. 1566, inciso 1º, señala que su fundamento descansa en
que aquél que ha querido obligarse, ha querido obligarse a lo menos. En cuanto al inciso

A. Gormaz R. 72
2º, afirma que busca impedir que la parte que redactó el contrato o la cláusula en
discusión, saque provecho de su negligencia y aun de su malicia. Como anotó Bello al
respecto, “En caso de duda, se tiene menos consideración a aquel de los contratantes
que pudo explicarse con más claridad, y omitió hacerlo”.
Acerca del alcance de la expresión “partes”, una sentencia de la Corte de La Serena, de
agosto de 1903, afirma que las cláusulas dudosas de una escritura de venta redactadas
por el abogado del comprador deben interpretarse en contra de éste.
A su vez, en un fallo de diciembre de 1930 de la Corte de Santiago, se indica que
suponiendo ambiguas o dudosas las cláusulas del seguro relativas a doble indemnización
por muerte por accidente, debe interpretárselas contra el asegurador que redactó el
formulario contenido en la póliza, ya que la ambigüedad provendría de una falta de
explicación que debió dar el asegurador. Por tanto, debe acogerse la demanda en que se
cobra la doble indemnización.
En otra sentencia, de la Corte Suprema, de fecha 15 de septiembre de 1911, se descarta
la ambigüedad de una cláusula que excluía la indemnización en caso de incendio
originado por un terremoto: si bien el seguro se había contratado contra riesgo de
incendio, en el contrato se estipuló que quedaba excluido el daño producido por
terremotos, como también los incendios originados por el sismo.401

Sistematizando la materia relativa a las reglas de interpretación de los contratos, López

Santa María distingue:
a) Reglas relativas a los elementos intrínsecos del contrato: o sea, sirven para interpretar
el contrato por sí mismo, considerando sólo los elementos que se encuentran en la
declaración contractual:
 Artículo 1562: Regla del objetivo práctico o utilidad de las cláusulas;
 Artículo 1563, inciso 1º: Regla del sentido natural; y
 Artículo 1564, inciso 1º: Regla de la armonía de las cláusulas.

b) Reglas relativas a los elementos extrínsecos del contrato: es decir, permiten recurrir a
otros instrumentos o hechos externos al contrato:
 Artículo 1561: Regla de la aplicación restringida del texto contractual;
 Artículo 1564, inciso 2º: Regla de la interpretación de un contrato por otro;
 Artículo 1564, inciso 3º: Regla de la interpretación auténtica o de la aplicación
práctica del contrato; y
 Artículo 1565: Regla de la natural extensión de la declaración.

c) Reglas subsidiarias de interpretación contractual, vale decir, que sólo han de aplicarse
cuando las reglas relativas a los elementos intrínsecos o extrínsecos no permitan dilucidar
la controversia:
 Artículo 1563, inciso 2º: Regla de las cláusulas usuales; y
 Artículo 1566: Regla de la última alternativa.

La interpretación y la calificación del contrato frente al recurso de casación en el

fondo.

El problema se plantea, como es sabido, dado que nuestro Código concibe el

contrato como "ley" para los contratantes.
La calificación de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica,
encuadrándolo en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando
considerado por ella, sea expresión de la libertad contractual de las partes. Pero operando

A. Gormaz R. 73
siempre sobre la base de la esencia misma de los hechos que configuran el acto y nunca
sobre la denominación que las partes haya dado al acto. Nuestra jurisprudencia ha sido
reiterada en sostener que es indiferente la calificación que las partes hayan dado al acto.
En verdad sin embargo, dentro del contexto del voluntarismo jurídico que inspira
las normas de calificación o interpretación contractual en el régimen chileno, la calificación
de las partes no es del todo inútil; puede ser indicativa de la voluntad subjetiva de ellas.
La interpretación y la calificación no siempre van unidas. Puede ocurrir que se
requiera de una pero no de la otra, o de necesiten ambas. En todo caso, cuando se
requieren ambas, la interpretación es siempre previa a la calificación.

Cuando una sentencia califica erróneamente el contrato, está violando; a)el propio
contrato (que para la partes es ley); b)la ley que define el contrato realmente celebrado; c)
la ley que define el contrato que la equivocada calificación supone celebrado. Sin
embargo, nuestra jurisprudencia ha estimado que la calificación de un contrato es una
cuestión de hecho.

En caso de errónea interpretación del contrato, ha habido varias opiniones:

a) El recurso de casación en el fondo es improcedente, pues las reglas de
interpretación no son normas jurídicas que vinculen al juez sino meros consejos.
b) El recurso de casación por errónea interpretación del contrato procede cuando la
interpretación ha significado desnaturalizar el contrato.
c) El recurso de casación por errónea interpretación procede siempre pues la
interpretación supone la aplicación de normas jurídicas.

DISOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

Causas de disolución de los contratos. El artículo 1545 establece que el contrato

legalmente celebrado constituye una ley para los contratantes y no puede ser invalidado
sino por consentimiento mutuo o por causas legales.

De este modo, el contrato puede tener fin por un acuerdo de las voluntades que
concurrieron a generarlo y por diversas causas que señala la ley.

CONSENTIMIENTO MUTUO O RESCILIACIÓN

Por regla general, todo contrato se disuelve por un acuerdo de voluntades de las
partes. Es natural que la misma voluntad que le dio origen pueda ponerle fin.
Esta regla tiene excepciones en un doble sentido:
a) A veces la voluntad de los contratantes no basta para disolver el contrato,
como en el caso del matrimonio.
b) Otras veces, basta para ponerle fin al contrato la declaración unilateral de
voluntad de los contratantes, como ocurre en el mandato o en la sociedad.

EFECTOS DE LA RESCILIACIÓN

Los efectos de la resciliación se extienden únicamente hacia el futuro. Como

consecuencia de que no opera retroactivamente, la resciliación no afecta a terceros. Los
derechos que éstos adquirieron, mientras el contrato se mantuvo vigente, subsisten en su
integridad.

A. Gormaz R. 74
 De este modo, la circunstancia de que se deje sin efecto un contrato de
compraventa, a que siguió la correspondiente tradición, no afectará a los terceros a
quienes el adquirente enajenó la cosa o a los terceros en cuyo favor constituyó una
hipoteca u otro derecho real.
Cuando el acuerdo de voluntades interviene antes que las estipulaciones de las partes se
hayan cumplido, las obligaciones que genera se extinguen. Suprimida la fuente de que
emanan, las obligaciones no pueden subsistir.
Pero si el contrato se ha cumplido, el mutuo discenso no produce el efecto de
extinguir las obligaciones, ya que éstas se habían extinguido mediante el pago. La
ejecución del contrato libera a las partes de sus obligaciones. En tal caso, la abolición del
contrato hace surgir nuevas obligaciones: las que sean necesarias para deshacer lo
hecho.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

La resolución del contrato es el efecto de la condición resolutoria cumplida,

especialmente de la llamada condición resolutoria tácita.
La condición resolutoria opera retroactivamente; suprime los efectos del contrato
para el pasado y para el porvenir.
En los contratos de tracto sucesivo la resolución recibe el nombre especial de
terminación; por la peculiar naturaleza de estos contratos, la terminación produce
únicamente efectos para el futuro.

NULIDAD Y RESCISIÓN

La nulidad o rescisión supone que el contrato adolece de vicios que lo hacen

sucumbir. Suprime los efectos del contrato en el pasado y para el porvenir. Anulado el
contrato, deben volverse las cosas al estado anterior, como si el contrato no se hubiera
celebrado jamás.
Mientras la resolución afecta sólo, por regla general, a los terceros de mala fe, la
nulidad afecta a los terceros sin consideración a esta circunstancia y sus efectos, por lo
mismo, son mucho más radicales.

OTRAS CAUSAS LEGALES

Merecen señalarse también, como causas de disolución de los contratos, la muerte

y el plazo extintivo:
A) La muerte de uno de los contratantes es un modo excepcional de disolución de los
contratos; en principio, quien contrata lo hace para sí y para sus herederos.
La muerte disuelve los contratos intuito personae, como el mandato (artículo 2163 Nº5) y
la sociedad (artículo 2103).
B) También el plazo extintivo es causal de disolución. Así ocurre en la sociedad
(artículo 2098) y en el arrendamiento (artículo 1950 Nº2).

A. Gormaz R. 75
 LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

LA PROMESA

Es lógico comenzar el estudio de los contratos en particular con la promesa de

celebrar un contrato. La promesa de celebrar un contrato es, ella misma, un contrato: el
contrato de promesa.
Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes
celebrar, desde luego, un contrato proyectado, de modo que es necesario postergar su
celebración para un futuro próximo o lejano.
La necesidad de alzar un embargo que impide la enajenación, de proveerse de
fondos necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo de un juicio, de practicar un

A. Gormaz R. 76
minucioso examen preliminar de la cosa, son algunos de los obstáculos que obstan a la
celebración inmediata del contrato.
Si bien el contrato no puede celebrarse aún, interesa a menudo a las partes
quedar desde ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades
presentes.
Tal es el objeto de la promesa y la razón de su considerable importancia.

La promesa es un contrato por el cual las partes se obligan recíprocamente a

celebrar en el futuro un determinado contrato.

LA PROMESA ES UN CONTRATO

La promesa de celebrar un contrato es un contrato que tiene una fisonomía propia.

Difiere la promesa de la simple oferta, policitación o propuesta. Supone un acuerdo
de voluntades aunque sólo una de las partes resulte obligada a celebrar el contrato
prometido.

Supóngase que A promete vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el

precio de $500.000. Es ésta una simple oferta o policitación, que el oferente puede retirar
a voluntad.
Pero imagínese que B manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que
está dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo decide que le resulta
conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades y, por consiguiente, contrato. Pero el
contrato no es compraventa porque A se obligó a vender, pero B no se obligó a comprar.
El contrato en una promesa unilateral de compraventa, figura aceptada por la doctrina
pero rechazada por la jurisprudencia.
Supóngase, por último, que B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo
que se señaló. Esta vez ambas partes se han obligado recíprocamente, A a vender y B a
comprar. Pese a que las partes están acordes en la cosa y en el precio, no hay
compraventa, porque el contrato versa sobre bienes raíces y requiere, por lo tanto, el
otorgamiento de escritura pública. El contrato es una promesa bilateral de compraventa.

PROMESA Y CONTRATO PROMETIDO

La promesa y el contrato prometido son dos actos jurídicos diferentes, aunque

medie entre ambos una íntima conexión.

La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a
una de las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los más
variados objetos y producir los más diversos efectos, según sea su naturaleza.

Ambos contratos se suceden; la celebración del contrato prometido importa el

cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.

A. Gormaz R. 77
 Sin embargo, ambos contratos suelen confundirse. Si el contrato prometido es
consensual, como una compraventa de bienes muebles, la promesa puede equivaler al
contrato prometido. Por ejemplo, A promete a B venderle su automóvil en $100.000 y B
promete comprarlo en ese precio. Esta promesa es equivalente a una compraventa.

LA PROMESA EN EL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil reglamenta la promesa, en general, sin referirla a un determinado

contrato. En este punto, el Código ha sido original. El Código francés, su habitual modelo,
se ocupa sólo de la promesa de compraventa.
Las reglas son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se prometa
celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.

Con todo, la regla del artículo 1554 no puede referirse sino a la promesa de
celebrar un contrato real o solemne. Así se explica que el Nº4 establezca que debe
especificarse cabalmente el contrato prometido, de modo que sólo falte para que sea
perfecto "la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban".
Si el contrato no es real ni solemne, la cabal especificación del contrato prometido,
el completo acuerdo acerca de sus estipulaciones, trae como consecuencia que el
contrato quedará desde ya perfecto o, en otros términos, la promesa se identificará con el
contrato prometido.

REQUISITOS DE LA PROMESA

El artículo 1554 dispone: "La promesa de celebrar un contrato no produce

obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1) Que la promesa conste por escrito; 2) Que el contrato prometido no sea de aquellos
que las leyes declaran ineficaces; 3) Que la promesa contenga un plazo o condición que
fije la época de la celebración del contrato; 4) Que en ella se especifique de tal manera
el contrato prometido, que solo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban".

De la disposición recién transcrita resulta que la promesa requiere los siguientes

requisitos:
a) que conste por escrito;
b) que el contrato prometido sea válido;
c) que se convenga un plazo o condición para fijar la época en que el contrato
prometido debe celebrarse, y
d) que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su
perfeccionamiento falte sólo la tradición de la cosa o las solemnidades
legales.

LA PROMESA DEBE CONSTAR POR ESCRITO

Como la ley exige sólo la constancia escrita, bastará el otorgamiento de una

escritura privada.
Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido requiera para su
perfeccionamiento que se otorgue una escritura pública. La exigencia de una escritura
pública, con el pretexto de que la requiere el contrato prometido, importaría crear una
solemnidad no exigida por ley.

A. Gormaz R. 78
 El Nº4 del artículo 1554 es concluyente y pone de manifiesto que el legislador no
ha intentado someter a las mismas solemnidades la promesa y el contrato que se
promete.
Por otra parte, cuando el legislador ha querido que la promesa conste por escritura
pública, lo ha dicho expresamente. Así, el artículo 1787 dispone que las promesas que se
hacen los esposos, en consideración al matrimonio, "deberán constar por escritura
pública".

EL CONTRATO PROMETIDO DEBE SER VÁLIDO

La promesa requiere que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley

declara ineficaces o, más exactamente, que sea válido, que no adolezca de nulidad.
La ley se refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido por omisión de los
requisitos de fondo. Se comprende que los requisitos de forma deberán observarse
cuando llegue el momento de su celebración.
Por esto, es nula la promesa de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente; la ley prohíbe la celebración de dicho contrato y éste adolece, por lo tanto,
de objeto ilícito.
Pero es válida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, celebrada sin
autorización judicial. La autorización es un requisito de forma de la compraventa y deberá
cumplirse cuando este contrato de celebre.
¿Es válida la promesa de compraventa de bienes embargados?
Sí, la promesa es válida y debe entenderse celebrada bajo la condición de que los
bienes puedan ser enajenados al momento de perfeccionarse el contrato prometido.

ESTIPULACIÓN DE UN PLAZO O CONDICIÓN

La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato

el contrato que proyectan y que postergan su realización para un tiempo futuro. Las
obligaciones del contrato de promesa siempre quedarán diferidas para después de su
celebración.
Es indispensable, por lo mismo, establecer cuando deberán las partes cumplir las
obligaciones que la promesa les impone, en qué momento debe celebrarse el contrato
prometido.

Este tiempo puede señalarse de dos maneras: mediante la fijación de un plazo o

por medio de la estipulación de una condición.
Pero no es preciso que el plazo o condición marque el instante preciso en que el
contrato debe celebrarse; basta que por medio de estas modalidades se señale la
"época" de su celebración.

ESTIPULACIÓN DE UN PLAZO PARA FIJAR LA ÉPOCA DE LA CELEBRACIÓN DEL

CONTRATO PROMETIDO

La fijación de un plazo es la forma más certera para determinar la época de la

celebración del contrato prometido. El plazo es un hecho futuro y cierto y, por lo tanto,
posterga la celebración del contrato para un tiempo que necesariamente ha de llegar.
Se podrá estipular, por ejemplo, que el contrato se celebrará el día tal, al cabo de
tantos meses, etc.

A. Gormaz R. 79
 El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa y es,
por lo tanto, un plazo suspensivo. El contrato prometido deberá verificarse una vez
expirado el plazo.
Vencido el plazo, por consiguiente, los contratantes podrán deducir las acciones
pertinentes para obtener que se celebre el contrato prometido.

La Corte Suprema se ha inclinado a considerar que el plazo es extintivo. Vencido

el plazo, en consecuencia, quedarían extinguidas las obligaciones y derechos derivados
de la promesa y el contrato prometido definitivamente frustrado.
Esta interpretación es inadmisible. Supóngase que se ha estipulado que el contrato
prometido se celebrará en el plazo de tres meses. Dentro del plazo, los contratantes
podrán aducir que disponen aún de un tiempo para cumplir y se verán impedidos para
demandar el cumplimiento; vencido el término, su derecho para reclamar que el contrato
se cumpla se habrá esfumado.
El plazo no es más extintivo que si se conviene que el precio de una compraventa
se pagará dentro de tres meses. Nadie ha pensado, hasta ahora, que transcurrido el plazo
se extingue el derecho del vendedor; al contrario, justamente porque ha vencido el plazo
se hará exigible.

Podrá ciertamente estipularse que el contrato deberá precisamente celebrarse

dentro del plazo y que, expirado éste, quedará sin efecto la promesa. Tal estipulación
importa un pacto comisorio.

ESTIPULACIÓN DE UNA CONDICIÓN PARA FIJAR LA ÉPOCA DE LA CELEBRACIÓN

DEL CONTRATO PROMETIDO

Puede ocurrir que las partes no estén en situación de prever con certeza cuando
se encontrarán en situación de celebrar el contrato que proyectan; en tal caso, pactarán
una condición para fijar la época en que debe celebrarse.

Pero la condición debe ser tal que sirva efectivamente para señalar esa época. La
Corte Suprema ha resuelto, generalmente, que esa condición debe ser determinada, esto
es, que deba realizarse dentro de cierto plazo. Ha negado valor a promesas en que se
estipuló una condición indeterminada.

ESPECIFICACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO

Por último, la promesa requiere que se especifique de tal modo el contrato

prometido que sólo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa y las solemnidades
legales en su caso.
La especificación del contrato significa que éste se individualice de tal modo que
se sepa de qué contrato se trata y se precisen sus características para que no se
confunda con otro.

Si se promete celebrar un contrato de sociedad, deberá individualizarse a las

partes, indicarse el objeto de la sociedad, el capital de la misma y cómo debe ser
aportado, la forma de la administración, etc.

A. Gormaz R. 80
 La especificación del contrato que se promete se justifica sobradamente. La
promesa, de otro modo, sería prácticamente ineficaz; quedaría abierta la puerta para
futuras discusiones acerca del alcance de lo estipulado. La especificación del contrato
garantiza el cumplimiento de la obligación u obligaciones de las partes y hace posible, en
su momento, obtener su ejecución forzada.

PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL

La doctrina ha discutido largamente sobre la validez de las promesas unilaterales

de celebrar un contrato bilateral.

La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas y

parte de la doctrina la acompaña. He aquí, someramente, sus argumentos:

A) La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que sólo falte para
su perfeccionamiento la tradición o las solemnidades legales, y esta especificación
no sería lo cabal que la ley exige si no consta en la promesa el propósito recíproco
de obligarse.
Prometida la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble, la
promesa debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si
así no fuera, faltaría, además de la solemnidad legal, el consentimiento recíproco
de las partes, el mutuo acuerdo sobre la cosa y el precio, esencial en la
compraventa.

B) La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligación y

tiene la prerrogativa de aceptar o no la celebración del contrato prometido, sería
nula conforme al artículo 1478. Su obligación estaría sujeta a una condición
potestativa dependiente de su sola voluntad.

La mayor parte de la doctrina es adversa a esta tesis.

A) La especificación del contrato prometido tiende a individualizarlo y hacerlo

inconfundible con otro. En una promesa unilateral de compraventa,
individualizadas las partes, señalada la cosa y fijado el precio, el contrato futuro
queda especificado suficientemente y no es posible dudar acerca de la clase de
contrato de que se trata y del alcance de sus estipulaciones.

B) La exigencia de que las partes contraigan en la promesa las obligaciones que son
propias del contrato prometido, importa asumir de antemano las obligaciones de un
contrato aún existente.

C) Si el legislador hubiera entendido que era menester que ambas partes en la

promesa contrajeran obligaciones recíprocas, ciertamente lo habría expresado,
como lo hizo el artículo 98, que define los esponsales como la promesa de
matrimonio "mutuamente aceptada".

D) Es sabido que el Proyecto de 1853 establecía que la promesa y el contrato

prometido consensual se identifican. Así ocurre, en efecto, pero a condición de que
la promesa sea bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes muebles
no puede identificarse con el contrato prometido porque falta el acuerdo sobre la
cosa y el precio.

A. Gormaz R. 81
 La aseveración del Proyecto contenía, pues una verdad sólo parcial. Su
eliminación del texto definitivo del Código se ha debido probablemente a la
comprobación de este aserto. No se identifican el contrato prometido consensual y
la promesa unilateral de celebrarlo. Pero, ¿para qué preocuparse de la promesa
unilateral si, en concepto del legislador, no fuere válida?

E) En fin, no se perciben razones morales o jurídicas para prohibir las promesas

unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios.

Finalmente, cabe mencionar que, para sortear estas discusiones, movido por una
imperativa necesidad práctica, el Código de Minería ha establecido en su artículo 76:
"Será válido el contrato de promesa de venta de una pertenencia o parte alícuota de ella,
de acciones en una sociedad minera y, en general, de cualquier otro derecho regido
especialmente por el presente Código, aunque se estipule que es facultativo para el
promitente comprador realizar o no la compraventa".

EFECTOS DE LA PROMESA

El artículo 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, "habrá lugar a lo
prevenido en el artículo precedente".

Esta referencia al artículo 1553 pone de manifiesto que de la promesa nacen

obligaciones de hacer. Por lo tanto, podrá el acreedor instar porque se apremie al deudor
para la ejecución del hecho convenido o para que se le indemnicen los perjuicios
derivados de la infracción del contrato.

El artículo 531 del Código de Procedimiento Civil establece que si el hecho debido
consiste en la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación, podrá
el juez proceder a nombre del deudor, cuando éste es requerido y "no lo hace dentro del
plazo que le señale el tribunal".

LA COMPRAVENTA

La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio directo de

una cosa por otra que, mientras no se conoció la moneda, fue el único medio de que los
hombres se sirvieron para suplir sus necesidades.
Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es
reemplazado por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha
permitido que el intercambio adquiera las vastísimas proyecciones que exige el
desenvolvimiento de la vida contemporánea. La compraventa es, en la actualidad, el
principal motor del mundo económico.

El artículo 1793 define el contrato de compraventa: "La compraventa es un

contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero".
El contrato de compraventa es, en suma, el cambio de una cosa por dinero.

CARACTERES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

El contrato de compraventa es un contrato bilateral, oneroso, regularmente

conmutativo, principal y normalmente consensual.

A. Gormaz R. 82
a) Puesto que las partes se obligan recíprocamente, el contrato de compraventa es
bilateral.
La definición legal nos señala las principales obligaciones que contraen las partes:
dar el vendedor la cosa vendida y pagar el comprador el precio.
Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las partes;
son de su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en
otro contrato diferente.
Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la obligación
recíproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el comprador pagar un
precio sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay compraventa. El contrato
podría importar una donación de la cosa o del precio.

b) Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de

compraventa es un contrato oneroso.
Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligación que para con ella se
contrae y se grava con la que toma a su cargo.

c) La compraventa reviste, por lo general, el carácter de un contrato conmutativo.

Las prestaciones a que recíprocamente se obligan comprador y vendedor se miran
como equivalentes. No obsta para que el contrato tenga este carácter la
circunstancia de que las prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importa
solamente que las partes miren o consideren sus mutuas prestaciones como
equivalentes.
Por excepción, el contrato de compraventa puede ser aleatorio; la conmutatividad,
por tanto, no es de la esencia del contrato. Es aleatoria la compraventa de cosas
que no existen, pero se espera que existan, a que se refiere el artículo 1813.

d) La compraventa es un contrato principal porque subsiste por sí mismo, sin

necesidad de otra convención.

e) Finalmente, salvas las excepciones legales, el contrato de compraventa es

consensual y se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
El artículo 1801 inciso 1 expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio.
Por excepción la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo general,
en el otorgamiento de escritura pública, como ocurre en los casos que prevé el
inciso 2 del artículo 1801. El solo consentimiento de las partes no es suficiente, en
tales casos, para perfeccionar el contrato.

LA COMPRAVENTA ES UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO

De acuerdo con lo prevenido en los artículos 675 y 703, la compraventa es un

título traslaticio de dominio, es decir, que por su naturaleza sirve para transferirlo.

A. Gormaz R. 83
 La compraventa, pues, no transfiere el dominio 11; el comprador no se hace dueño
de la cosa vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato, sino de la tradición
subsiguiente. Mientras la tradición no se efectúe, comprador y vendedor son solamente
acreedores de la cosa y el precio.

La adquisición del dominio, por tanto, se verifica por medio de dos actos diferentes:
el contrato de compraventa que constituye el título de la adquisición y la tradición que es
el modo de adquirir.

Tal es el sistema adoptado por nuestro Código Civil, que el Mensaje sintetiza de la
siguiente manera: "un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho
real".
El contrato sólo genera obligaciones.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la

cosa y el precio.
Hay en el contrato de compraventa, pues, tres elementos esenciales: el
consentimiento de las partes, la cosa y el precio.
Las normas de carácter general que reglan la formación del consentimiento, los
vicios de que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de
compraventa.
Sin embargo, será menester examinar sobre qué debe recaer el consentimiento de
las partes y las formas que a veces puede revestir.

La cosa y el precio constituyen el objeto, respectivamente, de las obligaciones de

vendedor y comprador y les son aplicables, en general, las normas de los artículos 1460
y siguientes. Pero será necesario estudiar las reglas particulares que el legislador ha dado
para el contrato de compraventa.

Las personas que celebren el contrato de compraventa deben ser legalmente

capaces; son incapaces para celebrarlo, por de pronto, los que carecen de capacidad
para celebrar cualquier contrato.
Pero el legislador ha establecido, además, normas peculiares que regulan la
capacidad para comprar y vender, es indispensable detenerse, también, a considerar la
capacidad en relación con el contrato de compraventa.

FORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

El contrato de compraventa es un contrato consensual, salvas las excepciones

legales, y se perfecciona, por tanto, por el solo consentimiento de las partes.

El artículo 1801 inciso 1, dispone: "La venta se reputa perfecta desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes".
11
Por el contrario, en el sistema adoptado por Código francés el contrato de compraventa es traslaticio de
dominio. El artículo 1583 previene que la venta "es perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida de
derechos por el comprador respecto del vendedor, desde que se ha convenido en la cosa y en el precio,
aunque la cosa no haya sido aún entregada ni el precio pagado".
El contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el dominio; es, al mismo tiempo, título y modo de
adquirir.

A. Gormaz R. 84
 El acuerdo de las voluntades debe existir, pues, relativamente a la cosa y al precio;
debe existir, además, como señalaba Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes
han de estar acordes en que el contrato que celebran es de compraventa.

a) El consentimiento debe recaer, en primer término, sobre la cosa que es objeto del
contrato. No existirá acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes
padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa específica de que se trata
(artículo 1453), o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma (artículo 1454).

b) El acuerdo de voluntades debe versar acerca del precio y esto ocurrirá cuando el
precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entiende
vender.

c) Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, será
preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar.
Faltará el consentimiento de las partes víctimas de un error sobre la especie de
acto o contrato que se celebra, como si una de las partes entiende vender y la otra
que se le hace una donación (artículo 1453).

CONSENTIMIENTO EN LAS VENTAS FORZADAS

El consentimiento de las partes debe ser libre y espontáneamente; si es el

resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.

Sin embargo, puede ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa

no se manifieste espontánea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas, como
cuando, a instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el
producto.
Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a
petición del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de
antemano en las consecuencias de la obligación, que otorga al acreedor un derecho de
prenda general sobre sus bienes e, implícitamente, ha autorizado al acreedor para
hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
El ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que se realiza; ha consentido
antes, al tiempo de constituirse en deudor.
La venta forzada es, pues, una verdadera compraventa12.

POR EXCEPCIÓN LA COMPRAVENTA ES SOLEMNE

El contrato de compraventa, de ordinario consensual, puede, también, ser

solemne. El carácter excepcional de las solemnidades aparece claramente de manifiesto
en el artículo 1801.
No será suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio
para que el contrato se repute perfecto. Será necesario, además, que se cumplan las
solemnidades o requisitos de forma que la ley prescribe.

DIVERSAS CLASES DE SOLEMNIDADES

12
El artículo 671 dispone que, "en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor, en pública subasta", el juez inviste la representación legal del deudor.

A. Gormaz R. 85
 Las solemnidades de que está revestida la compraventa pueden ser establecidas
por la ley o por las partes contratantes. En otros términos, pueden ser legales o
voluntarias.

Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley está revestida
la compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes raíces.

Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la
compraventa en atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a las
personas que intervienen. Tales son las solemnidades que acompañan la venta de bienes
pertenecientes a incapaces.

Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea añadiéndolas
a las que establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente
consensual.

SOLEMNIDADES LEGALES

1. SOLEMNIDADES LEGALES ORDINARIAS

Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de escritura

pública.

La escritura pública es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y

el único medio de probar su existencia. El artículo 1701 previene que la falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba "en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad" y su omisión hará que los actos se miren "como no
ejecutados o celebrados".

CASOS EN QUE LA LEY EXIGE ESCRITURA PÚBLICA PARA LA VALIDEZ DE LA

VENTA

El artículo 1801 inciso 2, previene: "La venta de los bienes raíces, servidumbres y
censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no
se ha otorgado escritura pública".

a) Es solemne, pues, la compraventa de bienes raíces.

La importancia de esta clase de bienes justifica la exigencia de que la compraventa
debe revestirse de formas que la constaten fehacientemente. Por otra parte, la
tradición de los inmuebles vendidos debe verificarse por la inscripción en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces; tal inscripción ha de hacerse
mediante la exhibición de un título auténtico13.

b) Es también solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo. En

realidad, estos derechos recaen siempre sobre bienes raíces y son, por lo tanto,
inmuebles.

13
El artículo 57 del Reglamento del Conservador previene que, para llevar a cabo la inscripción, "se exhibirá al
Conservador copia auténtica del título respectivo".

A. Gormaz R. 86
c) Por último, es solemne la venta de una sucesión hereditaria, esto es, del derecho
para que una persona reciba en una sucesión todos o una cuota de los bienes que
la forman.

COMPRAVENTA POR INTERMEDIO DE MANDATARIOS

¿Deberá constar por escritura pública el mandato para celebrar el contrato de

compraventa de los bienes a que se refiere el artículo 1801 inciso 2?

Del examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusión de que no es

necesario que el mandatario revista las mismas formas que el contrato encomendado al
mandatario.
El artículo 2123, destaca el carácter generalmente consensual del mandato, y
añade que no se admitirá para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes requieran
un instrumento auténtico. El mandato debe constar por escritura pública cuando la ley
exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o para
comparecer en juicio.
De este modo, la pretensión de que conste por escritura pública el mandato para
comprar o vender los bienes que señala el artículo 1801 inciso 2, importa la exigencia de
una solemnidad no prescrita por la ley.

Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la escritura pública

y la jurisprudencia se ha pronunciado sistemáticamente en el mismo sentido.

LA INSCRIPCIÓN NO ES REQUISITO DE LA COMPRAVENTA DE BIENES RAÍCES

La inscripción del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de

Bienes Raíces correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble no es solemnidad de
la compraventa.
El contrato está perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el
precio, otorgan la correspondiente escritura pública.

La inscripción es la manera de efectuar la tradición de la cosa vendida, si ésta es

un bien inmueble; en otros términos, es la forma cómo el vendedor cumple con la principal
obligación que el contrato le impone.

ES SOLEMNE SÓLO LA VENTA DE INMUEBLES POR NATURALEZA

Únicamente es solemne la compraventa de bienes inmuebles por naturaleza.

a) El artículo 1801 inciso 3, previene: "Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales
que adhieren al suelo, como piedras y sustancias naturales de toda clase, no están
sujetos a esta excepción".
De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por
anticipación, bienes que se reputan tales, aún antes de su separación, para los
efectos de constituir un derecho a favor de otra persona que el dueño (artículo
571).

A. Gormaz R. 87
b) Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por destinación, esto es,
los que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de
un inmueble.
Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al
uso, cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles.
Por este motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos de
labranza de un fundo.

Si bien es cierto, sólo es solemne la venta de inmuebles por naturaleza, hay una
excepción: ésta está constituida por la venta de bienes raíces efectuadas a través del
Serviu. En estos casos, la ley sólo exige el otorgamiento de una escritura privada
autorizada ante Notario.

2. SOLEMNIDADES LEGALES ESPECIALES

La ley reviste de solemnidades especiales la compraventa por las circunstancias

en que se celebra el contrato o la calidad de las personas que lo estipulan.

a) Así, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La

venta se hace previa, previa tasación del inmueble y la publicación de avisos, en
pública subasta, ante el juez (artículos 485 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil).
La escritura deberá ser suscrita por el rematante y por el juez, como representante
legal del vendedor. Para los efectos de la inscripción, no admitirá el Conservador
sino la escritura definitiva de compraventa (artículo 497 del C.P.C)
b) En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las solemnidades
que comúnmente acompañan la venta son la autorización judicial y la subasta
pública.
Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, también, a los bienes muebles.

SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS

Las partes pueden someter el contrato de compraventa a las solemnidades que

deseen. Básicamente, la solemnidad consistirá en el otorgamiento de escritura pública o
privada cuando la compraventa es puramente consensual. El artículo 1802 prevé esta
situación: "Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas
en el inciso 2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de
escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida".

Es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato de

compraventa, cuando éste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se
otorga escritura pública o privada.

Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la

facultad de retractarse las partes es una lógica consecuencia de que el contrato no se ha
perfeccionado.

La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos

circunstancias siguientes:

A. Gormaz R. 88
 a) hasta que se otorgue la escritura pública o privada porque, perfecto el
contrato, no es lícito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o
b) hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato,
sin que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tácita
derogación de la estipulación que lo hizo solemne.

LAS ARRAS

Concepto de las arras y sus clases. Consisten las arras en una cantidad de
dinero u otras cosas muebles que se dan en garantía de la celebración del contrato, o
bien en parte del precio o en señal de quedar convenidos.

Las arras, por tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad: a)
sirven como garantía de la celebración o ejecución del contrato, y b) se dan como parte
del precio o en señal de quedar las partes convenidas.

LAS ARRAS COMO GARANTÍA

Las arras, dadas en garantía de la celebración o ejecución del contrato, significan

que las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan
la facultad de desdecirse perdiendo su valor.
En efecto, el artículo 1803 dispone: "Si se vende con arras, esto es, dando una
cosa en prenda de la celebración del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las haya
recibido, restituyéndolas dobladas".
Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que
no son sino un medio de poner a las partes en situación de desistir de él. El contrato se
celebra bajo una condición negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no
hagan uso de la facultad de retractación.

TIEMPO EN QUE LAS PARTES PUEDEN RETRACTARSE

La facultad de retractarse no dura indefinidamente. El artículo 1804 señala el plazo

y demás condiciones que limitan esta facultad: "Si los contratantes no hubieren fijado
plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la
retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de
otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega".

a) La facultad de retractarse, por lo tanto, tiene un límite en el tiempo. Sólo puede

ejercitarse en el plazo fijado por las partes y, a falta de estipulación, en el plazo de
dos meses contados desde la convención.
b) Pero la facultad de retractarse puede extinguirse antes de los plazos indicados,
cuando el contrato se reduce a escritura pública o ha comenzado a efectuarse la
entrega.

LAS ARRAS EN SEÑAL DE QUEDAR CONVENIDOS O COMO PARTE DEL PRECIO

Esta clase de arras constituyen un testimonio de la celebración definitiva del

contrato; en otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración.
Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa
ha quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pública.

A. Gormaz R. 89
 El artículo 1805 inciso 1, previene: "Si expresamente se dieren arras como parte
del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la
venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801 inciso 2".
Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como
parte del precio es necesario la concurrencia copulativa de dos circunstancias: a) que
las partes lo convengan expresamente, y b) que este convenio conste por escrito.
Si así no fuere, se entienden las arras dadas en garantía y facultadas las partes
para retractarse. El artículo 1805 inciso 2, establece que: "No constando alguna de estas
expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la
facultad de retractarse según los dos artículos precedentes".
Las arras en garantía, pues, constituyen la regla general; para que pueda
atribuírseles otro carácter es preciso un pacto expreso y escrito14.

LA COSA VENDIDA

No se concibe contrato de compraventa sin que haya una cosa que se venda. La
compraventa consiste esencialmente en el cambio de una cosa por dinero.
Si falta la cosa vendida, la obligación del vendedor carecería de objeto; tal
obligación no podría existir y, por lo mismo, carecería de causa la obligación del
comprador.

REQUISITOS DE LA COSA VENDIDA

La cosa vendida debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaración
de voluntad: ser lícito, determinado y existir o esperarse que exista.
La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, además, los que son peculiares
para el contrato de compraventa. Tales requisitos son cuatro:
a) debe ser comerciable;
b) debe ser singular y determinada;
c) debe existir o esperarse que exista, y
d) no debe pertenecer al comprador.

A) LA COSA VENDIDA DEBE SER COMERCIABLE

COSAS QUE NO PUEDEN VENDERSE

Pueden ser objeto del contrato de compraventa, en general, todas las cosas, tanto
corporales como incorporales, con tal que la ley no prohíba su enajenación. El artículo
1810 dispone, en efecto: "Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenación no esté prohibida por la ley".

La compraventa no es propiamente un acto de enajenación puesto que no

transfiere el dominio; la cosa se hace ajena por la tradición subsiguiente.

14
Las arras en el Código de Comercio. El Código de Comercio establece sobre las arras reglas
diametralmente contrarias. Las arras se presumen dadas en parte de prueba, salvo estipulación en contrario,
y no permiten a las partes retractarse. El artículo 107 del Código de Comercio dispone: "La dación de arras no
importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo
contrario". Y el artículo 108 del mismo Código añade: "La oferta de abandonar las arras o de devolverlas
dobladas no exonera a los contratantes de la obligación de cumplir el contrato perfecto o de pagar daños y
perjuicios".

A. Gormaz R. 90
 Si no mediara el texto legal citado, podría razonablemente entenderse que la venta
de bienes cuya enajenación la ley prohíbe sería válida, y nula solamente la tradición.
La compraventa de cosas cuya enajenación está prohibida es nula, de nulidad
absoluta, porque adolece de ilicitud en el objeto.
De esta manera, no pueden venderse las cosas embargadas, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello; las especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce del litigio, los derechos y privilegios que no pueden
transferirse a otra persona, etc.

B) LA COSA VENDIDA DEBE SER DETERMINADA Y SINGULAR

DETERMINACIÓN DE LA COSA

La cosa vendida, de acuerdo con los principios generales, debe ser determinada;
la determinación puede verificarse específica o genéricamente. El artículo 1461 dispone
que las cosas que son objeto de una declaración de voluntad es menester "que estén
determinadas, a lo menos en cuanto a su género".

LA CANTIDAD DE LA COSA VENDIDA PUEDE SER DETERMINABLE

Cuando la cosa vendida se determina genéricamente, debe igualmente

determinarse la cantidad.
Pero la cantidad puede ser incierta, esto es, no ser determinada sino solamente
determinable. La determinación posterior, sin embargo, no podrá quedar entregada a un
nuevo acuerdo de las partes, sino que deberá verificarse de acuerdo con las normas
señaladas en el contrato mismo.
El artículo 1461 inciso 2, dispone que "la cantidad puede ser incierta con tal que el
acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla".
De esta manera, es viable la venta de la cantidad de carbón o petróleo que
requiera una industria que pueda determinarse por la naturaleza o capacidad de sus
máquinas.

LA COSA VENDIDA DEBE SER SINGULAR

No es válida la venta de una universalidad jurídica. No es posible que una persona

venda su patrimonio, que es un atributo inherente de la personalidad.
El artículo 1811 dispone sobre el particular: "Es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota"15.

ES VÁLIDA LA VENTA DE TODOS LOS BIENES DE UNA PERSONA,

ESPECIFICÁNDOLOS

Pero los bienes todos de una persona pueden venderse, con tal que se
individualicen o inventaríen en escritura pública.
El artículo 1811 añade: "pero será válida la venta de todas las especies, géneros y
cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el
vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos".

15
Una regla análoga consagra el Código para el contrato de sociedad; según el artículo 2056, "se prohíbe
toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros". Para las donaciones
entre vivos rige la norma del artículo 1409: "Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes
futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario".

A. Gormaz R. 91
 Por tanto, la eficacia de la venta está condicionada a los siguientes requisitos: a)
que se especifiquen los bienes vendidos; b) que esta especificación se haga por
escritura pública, y c) que no se comprendan objetos ilícitos.

Se entienden únicamente vendidos, no obstante cualquier estipulación en

contrario, los bienes inventariados. El artículo 1811 inciso 2, concluye: "Las cosas no
comprendidas en esta designación se entenderá que no lo son en la venta: toda
estipulación en contrario es nula".

C) LA COSA VENDIDA HA DE EXISTIR O ESPERARSE QUE EXISTA

NECESIDAD DE LA EXISTENCIA ACTUAL O FUTURA DE LA COSA VENDIDA

Conforme al precepto general del artículo 1461, "no sólo las cosas que existen
pueden ser objeto de un acto o declaración de voluntad, sino las que se espera que
existan".
Pueden venderse, pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al
tiempo de celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.

VENTA DE LA COSA QUE DEJÓ DE EXISTIR AL TIEMPO DEL CONTRATO

La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a
existir produce consecuencias diversas, según si falta total o parcialmente.

a) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa.

El artículo 1814 previene: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse
el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno".
Es indiferente que el comprador y vendedor supieran o ignoraran que la cosa no
existe; la falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.
b) Si la cosa sólo existe parcialmente, el contrato es viable. Pero como no existe
íntegramente la cosa vendida y el comprador no podrá obtener probablemente una
satisfacción total, el inciso 2 del artículo 1814 le otorga un derecho opcional: "Si
faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato,
podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente,
abonando el precio a justa tasación".
El contrato existe jurídicamente; pero toca al comprador decidir si desiste o
persevera en él, y en este último caso, le asiste el derecho de que se le reajuste
debidamente el precio.
Estos derechos competen sólo al comprador si la cosa faltaba "en una parte
considerable", o sea, en parte importante o digna de consideración.

CONSECUENCIAS DE LA MALA FE DEL VENDEDOR

La buena o mala fe del comprador y vendedor, entendiendo por tal su

conocimiento o ignorancia de la inexistencia de la cosa, no influye en la validez del
contrato.

A. Gormaz R. 92
 Pero tiene considerable importancia para otros efectos. Si el vendedor supo que la
cosa no existía en todo o parte debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba.
El artículo 1814 inciso 3, prescribe: "El que vendió a sabiendas lo que en el todo o
en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe".

VENTA DE COSA FUTURA O QUE SE ESPERA QUE EXISTA

Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que
existirá en el futuro.
La compraventa, en tal caso, se entiende verificada bajo la condición suspensiva
de que la cosa llegue a existir; fallida la condición, o sea, si la cosa no llega a existir, la
compraventa no se habrá perfeccionado.
El artículo 1813 se refiere a la compraventa de cosa futura y dispone que "la venta
de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir".
Esta especie de compraventa es muy común en la vida de los negocios. A compra
a B mil quintales de trigo de la próxima cosecha de su fundo; la compraventa existirá a
condición de que se coseche trigo y no habrá venta si el fundo nada produce.

VENTA DE LA SUERTE

La compraventa de cosa futura es, como se ha dicho, condicional. Suele, sin

embargo, adoptar un carácter diverso.
El artículo 1813 dispone que no se reputará condicional el contrato, subordinado a
la condición de que la cosa llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o "por la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte".
Lo vendido, en tal caso, n es la cosa que se espera que exista, sino la suerte o
esperanza.
No obsta para que la venta sea perfecta, por lo tanto, que la cosa no llegue a
existir y que se frustren las pretensiones de una de las partes.
La no existencia de la cosa no influye en la validez del contrato, sino en el
provecho que las partes reportarán de él, de modo que si no llega a existir el comprador
experimentará sencillamente una pérdida.

Es clásico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa: Si un pescador

vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe pagar el
precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no son los peces mismos, sino el
azar de la pesca.
La venta de la suerte, pues, no es condicional, sino pura y simple. El contrato en
esta hipótesis, es eminentemente aleatorio.

D) LA COSA NO PUEDE PERTENECER AL COMPRADOR

LA COMPRA DE COSA PROPIA NO EXISTE

A. Gormaz R. 93
 La cosa propia puede pertenecer al vendedor o a un tercero, pero nunca al
comprador.
El artículo 1816 dispone: "La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá
derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella".
Para el comprador carece interés intentar la adquisición de una cosa que le
pertenece.
Pero será necesario que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad plena o
absoluta. Por esto el propietario fiduciario podrá comprar al fideicomisario y la
compraventa, válida en tal caso, persigue una finalidad útil evidente: evitarse el fiduciario
tener que restituir la cosa al tiempo de cumplirse la condición.

VENTA DE COSA AJENA

Mientras la venta de cosa propia adolece de nulidad, es válida la compraventa de

cosa ajena.
El artículo 1815 establece en forma perentoria: "La venta de cosa ajena vale, sin
perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
lapso de tiempo".
La disposición es la obligada consecuencia de ser la compraventa, en nuestro
derecho, como lo era en el derecho romano, simplemente productiva de obligaciones.
Sí, en virtud del contrato de compraventa, mediante cierto precio, el vendedor se
obliga a entregar la cosa, a procurar al comprador la posesión tranquila o, aún, ha hacerle
propietario de la cosa, nada obsta para que la convención sea válida.
Puede el vendedor contraer la obligación de hacer al comprador propietario de una
cosa que no le pertenece; la ejecución de la obligación será posible en virtud de un
arreglo entre el vendedor y el dueño de la cosa.

EFECTOS DE LA VENTA DE COSA AJENA

Los efectos de la compraventa de cosa ajena deben considerarse desde el punto

de vista del verdadero propietario y desde el punto de vista de las relaciones entre
vendedor y comprador.

EFECTOS CON RELACIÓN AL DUEÑO DE LA COSA

El dueño de la cosa es totalmente extraño al contrato y a su respecto no produce

efecto alguno.
No contrae el dueño ninguna obligación y conserva incólume su derecho de
propiedad, mientras el comprador no ha llegado a adquirirlo por prescripción. El artículo
1815 se cuida de advertir que la validez de la venta de cosa ajena se entiende "sin
perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
lapso de tiempo".
El derecho del dueño consistirá en reivindicar la cosa contra el comprador, que
será quien regularmente la posea.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES

Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los contratantes se resumen

como sigue:

A. Gormaz R. 94
a) La compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no dará al comprador el
dominio de que el vendedor carecía. Únicamente le transferirá los derechos
transferibles del vendedor sobre la cosa (artículo 682)
Pero el comprador adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganarla
consecuencialmente por prescripción. Esta prescripción podrá ser ordinaria o
extraordinaria, según si el comprador ha estado de buena o mala fe16.
b) Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la
imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueño.
El comprador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato
o su resolución, con indemnización de perjuicios.
c) Si entregada la cosa al comprador, el dueño de la cosa la reivindica, el vendedor
está obligado a sanear la evicción, esto es, a defenderle en el juicio y a
indemnizarle en caso de producirse una privación total o parcial de la cosa
vendida.
No tiene el comprador este derecho si compró "a sabiendas de ser ajena la cosa"
(artículo 1852 inciso 3).

VENTA DE COSA AJENA RATIFICADA POR EL DUEÑO

El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el dueño de la

cosa vendida ratifica el contrato, adquirirá el comprador el dominio retroactivamente.
El artículo 1818 dispone: "La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño,
confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta".
La disposición es desafortunada en su redacción y, entendida literalmente, absurda
y contraria al sistema del Código.
Nótese que la ratificación no valida el contrato; el comprador adquiere los derechos
de tal desde el momento en que el contrato se celebra, puesto que la venta de cosa ajena
es válida, con prescindencia de la ratificación.
Solamente la ratificación hace posible que se transfiera el dominio y, obviamente,
éste se entiende transferido desde el momento de la tradición y no de la venta.

ADQUISICIÓN POSTERIOR EL DOMINIO POR EL VENDEDOR

Iguales efectos produce la adquisición por el vendedor del dominio de la cosa

vendida, después de celebrado el contrato.
El artículo 1819 expresa: "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el
vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero
dueño desde la fecha de la tradición".
La disposición concuerda con el artículo 682; si el tradente adquiere después el
dominio se entenderá éste transferido desde el momento de la tradición.
El inciso 2 del artículo 1819 señala una consecuencia lógica: "Por consiguiente, si
el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el
dominio de ella en el primer comprador".
La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le
pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada17.

16
Si el comprador está de buena fe adquirirá por prescripción ordinaria puesto que habrá tradición y la
compraventa de cosa ajena es un justo título.
17
Se observa que el artículo 1818 reputa al comprador dueño "desde la fecha de la venta", mientras el
artículo 1819 le considera propietario "desde la fecha de la tradición". La venta de cosa ajena, aunque el
dueño la ratifique, no puede hacer al comprador propietario sino desde que interviene el modo de adquirir.

A. Gormaz R. 95
 EL PRECIO

EL PRECIO ES ESENCIAL EN LA COMPRAVENTA

Tampoco se concibe el contrato de compraventa sin un precio que, según previene

el artículo 1793, "es el dinero que el comprador da por la cosa vendida".

Si falta el precio, carece de objeto la obligación del comprador; no puede existir su

obligación y, como consecuencia, carecería de causa la obligación del vendedor.

REQUISITOS DEL PRECIO

El precio debe reunir los requisitos que siguen: a) debe consistir en dinero; b)
debe ser real y serio, y c) debe ser determinado.
El Código señala el primero y el último de los requisitos enunciados; el segundo
resulta de la naturaleza misma del precio y de la aplicación de los principios generales.

A) EL PRECIO DEBE CONSISTIR EN DINERO

El artículo 1793 establece reiteradamente que el precio debe consistir en dinero. Si

el precio no se estipula en dinero no hay compraventa sino otro contrato diverso; el precio
en dinero, pues, es de la esencia del contrato.

No obsta para que exista compraventa la circunstancia de que el precio se pacte

en dinero, pero se pague con otra cosa.

CUANDO HAY COMPRAVENTA Y CUANDO PERMUTA

Si el precio no consiste en dinero, el contrato será de permuta. Pero para que haya
compraventa no es menester que el precio consista íntegramente en dinero.
Cuando el precio se estipula parte en dinero y parte en otras cosas, el contrato
será de compraventa o permuta, según la relación que exista entre sus respectivos
valores.
El artículo 1794 previene: "Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en
otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso
contrario".

B) EL PRECIO DEBE SER REAL

Que el precio sea real o serio significa que exista efectivamente una suma de
dinero que se pague a cambio de la cosa. No es real el precio simulado o fingido; no es
serio el precio cuando es irrisorio.
La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relación a la voluntad de las
partes, como en relación con la cosa que se reputa equivalente.
En relación con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa que se
tenga efectivamente la intención de pagarse por el comprador y de exigirse por el
vendedor.
Con relación a la cosa vendida el precio no será real o serio cuando exista entre
ambos tal desproporción que resulte puramente ilusorio.

A. Gormaz R. 96
 PRECIO JUSTO Y PRECIO VIL

Si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo.
Precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposición al precio vil que no
refleja tal equivalencia.
El precio vil o insuficiente no implica que la compraventa carezca de precio; la
vileza del precio no excluye la existencia del contrato.
El precio vil es un precio serio. El vendedor ha contratado para recibir
efectivamente ese precio. Por excepción, la desproporción de valores entre la cosa y el
precio, que ocasiona una lesión patrimonial al vendedor, cuando es enorme, influye en la
suerte del contrato.

C) EL PRECIO DEBE SER DETERMINADO

La determinación del precio es el señalamiento de la cantidad precisa que el

comprador debe pagar por la cosa comprada.
Esta exigencia es el resultado de la aplicación de las reglas generales que
requieren la determinación del objeto de todo acto o declaración de voluntad (artículo
1461).

Tres reglas fundamentales rigen esta materia:

a) la determinación del precio puede hacerse por acuerdo de las partes;
b) el precio también puede ser determinado por un tercero, y
c) la determinación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.

DETERMINACIÓN DE PRECIO POR LAS PARTES

La forma normal de determinar el precio es el acuerdo de las partes. El artículo

1808 inciso 1, establece: "El precio de la venta debe ser determinado por los
contratantes".
Esta determinación se hará regularmente en el contrato; pero no hay inconveniente
para hacer la determinación a posteriori, sobre las bases señaladas en el contrato. Gozan
las partes de amplia libertad para determinar la manera como ha de fijarse el precio. El
artículo citado en su inciso 2 añade que "podrá hacerse esta determinación por
cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen".
Como una aplicación de esta regla, el inciso 3 del artículo 1808 agrega: "Si se trata
de cosas fungibles y se venden al corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa".

En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado una

base para su determinación. Para que se aplique la disposición, es menester que: a)
Que se trate de cosas fungibles, y b) que expresamente se vendan al precio de plaza18.

DETERMINACIÓN DEL PRECIO POR UN TERCERO

18
El artículo 139 del Código de Comercio establece una importante excepción. Si bien, en principio, no hay
compraventa cuando las partes no están acordes en la cosa y en el precio, verificada la entrega "se presumirá
que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el
contrato" y si hubiere diversidad de precios en el mismo día y lugar, "el comprador deberá pagar el precio
medio". De esta manera, hay compraventa, a pesar de no haber convenido en el precio, siempre que se
entregue la cosa vendida.

A. Gormaz R. 97
 La fijación del precio puede hacerla un tercero; puesto que su mandato arranca de
la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran hecho la
determinación.
El artículo 1809 dispone: "Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un
tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en
que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta".
El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condición de que el tercero
efectúe la determinación del precio.

CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Reglas Generales. El artículo 1445 establece que para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es menester "que sea legalmente
capaz" y el artículo 1446 añade que "toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas
que la ley declara incapaces".
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y
la incapacidad constituye la excepción. El artículo 1795 dispone que: "Son hábiles para el
contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o
para celebrar todo contrato".

a) Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer término, las

personas afectas a una incapacidad general para contratar. Tales son, por ejemplo,
los dementes, los disipadores declarados en interdicción, etc.
b) Son incapaces, además, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades
particulares del contrato de compraventa. El artículo 1447 inciso 4 establece que
existen incapacidades particulares "que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".
Analizaremos a continuación, estas incapacidades particulares.

CLASIFICACIÓN DE LAS INCAPACIDADES

Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o

simples.
A ciertas personas les está vedado en absoluto celebrar el contrato de
compraventa: se les prohíbe comprar y vender. A otras, es está solamente prohibido
comprar o vender.
Las incapacidades, entonces, pueden ser de comprar, de vender y de comprar y
vender.

1. INCAPACIDADES DE COMPRAR Y VENDER

COMPRAVENTA ENTRE CÓNYUGES

El artículo 1976 proclama enfáticamente que "es nulo el contrato de compraventa

celebrado entre cónyuges no separados judicialmente..."
La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebren los cónyuges
casados bajo régimen de sociedad conyugal o bajo el régimen de separación total de
bienes, aunque fuere total.
Solamente es lícito celebrar entre sí el contrato de compraventa entre cónyuges
separados judicialmente.
Los motivos de esta prohibición pueden resumirse de este modo:

A. Gormaz R. 98
a) La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges y por medio de un
contrato de compraventa simulado o hecho a vil precio se burlaría fácilmente la
prohibición.
b) Los cónyuges podrían, mediante una venta simulada, sustraer sus bienes de la
persecución de los acreedores.

COMPRAVENTA ENTRE EL PADRE Y EL HIJO SUJETO A PATRIA POTESTAD

El artículo 1796 declara igualmente nulo el contrato de compraventa celebrado

"entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad".
Esta disposición tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia,
y evitar al padre o madre el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su
propio interés.
a) La prohibición rige para el contrato de compraventa entre el hijo sujeto a patria
potestad y su padre o madre. Con arreglo al artículo 243, "la patria potestades el
conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los
bienes de sus hijos no emancipados". Añade el artículo 244 que "la patria potestad
será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente" si así se conviniere
de manera expresa. A falta de acuerdo, toca al padre el ejercicio de la patria
potestad.
De este modo, se prohíbe el contrato de compraventa entre el hijo y el padre o
madre a cuya patria potestad se encuentre sometido.
b) Sin embargo, es válido el contrato de compraventa entre el hijo sujeto a patria
potestad y el padre o madre, cuando verse sobre bienes que integren el peculio
profesional o industrial del primero.
El artículo 251 previene que "el hijo se mirará como mayor de edad para la
administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 254".
Respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no está sometido a la
patria potestad; pero la venta de estos bienes, cuando son inmuebles, debe ser
autorizada por el juez, con conocimiento de causa".

2. INCAPACIDADES PARA VENDER

PROHIBICIÓN A LOS ADMINISTRADORES DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS

El artículo 1797 dice: "Se prohíbe a los administradores de establecimientos

públicos vender parte alguna de los bienes que administran, Y cuya enajenación no está
comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa
autorización de la autoridad competente".

La disposición, que se relaciona con las atribuciones de los funcionarios públicos,

es impropia del Código Civil. El funcionario debe obrar dentro de la órbita de sus
atribuciones y no puede ejecutar sino los actos para que está expresamente facultado.
El artículo 7 de la Constitución Política previene que ninguna magistratura,
ninguna persona o reunión de personas, ni aún a pretexto de circunstancias
extraordinarias, puede atribuirse otra autoridad o derechos "que los que expresamente se
les hayan conferido por las leyes" y que "todo acto en contravención a este artículo es
nulo".

3. INCAPACIDADES PARA COMPRAR

A. Gormaz R. 99
 PROHIBICIÓN A LOS EMPLEADOS PUBLICOS

Prescribe el artículo 1798 que "al empleado público se prohíbe comprar los bienes
públicos o particulares que se vendan por su ministerio".

Para que obre la prohibición es menester: a) que quien vende sea funcionario
público, y b) que la venta se efectúe por su ministerio, esto es, en el ejercicio de sus
atribuciones.
Rige la prohibición "aunque la venta se haga en pública subasta".

PROHIBICIÓN A LOS JUECES Y FUNCIONARIOS DEL ORDEN JUDICIAL

El artículo 1798 prohíbe comprar "a los jueces, abogados, procuradores o

escribanos los bienes en cuyo litigio hayan intervenido, y que se vendan a consecuencia
del litigio". La prohibición rige aunque la venta se verifique en subasta pública.
La ley exige para que se aplique la prohibición: a) que el comprador sea alguna
de las personas señaladas; b) que las cosas se vendan a consecuencia de un litigio, y
c) que las personas referidas hayan intervenido en el litigio19.

INCAPACIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES

El artículo 1799 dispone: "No es lícito a los tutores y curadores comprar parte
alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la
administración de los tutores y curadores".

Se ocupa de esta materia el artículo 412. Hace la disposición una marcada

diferencia entre bienes muebles e inmuebles del pupilo:
a) El guardador no puede comprar los bienes muebles del pupilo "sino con
autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio".
b) En cambio, la compra de bienes raíces del pupilo está radicalmente vedada a los
guardadores. El artículo 412 inciso 2 dispone que "ni aún de este modo -con
autorización de los guardadores o del juez- podrá el tutor o curador comprar
bienes raíces del pupilo".
La prohibición se hace extensiva al cónyuge del tutor o curador, a sus
ascendientes, descendientes, etc.

INCAPACIDAD DE LOS MANDATARIOS, SÍNDICOS Y ALBACEAS

Finalmente, el artículo 1800 prescribe: "Los mandatarios, los síndicos de los

concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra de las cosas que hayan
de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144".
Sin embargo, conviene examinar separadamente la situación de mandatarios,
síndicos y albaceas:

19
El Código Orgánico de Tribunales ha ampliado considerablemente el campo de la prohibición. Dispone el
artículo 321: "Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su mujer o para sus
hijos, las cosas o derechos que se litiguen en los juicios en los juicios de que él conozca. Se extiende esta
prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco
años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión
por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato". La
disposición se aplica a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y receptores (artículo 481 del C.O.T.)

A. Gormaz R.100
a) El artículo 2144 dispone: "No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de
lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante".
La disposición abarca dos situaciones diversas:
- No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya
venta se le ha encomendado. Por lo tanto, nada obsta para que el
mandatario compre bienes del mandante, diversos de aquellos que se le
confió vender.
- Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha
encargado comprar.
El objeto de la disposición no es otro que precaver los abusos que pudiera cometer
el mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo
expreso.
Las prohibiciones impuestas al mandatario no son, pues, absolutas o
irremediables; le está permitido comprar para sí lo que se le ha ordenado vender o
vender de lo suyo cuando se le ha ordenado comprar, "con la aprobación expresa
del mandante".

b) La disposición es aplicable a los síndicos, en cuanto no pueden comprar para sí

los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para hacer pago a los
acreedores. En otras palabras, el síndico no puede adquirir directamente o por
interpósita persona, ningún bien de la quiebra.

c) En cuanto a los albaceas, si bien el artículo 1800 se remite a las reglas antes
indicadas del mandato, el artículo 1294 establece que "lo dispuesto en los artículos
394 y 412 se extenderá a los albaceas", esto es, hace aplicables las normas de las
guardas.
Frente a esta contradicción, debe prevalecer la regla del artículo 1294 y, en
consecuencia, no podrá el albacea, ni las personas ligadas a él, comprar bienes
muebles de la sucesión sino con anuencia de los otros albaceas no inhabilitados o
del juez en subsidio, y los bienes inmuebles en ningún caso.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Generalidades. El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y

rigen, al respecto, las reglas generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a
plazo, modal, etc.
El artículo 1807 dice: "La venta puede ser pura y simple, o bajo condición
suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige
por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este
título".
Pero existen, además, ciertas modalidades especiales de la compraventa, las que
veremos a continuación.

VENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA

A. Gormaz R.101
 La venta de cosas que se aprecian según su cantidad puede hacerse en bloque o
al peso, cuenta o medida.
La venta es hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para
llegar a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta. La venta será a peso,
cuenta o medida cada vez que sea menester pesar, contar o medir para determinar la
cosa o el precio.
Pero los efectos de la venta son diversos según que la operación de pesar, contar
medir vaya encaminada a determinar el precio total o la cosa que se vende.

A) Supóngase que se venden ciertas cosas determinadas, pero que para establecer
su precio total sea necesario pesarlas, contarlas o medirlas.
A vende a B el trigo que tiene en su bodega, a razón de $50 el quintal.
La venta se encuentra perfecta; las partes han convenido en la cosa y en la
manera de fijar el precio, que consistirá en pesar, contar o medir las cosas
vendidas.
El artículo 1821 inciso 1, dispone: "Si se vende una cosa de las que suelen
venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda
confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en
cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque
dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el
precio".

B) Supóngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso pesar, contar o medir
para determinarla.
A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de
$1.000 la tonelada.
Se conoce el precio que es de $100.000; la operación de pesaje va encaminada a
determinar la cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en
bodega, dicha operación es indispensable para saber qué parte del trigo es la
vendida.
La venta se encuentra igualmente perfecta; pero los riesgos serán de cargo del
comprador desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas.
El artículo 1821 inciso 2, expresa: "Si de las cosas que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de
trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no
pertenecerá al comprador sino después de haberse ajustado el precio y haberse
pesado, contado o medido dicha parte".
C) La operación de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quién
son los riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto.

Esta conclusión es indudable en mérito de lo que dispone el artículo 1822: "Si

avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o
medida, y el uno o el otro no comparecieren en él, será este obligado a resarcir al
otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador
que no faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del contrato".

Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia jurídica.
Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del contrato o su
resolución, con indemnización de perjuicios20.

20
El artículo 1822 dispone que el contratante que acudió a la cita "podrá" desistir del contrato, "si le
conviniere"; si no lo desea o no le conviene, podrá obviamente pedir su cumplimiento.

A. Gormaz R.102
 VENTA A PRUEBA O AL GUSTO

La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes están acordes

en la cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepción.
El artículo 1823 dispone: "Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no
haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y
la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de
estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo".
El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su
personal agrado, con la lógica consecuencia de que, entre tanto, la pérdida, deterioro o
mejora pertenece al vendedor.
La venta es a prueba o al gusto: a) cuando expresamente lo convienen las
partes, y b) cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbre vender de
ese modo, aunque no medie una expresa estipulación.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que
genera para las partes contratantes. Como el contrato es bilateral, ambas partes contraen
obligaciones recíprocas.

La definición del artículo 1793 enuncia cuáles son las obligaciones fundamentales
de las partes: dar el vendedor la cosa y pagar el comprador el precio.
Tales son las obligaciones de la esencia del contrato; sin ellas no hay contrato o
existe uno diverso.

Sin necesidad de una estipulación expresa, las partes contraen otras obligaciones;
por ejemplo, el vendedor está obligado al saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios.
Dichas obligaciones son de la naturaleza del contrato; pueden los contratantes
abolirlas, sin que pierda su peculiar fisonomía, pero para ello será menester una cláusula
especial.

Por medio de un convenio expreso, las partes pueden imponerse toda suerte de
obligaciones accidentales; así, el comprador puede obligarse a levantar en el predio que
compra determinadas construcciones.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

El artículo 1824 previene: "Las obligaciones del vendedor se reducen en general a

dos: la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida".
La obligación de saneamiento comprende dos aspectos: el saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios.
La expresión "en general" indica que tales son las obligaciones que normalmente
contrae el vendedor.

A) OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA

ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DEL VENDEDOR

A. Gormaz R.103
 Importa precisar el alcance de la obligación del vendedor y determinar a que se
obliga concretamente.
¿Se obliga el vendedor a hacer al comprador dueño de la cosa? ¿Se obliga
solamente a procurarle una posesión pacífica y útil?

Se percibe fácilmente cuáles son las consecuencias de criterio que se adopte. Si el

vendedor se obliga a hacer dueño al comprador, violará su obligación cada vez que la
compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no convierta al comprador en
propietario. Si, por la inversa, su obligación se reduce a procurar al comprador la posesión
pacífica y útil cumplirá el vendedor su obligación mientras el comprador goce de la cosa
tranquila y útilmente, aunque no se haga dueño de ella.

Ahora bien, para que el comprador se convierta en propietario es indispensable

que el vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradición no hará
dueño al comprador; le conferirá sólo los derechos transferibles del vendedor y tradente y
le dará la posesión de la cosa.

a) El artículo 1815 proclama la validez de la venta de cosa ajena; vendida la cosa

ajena, el vendedor cumplirá su obligación entregándola, poniéndola a disposición
del comprador para que la goce útil y pacíficamente. El comprador no adquirirá el
dominio por la muy sencilla razón de que el vendedor no era dueño.
Cierto es que la venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos del
propietario. Pero mientras éste no reclame y haga valer sus derechos de dueño,
ningún cargo puede formular el comprador al vendedor puesto que el derecho del
dueño no le turba en el goce de la cosa comprada.

b) Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolución del
contrato, pretextando que el vendedor no le ha hecho dueño de la cosa. Así se ha
fallado.
Por otra parte, la acción resolutoria carece, en este caso, de un objetivo práctico;
por su intermedio el comprador perseguiría la abolición del contrato y la restitución
de lo que hubiere pagado.
Este resultado se obtiene por la acción de saneamiento de la evicción. Privado el
comprador de todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial, el contrato
quedará abolido en el hecho, y el comprador tiene derecho a que se le indemnice,
indemnización que comprende, en primer término, la restitución del precio.

c) En nuestro derecho, siguiendo la tradición romana, el vendedor se obliga, pues, a

proporcionar al comprador la posesión legal y material de la cosa.
La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor
debe dar al comprador la posesión, haciéndole la tradición de la cosa vendida. La
adquisición del dominio se producirá consecuencialmente, a condición de que el
vendedor sea dueño.
FORMA DE LA ENTREGA

La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con las disposiciones que

rigen la tradición.
El artículo 1824 inciso 2, dispone: "La tradición se sujetará a las reglas dadas en el
título VI del Libro II". Será menester distinguir, por tanto, si se trata de bienes muebles o
inmuebles.

A. Gormaz R.104
a) La tradición de los bienes muebles se verifica significando la una de las partes a la
otra que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las
maneras señaladas en el artículo 684.
La tradición de los bienes muebles por anticipación, como las maderas y los frutos
de los árboles, se verifica en el momento de la separación del inmueble.

b) La tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción del

contrato de compraventa en el Registro de Propiedades de Conservador de Bienes
Raíces correspondiente.

Esta regla tiene excepciones:

1. La tradición del derecho de servidumbre se verifica por escritura pública en
que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo. Sin embargo,
la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe inscribirse.
2. La tradición de las minas debe hacerse por la inscripción en el Registro de
Propiedades del Conservador de Minas.

OBLIGACIÓN DE ENTREGAR MATERIALMENTE LA COSA

La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposición del comprador; no

se entiende cumplida la obligación del vendedor por el hecho de inscribirse el título del
inmueble en el Registro del Conservador, aunque mediante la inscripción adquiera
legalmente el comprador la posesión de la cosa.
La posesión legal de la cosa, si no va acompañada de su tenencia material, no
brinda al comprador las ventajas que persigue el contrato.
La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o para
pedir la resolución del contrato de compraventa.

ÉPOCA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA

La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la época estipulada; a falta de

estipulación, la entrega es exigible inmediatamente de celebrado el contrato.
El artículo 1826 inciso 1, establece: "El vendedor es obligado a entregar la cosa
vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él".

La época de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulación, puede

resultar de las circunstancias del contrato. Así, en la venta de un producto agrícola en
verde, la entrega no podrá verificarse antes de la cosecha. El plazo para la entrega, en
este caso, es tácito.

DERECHO DE RETENCIÓN DEL VENDEDOR

Sin embargo, el vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas

circunstancias; no está obligado, entonces, a entregar la cosa y carece el comprador del
derecho de reclamarla:

a) En primer término, no está obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el

comprador no ha pagado o no está dispuesto a pagar el precio.

A. Gormaz R.105
 El artículo 1826 inciso 3, en efecto, dispone: "Todo lo cual se entiende si el
comprador ha pagado o está dispuesto a pagar el precio íntegro o ha estipulado
pagar a plazo".

Para que el vendedor goce de este derecho legal de retención es menester:

1. Que la cosa no haya sido entregada: para que sea posible al vendedor
retener la cosa es obviamente indispensable que la tenga aún en su poder.
2. Que el comprador no haya pagado el precio: como el derecho de retención
es una garantía para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del
precio, no se justifica que el vendedor retenga la entrega, si éste ha sido
cancelado.
Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el
vendedor retener la cosa vendida si aquél está "pronto" a pagarlo.
El pago que el comprador ha hecho o está pronto a verificar debe ser
íntegro para que pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o
está llano a pagar el precio en su totalidad, podrá el vendedor retener la
cosa vendida.
3. Que no se haya fijado plazo para el pago: si se convino un plazo para el
pago del precio, las partes han postergado voluntariamente el cumplimiento
de la obligación del comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor
para retener la cosa.

b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el
vendedor retener la cosa, cuando se vea en peligro de perderlo como
consecuencia de una disminución considerable de la fortuna del comprador.
El artículo 1826 inciso 4, expresa: "Pero si después del contrato hubiere
menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor
se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega
aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o
asegurando el pago".
Como la facultad de retener la cosa tiende a asegurar el pago, cesa esa facultad
del vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.

LUGAR DE LA ENTREGA

A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega las

reglas generales de los artículos 1587, 1588 y 1589.
La entrega, pues, en primer término, debe hacerse en el lugar convenido. A falta de
estipulación, y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la entrega se hará en el
lugar en que se encontraba al tiempo del contrato; si se trata de cosas genéricas, deben
entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo que las partes
dispongan, de común acuerdo, otra cosa.

GASTOS DE LA ENTREGA

Los gastos del pago son de cargo del deudor (artículo 1571); por lo tanto, serán de
cargo del vendedor los que demande la entrega en el lugar debido. En cambio, serán de
cargo del comprador los gastos en que se incurra para transportar la cosa ya entregada.

A. Gormaz R.106
 El artículo 1825 prescribe: "Al vendedor tocan naturalmente los costos que se
hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se
hicieren para transportarla después de entregada".

QUÉ COMPRENDE LA ENTREGA

El pago debe hacerse bajo todos los respectos al tenor de la obligación y el

acreedor no está obligado a recibir cosa diversa de la que se le debe, ni aún a pretexto de
ser de igual o mayor valor la ofrecida (artículo 1569).

Para la compraventa rige esta regla fundamental que reproduce el artículo 1828:
"El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato".

La cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios y frutos.

FRUTOS DE LA COSA VENDIDA

La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que, según
la ley, le pertenecen.

El artículo 1816 determina el futuro de los frutos de la cosa: "Los frutos naturales,
pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles que
después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado
entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos
casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la
condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes".

a) Pertenecen al comprador, los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato,

esto es, los que se encontraren aún adheridos a la cosa fructuaria.
No debe el comprador ninguna indemnización al vendedor por los gastos hechos
para producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la fijación
del precio.
Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el artículo 1829
expresa: "La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la
del hijo que lleva en su vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y
alimentarse por sí solo".

b) Igualmente, pertenecen al comprador los frutos, tanto naturales como civiles, que
la cosa vendida produzca después de celebrado el contrato.
El artículo 1816 modifica, en verdad, las reglas de los artículos 646 y 648, que
disponen que los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño. El
comprador no hace suyo los frutos desde que, en virtud de la tradición, se
convierte en propietario, sino desde la celebración del contrato.

La regla del artículo 1816 tiene tres excepciones:

1. Cuando las partes han señalado un plazo para la entrega porque los frutos
pertenecen al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo;
2. Cuando la cosa debe entregarse cumplida una condición, porque los frutos
pertenecerán igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se
cumpla, y

A. Gormaz R.107
 3. Cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso los
frutos pertenecerán a comprador o vendedor, según las normas
contractuales.

ACCESORIOS DE LA COSA VENDIDA

No establece el Código una disposición de carácter general que disponga que la

cosa vendida debe entregarse con sus accesorios21. Solamente el artículo 1830 dispone:
"En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según
los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles".

Pero la regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles. Así, la venta de

una nave comprende, además, del casco y quilla, los aparejos tales como anclas, botes,
cables, etc.

RIESGOS DE LA COSA VENDIDA

De acuerdo con la regla general del artículo 1550, el riesgo de la especie o cuerpo
cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El artículo 1820 aplica esta norma
al contrato de compraventa y pone los riesgos de cargo del comprador.
Establece la disposición legal que "la pérdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse
el contrato, aunque no se haya entregado la cosa".
Por consiguiente, la pérdida de la cosa vendida proveniente de un caso fortuito,
extingue la obligación del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deberá
pagar el precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador
igualmente soportar el deterioro porque habrá de recibirla en el estado en que se
encuentre.
Como justa compensación, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras
de la cosa y, como se dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hace en bloque o que
deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
La norma tiene excepciones: a) en la venta condicional, sujeta a una condición
suspensiva; b) en la venta a peso, cuenta o medida en que debe procederse a pesar,
contar o medir para determinar la cosa vendida, y c) en la venta al gusto.

a) En la venta subordinada a una condición suspensiva la pérdida fortuita de la cosa

debe soportarla el vendedor, cuando ésta sobreviene pendiente la condición.
Junto con extinguirse la obligación del vendedor, se extingue la del comprador de
pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la pérdida de la cosa,
sin recibir ninguna compensación.
La pérdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir
la cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le
rebaje el precio.
La disposición advierte que es menester que la condición se cumpla. Si falla la
condición no hay ni habrá habido contrato y la pérdida o deterioro pertenecerán al
dueño de la cosa, el frustrado vendedor.

21
El Código Civil francés, en cambio, dispone en su artículo 1615: "La obligación de entregar la cosa
comprende sus accesorios y todo lo que ha estado destinado a su uso perpetuo".

A. Gormaz R.108
b) En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o
medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejora
pertenecen al comprador sólo desde que tales operaciones se verifiquen.

c) En la compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que ha

expresado que la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor.

LA ENTREGA EN LA VENTA DE PREDIOS RÚSTICOS

"Un predio rústico -dice el artículo 1831- puede venderse con relación a su cabida
o como una especie o cuerpo cierto". Esto significa que la venta puede verificarse
tomando en consideración la cabida del predio o desentendiéndose de ella.
Se comprende que si se vende un predio con relación a su cabida o superficie,
pueden surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la
expresada y que tales dificultades no pueden plantearse si la venta se hace sin tomar en
cuenta la superficie o cabida del predio.

Importa precisar, por lo tanto, cuándo se entiende vendido un predio con relación a
la cabida y cuándo como especie o cuerpo cierto.

El artículo 1831 inciso 2, expresa que se venden con relación a la cabida, "siempre
que ésta se exprese de cualquier modo en el contrato" y el inciso final añade que "en
todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto".
Pero no es exacto que la venta sea hecha con relación a la cabida cada vez que
se exprese en el contrato; si la cabida se indica como un dato meramente ilustrativo, la
cosa debe entenderse vendida como cuerpo cierto.
En líneas generales, la venta se entiende efectuada con relación a la cabida
siempre que: a) la cabida se exprese en el contrato; b) el precio se fije con relación a
ella, y c) las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea
diversa de la que reza el contrato.

El artículo 1831 inciso 3, expresa: "Es indiferente que se fije directamente un

precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y
del precio de cada medida".

Y el inciso 4, añade: "Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o
las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el
predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total".

En cambio, un predio se entiende vendido como cuerpo cierto cada vez que: a)
la cabida no se exprese en el contrato, y b) las partes mencionen la cabida, pero
expresa o tácitamente declaren que es un dato puramente ilustrativo y que no hacen
cuestión por los defectos de ella.
Comúnmente, se expresa en el contrato que la venta se hace ad corpus.

EFECTOS DE LA VENTA CON RELACIÓN A LA CABIDA

En la venta hecha con relación a la cabida podrá plantearse una de estas dos
cuestiones: que la cabida real del predio sea mayor o menor que la cabida declarada en el
contrato.

A. Gormaz R.109
a) Si la cabida es real, esto es, la superficie que realmente mide el predio, es mayor
que la expresada en el contrato, podrá ser poco o mucho mayor. Naturalmente las
consecuencias son diferentes.
Pero el legislador ha debido señalar una pauta exacta.
Considera que la cabida real es mucho mayor cuando el precio del sobrante
excede de la décima parte del precio de la verdadera cabida.
Por ejemplo, se venden 100 hectáreas en $1.000.000 a razón de $10.000 la
hectárea; la cabida real del precio resulta ser de 105 hectáreas. El precio del
exceso es de $50.000, y el precio de la cabida real es de $1.050.000, por lo que el
sobrante no alcanza la décima parte.
En este caso, el vendedor tendrá derecho a que se le aumente proporcionalmente
el precio. El artículo 1832 inciso 1, establece: "Si se vende el predio con relación a
su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el
comprador aumentar proporcionalmente el precio".

En el mismo ejemplo propuesto, supóngase que la cabida real es de 120

hectáreas; el precio del exceso sería de $200.000, y el precio de la cabida real es
de $1.200.000. El exceso es superior a la décima parte.
En esta hipótesis, queda al arbitrio del comprador desistir del contrato o aumentar
proporcionalmente. El artículo 1832 inciso 2 previene que la regla de su primera
parte no rige en el caso de que "el precio de la cabida que sobre, alcance a más
de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso, podrá el
comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del
contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales".

b) Si la cabida real es menor que la declarada en el contrato, del mismo modo, podrá
ser poco o mucho menor.
Considera el legislador que la cabida real es mucho menor cuando el precio de la
cabida que falta excede de la décima parte del precio de la cabida declarada.

Por ejemplo, se venden 100 hectáreas en $1.000.000, esto es, a razón de $10.000
la hectárea; el predio tiene, en realidad, una superficie de 95 hectáreas. El precio
de la cabida que falta es de $50.000 inferior a la décima parte del valor de la
cabida declarada.
En tal caso, con arreglo al inciso 2 del artículo 1832, "si la cabida real es menor
que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no fuere
posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio".

Supóngase, en el ejemplo propuesto, que la cabida real es de 80 hectáreas; el

precio de la cabida que falta es de $200.000, superior a la décima parte del precio
de la cabida declarada que es de $1.000.000.
Entonces, conforme a la misma disposición legal, "si el precio de la cabida que
falte alcance a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el
comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio o desistir del contrato
en los términos del precedente inciso".

EFECTOS DE LA VENTA DE UN PREDIO COMO CUERPO CIERTO

La compraventa de un predio rústico como cuerpo cierto no plantea ningún

problema de cabida; justamente para zanjar toda dificultad al respecto, los contratantes
realizan la venta ad corpus.

A. Gormaz R. 110
 El artículo 1833 inciso 1, establece esta consecuencia, o sea, que "no habrá
derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio
sea cual fuere la cabida del predio".

Pero, aunque no pueda suscitarse cuestión por la superficie del precio, el vendedor
debe entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes. El inciso 2 del artículo 1833
establece que "si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a
entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo
prevenido en el inciso 2 del artículo precedente"22.

Por lo tanto, será menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos
excede o no de la décima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el
comprador podrá reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podrá pedir la
rebaja proporcional del precio o desistir del contrato con indemnización de perjuicios.

APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1832 Y 1833 A CUALQUIER CONJUNTO DE

MERCADERÍAS

El artículo 1835 dispone que las reglas de los artículos 1832 y 1833 "se aplican a
cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías".

Así por ejemplo, si se vende un rebaño de cien animales, a razón de $20.000 cada
uno y faltan algunos, el comprador podrá pedir que se le entreguen los que faltan, que se
rebaje el precio o desistir del contrato, según los varios casos.

PRESCRIPCIÓN

Las acciones que otorgan los artículos 1832 y 1833 prescriben en corto tiempo. El
artículo 1834 dispone: "Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al
cabo de un año, contado desde la entrega".

Las acciones de que se trata son: a) la acción del vendedor para exigir un
aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada; b) la acción del
comprador para pedir la rebaja del precio cuando la cabida declarada es menor que la
cabida real; c) la acción del comprador para pedir la entrega de la cabida que falta en el
mismo caso, y d) la acción del comprador para desistir del contrato.

ACCIÓN RESCISORIA POR LESIÓN ENORME

Las acciones especiales otorgadas a comprador y vendedor no les privan de la

acción rescisoria por lesión enorme, cuando las diferencias de la cabida sean de tal
importancia que constituyan una lesión de esta índole.
El artículo 1836 dice: "Además de las acciones dadas en dichos artículos compete
a los contratantes la de lesión enorme en su caso".

CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ENTREGA DE LA COSA VENDIDA

22
No se concibe prácticamente una venta sin señalamiento de linderos. No podría inscribirse porque el
artículo 78 del Reglamento del Conservador dispone que en la inscripción se mencione "el nombre y linderos
del fundo" y el artículo 82 añade que "la falta absoluta en los títulos de alguna de las designaciones legales
sólo podrá llenarse por medio de escritura pública".

A. Gormaz R. 111
 El incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa produce las
consecuencias que prevé la regla general del artículo 1489: el derecho alternativo para el
comprador de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización de
perjuicios.

El artículo 1826 inciso 2, reproduce esta regla general: "Si el vendedor por hecho o
culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el
contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los
perjuicios según las reglas generales".

Señala la disposición las condiciones en que el comprador puede optar por el

ejercicio de estos derechos:
a) Es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, más
exactamente, que se encuentre en mora de cumplir.
b) Es menester, además, que el comprador haya pagado o esté pronto a pagar el
precio o haya estipulado pagarlo a plazo.

B) OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

El artículo 1824 señala como una segunda obligación del vendedor "el
saneamiento de la cosa vendida".
No basta que el vendedor entregue la cosa vendida; es preciso que la entregue en
condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente.
No logrará el comprador una posesión tranquila o pacífica de la cosa vendida
cuando se vea turbado en dicha posesión a consecuencia de los derechos que terceros
hagan valer con relación a ella.
No obtendrá una posesión útil si la cosa adolece de defectos que la hacen
inadecuada para el objeto que tuvo en vista al comprarla.

En uno y otro caso el comprador quedaría defraudado en sus justas expectativas,

si no dispusiera de recursos para exigir del vendedor que le ampare en la posesión y
subsane los vicios o defectos de la cosa. Este recurso es la acción de saneamiento.

En virtud del contrato de compraventa, en efecto, el vendedor se obliga a

garantizar al comprador la posesión tranquila y útil de la cosa que vende. Se obliga, en
otros términos, al saneamiento.

El artículo 1837 señala este doble objetivo de la obligación de saneamiento: "La

obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y
posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta,
llamados vicios redhibitorios".

CARACTERES DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO

La obligación de saneamiento presenta dos caracteres fundamentales:

a) La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa; le

pertenece sin necesidad de estipulación, pero puede ser modificada, y aún abolida,
sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La obligación de entregar la cosa vendida, en cambio, es de la esencia del contrato
de compraventa.

A. Gormaz R. 112
b) La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual. Se hace exigible a
condición de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.
Mientras tanto, la obligación permanece en un estado latente; se concreta y se
torna exigible si el comprador es turbado en la posesión de la cosa (saneamiento
de la evicción) o si el comprador no logra un adecuado provecho de la cosa por los
defectos de que adolece (saneamiento de los vicios redhibitorios).

SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN

La obligación de sanear la evicción tiene por objeto, como expresa el artículo 1837,
"amparar en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida".
Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea víctima de
la agresión de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y
turben su posesión. Si fracasa en su empresa y sobreviene la evicción, o sea, es privado
el comprador de todo o parte de la cosa comprada, está obligado el comprador a
indemnizarle.
Por tanto, la obligación de saneamiento de la evicción persigue dos fines o se
desarrolla en dos etapas:
a) defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa;
b) indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce23.

NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

La obligación de saneamiento de la evicción, en cuanto se traduce en defender al

comprador, es una obligación de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del
comprador.
En cuanto a la obligación de saneamiento se convierte en la de indemnizar al
comprador evicto, es una obligación de dar.
El artículo 1840 señala las consecuencias de estas características; en suma,
consisten en que la obligación, en su primer aspecto, es indivisible y divisible en el
segundo.
Dice el artículo 1840: "La acción de saneamiento es indivisible. Puede por
consiguiente intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero
desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de
indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a
prorrata de su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un
solo acto de venta hayan enajenado la cosa".
Si son varios los deudores de la obligación de saneamiento (pluralidad que puede
ser originaria o derivativa) la acción del comprador para exigir que se le ampare es
indivisible.
No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la
obligación no es susceptible de ejecución parcial.
Fracasada la defensa y producida la evicción, la obligación de indemnizar al
comprador es divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los
vendedores por partes iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus cuotas.

REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

23
En verdad, la obligación de saneamiento tiene como fin primero y esencial defender al comprador; esta
obligación de hacer, cuando no puede cumplirse, se convierte en la de indemnizar perjuicios.

A. Gormaz R. 113
 Para que se haga exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador en
el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en dicho
dominio y posesión. En otros términos, es preciso que el comprador se vea expuesto a
sufrir evicción de la cosa.
No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesión de
la cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación de que es
víctima para que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el vendedor
sea citado de evicción.
Por lo tanto, para que el vendedor esté obligado al saneamiento se requiere:
a) que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada, y,
b) que el vendedor sea citado de evicción.

CONCEPTO DE EVICCIÓN

La evicción es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador.

En efecto, el artículo 1838 dispone: "Hay evicción en la cosa comprada cuando el
comprador es privado de todo o parte de ella, por sentencia judicial".
Pero el concepto que resulta de esta disposición es incompleto. La privación que
sufra el comprador debe provenir de una causa anterior a la celebración del contrato de
compraventa.
El artículo 1839 expresa que "el vendedor es obligado a sanear al comprador
todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario".
De este modo, la evicción es la privación que experimenta el comprador de todo o
parte de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial, por causa anterior a la
venta.

ELEMENTOS DE LA EVICCIÓN

De lo anteriormente señalado, se desprenden los elementos de la evicción:

a) que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida;
b) que esta privación tenga lugar por una sentencia judicial, y
c) que la privación provenga de una causa anterior a la compraventa.

A) PRIVACIÓN TOTAL O PARCIAL

Lo que constituye esencialmente la evicción es la privación que experimenta el

comprador de todo o parte de la cosa.
La evicción puede ser, por lo tanto, total o parcial. Cualquiera que sea la magnitud
de la turbación que sufra el comprador tiene derecho al saneamiento.
Sufrirá el comprador una evicción total, por ejemplo, cuando siendo ajena la cosa
vendida, el dueño la reivindica; y parcial si un tercero reclama sobre ella un derecho de
usufructo o servidumbre.

B) NECESIDAD DE UNA SENTENCIA JUDICIAL

Puesto que la evicción es una derrota judicial del comprador, supone un proceso y
una sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa.

Se siguen de lo dicho diversas consecuencias que importa destacar:

A. Gormaz R. 114
a) Los reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo
derechos sobre la cosa, no hacen exigible la obligación de saneamiento.
Dichos reclamos podrán inspirar al comprador el justo temor de verse privado del
todo o parte de la cosa; pero este temor sólo autoriza para suspender el pago del
precio, en los términos que señala el artículo 1872.

b) El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la

cosa, no obliga al vendedor al saneamiento.
Sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la evicción sin una
sentencia judicial, como claramente resulta de lo dispuesto en el artículo 1856. La
citada disposición establece que el plazo de prescripción de la acción de
saneamiento se contará desde la fecha de la sentencia o, "si ésta no hubiere
llegado a pronunciarse", desde que se restituye la cosa.
Pero el caso previsto es aquel en que el vendedor, citado al juicio, acepta la
demanda y se allana a la evicción y el comprador, reconociendo igualmente la
justicia de las pretensiones del tercero, restituye la cosa.
El vendedor, en suma, acepta dar por evicto al comprador, sin necesidad de fallo
judicial.
c) Solamente está obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de
derecho de que el comprador sea víctima, esto es, aquellas que provengan de
derechos que terceros pretendan tener sobre la cosa.
Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una acción en contra del
comprador.
No debe el vendedor ninguna garantía en razón de las turbaciones de hecho que
sufra el comprador, aunque importen un despojo; no está obligado a defenderle y
menos a indemnizarle porque tales turbaciones no provienen de una insuficiencia
del derecho del vendedor sobre la cosa vendida.
El comprador, por tanto, debe repeler por sí solo las agresiones que consistan en
vías de hecho24.

C) LA EVICCIÓN DEBE TENER UNA CAUSA ANTERIOR A LA VENTA

El artículo 1839 exige, perentoriamente, que la causa de la evicción sea anterior a

la celebración del contrato de compraventa: "El vendedor es obligado a sanear al
comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto
se haya estipulado lo contrario".
El artículo 1843 insiste en que el comprador debe citar de evicción al vendedor,
cuando se le demanda la cosa "por causa anterior a la venta".
Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta
exclusivamente el comprador. El vendedor es por completo extraño a la evicción.
Las partes, sin embargo, pueden convenir otra cosa.

CITACIÓN DE EVICCIÓN

Para que el vendedor acuda en defensa del comprador y quede obligado a

indemnizarle, es menester que tenga noticia del juicio que amenaza con privarle total o
parcialmente de la cosa.
24
El artículo 1930 distingue expresamente entre turbaciones de hecho y de derecho. Si el arrendatario es
turbado en el goce "por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada", debe
perseguir, en su propio nombre, la reparación de los daños; si es turbado por terceros "que justifiquen algún
derecho sobre la cosa arrendada", podrá, en su caso, exigir una disminución del precio o la terminación del
contrato, con indemnización de perjuicios.

A. Gormaz R. 115
 Por este motivo, el artículo 1843 dispone: "El comprador a quien se demanda la
cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que
comparezca a defenderla".
La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al vendedor. "Si el
comprador omite citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al
saneamiento" (artículo 1843 inciso 3).

FORMA Y OPORTUNIDAD DE LA CITACIÓN

El artículo 1843 inciso 2, prescribe que la citación de evicción "se hará en el

término señalado por el Código de Enjuicimiento". El Código de Procedimiento Civil, en
efecto, reglamenta la citación de evicción en el Título V del Libro III.

a) La citación debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene "deberán
acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud".
b) La citación debe hacerse "antes de la contestación de la demanda".
c) Decretada la citación, el juicio se paraliza por el plazo de diez días, si el citado
reside en el departamento en que se sigue el juicio; si reside en otro departamento
o fuera del territorio nacional, el plazo de diez días se aumenta como el
emplazamiento para contestar demandas.
d) Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación,
podrá pedir el demandante se declare caducado el derecho de aquél para exigirla,
o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado.
e) Practicada la citación, las personas citadas de evicción dispondrán del término de
emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendiéndose entre
tanto el procedimiento.

La citación de evicción tiene cabida en todo juicio y no solamente en el juicio

ordinario.

A QUIEN SE PUEDE CITAR DE EVICCIÓN

Es obvio que el demandado puede citar de evicción a su vendedor. Pero también

puede citar a los antecesores del vendedor.
El artículo 1841 dispone: "Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá
intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de
saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese
permanecido en posesión de la cosa".
El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores y,
entre ellos, la acción de saneamiento de cada comprador contra su vendedor. El último
comprador reúne en sus manos todas estas acciones.
De este modo se evita la innecesaria pérdida de tiempo en que se incurriría si el
comprador tuviera que citar a su vendedor, éste al suyo y así sucesivamente hasta llegar
al responsable de que la cosa sea evicta.

DESARROLLO DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO DEL VENDEDOR CITADO

DE EVICCIÓN

El vendedor citado de evicción debe defender al comprador y apersonarse al juicio

con tal objeto; violará su obligación si no comparece.

A. Gormaz R. 116
 Una vez citado el vendedor, puede presentarse una de las siguientes dos
situaciones:
a) el vendedor no comparece, y
b) el vendedor se apersona en el juicio.

a) Si el vendedor no comparece, vencido el término de emplazamiento de que

dispone para comparecer, "continuará sin más trámite el procedimiento".
Su falta de comparecencia acarrea como lógica sanción la responsabilidad del
vendedor por la evicción que se produzca. El artículo 1843 prescribe que "si el vendedor
citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción".
Pero esta regla tiene una justa excepción. El comprador debe hacer lo que esté de
su parte para impedir la evicción; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que
sólo a él competían y se produce como consecuencia la evicción, no será responsable el
vendedor, pese a que fue citado y no compareció al juicio.
Según el artículo 1843, el vendedor no queda obligado al saneamiento cuando "el
comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere
evicta la cosa".
Así ocurrirá, por ejemplo, si el comprador omitió deducir una excepción de
prescripción adquisitiva que, agregando a la suya a la suya la posesión de sus
antecesores, habría podido invocar.
Tocará al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador
disponía de una excepción suya que no opuso y que, por esta omisión, la evicción se
produjo.

b) Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con él. La defensa del comprador, en

otros términos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de
demandado en el litigio.
El artículo 1844 previene que "si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo
la demanda".
El comprador, sin embargo, podrá seguir actuando en el pleito como parte
coadyuvante. El mismo artículo 1844 le concede esta facultad: "Podrá siempre intervenir
en el juicio para la conservación de sus derechos".
Aún más, el comprador deberá intervenir en el pleito si dispone de excepciones
que no puede oponer el vendedor, so pena de no quedar éste responsable si, a causa de
la omisión del comprador, la cosa fuere evicta.

ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL VENDEDOR QUE COMPARECE AL JUICIO

El vendedor que comparece al juicio puede percatarse de la justicia de la

demanda, de la esterilidad de sus esfuerzos y allanarse a la evicción.
En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobreviene la
evicción, el vendedor deberá indemnizarle; pero no se comprenden en la indemnización
las costas del pleito, ni los frutos percibidos durante la secuela del juicio, pagados al
demandante.
El artículo 1845 dispone: "Si el vendedor no opone medio alguno de defensa y se
allana al saneamiento, podrá, con todo, el comprador sostener por sí mismo la defensa, y
si es vencido, no tendrá derecho para exigir el reembolso de las costas en que se hubiere
incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos
al dueño".
Las costas se han causado y los frutos han debido reembolsarse debido a la
obstinación del comprador; el resultado del juicio mostró que era injustificada.

A. Gormaz R. 117
 El vendedor, asimismo, podrá considerar injusta la agresión de que se ha hecho
víctima al comprador y asumir su defensa en el litigio.

LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR AL COMPRADOR EVICTO

El fallo que se dicte en el juicio instaurado por el tercero puede serle adverso o
favorable:

A) Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable para el comprador, la

defensa del vendedor habrá sido exitosa y la evicción no habrá llegado a
producirse.
El vendedor habrá cumplido fielmente con su obligación de amparar al comprador;
el tercero no tenía los derechos que hizo valer en el juicio, su demanda fue injusta.
El vendedor queda aún eximido de indemnizar los daños que la demanda hubiere
ocasionado al comprador.
El artículo 1855 dispone: "Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será
obligado a la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al
comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del
vendedor".

B) Si, por el contrario, la sentencia es adversa para el comprador y favorable para el

tercero, se producirá la evicción. El vendedor no habrá cumplido su obligación de
amparar al comprador; a la obligación de defenderle sucede la de indemnizarle de
la evicción (artículo 1840).
Las indemnizaciones que debe el vendedor al comprador son diversas según que
la evicción sea total o parcial.

INDEMNIZACIONES EN CASO DE EVICCIÓN TOTAL

El artículo 1847 señala cuáles son las indemnizaciones que debe pagar el
vendedor en caso de evicción total, esto es, cuando el comprador es privado íntegramente
de la cosa. La indemnización comprende:
a) la restitución del precio;
b) el pago de las costas del contrato;
c) el pago de los frutos;
d) el pago de las costas del juicio, y
e) el pago del aumento de valor de la cosa.

A) RESTITUCIÓN DEL PRECIO

La más importante de las prestaciones a que está obligado el vendedor es la

restitución del precio que recibió del comprador.
Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, o
como dice el artículo 1847 Nº1, "aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos".

La regla anterior tiene una justificada excepción; si el menor valor de la cosa

proviene de deterioros de que el comprador se ha aprovechado, debe hacerse la
correspondiente rebaja del precio.

A. Gormaz R. 118
 Dispone el artículo 1848: "Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de
que el comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del
precio".

B) PAGO DE LAS COSTAS DEL CONTRATO

La indemnización comprende, asimismo, "las costas legales del contrato de venta

que hubieren sido satisfechas por el comprador" (artículo 1847 Nº2).

C) PAGO DE FRUTOS

Debe el vendedor indemnizar al comprador "del valor de los frutos, que el

comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1845" (artículo 1847 Nº3).
El pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida que el comprador
deba restituirlos al dueño de la cosa. La obligación del comprador de restituir los frutos
depende de su buena o mala fe y se regula por las reglas de las prestaciones mutuas del
Título De la reivindicación.
No debe el vendedor los frutos posteriores a la fecha en que el vendedor se allanó
a la evicción y percibidos durante la secuela del juicio que el comprador se empeñó en
seguir adelante. Tal es el alcance de la referencia al artículo 1845.

D) PAGO DE LAS COSTAS DEL JUICIO

La indemnización comprende, también, "las costas que el comprador hubiere

sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda" (artículo 1847 Nº4).
No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendiéndose,
después que el vendedor se allanó al saneamiento.

E) PAGO DEL AUMENTO DE VALOR DE LA COSA

Comprende la indemnización, por último, "el aumento de valor que la cosa evicta
haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso
del tiempo" (artículo 1847 Nº5).
El aumento de valor de las cosas puede provenir: a) de causas naturales o del
simple transcurso del tiempo, y b) de mejoras introducidas por el comprador.

A. Para determinar en qué términos debe pagar el vendedor los aumentos de valor de
la cosa que provienen de causas naturales o del transcurso del tiempo, es preciso
distinguir si ha tenido buena o mala fe.
1) Si el vendedor está de buena fe, "el aumento de valor debido a causas
naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte
del precio de la venta" (artículo 1850).
Suponiendo que el precio de la venta haya sido de $1.000, el vendedor sólo
estará obligado a pagar el aumento de valor hasta $250.
2) Si el vendedor está de mala fe, debe abonar el total del aumento de valor
de la cosa.
El artículo 1850 dispone que la antedicha limitación no tiene lugar en caso
"de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar
todo el aumento de valor, de cualesquiera causa que provengan".

A. Gormaz R. 119
B. En cuanto a los aumentos de valor que provengan de mejoras, el artículo 1849
dispone: "El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de
valor que provenga de las mejoras necesarias o útiles hechas por el comprador,
salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas. El
vendedor de mala fe será obligado aún al reembolso de lo que importen las
mejoras voluptuarias".
De este modo, es preciso distinguir nuevamente si el vendedor está de buena o
mala fe.
1) El vendedor de buena fe debe abonar el aumento de valor resultante de las
mejoras necesarias y útiles que hizo el comprador y que no le hayan sido
abonadas por el que obtuvo la evicción.
2) El vendedor de mala fe debe reembolsar aún las mejoras voluptuarias.

EVICCIÓN PARCIAL

La evicción parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de

la cosa vendida. Sus consecuencias son diversas según la magnitud de la evicción.
La ley distingue dos situaciones: a) la parte es tal que sea de presumir que sin
ella no se habría comprado la cosa, y b) que la parte evicta no es de tanta importancia
o el comprador no hace uso del derecho que le acuerda el artículo 1852, inciso final.

A) Para el caso de que la evicción sea de considerable magnitud, el artículo 1852

inciso 4 previene: "Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte
evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella,
habrá derecho a pedir la rescisión de la venta".
Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el
saneamiento de la evicción.
Regula el artículo 1853 las relaciones entre comprador y vendedor, en caso de que
el primero opte por pedir la rescisión del contrato: "En virtud de esta rescisión, el
comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta
restitución será considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba
contraria; y el vendedor, además de restituir el precio, abonará el valor de los
frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo
otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador".

B) Para el caso de que la evicción parcial no sea de tanta magnitud o el comprador no

quisiere pedir la rescisión del contrato, el artículo 1854 dispone: "En caso de no
ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la
venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción
parcial con arreglo a los artículos 1847 y siguientes".
Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisión de la
venta; sólo tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción parcial.

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO

La acción de saneamiento puede extinguirse total o parcialmente. Si la extinción es

total, el vendedor queda por completo liberado; si es parcial, su responsabilidad se limita a
ciertas prestaciones únicamente.
La acción de saneamiento por evicción se extingue por la renuncia, por la
prescripción y en los casos especiales previstos por la ley.

A. Gormaz R.120
 RENUNCIA DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO

La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa.

Las partes pueden, por lo tanto, modificarla y hasta abolirla.
Por de pronto, el artículo 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las
evicciones con causa anterior a la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario.
Y el artículo 1842 expresa: "Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya".
Hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción y, sin darla a
conocer al comprador, estipuló su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude con la
nulidad de la estipulación.
A contrario sensu, es válido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor
estaba de buena fe.
Pero la renuncia no produce sino limitados efectos, puesto que no exonera por
completo al vendedor de la obligación de saneamiento; la extinción es sólo parcial porque
el vendedor debe siempre restituir el precio recibido.
El artículo 1852 inciso 1, prescribe: "La estipulación que exime al vendedor de la
obligación de sanear la evicción no le exime de la obligación de restituir el precio
recibido".
El inciso 2 añade: "Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya
deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia
al comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro".
Solamente en dos casos se extingue por completo la obligación del vendedor:
a) "Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa", y
b) "Si expresamente tomó sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo".

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO

La obligación de saneamiento, en cuanto se traduce en defender al comprador, es

imprescriptible. En cualquier tiempo en que el comprador sea demandado por terceros
que aleguen derechos sobre la cosa vendida, puede citar de evicción al vendedor para
que le defienda. La obligación sólo se hace exigible cuando el comprador es demandado.
En cambio, es prescriptible la obligación de saneamiento en cuanto se convierte en
la de indemnizar al comprador, una vez producida la evicción o para emplear los términos
del artículo 1840, "desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión,
sucede la de indemnizarle en dinero".
El artículo 1856 establece: "La acción de saneamiento por evicción prescribe en
cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas
generales".
En consecuencia, prescribe en cinco años la acción para reclamar la restitución del
precio y en cuatro años las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes
indemnizaciones.
El artículo 1856 concluye que "se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia
de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa".

CASOS EN QUE SE EXTINGUE, POR DISPOSICIÓN DE LA LEY, LA OBLIGACIÓN DE

SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN

En determinadas circunstancias la ley declara al vendedor parcial o totalmente

liberado de la obligación de saneamiento de la evicción.

A. Gormaz R.121
 Se extingue la obligación parcialmente en los siguientes casos:
a) En las ventas forzadas la indemnización se limita a la restitución del precio.
El artículo 1851 dispone: "En las ventas forzadas hechas por autoridad de la
justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa
vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta".
b) En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador prosiga por
sí solo el juicio, la indemnización no comprende las costas del pleito en que
hubiere incurrido defendiéndose, ni los frutos percibidos durante dicha defensa y
satisfechos al dueño (artículo 1845).

La obligación de saneamiento se extingue por completo:

a) En caso de que citado de evicción el vendedor no comparece, pero el comprador n
opone en el juicio alguna excepción suya "y por ello la cosa fuere evicta" (artículo
1843 inciso 3).
b) "Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de
árbitros, sin consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el
comprador" (artículo 1846 Nº1).
c) "si el vendedor perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción"
(artículo 1846 Nº2)

SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS

La obligación de saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar al

comprador en el dominio y posesión de la cosa y de "responder de los defectos ocultos de
ésta, llamados vicios redhibitorios" (artículo 1837).
Debe el vendedor procurar al comprador la posesión útil de la cosa vendida y
entregarla, por tanto, en estado de servir ara los fines que determinaron su adquisición.
Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad,
habrá violado el vendedor su obligación. El comprador podrá representarle este
incumplimiento en términos que dependen de la magnitud de los vicios de la cosa y de la
medida en que la hagan inapta para proporcionar las ventajas que perseguía el
comprador.
Dispone el comprador de la acción redhibitoria, cuya finalidad señala el artículo
1857: "Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la
venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida,
raíz o mueble, llamados redhibitorios".

CONCEPTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS

No ha definido el Código lo que se entiende por vicios redhibitorios; pero el artículo

1858 ha señalado sus características.
De la enumeración que hace la disposición legal resulta que, en términos
generales, para merecer el término de vicios redhibitorios, los defectos de la cosa deben
ser: a) contemporáneos a la venta; b) graves, y c) ocultos.
No obstante, las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios a vicios que no
reúnan estos requisitos. "Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios
que naturalmente no lo son", dice el artículo 1863.

EL VICIO DEBE SER CONTEMPORÁNEO A LA VENTA

A. Gormaz R.122
 El primer requisito que debe reunir el vicio para ser redhibitorio es "haber existido
al tiempo de la venta" (artículo 1858 Nº1).
Se comprende que la responsabilidad del vendedor se limite a los vicios existentes
al tiempo del contrato y que no le quepa responsabilidad por los que sobrevengan
después. El vendedor cumplió lealmente su obligación de entregar una cosa apta para su
natural destino.
Bastará que el vicio exista en germen al tiempo de la venta, aunque
posteriormente se manifieste en toda su gravedad.

EL VICIO DEBE SER GRAVE

El vicio debe ser grave porque no es posible que cualquier defecto de la cosa
atente contra la estabilidad del contrato.
Ha cuidado el legislador de concretar cuándo debe entenderse que los vicios
invisten caracteres de gravedad para ser considerados redhibitorios. Deben "ser tales,
que por ello la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de
manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la
hubiera comprado a mucho menos precio" (artículo 1858 inciso 2).
La gravedad del vicio puede resultar de estas tres circunstancias: a) que la cosa
no sirva para su uso natural; b) que sirva para este uso, pero imperfectamente, y c)
que, conocidos estos hechos por el comprador, sea presumible que no hubiera comprado
o hubiera pagado un precio mucho menor.

EL VICIO DEBE SER OCULTO

El requisito más característico de los vicios redhibitorios es que sean ocultos, esto
es, ignorados por el comprador.
Si el comprador conoció la existencia de los vicios, se presume que no les atribuyó
importancia, ajustó el precio teniéndolos en cuenta e, implícitamente, renunció a la
garantía.
Para que los vicios se consideren redhibitorios es menester "no haberlos
manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente
conocerlos en razón de su profesión u oficio" (artículo 1858 Nº3).
El comprador ignorará los vicios cuando el vendedor no se los haya dado a
conocer. Sin embargo, el comprador no habrá de atenerse a lo que el vendedor le
exprese. Deberá examinar la cosa vendida y si omite este exámen incurrirá en grave
negligencia.
Pero es preciso tener en cuenta las circunstancias personales del comprador. El
mismo vicio puede ser oculto para un lego, pero es inaceptable que lo sea para un
entendido.
En resumen, el vicio no es oculto:
a) cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
b) cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya, y
c) cuando el comprador experto, en razón de su profesión u oficio, pudo
fácilmente conocerlo.

EFECTOS DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS

Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria

"para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio" (artículo 1857).

A. Gormaz R.123
 En verdad se trata de dos acciones diversas: a) la acción propiamente redhibitoria
que no es sino una acción resolutoria del contrato de compraventa, y b) la acción que los
romanos denominaban aestimatoria o quanti minoris para pedir la restitución de una parte
del precio, proporcional a la disminución de valor resultante del vicio de la cosa.
El artículo 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene
que puede elegir una u otra, a su arbitrio: "Los vicios redhibitorios dan derecho al
comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le
pareciere".

CASOS DE EXCEPCIÓN

El artículo 1860 señala la regla general. Pero, en casos excepcionales, el

comprador puede ejercer solamente la acción de rebaja del precio o pedir, además, que
se le paguen los perjuicios sufridos.

a) En efecto, si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la ley,
solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio.
b) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u
oficio, "será obligado no solo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la
indemnización de perjuicios" (artículo 1861).
Pero si los ignoró y no eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos,
"solo será obligado a la restitución o rebaja del precio".
En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, además,
acción de perjuicios.
c) Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya
perecido en poder del comprador y por su culpa, "no por eso perderá el comprador
el derecho que hubiese tenido a la rebaja del precio" (artículo 1862).
Nótese que el comprador en este caso, no dispone de acción redhibitoria.
Pero si la cosa pereció "por un efecto del vicio inherente a ella", podrá el
comprador pedir la resolución del contrato o la rebaja del precio, con
indemnización de perjuicios en contra del vendedor de mala fe (artículo 1862 inciso
2).

CASO EN QUE EL OBJETO VENDIDO SE COMPONE DE VARIAS COSAS

El artículo 1864 regla el caso de que sean varias las cosas vendidas
conjuntamente y algunas de ellas adolezcan de vicios. En tal caso, "sólo habrá lugar a la
acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto".
Pero la regla no es aplicable si aparece "que no se habría comprado el conjunto
sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de
muebles", termina el mismo artículo.

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO POR VICIOS REDHIBITORIOS

La acción de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia y

por la prescripción. También cesa esta obligación en las ventas forzadas.

RENUNCIA DEL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS

A. Gormaz R.124
 Como la obligación de saneamiento de la evicción, la de saneamiento de los vicios
redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o
renunciarse, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de buena fe. Se entiende que
está de mala fe cuando conocía la existencia de los vicios y no los dio a conocer al
comprador.
El artículo 1859 dispone: "Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese
obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a
sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador".

VENTAS FORZADAS
En principio, el vendedor no está obligado al saneamiento de los vicios
redhibitorios en las ventas forzadas: "La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas
forzadas hechas por autoridad de la justicia" (artículo 1865).
Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de
la obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios, si, por su parte, no
los ignoraba.
El artículo 1865 concluye: "Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiese declarado a petición del comprador, habrá
lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios".

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES QUE ORIGINAN LOS VICIOS REDHIBITORIOS

La ley ha señalado plazos de prescripción diversos para la acción redhibitoria

propiamente tal y para la acción encaminada a pedir la rebaja del precio o quanti minoris,
y estos plazos varían según sea raíz o mueble la cosa vendida.
El artículo 1866 dispone: "La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las
cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes
especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido
este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real".
Y el artículo 1869 agrega: "La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso
del artículo 1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y
en dieciocho meses para los bienes raíces".

La acción redhibitoria prescribe, pues, en seis meses y un año; la acción quanti

minoris. En un año o dieciocho meses.
Como es mayor el plazo de prescripción de la acción quanti minoris, subsiste esta
acción después de prescrita la acción redhibitoria. Así lo dice, innecesariamente, el
artículo 1867.

Es menester tener presente:

a) que el plazo de prescripción se cuenta desde la entrega real de la cosa;
sólo entonces el comprador podrá percatarse de la existencia de los vicios;
b) que las partes pueden restringir y aun ampliar el plazo de prescripción de la
acción redhibitoria;
c) que la acción de indemnización de perjuicios prescribe según las regla
generales.

La regla que fija en un año el plazo de prescripción de la acción para la rebaja del
precio, tratándose de bienes muebles, tiene la excepción del artículo 1870: "Si la compra
se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción de rebaja del precio prescribirá

A. Gormaz R.125
en un año, contado desde la entrega al consignatario, con más el término de
emplazamiento, que corresponda a la distancia".
La disposición, justificada por las dificultades y lentitud de las comunicaciones al
tiempo de entrar en vigencia el Código, no se justifica hoy.

Pero la regla rige a condición de que "el comprador en el tiempo intermedio entre
la venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin grave negligencia de su
parte".

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

La compraventa, como contrato bilateral que es, genera también obligaciones para
el comprador.
La obligación fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lógica
contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el
comprador la obligación de recibirla.

A) OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA COSA COMPRADA

La obligación del comprador de recibir la cosa comprada consiste en hacerse

cargo de la misma, tomando posesión de ella.
La manera de cumplirse esta obligación variará según sea la naturaleza de la
cosa. La recepción de la cosa puede ser simbólica del mismo modo que puede serlo la
entrega.

MORA DE RECIBIR LA COSA COMPRADA

A la obligación de recibir la cosa dedica el Código solamente la disposición del

artículo 1827 que aborda las consecuencias de la mora del comprador.
Dispone el artículo 1827: "Si el comprador se constituye en mora de recibir,
abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga
lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa,
y sólo será responsable del dolo o de la culpa grave"25.

Dos efectos produce, pues, la mora del comprador en recibir la cosa:

a) debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora. La
enumeración del 1827 no es taxativa; se comprenderá, además, de los gastos de alquiler
de almacenes, graneros o vasijas, los de cuidadores o guardianes, etc.
b) el vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y sólo responde de
los estragos que sufra por su culpa grave o dolo.

B) OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO

25
No excluye el artículo 1827 los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la resolución del
contrato, con indemnización de perjuicios. Tales derechos resultan, en todo caso, de la aplicación del artículo
1489.
El artículo 153 inciso 1 del Código de Comercio consagra expresamente estos derechos del vendedor:
"Rehusando el comprador, sin justa causa, la recepción de las mercaderías compradas, el vendedor podrá
solicitar la rescisión de la venta con indemnización de perjuicios, o el pago del precio con los intereses legales,
poniendo las mercaderías a disposición del juzgado de comercio para que ordene su depósito y venta en
martillo por cuenta del comprador".

A. Gormaz R.126
 El artículo 1871 dispone: "La principal obligación del comprador es la de pagar el
precio convenido".
La obligación de pagar el precio, como la entregar la cosa vendida, es de la
esencia del contrato de compraventa.
Sobre esta obligación del comprador el Código consigna unas pocas
disposiciones. Para determinar quién debe pagar el precio, cómo y a quién debe pagarse,
etcétera, rigen las reglas generales.

LUGAR Y ÉPOCA DEL PAGO DEL PRECIO

Con arreglo a las reglas generales, el pago debe hacerse en el lugar señalado en
la convención y, a falta de estipulación, cuando la obligación es de género, en el domicilio
del deudor (artículos 1587 y 1588). Por otra parte, las obligaciones deben cumplirse de
inmediato, si las partes no han postergado expresamente su cumplimiento.
El artículo 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y época
en que se debe pagar el precio: "El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo
estipulados, o en el lugar y tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario".
a) Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe
hacerse en la época y lugar convenidos; rigen, en consecuencia, las reglas
generales.
b) Pero si las partes han guardado silencia, tales reglas generales sufren una
derogación; el pago no deberá hacerse de inmediato y en el domicilio del
deudor, sino que en el momento y en el lugar de la entrega.
Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige,
sin necesidad de estipulación, para el pago del precio. Convenido el lugar
de la entrega, este convenio debe hacerse extensivo a la obligación de
pagar el precio, que ha de verificarse en el mismo lugar.

DERECHO DEL COMPRADOR PARA SUSPENDER EL PAGO DEL PRECIO

Puede el comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la época

convenida o fijada por la ley; en suma, cuando se ve expuesto a perder la cosa.
El comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el precio; es
lógico que si le amenaza una evicción y no ha pagado el precio, pueda suspender el pago
para evitar una inútil repetición de lo pagado y el riesgo consiguiente.
El artículo 1872 inciso 2 acuerda al comprador este derecho: "Con todo, si el
comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una
acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta
que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio".
Cabe hacer presente que el comprador no queda facultado para retener el precio
en su poder. Debe ser depositado en virtud de una autorización judicial; y puede el juez
autorizar al comprador para conservarlo él mismo en calidad de depositario.

CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PAGO DEL PRECIO

El incumplimiento de la obligación de pagar el precio, conforme al precepto general

del artículo 1489, autoriza al vendedor para pedir la resolución del contrato o su
cumplimiento, con indemnización de perjuicios.

A. Gormaz R.127
 El artículo 1873 repite esta norma general: "Si el comprador estuviere constituido
en mora de pagar en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derechos para exigir el
precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros términos,
es preciso que éste se encuentre en mora.
No estará en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado
llano a entregar la cosa.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR FALTA DE PAGO DEL PRECIO

La ley ha reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros de la

resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación del comprador
de pagar el precio.
Estos efectos, en gran parte, son la aplicación de los principios generales que
regulan los efectos de la condición resolutoria cumplida, con algunas importantes
modificaciones.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES

Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se les restituya al estado
anterior a su celebración. Con tal objeto el comprador debe al vendedor determinadas
prestaciones:

a) Tiene derecho el vendedor, en primer término, a que se le restituya la cosa.

El artículo 1487 previene que cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo
que se hubiere recibido bajo tal condición.

b) El vendedor tiene igualmente derecho a que se le restituyan los frutos que el

comprador hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder. Los frutos deben
restituirse íntegramente si el comprador no pagó ninguna parte del precio o en
proporción a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
El artículo 1875 establece que el vendedor tiene derecho "para que se le restituyan
los frutos, ya en su totalidad, si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya
en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido
pagada".
Por regla general, cumplida la condición, no se deben los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes,
según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (artículo 1488). Cuando la
resolución tiene lugar por falta de pago del precio, la regla general se altera y el
comprador debe restituir los frutos en la forma indicada.
c) En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho "para retener las arras,
o exigirlas dobladas" (artículo 1875 inciso 1).

d) Tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los deterioros que
haya sufrido la cosa.
Para estos efectos, se considerará al comprador como poseedor de mala fe, "a
menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte,
menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado"
(artículo 1875 inciso 3).

A. Gormaz R.128
e) Por último, le asiste al vendedor el derecho de demandar la indemnización de los
perjuicios que el incumplimiento del contrato le haya ocasionado (artículo 1873).

Por su parte, el vendedor debe realizar algunas prestaciones a favor del

comprador:

a) El comprador tiene derecho "para que se le restituya la parte que hubiere pagado
del precio" (artículo 1875 inciso 2)
b) Tiene igualmente derecho a que se le abonen las mejoras, reputándosele, para
estos efectos, como poseedor de mala fe.
Debe el vendedor, por lo tanto, abonarle las mejoras necesarias; no tiene derecho
ni a las mejoras útiles ni voluptuarias, y podrá llevarse sólo los materiales de
dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento y que el vendedor
rehuse pagarle el precio que tendrían una vez separados (artículos 809, 909, 910 y
912).
Sin embargo, el comprador será reputado de buena fe si probare que su fortuna,
sin culpa suya, ha sufrido menoscabos tan considerables que le hicieron imposible
cumplir el contrato.

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

La resolución del contrato no afecta a terceros de buena fe. El artículo 1876 aplica
al contrato de compraventa los principios generales de los artículos 1490 y 1491: "La
resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491".
En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala
fe, o sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es
inmueble, será menester que en título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública,
conste la existencia de dicho saldo de precio.

DECLARACIÓN EN LA ESCRITURA DE VENTA DE HABERSE PAGADO EL PRECIO

La declaración que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse

pagado el precio tiene considerable importancia, en relación con el ejercicio de la acción
resolutoria por falta de pago del mismo.
El artículo 1876 inciso 2 establece: "Si en la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores".
La disposición es un corolario del primer inciso, que, refiriéndose a las
consecuencias de la resolución para los terceros, establece que les afectará en las
condiciones previstas en los artículos 1490 y 1491.
Cuando en la escritura pública se declara íntegramente pagado el precio, la buena
fe de los terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena
fe y, por lo tanto, aunque comprador y vendedor convengan que el precio no fue
realmente pagado, no podrá este último accionar contra los terceros.
Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar
la veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; deberá atacar la escritura
misma en que se contiene la declaración, tachándola de nula o falsificada.

A. Gormaz R.129
 En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la
aseveración de haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una acción
resolutoria y las consiguientes acciones reales contra terceros.

¿Rige la disposición para accionar el vendedor contra el comprador que conserva

la cosa en su poder?
Autores como Meza Barros se pronuncian por la negativa26, y dan como
argumentos los siguientes:
a) Del contexto de los artículos 1875 y 1876 aparece indudable que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y
respecto de terceros.
b) El artículo 1876 señala las condiciones generales en que la resolución del contrato
afecta a terceros frente a la declaración de haberse pagado el precio.
c) La disposición no se justifica sino como una medida de protección los a terceros,
ante una eventual colusión de las partes.
d) En fin, la interpretación contraria conduce al absurdo. No sería admisible, como
prueba para desvirtuar la aseveración de la escritura, la confesión del comprador
de no haber pagado el precio.
Si el comprador confiesa que no ha pagado el precio, sería insensato negar al
vendedor acción para pedir que se le pague o que se resuelva el contrato, a
pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o la falsificación de la
escritura.

CLAUSULA DE NO TRANSFERIRSE EL DOMINIO SINO POR EL PAGO DE PRECIO

Siguiendo los precedentes romanos, los proyectos de Código establecían que la

tradición de la cosa vendida no transfería el dominio mientras no se pagara el precio o se
asegurara a satisfacción del vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago.
Es sistema fue abandonado y el artículo 680 dispuso que "verificada la entrega por
el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el
precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago".
La condición implícita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no
estar pagado el precio, quedó abolida. Con arreglo el artículo 680 inciso 2, sería menester
una expresa reserva.
Pero, en clara contradicción con el texto legal citado, el artículo 1874 atribuye a la
cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El
dominio, pese a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no
impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el
cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios.
El artículo 1874, en efecto, dispone: "La cláusula de no transferirse el dominio sino
en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artículo precedente".

De este modo, mientras el artículo 680 establece que si el vendedor se reserva

expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará dueño al
comprador, el artículo 1874 declara, enfáticamente, que tal reserva no obsta para la
adquisición de la propiedad por el adquirente.
El comprador adquiere el dominio expuesto a resolverse si, constituido en mora de
pagar el precio, el vendedor opta por pedir la resolución del contrato.

26
En contra Alessandri.

A. Gormaz R.130
 El artículo 1874 concluye que, "pagando el comprador el precio, subsistirán en
todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre ella en el tiempo intermedio".

PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Pueden agregarse al contrato de compraventa diversos pactos accesorios.

El Código reglamenta tres de estos pactos:
a) El pacto comisorio
b) El pacto de retroventa
c) El pacto de retracto
Pero el artículo 1887 dispone que "pueden agregarse al contrato de venta
cualesquiera de otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de
los contratos".

PACTO COMISORIO

El pacto comisorio es la condición resolutoria de no, cumplirse lo pactado

expresamente estipulado.
Puede ser simple o con cláusula de resolución ipso facto, que también se
denomina calificado.
El pacto comisorio simple es aquel que se estipula, lisa y llanamente, que se
resolverá el contrato sino se cumple lo pactado.
No difiere en sus efectos de la condición resolutoria tácita. El contrato no se
resuelve en pleno derecho alternativo de pedir el cumplimiento o la resolución del
contrato. El pacto comisorio calificado es aquel en que se estipula que el incumplimiento
resolverá ipso facto, en el acto o sin más trámite, el contrato de compraventa.

Tampoco resuelve el contrato de pleno derecho; el acreedor podrá aun pedir el

cumplimiento. El deudor podrá enervar la acción resolutoria, pagando de las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

PACTO DE RETROVENTA

Dispone el artículo 1881: "Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la

facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra".
A vende a B un predio en $5.000 y se reserva el derecho de recuperarlo,
reembolsando dicha suma, en el plazo de dos años. Tal estipulación es un pacto de
retroventa.
El pacto de retroventa importa una condición resolutoria del contrato de
compraventa. El contrato esta expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto y
consistente en que el vendedor haga valer su opción de recobrar la cosa vendida.
Se trata de una condición pura o meramente potestativa, porque depende de la
sola voluntad del vendedor.

REQUISITOS DEL PACTO DE RETROVENTA

Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es menester que ocurran los
siguientes requisitos: a) facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa; b)

A. Gormaz R.131
obligación del vendedor de reembolsar al comprador, y c) un plazo concebido al vendedor
para ejercitar su derecho.

a) Es esencial, como se comprende, que el vendedor se reserve la facultad de

recomprar la cosa vendida.
La estipulación de la reserva debe hacerse en el mismo contrato de compraventa;
no puede útilmente pactarse después de su celebración. La estipulación a
posteriori importaría una promesa de compraventa.
b) El artículo 1881 previene que el vendedor debe reembolsar al comprador el precio
que se estipulare y, a falta de estipulación, el mismo precio de venta.
c) Es indispensable un plazo para que el vendedor ejercite su derecho. El artículo
1885 dispone: "El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá
pasar de cuatro años, contados desde la fecha de contrato".
Las partes pueden, pues, señalar un plazo que no exceda de cuatro años.

CONDICIONES PARA EJERCITAR EL DERECHO QUE EMANA EL PACTO DE

RETROVENTA

Para el ejercicio de los derechos que el pacto de retroventa genera para el

vendedor y para que se opere la resolución del contrato de compraventa, es preciso que
concurran las siguientes condiciones: a) que el vendedor haga valer judicialmente su
derecho; b) que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del comprador; c)
que el derecho se haga valer en tiempo oportuno, y d) que se dé el correspondiente aviso
al comprador.

a) Si las partes se avienen a ejecutar la retroventa, el vendedor reembolsa el precio y

el vendedor restituye la cosa, no pueden suscitarse dificultades. Pero si el
comprador se resiste, es indispensable que el vendedor ejercite su derecho,
acudiendo a la justicia.
El artículo 1855 emplea la expresión "intentar la acción" que indica la necesidad de
que el derecho del vendedor se ejercite oportunamente. No es suficiente, por lo
tanto, una manifestación extrajudicial de la voluntad del vendedor de ejercitar su
derecho.

d) En el acto de hacer valer su derecho, el vendedor debe pagar el precio. El término

"reembolsando" indica claramente la idea de simultaneidad entre el ejercicio del
derecho y el pago.

e) El vendedor deberá invocar el pacto de retroventa en tiempo oportuno, esto es,

dentro del plazo convenido, que no será superior a cuatro años. Expirado este
plazo, el derecho del vendedor se extingue.

f) Finalmente, para ejercitar su derecho, el vendedor debe avisar al comprador con la

debida anticipación. El comprador goza de la cosa y es lógico que anticipadamente
se le avise que debe restituirla.
El artículo 1885 inciso 2 dispone que: "En todo caso tendrá derecho el comprador
a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes
raíces ni de quince días para las cosas muebles".
Esta regla no tiene lugar cuando la cosa produce frutos, de tiempo en tiempo,
mediante trabajos e inversiones preliminares; justo es que la restitución no pueda
reclamarse del comprador sino después de obtenidos los frutos de su esfuerzo.

A. Gormaz R.132
 Por este motivo la disposición citada concluye que "si la cosa fuere fructífera, y no
diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la
próxima percepción de frutos".

EFECTOS DEL PACTO DE RETROVENTA

Los efectos del pacto de retroventa serán diversos, según que el vendedor haya o
no ejercitado oportunamente su derecho.
Si el vendedor no ejercitó su derecho en el plazo convenido o legal, fallará la
condición resolutoria del contrato de venta. Caducarán los derechos del vendedor y los del
comprador se consolidarán definitivamente.
Por la inversa, si el vendedor ejercita su acción en la oportunidad debida, se habrá
cumplido la condición resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las cosas volverán al
mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera contratado.
Como en el caso de toda condición resolutoria cumplida, será menester examinar
los efectos entre las partes y con relación a los terceros.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES

Comprador y vendedor se deben mutuas prestaciones.

a) El comprador está obligado, luego, a restituir la cosa, con sus accesorios. El art.
1883 inciso 1, previene: "El vendedor tendrá derecho a que el comprador le
restituya la cosa vendida con sus accesorios naturales".
b) El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa. El
vendedor "tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros
imputables a hecho o culpa del comprador" (artículo 1883, inciso 2).
c) Por su parte, el vendedor debe pagar al comprador las mejoras introducidas en la
cosa. "Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas
en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento"
(artículo 1883, inciso 3).

EFECTOS CONTRA TERCEROS

Respecto de los terceros se siguen las reglas generales. La resolución del

contrato de compraventa les afectará a condición de que estén de mala fe.
El artículo 1882 dispone "el pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se
sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491".

EL DERECHO QUE NACE DEL PACTO DE RETROVENTA ES

INTRANSFERIBLE

El derecho que nace para el vendedor del pacto de retroventa es intransferible. El

artículo 1884 prohibe la cesión: "El derecho que nace del pacto de retroventa no puede
cederse".
El derecho del vendedor podría, sin embargo, transmitirse por causa de muerte.

PACTO DE RETRACTO

A. Gormaz R.133
 Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen se
resolverá la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que
ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.

El artículo 1886 dispone: "Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo
(que no podrá pasar de un año) persona que resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado;
a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane
a mejorar en los mismos términos de la compra ".

La disposición merece las dos observaciones que siguen:

a) El plazo para mejorar la compra no puede exceder de un año.
b) Para evitar la resolución, el comprador o la persona que hubiere adquirido de él la
cosa puede mejorar la compra en los mismos términos que el nuevo comprador.
En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y la ley
hace prevalecer el interés del comprador.

Entre las partes y respecto a los terceros, el pacto de retracto produce los mismos
efectos que el pacto de retroventa (artículo 1886, incisos 2 y 3).

DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME

La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la

falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.
No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena medida,
un acto de especulación y que es legitimo que cada contratante trate de obtener
provecho. Pero, por otra parte, no ha debido ignorar que un grave desequilibrio de las
prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el imperio de una presión a la que el
contratante no ha sido capaz de resistir.
Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor de
vender a cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley
acude en su ayuda autorizándole para pedir aun la rescisión del contrato.
Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones
sea de gran entidad para que se justifique la rescisión. La lesión, en otros términos, debe
ser enorme.

REQUISITOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME

Tiene lugar la rescisión de la venta por causa de lesión siempre que concurran los
siguientes requisitos:

a) que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesión;

b) que la lesión sea enorme, en los términos que señala la ley;
c) que la cosa no haya perecido en poder del comprador;
d) que el comprador no haya enajenado la cosa, y
e) que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno.

VENTAS RESCINDIBLES POR CAUSA DE LESIÓN

La rescisión por causa de lesión tiene cabida sólo en los actos que la ley
expresamente señala. Por este motivo, el legislador creyó oportuno consignar, en el
artículo 1888, que "el contrato de compraventa solo podrá rescindirse por lesión enorme".

A. Gormaz R.134
 No tiene cabida la rescisión por lesión enorme en todo contrato de compraventa.
En términos generales, sólo tiene cabida en la compraventa de bienes raíces:

a) No procede la acción rescisoria por lesión enorme "en las ventas de bienes
muebles" (artículo 1891).
Como consecuencia no tiene cabida en las ventas comerciales; el artículo 126 del
Código de Comercio dispone: "No hay rescisión por causa de lesión enorme en los
contratos mercantiles".

b) No habrá tampoco lugar a la acción rescisoria en las ventas "que hubieren hecho
por el ministerio de la justicia" (artículo 1891).
Las ventas judiciales, forzadas o voluntarias, no son rescindibles por causa de
lesión. La venta se hace en pública subasta, cumpliéndose diversos requisitos de
publicidad, y el precio, si no guarda relación con el verdadero valor de la cosa, es el único
en que ha podido venderse.

c) No cabe la rescisión por lesión enorme, aunque se trate de inmuebles, en las

ventas de mina. El artículo 77 del Código de Minería previene: "No hay rescisión por
causa de lesión enorme en los contratos de compraventa y permuta de pertenencia o de
una parte alícuota de ella".

CUANDO LA LESIÓN ES ENORME

La desproporción entre las prestaciones de comprador y vendedor debe ser

monstruosa; la ley reputa legítima una diferencia moderada.
Pueden sufrir lesión enorme el vendedor y comprador. El artículo 1889 precisa
cuándo hay lesión de esta índole para uno y para otro.
Sufre lesión enorme el vendedor cuando recibe un precio inferior a la mitad del
precio justo de la cosa. El artículo 1889 expresa: "El vendedor sufre lesión enorme
cuando el precio que recibe es inferior del justo precio de la cosa que vende".
Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de $1.000.000 sufrirá el vendedor
lesión enorme si recibe $450.000.
Por su parte, el comprador sufrirá lesión enorme cuando paga un precio superior al
doble del justo precio de la cosa. El artículo 1889 añade que "el comprador a su vez sufre
lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella”.
Por ejemplo, sufrirá lesión enorme el comprador si paga $ 2.100.000 por la cosa
cuyo justo precio es de $ 1.000.000. El justo precio $ 1.000.000 es inferior a la mitad del
precio pagado por él ($ 1.050.000).
Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebración de la
venta: "El justo precio se refiere al tiempo del contrato" (artículo 1889 inciso 2).
La prueba de la lesión incumbe a aquel de los contratantes que deduce la acción
correspondiente.

PÉRDIDA DE LA COSA POR EL COMPRADOR

Para que preceda la rescisión por lesión enorme es preciso que la cosa no haya
perecido en poder del comprador.
En efecto, el artículo 1893 previene: "Perdida la cosa en poder del comprador no
habrá derecho por una ni otra parte para la rescisión del contrato".

A. Gormaz R.135
 La disposición se explica porque rescindido el contrato deberá restituirse la cosa.
Esta restitución se torna imposible cuando la cosa ha perecido.

ENAJENACION DE LA COSA POR EL COMPRADOR

Ninguno de los contratantes podrá pedir la rescisión de la venta "si el comprador

hubiera enajenado la cosa" (artículo 1893 inciso 2).
La rescisión de la venta por causa de lesión difiere sustancialmente, pues, de la
rescisión del mismo contrato por otra causa; por regla general, la nulidad judicialmente
declarada da acción contra terceros (artículo 1689).
Sin embargo, en caso de que el caso de que el comprador haya enajenado la cosa
"por más de lo que había pagado por ella", "podrá el primer vendedor reclamar este
exceso, pero sólo hasta ocurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una
décima parte" (artículo 1893, inciso 2).
Por ejemplo, A vende a B en $ 1.000 una cosa cuyo justo precio es de $ 2.200 y B,
a su turno, la vende en $ 2.500. A tiene derecho a reclamar el exceso de $ 300. Pero si B
vende en $ 4.500 no tendrá derecho al total de la diferencia porque ésta tiene como límite
el justo precio por deducción de una décima parte y que asciende a $ 1.080.

PRESCRIPCION DE LA ACCION RESCISORIA POR LESION ENORME

Por último, para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que se
deduzca la acción correspondiente en tiempo oportuno.
El artículo 1896 dispone: "La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro
años, contados desde la fecha del contrato".
Como prescripción de corto tiempo, con arreglo al artículo 2524, la prescripción de
la acción rescisoria corre contra toda clase de personas.

IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN RESCISORIA

La ley proclama que la acción rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia

importaría abolir la acción: "La ley no habría prestado sino un socorro inútil e ilusorio al
desgraciado y al oprimido".
El artículo 1892 previene: "Si se estipulare que no podrá intentarse la acción
rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se
expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita".

EFECTOS DE LA RESCISION POR LESION ENORME

El objeto de la acción rescisoria es invalidar la compraventa. Sus efectos son los

propios de la nulidad; en suma, el vendedor recobrará la cosa y el comprador el precio
pagado por ella.
Pero la rescisión por lesión enorme tiene una interesante modalidad. La rescisión
se funda en la inicua desproporción entre las prestaciones de comprador y vendedor. El
restablecimiento del equilibrio de tales prestaciones desagravia a las partes, y de este
modo desaparecen sus motivos de queja.
Si la víctima de la lesión ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer subsistir el
contrato aumentando el precio. Si al contrario, la víctima ha sido el comprador, puede
hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio excesivo.
Los efectos de la rescisión serán diversos, pues, según que el demandado opte
por evitar que el contrato se rescinda o por aceptar la rescisión.

A. Gormaz R.136
 EFECTOS SI EL DEMANDADO OPTA POR EVITAR LA RESCISIÓN

El comprador y vendedor, víctimas de la lesión enorme, tienen derecho para pedir

la rescisión del contrato.
Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo,
aumentando el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor.

El artículo 1890 establece: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisión,

podrá a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una
décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la
rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte".

a) Debe observarse, en primer término, que la facultad del comprador o vendedor

demandados de aceptar o evitar la rescisión pueden ejercerla "a su arbitrio".
El demandante no puede pedir sino la rescisión del contrato.
b) La opción del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad. La
falta de optar compete al comprador o al vendedor "contra quien se pronuncia la
rescisión".
c) Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisión.
No están obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo
precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe pagar y
el vendedor restituir una décima parte menos.

De este modo, si el justo precio es $ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, el

comprador debe completar $ 900, que es el justo precio menos una décima parte.
Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el
vendedor restituir $ 1.500; como el justo precio debe aumentarse en una décima parte y
así aumentando asciende a $ 1.100, debe restituir como exceso sólo $ 1.400.

En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el
justo precio que la ley reputa legítima. En el primer caso, el comprador habrá pagado $
900 por lo que vale $ 1.000; en el segundo, por lo que vale $ 1.000 habrá pagado, a la
postre, $ 1.100.

FRUTOS Y EXPENSAS

El comprador y el vendedor deben abonar frutos e intereses, pero solo desde la

fecha de la demanda. "No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la
demanda", expresa el inciso 2 del artículo 1890, esto es, por el tiempo comprendido entre
el contrato y la iniciación del juicio.

La disposición añade que no podrá "pedirse cosa alguna en razón de las expensas
que haya ocasionado el contrato".

EFECTOS SI EL DEMANDADO CONSIENTE EN LA RESCISION DEL CONTRATO

La rescisión de la venta, en principio, da derecho a las partes ha ser restituidas al

mismo estado en que se hallarían si no se hubiera celebrado el contrato nulo, con algunas
importantes limitaciones:

A. Gormaz R.137
a) El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con intereses y frutos,
pero sólo desde la demanda.
b) Las partes no están obligadas a pagar las expensas del contrato.
c) El art. 1894 expresa: "El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los
deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto al comprador se hubiere
aprovechado de ellos".
d) La rescisión de la venta por lesión enorme no afecta a los terceros adquirentes. Si
la cosa se ha enajenado por el comprador, no hay derecho para pedir la rescisión del
contrato.
e) La rescisión no afecta tampoco a los terceros en cuyo favor hubiere constituido el
comprador algún derecho real.
El art. 1895 dispone: "El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella".
La disposición deja en claro que las hipotecas y demás derechos reales no se
extinguen de pleno derecho por la rescisión del contrato.

LA PERMUTA

Define el artículo 1897 el contrato de permuta: "La permutación o cambio es un

contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por
otro".
La definición no es exacta. No sólo es permuta el contrato en que se cambia una
cosa por otra; lo es el cambio de una cosa por otra y por dinero, "si la cosa vale más que
el dinero" (artículo 1794).
El trueque de cosas genéricas no es permutar; constituye un contrato innominado.

LA PERMUTA SE RIGE POR LAS REGLAS DE LA COMPRAVENTA

Se aplican al contrato de permuta las reglas que rigen la compraventa.

a) Por regla general, el contrato de permuta es consensual. De acuerdo con el art.
1898, "el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento".
b) Por excepción la permuta es solemne cuando "una de las cosas que se cambian o
ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria". En tal caso, "para la
perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura pública" (artículo 1898).
c) Las cosas que no pueden venderse tampoco pueden permutarse (artículo 1899
inciso 2).
d) No son hábiles para celebrar el contrato de permuta "las personas que no son
hábiles para celebrar el contrato de venta" (artículo 1899 inciso 2).
El artículo 1900 concluye: "Las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato;
cada permutante será considerado como el vendedor de la cosa que da, y el justo precio
de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en
cambio".

EL ARRENDAMIENTO

El artículo 1915 define el arrendamiento: "El arrendamiento es el contrato en que

las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado".

A. Gormaz R.138
 De la definición resulta que el arrendamiento puede tener un triple objeto: a) la
concesión del goce de una cosa; b) la ejecución de una obra, y c) la prestación de un
servicio.

IMPORTANCIA DEL ARREDAMIENTO

El contrato de arrendamiento, en sus diversas formas, tiene una importancia

apenas menor que la compraventa.
Satisface la necesidad cotidiana de procurarse al goce de las cosas que no es
posible adquirir, de procurarse servicios indispensables, etc.
Se explica, de este modo, que el Código lo reglamente in extenso.
Algunas formas del contrato, por su excepcional importancia, han adquirido una
personalidad propia, como sucede con el contrato de trabajo.
Otras formas, como el contrato de transporte, se encuentran principalmente
reglamentadas por el Código de Comercio.

ARRENDAMIENTO DE COSAS

El arrendamiento de cosas es el contrato en que una de las partes se obliga a

conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por este goce un determinado precio.
La parte que confiere el goce de la cosa se denomina arrendador y la que debe
pagar el precio, arrendatario (artículo 1919).
El arrendatario de predios urbanos recibe la denominación particular de inquilino
(artículo 1970), y el arrendatario de predios rústicos, la particular denominación de colono
(artículo 1979).

DIFERENCIAS ENTRE EL ARRENDAMIENTO DE COSAS Y LA COMPRAVENTA

Ofrece el arrendamiento de cosas una notable semejanza con la compraventa.

Ambos contratos son consensuales, bilaterales, onerosos y conmutativos;
requieren ambos, como elementos esenciales, cosa, precio y consentimiento de las partes
contratantes; en fin, en ambos contratos una parte se obliga a entregar una cosa y a
procurar a la otra un goce tranquilo y útil, respondiendo del saneamiento de la evicción y
de los vicios redhibitorios.
Median entre ambos contratos, sin embargo, fundamentales diferencias:
a) La compraventa es un título translaticio de dominio porque naturalmente sirve para
transferirlo; seguida de la tradición, conduce al comprador a la adquisición del dominio, a
condición del que el vendedor y tradente sea propietario. En todo caso, el comprador
adquirirá la posesión de la cosa.
El arrendamiento, en cambio, es un título de mera tenencia. El arrendatario no
adquiere el dominio, ni siquiera la posesión de la cosa arrendada, puesto que no la tiene
como señor o dueño, sino que reconociendo un dominio ajeno.

b) El goce de la cosa que el vendedor se obliga a procurar al comprador es un goce

definitivo y perpetuo.
Entre tanto, el goce que el arrendador debe concederle al arrendatario es
necesariamente temporal y, al cabo de terminado el goce, la cosa debe ser restituida.

A. Gormaz R.139
 EL ARRENDAMIENTO DE COSAS Y EL DERECHO DE USUFRUCTO

Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a

una persona la facultad de gozar de una cosa ajena.
Pero la capital diferencia entre ambos derechos es consecuencia de que el
usufructo es un derecho real, mientras que el derecho resultante para el arrendatario es
un derecho personal.
Tiene el usufructuario un derecho real de goce que no impone al nudo propietario
ninguna obligación correlativa, como no sea la de dejar gozar al usufructuario, esto es, no
turbarle en el ejercicio de su derecho. El arrendatario, en cambio, tiene un crédito contra el
arrendador para que le proporcione el goce de la cosa; su rol es activo: hacer gozar a su
acreedor, el arrendatario.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

El arrendamiento requiere, como elementos esenciales, un acuerdo de voluntades

sobre la cosa y el precio: consensus, res, pretium.

A. EL CONSENTIMIENTO

EL ARRENDAMIENTO DE LAS COSAS ES CONSENSUAL

El arrendamiento de cosas es consensual y se perfecciona por el solo

consentimiento de las partes acerca de la cosa y el precio.
No es menester un acto escrito para que el contrato se repute perfecto. Pero el
otorgamiento del contrato por escrito reviste una gran importancia práctica:

a) Un acto escrito, por de pronto, facilita la prueba del contrato. Con arreglo a las
normas generales no podrá probarse por testigo si el precio excede de dos unidades
tributarias.
b) Es de gran conveniencia práctica que el contrato se otorgue por escritura pública y,
aun, que se inscriba en el Registro del Conservatorio de Bienes Raíces. El artículo 53 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces señala el arrendamiento entre los títulos
que pueden inscribirse.
De esta manera las partes pueden disponer de un título ejecutivo para reclamar
compulsivamente el cumplimiento de sus mutuas obligaciones. Además, en caso de
enajenarse la cosa, los adquirentes quedarán obligados a respetar el arriendo; deben
respetarlo aun los acreedores hipotecarios cuando el arrendamiento se encuentra inscrito
con anterioridad a la inscripción de la hipoteca.

SOLEMNIDADES ESPECIALES DEL CONTRATO

Suele el arrendamiento estar revestido de solemnidades legales. Cabe advertir, sin

embargo, que tales solemnidades no son exigidas por la ley en consideración al contrato
en sí mismo, sino en atención a la calidad de las personas que lo celebran.
Así, para dar en arrendamiento los bienes raíces de la mujer, por más de cinco
años si no son predios urbanos y por más de ocho si se trata de predios rústicos, el
marido necesita el consentimiento de la mujer (artículo 1756). Análoga regla rige para
arrendar la mujer administradora de la sociedad conyugal los bienes del marido (artículo
1761).

A. Gormaz R.140
 SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS

Pueden las partes determinar las solemnidades que juzguen convenientes y dar al
contrato, en consecuencia, un carácter solemne.
Consagra el artículo 1921 una regla análoga a la señalada para la compraventa:
"Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura,
podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya
procedido a la entrega de la cosa arrendada".
Como lógica consecuencia de que el contrato no se encuentra perfecto, las partes
tienen el derecho de retractarse. Puede hacerse uso de esta facultad hasta que se
otorgue la escritura prevista o hasta que, a pesar de no haberse otorgado la escritura, se
haya verificado la entrega de la cosa.
Si en el arrendamiento se otorgan arras se observarán las mismas reglas que en la
compraventa.

B. LA COSA ARRENDADA

REQUISITOS DE LA COSA ARRENDADA

La cosa debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaración de
voluntad: ser lícito, determinado y existir o esperarse que exista.
Dada la naturaleza especial del contrato de arrendamiento, la cosa arrendada no
debe ser consumible.
El artículo 1916 establece una regla general: "Son susceptibles de arrendamiento
todas las cosas corporales o incorporales, que puedan usarse sin consumirse; excepto
aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los
de habitación y uso".

De este modo, pueden arrendarse los bienes raíces y muebles, las cosas
corporales e incorporales. Por ejemplo, puede arrendarse un derecho de usufructo
(artículo 793); el derecho derivado del contrato de arrendamiento es también susceptible
de arrendarse mediante un subarriendo (artículo 1946).
Solamente no son susceptible de arrendamiento: a) las cosas cuyo arriendo la ley
prohíbe; b) los derechos personalísimos, y c) las cosas consumibles de las que no puede
uso acorde con su naturaleza sin que se destruyan, puesto que es esencial que la cosa
debe ser restituida al término del contrato.
El artículo 1916 concluye que puede arrendarse la cosa ajena. El arrendatario de
buena fe, esto es, el que ignoraba la circunstancia de ser ajena la cosa, "tendrá acción de
saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción".
El arrendamiento, por cierto, no empece al dueño de la cosa.

C. EL PRECIO

CARACTERES DEL PRECIO

Como en la compraventa, el precio debe ser real o serio y determinado.

El precio, por tanto, no habrá de ser fingido o simulado ni irrisorio. El
arrendamiento degeneraría en un contrato gratuito.

A. Gormaz R.141
 La determinación del precio es una exigencia que fluye de los principios generales.
La cantidad a que asciende el precio puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen
normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo.
Pero mientras en la compraventa el precio debe consistir en dinero, en el
arrendamiento "puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada"
(artículo 1917).
En caso de pagarse el precio con frutos de la cosa, puede fijarse una cantidad
determinada o una cuota o parte alícuota de los de cada cosecha. Esta última forma de
pago del precio es frecuente en el arrendamiento de predios rústicos y recibe y recibe la
denominación de aparcería, vulgarmente llamada mediería.
El precio puede fijarse en una cantidad alzada o en una cantidad periódica.
"Llámase renta cuando se paga periódicamente" (artículo 1917).

FORMA DE DETERMINAR EL PRECIO

El artículo 1718 dispone que el precio puede fijarse “de los mismos modos que en
el contrato de compraventa”.
En consecuencia, el precio puede fijarse por las partes o por un tercero; no puede
dejarse al arbitrio de una de las partes.
La determinación del precio puede hacerse “por cualesquiera medios o
indicaciones que lo fijen”.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

El arrendador se obliga, como expresa la definición del artículo 1915, a conceder al

arrendatario el goce de la cosa arrendada.

Tal es, en verdad, la única obligación que el arrendador contrae. Pero esta
obligación de hacer gozar al arrendatario, por el término del contrato, es compleja y se
descompone en varias obligaciones que señala el artículo 1924.

Con arreglo a la citada disposición legal, el arrendador es obligado:

1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2. A mantenerle en el estado de servir para el fin del arrendamiento;
3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa.

1. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA

La obligación de entregar la cosa arrendada es de la esencia del contrato de

arrendamiento. Sólo mediante la entrega puede el arrendamiento lograr el goce que
persigue.

Las demás obligaciones son de la naturaleza del contrato y susceptibles de ser

alteradas convencionalmente. Así, podrá estipularse que incumbirá al arrendatario hacer
las reparaciones de toda índole necesarias para mantener la cosa en estado de servir o
que el arrendador no está obligado a librar al arrendatario de turbaciones o embarazos en
el goce.

FORMA DE LA ENTREGA

A. Gormaz R.142
 El artículo 1920 previene que la entrega de la cosa arrendada "podrá hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradición reconocida por la ley".
La disposición no es exacta. La entrega de la cosa corporal mueble arrendada
podrá hacerse por cualquiera de los medios de efectuar la tradición que señala el artículo
684 si se da en arrendamiento un crédito, habrá de entregarse el título.

Pero cuando la cosa arrendada es inmueble, la entrega obviamente no podrá

verificarse por medio de la inscripción del título en el Registro del Conservador. La entrega
a la que se obliga al arrendador es la entrega material de la cosa que permite al
arrendatario gozarla.
La inscripción por medio de la cual se hace la tradición de los inmuebles supone
un título translaticio de dominio y el arrendamiento es un título de mera tenencia.
La entrega del inmueble se verifica poniéndolo materialmente a disposición del
arrendatario o, simbólicamente, entregándole, por ejemplo, las llaves.

TIEMPO Y LUGAR DE LA ENTREGA

En cuanto al tiempo y lugar de la entrega, deben observarse las reglas generales:

a) La entrega deberá verificarse en la época señalada por las partes y, a falta de
estipulación, inmediatamente después de celebrado el contrato.
b) La entrega se hará, en primer término, en el lugar convenido; en el silencio de las
partes, la entrega se verificará en el lugar donde se encontraba la cosa al tiempo del
contrato o en el domicilio del arrendador, según se trate de cosas específicas o genéricas
(artículos 1587, 1588 y 1589).

ESTADO EN QUE DEBE ENTREGARSE LA COSA

La cosa debe entregarse en estado de servir para el fin para que fue arrendada.
De otro modo el arrendatario no podrá obtener el adecuado goce de la cosa que se
propuso al contratar.
Por consiguiente, son de cargo del arrendador las reparaciones de todo género
que sea menester efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar la cosa.
El arrendatario debe efectuar ciertas reparaciones cuya necesidad se hace
presente durante el arrendamiento; probablemente se han hecho necesarias por su culpa
o de las personas por quienes responde. Pero ninguna responsabilidad lógicamente le
cabe para tomar a su cargo las reparaciones que se hacen necesarias por causas
anteriores al goce, ya que su necesidad no puede serle imputable por ningún motivo.
GARANTIA POR LOS VICIOS DE LA COSA

La obligación de entregar la cosa se habrá cumplido imperfectamente si adolece de

vicios o defectos que no permitan obtener de ella el provecho a que está totalmente
destinada.
La existencia de estos vicios hace responsable al arrendador, en términos que
dependen de su magnitud o importancia y de su conocimiento por las partes:

a) Si el mal estado o calidad de la cosa "impide hacer de ella el uso para que ha sido
arrendada", tiene derecho el arrendatario para pedir la terminación del contrato de
arrendamiento.
Puede ejercitar este derecho sea que el arrendador conociese o no el mal estado o
calidad de la cosa al tiempo de contratar, y aun en el caso de haber empezado a existir el
vicio después del contrato, pero sin culpa del arrendatario (artículo 1932).

A. Gormaz R.143
b) En cambio, cuando el mal estado o calidad de la cosa impide parcialmente el goce
o la cosa se destruye en parte, "el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener
lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta"
(artículo 1932 inciso 2).

c) Además del derecho de pedir la terminación del arrendamiento o la rebaja del

precio en su caso, suele el arrendatario a tener derecho a que se le indemnicen los
perjuicios, cuando el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato.
La indemnización comprende sólo el daño emergente; pero si el vicio era conocido
del arrendador al tiempo del contrato o tal que debió preverlo o por su profesión
conocerlo, "se incluirá en la indemnización el lucro cesante" (artículo 1933 inciso 2).

No tiene el arrendatario derecho a indemnización de perjuicios: 1) Sí contrato a

sabiendas del vicio y no se obligó al arrendador a sanearlo; 2) si el vicio era tal que no
pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte; y 3) si renuncio a la acción de
saneamiento por el vicio, designándolo (artículo 1934).

ARRENDAMIENTO DE UNA COSA A VARIAS PERSONAS

Prevé la ley el caso de que el arrendador haya arrendado la cosa a diversas

personas y adopta análogo criterio que en la compraventa: "Si se ha arrendado
separadamente una misma cosa a dos personas, el arrendatario a quien se haya
entregado la cosa será preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no
valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá" (artículo 1922).

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE ENTREGAR

El incumplimiento de la obligación del arrendador acarrea las consecuencias que

son comunes a todo incumplimiento.
Es indispensable averiguar la causa determinante del incumplimiento, esto es, si
se debe al hecho o culpa del arrendador o un caso fortuito.

En efecto, el artículo 1925 previene que si el arrendador se pone en la

imposibilidad de entregar la cosa, por hecho o culpa suya, o de sus agentes o
dependientes, "el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con
indemnización de perjuicios".
Tiene el arrendatario los derechos indicados aunque el arrendador haya creído
equivocadamente y de bueno fe que podía arrendar la cosa.
Pero carece el arrendatario del derecho de demandar indemnización de perjuicios
y sólo puede demandar la terminación del contrato, cuando tuvo conocimiento de la
imposibilidad del arrendador de entregar la cosa o ella proviene de fuerza mayor o caso
fortuito (artículo 1925 inciso 2).

MORA EN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE ENTREGAR

Prevé el artículo 1926 las consecuencias de la mora del arrendador en el

cumplimiento de la obligación de entregar la cosa arrendada.
La mora del arrendador, debida al hecho o culpa suyos o de sus agentes o
dependientes, da derecho al arrendatario a demandar indemnización de perjuicios.

A. Gormaz R.144
 Pero si a consecuencia de la mora se disminuye considerablemente para el
arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber
cesado las circunstancias que lo motivaron podrá el arrendatario demandar la terminación
del contrato con derecho para que, además, se le resarzan los perjuicios sufridos (artículo
1926 inciso 2).

2. OBLIGACION DE MANTENER LA COSA EN ESTADO DE SERVIR PARA EL FIN

DEL ARRENDAMIENTO

Debe el arrendador entregar la cosa en estado de servir. Pero no basta con que la
cosa sea inicialmente apta; la obligación del arrendador de procurar al arrendatario el
goce de la cosa se prolonga por el tiempo de duración del arrendamiento. En suma, debe
entregarla en estado de servir o conservarla en este estado.
El artículo 1927 previene "La obligación de mantener la cosa arrendada en buen
estado consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a
excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario".
Con todo, el arrendador deberá efectuar aun las reparaciones locativas, si los
deterioros que las han hecho necesarias provienen de caso fortuito o mala calidad de la
cosa arrendada (artículo 1927 inciso 2).
Las estipulaciones de las partes pueden alterar estas reglas (artículo 1927 inciso
3).

REPARACIONES NECESARIAS

Son reparaciones necesarias las indispensables para mantener la cosa en estado

de servir para el objeto para que se la arrendó.
Toca al arrendador efectuarlas; pero puede, en determinadas circunstancias,
efectuarlas el arrendatario por cuente del arrendador.
El artículo 1935 prescribe: "El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario
el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la
cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y
que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si
la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las
reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad".

Por consiguiente, el derecho del arrendatario para que se le reembolse el costo de

las reparaciones necesarias requiere:

a) que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa;

b) que haya dado pronta noticia al arrendador para que las efectúe, a menos que la
noticia no hubiere podido darse a tiempo;
c) que el arrendador no haya tratado se hacerlas oportunamente, y
d) que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.

MEJORAS ÚTILES

Prevé la ley la suerte de las mejoras útiles introducidas por el arrendatario,

entendiendo por tales las que aumenten el valor venal de la cosa (artículo 909 inciso 2).
El arrendador es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, siempre en
que haya consentido en que se efectúen "con la expresa condición de abonarlas" (artículo
1936).

A. Gormaz R.145
 De este modo, para que el arrendatario tenga derecho a reclamar el pago de las
mejoras útiles es preciso: a) que el arrendador le haya autorizado para efectuarlas; y b)
que se haya comprometido expresamente a pagarlas
En caso de que las mejoras no se hubieren efectuado en las condiciones
apuntadas, "el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales, sin detrimento la cosa
arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los
materiales considerándolos separados" (artículo 1936).
El derecho del arrendatario de separar y llevarse los materiales se encuentra
limitado, pues, por el derecho que se otorga al arrendador de pagar su valor y hacerlos
suyo. En otros términos, el arrendatario goza el derecho de separar y llevarse los
materiales a condición de que el arrendador no esté dispuesto a pagar su valor.

3. OBLIGACION DE LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACION EN EL

GOCE

No sólo debe el arrendador procurar al arrendatario el goce de la cosa, sino que

este goce ha de ser tranquilo o pacífico.
Por este motivo, tiene el arrendador la obligación de garantizar al arrendatario de
las turbaciones de que éste sea víctima de parte de terceros y con muchísima mayor
razón debe abstenerse de turbarle él mismo.
De esta manera, la obligación de librar al arrendatario de toda turbación en el goce
de la cosa arrendada se descompone en dos obligaciones:

A. Obligación del arrendador de no turbar al arrendatario, y

B. Obligación del arrendador de garantizar al arrendatario de turbaciones de terceros.

OBLIGACION DE NO TURBAR EL ARRENDADOR AL ARRENDATARIO

Debe abstenerse el arrendador de turbar al arrendatario en el goce de la cosa.

Cualquier turbación que sea obra del arrendador o de personas a quien éste pueda
vedarla, da derecho al arrendatario a reclamar indemnización de perjuicios (artículo 1929).
Pero el legislador se ha ocupado, en especial, de las turbaciones que provengan
de mutaciones en la forma de la cosa o de la ejecución de trabajos en ella.
En efecto, el artículo 1928 inciso 1, dispone: "El arrendador en virtud de la
obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el
consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella
obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella".
Pero podrá suceder que la cosa necesite urgentes reparaciones. Las
consecuencias son diversas según la magnitud de tales reparaciones en la medida que
turben o embaracen el goce.
Si tales reparaciones causan una turbación de poca importancia, debe soportarlas
el arrendatario, pero le asiste el derecho de pedir una rebaja del precio o renta. El artículo
1928 inciso 2, previene: "Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave
inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del
goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre
tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere".
En caso que las reparaciones sean de tal entidad que la turbación resulte
considerable, podrá el arrendatario demandar la terminación del contrato. En efecto,
añade la disposición citada: "Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la
cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo,
podrá el arrendatario" (artículo 1928 inciso 3).

A. Gormaz R.146
 A las acciones señaladas, encaminadas a pedir una rebaja del precio o la
terminación del arriendo, puede sumarse la de indemnización de perjuicios.

Tendrá el arrendatario derecho a que se le indemnicen perjuicios:

a) Si las reparaciones provienen de causa que ya existía al tiempo del contrato,
desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o era tal que tuviese
antecedentes para temerle o por su profesión conocerla (artículo1928 inciso 4), y
b) Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no
pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para el
arrendatario (artículo 1928 inciso 5).

OBLIGACION DE SANEAR LAS TURBACIONES QUE SEAN OBRAS DE TERCEROS

Las turbaciones de que el arrendatario puede ser víctima de parte de terceros son
de hecho y de derecho.
Turbación de hecho es la que proviene de vías de hecho de terceros que no
pretenden derechos sobre la cosa arrendada. Turbación de derecho es aquella que se
produce por vías de derecho, esto es, por las acciones que terceros entablen alegando
derechos sobre la cosa arrendada.

TURBACIONES DE HECHO

Las turbaciones de hecho, resultantes de la ejecución de actos materiales que no

importan pretensión de ningún derecho, no imponen al arrendador ninguna
responsabilidad.
El arrendatario, por los medios de que disponga, debe repeler esta clase de
agresiones que le turban el goce.

El artículo 1930 inciso 1, es concluyente: "Si el arrendatario es turbado en su goce

por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el
arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño".

TURBACIONES DE DERECHO

Muy diverso es el caso en que el arrendatario es turbado por vías de derecho, por
ejemplo, porque un tercero pretende ejercer en la cosa un derecho de usufructo o
servidumbre, o deduce una acción judicial para reclamar todo o parte de ella.

De tales turbaciones es responsable el arrendador porque, en verdad, provienen

de una mala calidad de su derecho. Como el derecho del arrendador queda en tela de
juicio, él debe intervenir; el arrendatario no tiene calidad para representarle en el debate
en que se discuta el derecho del arrendador.
Por este motivo, el artículo 1931 previene: "La acción de terceros que pretendan
derecho a la cosa arrendada, se dirigirá contra el arrendador".

Pero el arrendatario por su parte tiene la obligación de dar noticia al arrendador de

las turbaciones o molestias que reciba de los terceros. La omisión o tardanza en que
incurra le hará responsable de los perjuicios "que de ello se sigan al arrendador" (artículo
1931 inciso 2).

A. Gormaz R.147
 Para determinar los derechos que competen al arrendatario turbado en el goce, es
menester indagar la importancia de la turbación, esto es, si las vías de derecho de
terceros atentan en forma grave o leve contra dicho goce:

a) Cuando la turbación es de relativamente escasa importancia, el arrendatario tiene

derecho a una rebaja del precio. En efecto, el artículo 1930, inciso 2, prescribe: "Y si es
turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa
arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el
arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo, para
el tiempo restante".

b) Si la turbación o embarazo fueren considerables, el arrendatario puede pedir la

terminación del contrato.
El artículo 1930 añade en su inciso 3: "y si el arrendatario, por consecuencia de los
derechos que ah justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa
arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contrato, podrá exigir que
cese el arrendamiento".

Las acciones referidas pueden aparejarse de un cobro de perjuicios:

1. Tiene el arrendatario derecho a que se le indemnice todos los perjuicios sufridos,
"si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió ser conocida del arrendador
al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino
estipulación especial de saneamiento con respecto a ella" (artículo 1930 inciso 4º).

2. En cambio, si la causa del derecho del tercero no era ni debía ser conocida del
arrendador al tiempo del contrato, "no será obligado el arrendador a abonar el lucro
cesante" (artículo 1930 inciso 5).

DERECHO DE RETENCION DEL ARRENDATARIO

Para la seguridad de las indemnizaciones que se le adeuden, goza el arrendatario

del derecho legal de retención.
Este derecho se traduce en que no puede el arrendatario ser privado de la cosa
arrendada, mientras tales indemnizaciones no se le paguen por el arrendador o se le
asegure debidamente el pago.
Sobre el particular, el artículo 1937 dispone: "En todos los casos en que se debe
indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada,
sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador".
De lo anteriormente expresado resulta que el arrendatario podrá retener la cosa
cuando se le deban indemnizaciones en razón:

a) de la mutación de forma de la cosa arrendada o de los trabajos o reparaciones que

se que emprenda el arrendador que le turben o embaracen el goce;
b) de las turbaciones de que sea víctima a consecuencia de los derechos que
terceros justifiquen sobre la cosa arrendada;
c) del mal estado de la cosa arrendada;
d) de las mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador,
con la expresa condición de abonarlas.

Carece el arrendatario del derecho de retención en el caso "de extinción

involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada" (artículo 1937 inciso 2).

A. Gormaz R.148
 OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

Como el contrato bilateral que es, el arrendamiento impone igualmente

obligaciones al arrendatario.
El arrendatario está obligado:
a) A pagar el precio o la renta;
b) A usar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato;
c) A cuidar de la cosa como un buen padre de familia;
d) A efectuar las reparaciones locativas, y
e) A restituir la cosa al término del arrendamiento.

La primera y la última de tales obligaciones son de la esencia del contrato. El goce

del arrendatario es necesariamente oneroso y temporal.

a) OBLIGACION DE PAGAR EL PRECIO PAGO DEL PRECIO

Consagra el artículo 1942 esta fundamental obligación del arrendatario: "El

arrendatario es obligado al pago del precio o renta".
La determinación del precio, como se dijo, se sujeta a las mismas reglas que en el
contrato de compraventa.

FIJACIÓN DEL PRECIO EN CASO DE DISCORDIA DE LAS PARTES

La falta de acuerdo de las partes acerca del precio o renta impide que el contrato
de arrendamiento llegue a generarse.

Pero el legislador desecha esta lógica conclusión cuando las partes discuerdan
acerca del precio, pero se ha efectuado la entrega de la cosa arrendada.

El artículo 1943 previene: "Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa

acerca del precio o renta, y por una u otra parte no se produjere la prueba legal de lo
estipulado a este respecto, se estará el justiprecio de peritos, y los costos de esta
operación se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales".

EPOCA DEL PAGO DEL PRECIO

El precio o renta debe pagarse en la época concebida; a falta de estipulación,

conforme a la costumbre del país; en defecto de normas consuetudinarias, con arreglo a
las normas supletorias que establece el artículo 1944.
A falta de estipulación de las partes o de costumbre, se observarán las reglas
siguientes:
a) La renta de arrendamiento de predios urbanos se pagará por meses y la de
predios rústicos por años.
b) Si se arrienda una cosa mueble por cierto número de años, meses o días, la renta
se deberá inmediatamente después de expirado el respectivo año, mes o día.
c) Si se arrienda por una suma alzada, "se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento".
De este modo, el precio es pagadero al término del contrato o de cada uno de los
períodos de pago.

A. Gormaz R.149
 FALTA DE PAGO DEL PRECIO O RENTA

La falta de pago del precio o renta confiere al arrendador el derecho alternativo de

pedir el cumplimiento del contrato o su terminación.
Las reglas generales tienen, en tal caso, pleno vigor.
Cada vez que se pone término al arrendamiento por culpa del arrendatario, debe éste
pagar los perjuicios que resulten para el arrendador.
Esta indemnización comprende, especialmente, el pago de la renta por el tiempo
que falte hasta el día en que desahuciando hubiere podido hacer cesar el arriendo, o en
que el arriendo hubiere terminado sin desahucio.
Para liberarse de este pago el arrendatario podrá poner, bajo su responsabilidad,
otra persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte, prestando fianza u otra
seguridad competente (artículo 1945).

b) OBLIGACION DE USAR DE LA COSA SEGÚN LOS TERMINOS O EL ESPIRITU

DEL CONTRATO

FORMA DE USAR LA COSA

El derecho de usar la cosa no es ilimitado para el arrendatario. Por la inversa, debe
encuadrarse dentro de ciertos límites.
La forma del goce será, en primer término, la que las partes convengan
expresamente. A falta de estipulación, el goce del arrendatario deberá ajustarse a la
presunta intención de los contratantes y al natural destino de la cosa.
El artículo 1938 previene sobre el particular: "El arrendatario es obligado a usar de
la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla
servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a
que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del
contrato o de la costumbre del país".
De esta manera, por ejemplo, el arrendatario de una casa habitación no puede
instalar en ella un comercio o el arrendatario de un caballo de silla, destinarlo a arrastrar
un vehículo.

El uso que el arrendador debe dar a la cosa resulta, a menudo, del espíritu del
contrato, de la presunta intención de las partes. El arrendamiento a un fabricante de un
local destinado anteriormente a almacén, supone un tácito acuerdo para variar su uso: la
actividad a que el arrendatario se dedica indica claramente que su intención no podía ser
otra que instalar su fábrica en el local arrendado.

En caso de controversia, toca al juez decidir cuál es el destino que debe dar el
arrendatario a la cosa, tomando en cuenta las variadas circunstancias del caso.
La infracción de esta obligación del arrendatario da derecho al arrendador a pedir
la terminación del arrendamiento, con indemnización de perjuicios. El artículo 1938 inciso
2 dispone: "Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la
terminación del arriendo con indemnización d perjuicios, o limitarse de esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo".

c) OBLIGACION DE CUIDAR DE LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA

A. Gormaz R.150
GRADO DE CUIDADO QUE DEBE EMPLEAR EL ARRENDATARIO
Puesto a que el arrendamiento es un contrato que beneficia a las partes
recíprocamente, el arrendatario, con arreglo a los principios generales, es responsable de
la culpa leve.

El artículo 1939 ratifica esta conclusión: "El arrendatario empleará en la

conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia". Por ejemplo, expresa
Pothier, el arrendatario de una viña deberá cultivarla, abonarla, fumigarla y actuar, en
suma, como un cuidadoso viñatero cultivaría su propia viña.

SANCION DEL INCUMPLIMIENTO DE ESTA OBLIGACION

El incumplimiento de esta obligación del arrendatario de cuidar de la cosa como

un buen padre de familia le hace responsable de los perjuicios que su conducta ocasione:
"y aun tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un
grave y culpable deterioro" (artículo 1939 inciso 2).

Por lo tanto, la sanción que el incumplimiento trae consigo depende de la magnitud

de la infracción. Solamente la infracción grave autoriza al arrendador para pedir la
terminación del arriendo, entendiéndose por tal aquella que ocasiona en la cosa un serio
deterioro. La infracción leve sólo puede ser fundamento para una demanda de perjuicios.

El arrendatario es responsable no sólo de su propio hecho o culpa, "sino de la de

su familia, huéspedes y dependientes" (artículo 1941).

CESIÓN Y SUBARRIENDO

Consecuencia de la obligación de cuidar de la cosa es la prohibición que la ley

impone al arrendatario de subarrendar o ceder el arriendo, a menos que se le autorice
expresamente para ello.
El artículo 1946 dispone: "El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo
ni de subarrendar, a menos que se haya expresamente concedido; pero en este caso no
podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los
estipulados con el arrendatario directo".
El subarrendatario y la cesión del arriendo son cosas diversas.
Subarrendar es dar en arrendamiento la cosa que se tiene a título de arrendatario.
En el subarriendo hay dos arrendamientos superpuestos; el subarrendador se
encuentra doblemente obligado y asume una doble calidad: de arrendatario en el primer
contrato y de arrendador en el segundo, respecto del subarrendatario.
Ceder el arriendo, en cambio, es transferir a un tercero el derecho de goce que el
contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario.
El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relación directa entre el
cesionario y el arrendador. Por consiguiente, la cesión es una operación de efectos más
radicales que el subarrendamiento.

d) OBLIGACION DE EFECTUAR LAS REPARACIONES LOCATIVAS

El artículo 1927 previene que el arrendador debe efectuar las reparaciones necesarias
no locativas y aun estas si los deterioros que las han hecho indispensables provienen de
fuerza mayor o caso fortuito, o mala calidad de la cosa.

A. Gormaz R.151
 Pero, aparte de estos casos de excepción, toca al arrendatario efectuar las
reparaciones de esta índole. "El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas",
dispone el inciso 1 del artículo 1940.
Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros
que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene de la cosa.
El artículo 1940 inciso 2, precisa el concepto: "Se entienden por reparaciones
locativas las que, según la costumbre del país, son de cargo de los arrendatarios, y en
general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa
del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
albañales y acequias, rotura de cristales, etc.".

e) OBLIGACION DE RESTITUIR LA COSA ARRENDADA

CARÁCTER TEMPORAL DEL GOCE DEL ARRENDATARIO

El goce del arrendatario es necesariamente temporal, por consiguiente, debe
restituir la cosa al arrendador al término del contrato.
Consagra el del artículo 1947 esta obligación del arrendatario, esencial en el
contrato: "El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento".

ESTADO EN QUE DEBE RESTITUIRSE LA COSA

El arrendatario debe restituir la cosa "en el estado en que le fue entregada"

(artículo 1947 inciso 2).
Pero, como se comprende, el goce de la cosa suele causar un natural desgaste o
menos cabo. Por este motivo, la disposición añade que en la restitución debe tomarse en
cuenta "el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos".

Es probable que las partes hayan dejado constancia del estado en que se
encontraba la cosa; en tal caso, no surgirán dificultades acerca del cómo debe efectuarse
la restitución.
Si las partes no han expresado el estado en que se entregó la cosa, la ley
establece una presunción de que ese estado fue satisfactorio; la presunción es
simplemente legal y cede ante la prueba contraria que el arrendatario rinda.

En efecto, el artículo 1947 inciso 3, expresa: "si no constare el estado en que le

fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que
pruebe lo contrario".
Los daños y pérdidas sobrevienen durante el goce de la cosa, se presumen
culpables. Toca al arrendatario acreditar que no han sobrevenido por su culpa o de sus
huéspedes, dependientes o subarrendatarios (artículo 1947 inciso 4).

FORMA DE LA RESTITUCION

La entrega debe efectuarse poniendo la cosa materialmente a disposición del

arrendador.
El artículo 1948 ha reglamentado la forma como debe efectuarse la restitución de
los inmuebles: "La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente,
poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves”.

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE RESTITUIR

A. Gormaz R.152
 Terminado el arriendo, el arrendatario debe restituir la cosa; se hace exigible su
obligación.
Pero el arrendatario quede constituido en mora de restituir es menester que sea
requerido o reconvenido por el arrendador.
La expiración del plazo estipulado no es bastante; trátase de un caso de excepción
en que la ley exige que se requiera al deudor para constituirle en mora.

El artículo 1949 dispone: "Para que el arrendatario sea constituido en mora de

restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya
precedido desahucio".
Constituido en mora el arrendatario, "será condenado al pleno resarcimiento de
todos los perjuicios de la mora, y a los demás que contra él competa como injusto
detentador" (artículo 1949).
El arrendador, pues, puede hacer valer este derecho para garantía de lo que se le
deba como consecuencia:
a) de usar el arrendatario de la cosa contrariamente a los términos o al espíritu del
contrato;
b) de los deterioros que cause por no cuidar la cosa como un buen padre de familia;
c) del hecho de incurrir el arrendatario en mora en la restitución de la cosa;
d) de la terminación del contrato por culpa del arrendatario;
e) por concepto del precio o la renta.

Con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1942, el derecho legal de

retención recae sobre "todos los frutos existentes en la cosa arrendada, y todos los
objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto".

Naturalmente que la retención se hace efectiva sobre los bienes indicados a

condición de que pertenezcan al arrendatario; se presumirá que le pertenecen, salvo
prueba de lo contrario.

EXPIRACION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El contrato de arrendamiento de cosas termina del mismo modo que los otros
contratos.
Pero el artículo 1950 señala diversas causales de extinción propias o peculiares de
este contrato:
1. Por destrucción total de la cosa arrendada;
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3. Por la extinción del derecho del arrendador; y
4. Por sentencia judicial, en los casos que la ley ha previsto.
A las causales apuntadas es menester añadir otras como el desahucio, la
circunstancia de necesitar el arrendador de la cosa para efectuar reparaciones en ella,
etc.

1. DESTRUCCION TOTAL DE LA COSA

La destrucción debe ser total. Si es parcial el contrato subsiste y tendrá lugar lo

prevenido en el artículo 1932.

A. Gormaz R.153
 2. EXPIRACION DEL TIEMPO ESTIPULADO

CONTRATO POR TIEMPO DETERMINADO

El contrato de arrendamiento, como reiteradamente se ha dicho, es por su esencia

temporal; pero su duración puede ser determinada o indeterminada.
Se entiende que es determinado el tiempo de duración del contrato de
arrendamiento;: a) si las partes han convenido expresamente un término; b) cuando el
tiempo es determinado por la naturaleza del servicio a que la cosa se destina, y c) cuando
el tiempo es determinado por la costumbre del país.
En tales casos, la expiración del término pone fin automáticamente o ipso jure al
contrato, sin que sea menester un aviso previo o una expresa declaración de voluntad de
las partes.
El artículo 1954 previene: "Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración
del arriendo, o si la duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la
cosa arrendada, o por la costumbre, no será necesario desahucio".

CONTRATO POR TIEMPO INDETERMINADO

Si no se ha fijado un tiempo para la duración del arriendo, o éste no resulta de la

naturaleza del servicio o de la costumbre, el contrato durará indefinidamente mientras las
partes no expresen su voluntad de ponerle fin.
Arrendador y arrendatario deben darse mutuo aviso de su intención de no
perseverar en el contrato. Este aviso previo se denomina desahucio.

El artículo 1951 dispone sobre el particular: "Si no se ha fijado tiempo para la

duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se
destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo
cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente".

Cuando se haya fijado plazo obligatorio sólo para una de las partes, aquella a que
el plazo no obliga deberá desahuciar a la otra para cesar el arriendo.
Tal es la regla del artículo 1953: "Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las
partes y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer
cesar el arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que
se ha dicho".

EL DESAHUCIO

El desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su

voluntad de poner fin al contrato.
Este aviso, que debe darse con cierta anticipación, tiende a precaver los perjuicios
que a las partes ocasionaría el término inopinado del arrendamiento.
El desahucio un acto unilateral; la aceptación de la parte a quien se dirige carece
de importancia.
Puede el desahucio ser judicial o extrajudicial (artículo 588 del C. P. C.).
El desahucio extrajudicial podrá ser verbal o escrito.

Pero el desahucio extrajudicial tiene serios inconvenientes. En efecto, dado

verbalmente, no podrá probarse por testigos cuando la cuantía del contrato sea superior a
2 UTM; otorgado por escrito, el documento queda en poder del desahuciado y la parte que

A. Gormaz R.154
dio el desahucio no puede contar con dicho documento para acreditar que formuló
oportunamente el aviso.

El desahucio judicial, como su nombre lo indica, es el que se da por medio de una

notificación judicial. El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil dispone que el
desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario el decreto con que
el juez manda en poner conocimiento de uno u otro la noticia anticipada a que se refiere el
artículo 1951 del Código Civil.

Notificado de desahucio, el desahuciado dispone de un plazo de diez días para

oponerse. En caso de no deducirse oposición, habrá que dictarse sentencia que dé a
lugar el desahucio y fije día para la restitución de la propiedad. Si se deduce oposición, se
citará a las partes a un comparendo, a que concurrirán con sus medios de prueba, para
que expongan lo conveniente a sus derechos (artículos 589 y 590 del C. P. C.).

IRREVOCABILIDAD DEL DESAHUCIO

El desahucio es irrevocable; no obstante que se trata de un acto unilateral de

voluntad del arrendador o arrendatario, no es posible que uno u otro se retracten
unilateralmente.
El artículo 1952 previene: "El que ha dado noticia para la cesación del arriendo no
podrá después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte".
La regla se encuentra sobradamente justificada. Se supone con fundamento que el
desahuciado ha debido adoptar medidas en previsión de la terminación del
arrendamiento, tales como buscar otro arrendatario el arrendador u otra cosa susceptible
de ser arrendada el arrendatario.

ANTICIPACION CON QUE DEBE DARSE EL DESAHUCIO

Ha cuidado el legislador de reglamentar minuciosamente la anticipación con que

debe darse el desahucio.
El artículo 1951 inciso 2, establece esta regla fundamental: "la anticipación se
ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos".
De este modo, es a tanto por mes o año, el desahucio debe darse con un mes o
año de anticipación.

Para precisar con que exactitud cuándo debe entenderse terminado el contrato, el
artículo 1951 inciso 3, dispone: "El desahucio empezará a corre al mismo tiempo que el
próximo período".
Por ejemplo, si el arriendo es por meses, la renta pagadera el 1º de cada mes y el
arrendador o el arrendatario se proponen ponerle fin el 1º de abril, el aviso deberá darse
antes del 1º de marzo; dado el 20 de febrero, correrá desde el primero de marzo.

MOMENTO EN QUE SE EXTINGUE EL CONTRATO

Cuando el contrato se ha celebrado por un tiempo determinado, obviamente se

extingue cuando expira dicho término. Si es procedente el desahucio, el contrato termina
en el momento en que expira el plazo del mismo.
Como lógica consecuencia, hasta esa época, subsiste el derecho del arrendador
de percibir el precio o renta.

A. Gormaz R.155
 Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa deberá, no obstante, pagar la
renta hasta el fin del contrato.
Tal es la norma del artículo 1955: "Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud
del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato,
el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese,
aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día".

TÁCITA RECONDUCCIÓN

Supóngase que terminado el contrato de arrendamiento, el arrendatario continúa

detentando la cosa, sin protesta del arrendador. De esta situación de hecho no se sigue
como consecuencia que las partes hayan entendido prorrogar el contrato.
El Código Civil no admite, sino en términos muy restringidos, la tácita
reconducción, esto es, la renovación del contrato por el hecho de que el arrendatario
retenga la cosa con la aparente anuencia del arrendador.
El artículo 1956 inciso 1, establece el principio general: "Terminado el
arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno
que la aparente adquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el
arrendatario, es una renovación del contrato".

Para que se entienda renovado el arriendo es preciso que las partes así lo
convengan expresamente. Y, como una lógica consecuencia de que el contrato no se
entiende renovado, el arrendador puede reclamar en cualquier tiempo la restitución de la
cosa.

El artículo 1956 añade: "Si llegado el día de la restitución no se renueva

expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera".

CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA TÁCITA RECONDUCCIÓN

Por excepción acepta el Código la reconducción tácita: "Con todo, si la cosa fuera
raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere pagado la renta de
cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubiere
manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar
en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes,
pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para
utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin
perjuicio de que la expiración de este mismo vuelva a renovarse el arriendo de la misma
manera”.

Para que tenga lugar la excepción prevista en la disposición indicada es preciso,

por lo tanto:
a) que la cosa arrendada sea inmueble;
b) que el arrendatario conserve la tenencia de la cosa, y
c) que el arrendatario haya pagado, con el beneplácito del arrendador, la renta
correspondiente a un período posterior a la extinción del contrato, o las partes hayan
ejecutado otros hechos demostrativos de su inequívoca intención de perseverar en el
arriendo.

A. Gormaz R.156
 La reconducción importa la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, en
las mismas condiciones que el anterior; se mantendrá idéntico el precio y las demás
modalidades del contrato, pero variará su duración.

Cualquiera que haya sido la duración del arriendo que término, el nuevo
arrendamiento durará hasta tres meses si el bien arrendado es urbano, y hasta que
puedan recogerse los frutos pendientes y aprovecharse las labores realizadas, si se trata
de un predio rústico.

SUERTE DE LAS CAUCIONES EN CASO DE TACITA RECONDUCCION

Puesto que el contrato que liga en lo sucesivo a las partes es un nuevo contrato,
se extinguen las cauciones constituidas por terceros para la seguridad de las obligaciones
derivadas del primero.

La renovación, en otros términos, no afecta a los terceros; éstos quedaran

obligados sino a condición de que accedan al nuevo contrato.
El artículo 1957 dispone, en efecto: "Renovado el arriendo, las fianzas como las
prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones
resultantes de su renovación".

3. EXTINCION DEL DERECHO DEL ARRENDADOR

PRINCIPIOS GENERALES Y CAUSAS DE EXTINCION DEL DERECHO DEL

ARRENDADOR.
La extinción del derecho del arrendador pone fin al contrato por aplicación del
principio fundamental que enuncia el aforismo Resoluto jure dantis resolvitur jus
accipientis.
Se obliga al arrendador a procurar al arrendatario el goce de la cosa y esta
obligación, de carácter sucesivo, se prolonga durante la vigencia del contrato. La pérdida
de los derechos que el arrendador tenía en la cosa le coloca en la imposibilidad de
satisfacer sus obligaciones y, por ende, determina la extinción del contrato.

Diversas son las causas que extinguen el derecho del arrendador. La extinción
puede producirse, en síntesis, por hecho o culpa del arrendador o por causas
independientes de su voluntad.

El contrato de arrendamiento expirará en todo caso y la distinción tiene importancia

solamente en relación con las indemnizaciones a que puede estar obligado el arrendador.
Para estos efectos tiene considerable interés discriminar si la extinción de su derecho le
es o no imputable.

EFECTOS DE LA EXTINCION INVOLUNTARIA

El artículo 1958 dispone: "Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa

arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aun
antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado".

La extinción del derecho del arrendador supone que otra persona adquiere este
derecho; la expiración del contrato significa, en otros términos, que los terceros que

A. Gormaz R.157
adquieren los derechos que el arrendador perdió, no están obligados a respetar el
arrendamiento. Para ello el contrato es res inter alios.
Se justifica plenamente, de esta manera, que el contrato expire, aunque exista un
plazo señalado para su duración.

La disposición citada propone dos ejemplos. Si el arrendador era usufructuario o

propietario fiduciario de la cosa, "expira el arrendamiento por la llegada del día en que
debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario", pese a las estipulaciones
que medien entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo (artículo
1958 inciso 2).
El artículo 1958 advierte, en su parte final que la regla rige "sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 794 inciso 2".

Esta última disposición prescribe solamente que el nudo propietario deberá

conceder el arriendo el tiempo que necesite para efectuar la próxima percepción de frutos
y que, por este tiempo, quedare sustituido al usufructuario en el contrato.

RESPONSABILIDAD DEL ARRENDADOR

Para precisar la responsabilidad del arrendador en caso de expirar el contrato por

causas ajenas a su voluntad, responsabilidad que se traduce en el pago de perjuicios, es
menester distinguir si estaba de buena o mala fe.
La mala fe del arrendador consiste, en este caso, en haber contratado a sabiendas
del carácter incierto de su derecho y atribuyéndose la calidad de dueño absoluto.
a) El artículo 1959 prescribe que si el arrendador ha contratado "en una calidad
particular que hace incierta la duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de
propietario fiduciario, y en todos los casos que su derecho esté sujeto a una condición
resolutoria, no habrá lugar a una indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo
en virtud de la resolución del derecho".
b) Pero si el arrendador tiene un derecho de incierta duración y contrato
atribuyéndose el carácter de dueño absoluto, "será obligado a indemnizar al arrendatario",
a menos que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era absoluto
dueño.

EXTINCION POR CAUSA DE EXPROPIACION

La expropiación por causa de utilidad pública es, en verdad, una causa de

extinción del arriendo ajena a la voluntad del arrendador.
Prevé el artículo 1960 las reglas que deben observarse en este caso:
a) Deberá otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores
principiadas y coger los frutos pendientes (artículo 1960 Nº1).
b) Si fuere tan urgente la causa de la expropiación que no diere lugar a utilizar las
labores y percibir los frutos, o el arriendo fuere a un plazo que se encuentra pendiente, y
así constare por escritura pública, "se deberá al arrendatario indemnización de perjuicios
por el Estado o la corporación expropiadora" (artículo 1960 Nº2)
c) Si la expropiación abarca sólo una parte de la cosa arrendada, tendrá lugar la regla
del artículo 1930 inciso 3, esto es, tendrá derecho el arrendatario a pedir la terminación
del contrato, cuando la parte de que ha sido privado sea tanta "que sea de presumir que
sin esa parte no habría contratado".

A. Gormaz R.158
 Por consiguiente, la expropiación que pone fin al contrato debe ser total; la
expropiación parcial autoriza solamente al arrendatario para pedir la terminación del
contrato, cuando reúne los caracteres anotados.

EXTINCION DEL DERECHO DEL ARRENDADOR POR CAUSA QUE LE ES

IMPUTABLE

Cada vez que se extinga el derecho del arrendador y su causahabiente no esté

obligado a respetar el arriendo, deberán indemnizarse al arrendatario los perjuicios que la
extinción del contrato le ocasione.

Tal es la regla del artículo 1961: "Extinguiéndose el derecho del arrendador por
hecho o culpa suyos, como cuando venden la cosa arrendada de que es dueño, o siendo
usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no
haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los
casos que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el
arriendo".

Supóngase que el arriendo se estipuló a un largo plazo; si el causahabiente del

arrendador no está obligado a respetar el contrato, el arrendatario se verá privado de la
cosa con cuyo goce contaba por largo tiempo y se le seguirá ciertamente un daño que el
arrendador no debe respetarle.

INDEMNIZACIONES QUE DEBE PAGAR EL ARRENDADOR

El arrendador debe indemnizar al arrendatario los perjuicios que sufra con motivo
de la extinción del contrato.
Debe el arrendador, además, indemnizar los perjuicios "que el subarrendatario
sufriere por su parte" (artículo 1963 inciso 1). Parece obvio que estos perjuicios serán
indemnizados cuando el arrendador haya autorizado el subarriendo.

Para cobrar los perjuicios sufridos por el subarrendatario puede el arrendatario

obrar por su propio nombre. Como no le liga ningún vínculo con el arrendador, no puede el
subarrendatario cobrar directamente dichos perjuicios y es menester que el arrendatario le
ceda su acción (artículo 1963 inciso 2).
Por su parte, el arrendatario deberá reembolsar al subarrendatario las rentas que
le haya anticipado (artículo 1963 inciso 3.).

OBLIGACION DEL CAUSAHABIENTE DEL ARRENDEDOR DE RESPETAR EL

ARRIENDO

Si el sucesor del arrendador debe respetar el arriendo, subsiste el contrato;

obviamente el arrendatario no tiene derecho a reclamar perjuicios.
En principio, el sucesor no está obligado a respetar el arrendamiento; en otros
términos, por regla general, la extinción del derecho del arrendador pone fin al arriendo.

Piénsese que el sucesor es un extraño al contrato de arrendamiento, a quien, por

lo tanto, no afectan sus estipulaciones. Por otra parte, el derecho del arrendatario para
gozar de la cosa es de carácter personal y sólo puede ejercitarse contra quien contrajo la
obligación correlativa de procurárselo, esto es, el arrendador.

A. Gormaz R.159
 Todavía más, el adquirente de los derechos del arrendador, cuando le sucede a
título singular, no queda ligado por los actos de su causante que no se refieren al derecho
mismo.

De tales consideraciones resulta evidente el derecho del adquirente para expeler

al arrendatario. Pero poderosísimas razones de orden económico han deslucido al
legislador a temperar el rigor de los principios.
En efecto, en determinados casos el sucesor del arrendador debe respetar el
arriendo. El arrendamiento es oponible al adquirente, del mismo modo que una
servidumbre, usufructo o hipotecas constituidos por su causante.
Queda el arrendatario a cubierto de que se le expulse sobre extinguirse el derecho
del arrendador, y seguro en el goce de las cosas por el tiempo convenido para la duración
del arrendamiento.
Para evitar un fraude fácil de cometer, la ley permite sólo en casos calificados
oponer el arriendo a los adquirentes. Tales son los casos que le señala el artículo 1962.

CASOS EN QUE EL SUCESOR DEBE RESPETAR EL ARRIENDO

De acuerdo con la citada norma del artículo 1962, están obligados a respetar el
arriendo:
a) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título gratuito;
b) Todo aquel a quien se transfiere a título oneroso el derecho del arrendador, si el
arrendamiento ha sido celebrado por escritura pública, exceptuados los acreedores
hipotecarios;
c) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento se ha otorgado por escritura
pública, inscrita con anterioridad a la inscripción hipotecaria.

SUCESORES A TITULO GRATUITO

Deben respetar el arriendo los sucesores a título gratuito, esto es, los herederos,
legatarios y donatarios del arrendador (artículo 1962 Nº1).
Los herederos deben respetar el contrato porque representan a su causante y le
suceden en todos los derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097).
En cuanto a los legatarios y donatarios deben respetar el arriendo porque de otro
modo se creería para su causante una embarazosa situación, como consecuencia de la
indemnización de perjuicios que debería pagar el arrendatario; no es justo que se
imponga esta responsabilidad al autor de la liberalidad y la única manera de ponerle a
cubierto de ella es obligar a los sucesores a respetar el arriendo.

SUCESORES A TITULO ONEROSO

Los causahabientes a título oneroso deben respetar el arriendo siempre que

conste por escritura pública (artículo 1962 Nº2).
Constituido por escritura pública, consta el contrato de un modo fehaciente y tiene
una fecha cierta. Los adquirentes quedan en situación de conocerlo y de efectuar la
adquisición de la cosa arrendada a sabiendas de la existencia del contrato.
Por este motivo, pese a que el arrendamiento es un contrato consensual, tiene
considerable importancia que se le revista de la solemnidad de la escritura pública.
La regla no rige para los acreedores hipotecarios.

A. Gormaz R.160
 CASO DE LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS

Una regla especial rige para los acreedores hipotecarios. Deben respetar el
arriendo siempre que conste de escritura pública, "inscrita en el registro del conservador
antes de la inscripción hipotecaria" (artículo 1962 Nº3).
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de la
escritura de arrendamiento.
Por consiguiente, para que los acreedores hipotecarios deban respetar al
arrendamiento es menester:
a) que se conste por escritura pública;
b) que se encuentre inscrito en el Registro del Conservador, y
c) que la inscripción del arriendo sea anterior a la inscripción de la hipoteca.
Inscrito el arriendo con anterioridad a la hipoteca, los acreedores hipotecarios han
podido tener cabal conocimiento de su existencia y calcular la influencia del contrato en la
eficacia de la garantía. Un arriendo que debe respetarse, a largo plazo y por una renta
módica, influye decisivamente en el valor comercial del inmueble, desvalorizándolo.
La regla del Nº3 del artículo 1962 se refiere a los acreedores hipotecarios que se
adjudiquen la finca hipotecada para hacerse pago de sus créditos.
Si la finca es subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere un
tercero, deberá éste respetar el arriendo que conste la escritura pública aunque no se
encuentre escrito con anterioridad a la hipoteca. El tercero subastador es un adquirente a
título oneroso y para él rige la regla del Nº2 del artículo 1962.
El artículo 22 de la Ley Orgánica de la ex Caja de Crédito Hipotecario, cuyo texto
definitivo fijó el Decreto Supremo Nº3815, de 18 de noviembre de 1941, vigente de
acuerdo con el artículo 13 transitorio del D.F.L. N º126, que creó el Banco del Estado de
Chile, previene que los adquirentes de las propiedades subastadas en conformidad a sus
disposiciones "no estarán obligados a respetar los arrendamientos que les afecten, salvo
que éstos hayan sido por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces
respectivo con antelación a la hipoteca de la caja o autorizados por ésta".
Por consiguiente, para los terceros adquirentes rige una regla especialísima. No
bastará que el arriendo se haya otorgado por escritura pública.

CLAUSULA DE NO ENAJENAR LA COSA ARRENDADA

Reglamenta el artículo 1964 los efectos del pacto que celebren el arrendador y el
arrendatario de no enajenar el primero la cosa arrendada
Por de pronto, la estipulación no impide al arrendador enajenar y, en verdad, poco
importa al arrendatario que la cosa se enajene, con tal que el adquirente deba respetar el
arriendo.
Por este motivo, el artículo 1964 dispone: "El pacto de no enajenar la cosa
arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al
arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural”.

EMBARGO DE LA COSA ARRENDADA

El embargo tratado por el acreedor o acreedores del arrendador sobre la cosa

arrendada no pone fin al arriendo.
El artículo 1965 inciso 2, prescribe que "si se adjudicare la cosa al acreedor o
acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962".
De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancias de un acreedor
hipotecario que se le adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la

A. Gormaz R.161
hipoteca, si el subastador es otro acreedor que no goce el derecho de hipoteca, habrá de
respetar el arriendo que conste por escritura pública, aunque no se haya inscrito o su
inscripción sea posterior a la hipotecaria.
Mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste "y se sustituirán al acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del acreedor" (artículo 1965 inciso 1).

El Código de Procesamiento Civil, en su artículo 454, se ha ocupado más en

detalle de esta materia: "Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que
se oponga a la entrega alegando el derecho de gozarla a otro título que el de dueño, no
se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras
tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el deudor".
Y añade el inciso 2, "Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda
al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aun después de su enajenación".

OTRAS CAUSAS DE EXTINCION DEL ARRENDAMIENTO

SENTENCIA JUDICIAL DE TERMINACION DEL ARRIENDO

Expira el contrato "por sentencia de juez en los casos que la ley ha previsto"
(artículo 1950 Nº4).
Así ocurre cuando la infracción de las diversas obligaciones que para las partes
derivan del arrendamiento, se pronuncia por el juez la terminación del contrato.
Del mismo modo, terminará por sentencia de juez cuando se declara judicialmente
nulo o rescindido el contrato.

INSOLVENCIA DEL ARRENDATARIO

La insolvencia del arrendatario suele poner fin al arriendo. Tiene derecho el

arrendador para "dar por concluido el arrendamiento" y para que el arrendatario le
indemnice los perjuicios, según las reglas generales (artículo 1968).
Pero los acreedores del arrendatario, interesados en la subsistencia del contrato,
podrán sustituirse al arrendatario, rindiendo caución a satisfacción del arrendador.
Por este motivo el artículo 1968, inciso 1, expresa que "la insolvencia declarada
por el arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo".

CASO EN QUE DEBEN HACERSE REPARACIONES EN LA COSA ARRENDADA

Expira el arrendamiento cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que

impidan total o parcialmente el goce del arrendatario.
El artículo 1966 dispone: "Podrá el arrendador hacer cesar el arrendamiento en
todo o parte cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte
impidan su goce, y el arrendatario tendrá entonces los derechos que le conceden las
reglas dadas en el artículo 1928".
En otras palabras, el arrendador puede poner fin al contrato; pero el arrendatario, a
su vez, tiene derecho a que se le rebaje proporcionalmente el precio o renta y,
eventualmente, a que se le indemnicen los perjuicios sufridos.

En cambio, está vedado al arrendador poner término al contrato a pretexto de que

necesita para sí la cosa.

A. Gormaz R.162
 El artículo 1967 dice al respecto: "El arrendador no podrá en caso alguno, a menos
de estipulación contraria, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa
arrendada para sí".

ARRENDAMIENTO DE BIENES DE SUS REPRESENTADOS HECHO POR EL PADRE,

MARIDO O GUARDADOR

El padre, madre, marido y guardador no pueden arrendar los bienes de sus hijos,
mujer o pupilos sino por un cierto tiempo.

El artículo 1969 establece: "los arrendamientos hechos por tutores o curadores,

por el padre o madre de familia como administradores de los bienes del hijo, o por el
marido como administrador de los bienes de su mujer, se sujetarán (relativamente a su
duración después de terminada la tutela o curaduría, o la administración marital, paterna o
materna) a los artículos. 407 y 1757".
El artículo 407 dispone que el tutor o curador no podrá dar en arrendamiento por
más de cinco años los bienes urbanos del pupilo, ni por más de ocho los bienes rústicos,
ni por más tiempo del que falte al pupilo para llegar a la mayor edad. Y el inciso 2,
agrega: "Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le
suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí
señalados".
La regla es aplicable, según el artículo 256, el arrendamiento de los bienes del hijo
de familia.
De este modo, el arrendamiento se extingue por la llegada de los plazos indicados,
aunque se haya estipulado un término mayor.

Análoga limitación se impone al marido para arrendar los bienes de la mujer, sin su
autorización; los contratos que el marido celebre, con infracción de lo dispuesto en el
artículo 1756, adolecen de nulidad.

REGLAS PARTICULARES RELATIVAS AL ARRENDAMIENTO DE CASAS,

ALMACENES U OTROS EDIFICIOS

Artículo 1970. Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o

arrendatario de casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió; pero
no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimo, o de fuerza
mayor o caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza
del suelo, o por defectos de construcción.

Artículo 1971. Será obligado especialmente el inquilino:

1º A conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías,
reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o se
desencajen;
2º A reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
3º A mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras.
Se entenderá que ha recibido el edificio en buen estado bajo todos estos
respectos, a menos que se pruebe lo contrario.

Artículo 1972. El inquilino es además obligado a mantener las paredes, pavimentos y

demás partes interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener limpios los pozos,
acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas.

A. Gormaz R.163
La negligencia grave bajo cualquiera de estos respectos dará derecho al arrendador para
indemnización de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos
graves.

Artículo 1973. El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la
casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a
personas de notoria mala conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas.

Artículo 1974. Si se arrienda una casa o aposento amoblado, se entenderá que el

arriendo de los muebles es por el mismo tiempo que el del edificio, a menos de
estipulación contraria.

Artículo 1975. El que da en arriendo un almacén o tienda, no es responsable de la

pérdida de las mercaderías que allí se introduzcan sino en cuanto la pérdida hubiere sido
por su culpa.
Será especialmente responsable del mal estado del edificio; salvo que haya sido
manifiesto, o conocido del arrendatario.

Artículo 1976. El desahucio en los casos en que tenga lugar, deberá darse con
anticipación de un período entero de los designados por la convención o la ley para el
pago de la renta.

Artículo 1977. La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al

arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro
días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente
de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días.

LEY Nº18.101

FIJA NORMAS ESPECIALES SOBRE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS

TITULO I

AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY

Artículo 1º. El contrato de arriendo de bienes raíces urbanos, entendiéndose por

tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones
especiales de esta Ley, en lo no previsto en ella, por el Código Civil.
La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas ubicadas fuera del
radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que la superficie no exceda de una
hectárea.

Artículo 2º. Esta Ley no será aplicable a los siguientes bienes raíces urbanos:
1. Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera
o forestal, o estén destinadas a destinadas a ese tipo de explotación;
2. Inmuebles fiscales;
3. Viviendas que se arriendan por temporadas no superiores a tres meses, por
períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de
descanso o turismo;
4. Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en relaciones derivadas del
hospedaje;

A. Gormaz R.164
5. Estacionamientos de automóviles y vehículos, y
6. Las viviendas regidas por la ley Nº19.281.
No obstante los juicios que se originen en relación con los contratos a que se
refieren los números 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento
establecido en el Título III de la presente Ley.

TITULO II

DESAHUCIO Y RESTITUCION

Artículo 3º. En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado
mes a mes y en los de duración indefinida, el desahucio dado por el arrendador sólo
podrá efectuarse judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario.
En los casos mencionados en el inciso anterior, el plazo de desahucio será de dos
meses, contado desde su notificación, y se aumentará en un mes por cada año completo
que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo más el aumento no podrá
exceder, en total, de seis meses.
El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo
establecido en este artículo y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de
arrendamiento sólo hasta el día de la restitución.

Artículo 4º. En los contratos de plazo fijo que no excedan de un año, el arrendador
sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el
arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses, contando desde la notificación de
la demanda.
En los casos a que se refiere este artículo el arrendatario podrá restituir el
inmueble antes de expirar el plazo de restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de
arrendamiento hasta el día en que aquella se efectúe.

Artículo 5º. En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la

habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del
arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá
poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que
falte.

Artículo 6º. Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo

estipulado para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier
otra causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta del arrendamiento y los
gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del
inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá
solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola
certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del
estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá
copia de ella al tribunal.

TITULO III

DE LA COMPETENCIA Y DEL PROCEDIMIENTO

A. Gormaz R.165
 Artículo 7º. Las normas de que trata este Título se aplicarán a los juicios relativos
a los contratos de arrendamiento de in muebles a que se refiere el artículo 1º de esta Ley.
Deberá aplicarse, en especial, a los juicios siguientes:
1. Desahucio;
2. Terminación del arrendamiento;
3. Restitución de la propiedad por expiración del tiempo estipulado para la duración
del arriendo;
4. Restitución de la propiedad por extinción del derecho del arrendador;
5. De indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el arrendatario, y
6. Otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas de estos contratos.

Artículo 8º. Los juicios a que se refiere el artículo anterior se regirán por las reglas
siguientes:

1) El procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar

minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se
formulen. Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil
después de la última notificación;
2) La notificación de la demanda se efectuará conforme a la norma del inciso
primero del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil. Para los efectos de lo
dispuesto en el artículo 44 del mismo Código, se presumirá de pleno derecho como
domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado;
3) En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende
valerse la demandante. Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte y la
nómina, con la individualización de los que el actor se proponga hacer declarar, se
presentará en el escrito de demanda. La nómina con los testigos del demandado, hasta
antes de las 12:00 horas del día que preceda al de la audiencia;
4) La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista, se iniciará con la
relación verbal de la demanda y continuará con la contestación verbal del demandado.
Acto seguido se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación;
5) En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el
mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. De la
reconvención se dará traslado a la demandante, la que podrá contestar de inmediato o
reservar dicha gestión para la audiencia a que se refiere el inciso final del número 6) del
presente artículo. En ambos casos, la reconvención será tramitada y resuelta
conjuntamente con la cuestión principal;
6) En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos
sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de
inmediato a la recepción de la prueba ofrecida en la demanda y la contestación. Si el
tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que
deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia.
Si se hubiere deducido demanda reconvencional, la demandante podrá solicitar se
cite a las partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a
objeto de proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que
ofrezca. Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se
procederá en ella en conformidad a lo establecido en el presente artículo. En este caso,
cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la
prueba que no pudiere ser rendida en el acto;
7) La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. La
prueba testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquél que conoce de la
causa. Concluida la recepción de la prueba, las partes serán citadas a oír sentencia;

A. Gormaz R.166
 8) Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia,
conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia
definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre
éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla;
9) Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las
resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. Todas las
apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo; tendrán preferencia para su vista
y fallo y durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar.
En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte,
pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en
primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo
apelado, y
10) Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera
instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea
superior a cuatro unidades tributarias mensuales.".

Artículo 9º. Cuando el demandado reclame indemnizaciones haciendo valer el

derecho de retención que otorga el artículo 1937 del Código Civil, deberá interponer su
reclamo en la audiencia a que se refiere el artículo anterior. El tribunal resolverá en la
sentencia definitiva si ha lugar o no la retención solicitada.

Artículo 10º. Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago
de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la
audiencia de contestación de la demanda.
Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también,
conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquellas se funde y las de pago
de consumo de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por servicios
comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden.
Demandadas estas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de
igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y
hasta que la restitución del pago se efectúe.

Artículo 11º. Para que a subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la

sentencia recaída en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación del
arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser
notificada la demanda o deberán haberse apersonado a la causa.
Con tal fin, en dicho juicio el ministro de fe, en el acto de notificación personal de la
demanda, requerirá del juramento al demandado acerca de la existencia o no de
subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El Ministro de fe deberá dejar
constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble.
Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo
deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el
demandado y, en caso afirmativo, se suspenderá ésta, se ordena notificar a los
subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez
practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan
apersonado a la causa.

Artículo 12º. En los juicios de, terminación de arrendamiento por falta de pago de
la renta, seguidos contra un subarrendador, los subarrendatarios podrán pagar al
demandante, antes de la dictación de la sentencia de primera instancia, las rentas

A. Gormaz R.167
adeudadas por el arrendatario. Si así lo hicieren, enervarán de este modo la acción y
tendrán derecho a ser reembolsados de ella por el subarrendador, con más el interés
corriente de su a contar de su pago, o imputarlas a las rentas más inmediatas; todo ello,
sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.

Artículo 13º. El cumplimiento de las resoluciones que se dicten en los juicios a que
se refiere este título se regirá por las reglas generales. Sin embargo, cuando ellas
ordenen la entrega de un inmueble, se aplicará lo prescrito el artículo 595 del Código de
Procedimiento Civil.
En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el
lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a
treinta días.

Artículo 14º. En los juicios a que se refiere este Título en que se solicite la entrega
del inmueble, el arrendador podrá hacer notificar la demanda a las empresas que
suministren gas, energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el demandado será el
único responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo
o por las personas a su cargo. Las empresas no podrán excepcionarse alegando
ignorancia del domicilio del deudor.

Artículo 15º. El tribunal, de oficio o petición de parte, podrá decretar los medios
probatorios que estime pertinentes.

Artículo 16º. Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no

podrá intentar nuevamente tales acciones sino transcurridos seis meses desde que haya
quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo, a menos que se funde en hechos
acaecidos con posterioridad a la fecha de prestación de la demanda.

Artículo 17º. Los jueces letrados de mayor cuantía serán competentes, conforme
a las reglas generales del Código Orgánico de Tribunales, para conocer en única o
primera instancia de los juicios a que se refiere este Título, sin perjuicio de las
atribuciones que competen en la materia a los jueces de policía local que sean abogados.

Artículo 18º. De los juicios en que el fisco sea parte o tenga interés conocerán en
primera instancia los jueces a que se refiere el artículo 48 del Código Orgánico de
Tribunales.

TITULO IV

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 19º. Son irrenunciables los derechos que esta Ley confiere a los
arrendatarios.

Artículo 20º. En los contratos de arrendamiento regidos por esta Ley que no
consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declarare el arrendatario.

Artículo 21º. En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre
las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta Ley, se efectuarán
reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de

A. Gormaz R.168
fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se
hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularan sobre la suma primitivamente
adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior.

Artículo 22º. Todo lo dispuesto n esta Ley respecto de los arrendadores y

arrendatarios se aplicara, en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios,
respectivamente.

Artículo 23º. En caso de negativa del arrendador a recibir la renta del

arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare
recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido el Párrafo 7º del Título XIV
del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio de
Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellido y la
residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al
arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará
hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia será calificada en
el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará la renuncia a sus derechos ni
producirá los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Civil.
Si transcurridos tres años desde la fecha del ingreso el depósito en el Servicio
de Tesorerías, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, os fondos
correspondientes pasarán a rentas generales de la Nación.

Artículo 23 bis. Para los efectos del artículo 1.942 del Código Civil, a los contratos
de arrendamiento regidos por esta ley les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del
Código de Procedimiento Civil.

Artículo 24º. Serán sancionados con multa de una a sesenta unidades de

fomento, que impondrá el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho
que las motiva:
1. El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero
del artículo 11, incurriere en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no
de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres;
2. El subarrendador, que habiendo percibido las rentas del subarriendo, no pagare la
renta del arrendamiento y a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado del
inmueble, y
3. El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario la
autorización para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o el recibo que acredite el
pago de la renta de arrendamiento.
Las multas indicadas serán de beneficio fiscal e ingresarán a Rentas Generales de
la Nación.

TITULO V

DISPOSICIONES VARIAS

Artículo 25º. Derogase el decreto Ley Nº964, de 1975, sobre arrendamiento de

bienes raíces urbanos, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el
Decreto Supremo Nº357, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, Publicado en el Diario
oficial de 22 de agosto de 1978.

A. Gormaz R.169
 Artículo 26º. Derogase el artículo único de la Ley Nº17.410.

Artículo 27º. Introducense las siguientes modificaciones a la Ley general de

Urbanismo y Construcciones, cuyo texto fue fijado por el decreto Supremo Nº458, del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de
1976:
Sustituyese el artículo 145 por el siguiente:
"Artículo 145. Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de
su recepción definitiva parcial o total.
Los inmuebles construidos o que se construyan, según los permisos municipales,
para viviendas no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la Municipalidad
respectiva autorice el cambio de destino y el propietario obtenga la aprobación de los
planos y pague el valor de los permisos correspondientes, cuando procediere.
No se considerará alternación del destino de un inmueble la instalación en él de
pequeños comercios e industrias artesanales, o el ejercicio de una actividad profesional, si
su principal destinación subsiste como habitacional.
Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20, la infracción a lo
dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la
inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes,
con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de
Obras Municipales", y
b) Reemplazase el artículo 162 por el siguiente:
"Artículo 162. Son viviendas económicas las que tienen una superficie edificada no
superior a 140 metros cuadrados por unidad de vivienda y reúnen los requisitos,
características y condiciones que se determinan en el Decreto con Fuerza de Ley Nº2, de
1959, en la presente Ley y en el Reglamento Especial de Viviendas Económicas.
Las viviendas económicas gozarán del régimen de beneficios, franquicias y
exenciones del Decreto con Fuerza de Ley Nº2, de 1959.
Las viviendas ya construidas por las ex Corporaciones de vivienda, de Servicios
Habitacionales y de Mejoramiento Urbano y las que en el futuro construyan los Servicios
de Vivienda y Urbanización se considerarán viviendas económicas para todos los efectos
legales, siempre que no excedan la superficie máxima permitida.
En las viviendas económicas podrá consultarse el funcionamiento de pequeños
talleres artesanales o el ejercicio de una actividad profesional, si su principal destino
subsiste como habitacional.
Sólo podrá autorizarse el cambio de destinación respecto de viviendas que, por su
construcción, hayan gozado, gocen o sigan gozando de cualquier franquicia o exención
tributaria o de otra naturaleza, sea en forma directa o indirecta, cuando haya transcurrido
a lo menos cinco años desde la fecha del certificado de recepción definitiva.
El cambio de destinación en estos casos hará caducar de pleno derecho las
franquicias, beneficios o exenciones que se encuentren subsistentes".

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Artículo 1º. Los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos celebrados

con anterioridad a la vigencia de esta Ley continuarán regidos por las disposiciones del
Decreto de Ley Nº964, de 1975, el que se entenderá subsistente en todas sus partes para
tal fin.

A. Gormaz R.170
 Los juicios actualmente pendientes y los que se promuevan en el futuro, relativos a
los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, se sustanciarán y
fallarán con arreglo a las disposiciones del Decreto Ley Nº964, de 1975.

Artículo 2º. Los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos que se

celebren durante los cuatro años siguientes a la fecha de publicación de la presente Ley
se regirán, además, por las siguientes normas relativas a la renta y garantía:
1. La renta anual máxima no podrá exceder del 11% del avalúo vigente para el pago
del impuesto territorial.
Si se modificaran los avalúos vigentes para el pago de dicho tributo, la renta
máxima de arrendamiento se ajustará automáticamente en la misma proporción en que se
hubiere modificado los avalúos respectivos, pudiendo el arrendador cobrar hasta dicha
renta sin necesidad de convención modificatoria especial.
El servicio de Impuestos Internos establecerá de oficio en el Rol General de
Avalúos y en los recibos de contribuciones la renta máxima de arrendamiento aplicable a
los inmuebles en general.
2. La renta del inmueble que se arrienda por piezas, secciones o dependencias se
determinará separadamente por cada una de ellas y no podrá exceder, en conjunto, de la
renta total de todo el inmueble.
Cualquiera de las partes podrá solicitar al Servicio de Impuestos Internos la fijación
de la renta de la o las piezas, secciones o dependencias del inmueble.
3. El subarrendador sólo podrá cobrar al o a los subarrendatarios la renta
proporcional a la renta máxima legal correspondiente a todo el inmueble, aumentada
hasta en un 10%.
No obstante, si se subarrendara todo el inmueble, se estará a lo dispuesto en el
número anterior.
4. Si el arrendamiento o subarrendamiento incluye bienes muebles, la renta de estos
últimos se fijará separadamente del inmueble y no podrá exceder del 30% de la renta
máxima. Sin embargo, si la renta máxima no excediere de una unidad de fomento, no
podrá cobrarse renta alguna por el arriendo de los bienes muebles.
5. El arrendador no podrá, directa o indirectamente, exigir al arrendatario, convenir
con éste, ni percibir una renta superior a la máxima legal, ni el pago anticipado de más de
un mes de dicha renta.
6. Todo lo que el arrendatario pagare o se obligare a pagar, sea en dinero o en
especies, de una vez o periódicamente, por cualquier concepto que, en forma directa o
indirecta, aumentare la renta, se considerará como tal.
7. El arrendador podrá exigir al arrendatario que caucione sus obligaciones mediante
una garantía que deberá ser en dinero y, en tal caso, ésta no podrá exceder de un mes de
renta.
Cuando procediere la devolución de la garantía, el arrendador deberá restituirla
reajustada en la misma proporción a la variación que haya experimentado el Índice de
Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o por el
organismo que haga sus veces, entre el mes anteprecedente al de su devolución.
8. Las convenciones y los pagos que contravengan lo dispuesto en los números
anteriores adolecerán de nulidad absoluta y las sumas que el arrendador hubiese
percibido con infracción a lo establecido en dichos preceptos las devolverá el arrendatario
con más el interés corriente, desde la fecha de su respectiva percepción.
9. La renta no comprende los gastos por los servicios de calefacción, agua potable,
agua cliente, gas, energía eléctrica, ni los gastos por servicios comunes de que goce el
arrendatario, incluyéndose en ellos los correspondientes a la administración de los bienes
comunes.

A. Gormaz R.171
 El precio de estos servicios y gastos deberá determinarse independientemente de
la renta, no podrá significar lucro o beneficio para el arrendador y, cuando sea percibido
por éste, deberá expresarse en el recibo pertinente, en forma separada de la renta de
arrendamiento.
Si el arrendador hubiere percibido sumas superiores por los gastos y servicios
a que se refiere este número, devolverá el exceso al arrendatario, con más el interés
corriente desde la fecha de su percepción y el reajuste que proceda de acuerdo con el
alza experimentada por el Índice de Precios al Consumidor, determinada por el
Instituto Nacional de Estadísticas.
10. El propietario que haya adquirido un bien raíz por intermedio del Sistema Nacional
de Ahorro y Préstamos o a través de cualquier institución o entidad que financie la compra
de bienes raíces mediante la concesión de mutuos hipotecarios reembolsables
periódicamente, que no posea otro dentro del mismo departamento, tendrá derecho a
percibir por tales inmuebles una renta igual al dividendo que pague a la respectiva
asociación u organismo y los gastos señalados en el número 9 que procedan.
Serán también de cargo del arrendatario los demás gastos en que incurra el
comprador con motivo del servicio de su préstamo durante el período correspondiente y
hasta la restitución del inmueble.
11. No regirá lo dispuesto en los números 1 al 10 respecto de los contratos de
arrendamiento y subarrendamiento de los siguientes bienes raíces:
a) Las edificaciones cuyo certificado de recepción final se haya otorgado por la
Municipalidad respectiva con posterioridad al 12 de abril de 1975;
b) Los construidos conforme al Decreto con fuerza de Ley Nº2, de 1959, o a la Ley
Nº9.135;
c) Todas las viviendas cuyos avalúos, para los efectos del pago del impuesto
territorial, sean superiores a cuatrocientas seis unidades de fomento;
d) Los destinados a locales comerciales o industriales; oficinas, teatros y cines, y, en
general, a actividades lucrativas.

Artículo 2º Ley N°19.866: Sustituyese el texto del decreto con fuerza de ley Nº216, de
1931, por el siguiente: "Artículo único.- El propietario u ocupante a cualquier otro título de
una vivienda, para cambiar su domicilio, deberá obtener un salvoconducto de la unidad de
Carabineros correspondiente, que acredite el lugar de su domicilio actual y señale el lugar
al cual se trasladará. Para otorgar el salvoconducto, si quien deja el inmueble es el
propietario, Carabineros le solicitará antecedentes que acrediten esa calidad, para lo cual
bastará que exhiba los recibos de contribuciones de bienes raíces o de los servicios
extendidos a su nombre.
Si quien se trasladará no es el propietario, deberá presentar la autorización de éste
o de quien hubiera recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que acredite el pago de la
renta de arrendamiento correspondiente al último mes, así como las constancias de
encontrarse al día en el pago de los servicios con que cuente el inmueble.
Carabineros impedirá que se efectúe la mudanza si no se hubiere dado
cumplimiento a las disposiciones precedentes. Sin perjuicio de ello, la infracción será
castigada con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales por el respectivo
juzgado de policía local.

CONTRATOS PARA LA CONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL

A. Gormaz R.172
 Con arreglo a la definición del artículo 1915, el arrendamiento puede tener como
objeto "ejecutar una obra".

El contrato puede definirse como aquel en que las partes se obligan mutuamente,
la una a ejercer una obra material y la otra a pagar un precio por ella determinado.
La persona que tome a su cargo la ejecución de la obra se denomina, en general,
artífice.

EL CONTRATO IMPORTA COMPRAVENTA O ARRENDAMIENTO SEGÚN LAS

CIRCUNSTANCIAS

El contacto para la confección de una obra material puede importar legalmente una
compraventa o un arrendamiento, según sean las circunstancias:

a) Si el artífice suministra la materia para la confección de la obra, "el contrato es de

venta" (artículo 1996 inciso 1).
Se dice que el contrato se celebra "obra vendida" para identificar que el artífice
suministrará los materiales.
b) Por el contrario, "si la materia suministrada por la persona que encargó la obra, el
contrato es de arrendamiento" (artículo 1996 inciso 3).
c) En fin, si ambas partes suministran la materia, el contrato será de compraventa o
arrendamiento, según cuál de ellas suministre la parte principal. "Si la materia principal es
suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice de los demás, el contrato
es de arrendamiento; en el caso contrario de venta" (artículo 1996 inciso 4).

CONFECCION DE OBRA MATERIAL Y COMPRAVENTA

Suministrada la materia íntegramente o en su parte principal por el artífice, el

contrato es de compraventa.
El contrato es indudablemente de venta de cosa futura y, por lo tanto, condicional.
Se entiende hecha la venta bajo la condición de que la obra será bien
confeccionada, condición que se entenderá cumplida cuando el que encargó la obra la ha
recibido y aprobado.
Por este motivo, el contrato de compraventa no se reputa perfecto "sino por la
aprobación del que ordenó la obra" (artículo 1966 inciso 1).

La consecuencia más importante que se sigue de reputarse el contrato como de

venta, dice relación con los riesgos de la cosa. El artículo 1966 dispone: "Por
consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que la ordenó la obra sino desde su
aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no".
De este modo, si la cosa perece, el artífice pierde no solamente la materia, sino
que el precio de su trabajo.
Los riesgos se invierten si el que encargó la obra se constituye en mora de
expresar si la acepta o rechaza. Es ésta una aplicación de la regla del artículo 1481 inciso
2, que reputa cumplida la condición si deja de cumplirse por hecho del deudor.

LA CONFECCION DE OBRA MATERIAL Y EL ARRENDAMIENTO

Si el que encarga la obra proporciona la totalidad o la parte principal de la materia,

el contrato es de arrendamiento.

A. Gormaz R.173
 El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del arrendamiento,
salvas algunas normas especiales (artículo 1966 inciso 5).
El problema de los riesgos se plantea de diversa manera. La pérdida de la materia
recae sobre el dueño, esto es, la persona que ordeno la obra (artículo 2000 incisos 1 y 2).
a) Sin embargo, el artífice será responsable "cuando la materia perece por su culpa o
por culpa de las personas que le sirven" (artículo 2000 inciso 2).
b) Pero el artífice, aunque la cosa perezca sin culpa suya o de sus dependientes,
pierde su trabajo, o sea, "no podrá el artífice reclamar el precio o salario", salvo las
excepciones legales (artículo 2000 inciso 3). En este sentido, el artífice comparte los
riesgos con el que encargó la obra.
c) El riesgo es íntegramente del que ordenó la obra, esto es, pierde la materia y debe
pagar el precio, en los casos siguientes:
1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada (artículo 2000 Nº1)
2. Si la cosa no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra
(artículo 2000 Nº2), y
3. Si la cosa perece por un vicio de la materia suministrada por el que encargó la
obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio ha debido conocer, o
que conociéndolo no haya dado aviso oportuno (artículo 2000 Nº3).

FIJACION DEL PRECIO

Conforme a las reglas generales, no hay compraventa ni arrendamiento si las

partes no han convenido en el precio o, a lo menos, señalado las normas para
determinarlo. Uno y otro contrato sólo se perfeccionan cuando las partes están acordes en
la cosa y en el precio.

En los contratos de confección de obra material, la ley se aparta de estos

principios. El artículo 1997 dispone: "Si no se ha fijado el precio, se presumirá que las
partes han convenido el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a
falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos".
La fijación pericial del precio requiere que las partes no lo hayan convenido y no
sea posible recurrir a normas consuetudinarias que sirvan para determinarlo.

FIJACION DEL PRECIO POR UN TERCERO

Las partes pueden confiar a un tercero la fijación del precio. Prevé la ley que el tercero
fallezca antes o después de ejecutada la obra:
a) Cuando el tercero fallezca antes de la ejecución de la obra, "será nulo el contrato".
b) Si el fallecimiento sobreviene después de haberse procedido a la ejecución de la obra,
"se fijará el precio por peritos" (artículo 1998).

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

El contrato es bilateral y engendra, por consiguiente, obligaciones recíprocas.

El que encarga la obra contrae sustancialmente dos obligaciones: a) pagar el
precio, y b) declarar si aprueba o rechaza la obra.
El artífice contrae la obligación de ejecutar la obra fiel y oportunamente.

OBLIGACION DE PAGAR EL PRECIO

A. Gormaz R.174
 El precio debe pagarse en la forma convenida. A falta de estipulación, será exigible
una vez concluida, reconocida y aprobada la obra.
El reconocimiento puede hacerse parcialmente, cuando se ha convenido que la
obra se apruebe por partes (artículo 2001).

OBLIGACION DE DECLARAR LA APROBACION O RECHAZO DE LA OBRA

La persona que encargo la obra, una vez ejecutada, debe declarar si la aprueba o
la rechaza.
El incumplimiento de esta obligación o, más exactamente, la mora del que encargó
la obra, trae como consecuencia que sean de su cargo los riesgos y que deba pagar el
precio, aunque la cosa haya perecido.

OBLIGACION DE EJECUTAR FIEL Y OPORTUNAMENTE LA OBRA

Tiene obviamente el artífice la obligación de ejecutar la obra oportunamente, en la

forma convenida.
En caso de pretender el que encargó la obra que no se ha ejecutado debidamente,
el artículo 2002, inciso 1, dispone que "se nombrarán por las dos partes peritos que
decidan".

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Con arreglo al artículo 1999, "habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las
reglas generales de los contratos, siendo que por una o otra parte se haya ejecutado lo
convenido, o se haya retardado su ejecución". La regla es manifiestamente innecesaria.
Pero el artículo 2002 se refiere especialmente al incumplimiento de la obligación
del artífice. Si es fundada la alegación de no haberse ejecutado debidamente la obra, "el
artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la
indemnización de perjuicios" (artículo 2002 inciso 2).
Es evidente que si el que encargo la obra suministro los materiales se le debe
reembolsa. Pero esta restitución de los materiales podrá hacerse "con otros de igual
calidad o con dinero" (artículo 2002 inciso 3).

EXTINCION DEL CONTRATO

Dos causales típicas de su extinción se presentan en el contrato de confección de

obra material:
a) la manifestación unilateral de voluntad del que encargo la obra, y
b) la muerte del artífice.

EXTINCION POR VOLUNTAD DEL QUE ENCARGO LA OBRA

El contrato puede tener fin por voluntad del que encargó la obra. El artículo 1999
inciso 2, establece que "aun en el caso de haberse estipulado un precio único y total por
ella, podrá hacerla cesar, reembolsando el artífice todos los costos, y dándole lo que
valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra".
La obra está destinada a satisfacer una necesidad del que la encargó, que un
cambio de las circunstancias podido hacer cesar. Su desistimiento no lesiona al artífice
porque debe indemnizársele cumplidamente.

A. Gormaz R.175
 EXTINCION POR MUERTE DEL ARTIFICE

La consideración de la persona del artífice es de una suma importancia y, por lo

mismo, su fallecimiento pone fin al contrato. En cambio, no influye en la suerte del
contrato la muerte del que encargó la obra (artículo 2005, inciso 2).
Ha debido prever el legislador la suerte de los trabajos realizados con anterioridad
al fallecimiento.
El que encargo la obra debe encargar el valor de los materiales preparados, "que
puedan ser útiles para la obra de que se trata". Y deberá igualmente pagar el valor de los
trabajos realizados, que se calculará proporcionalmente, "tomando en consideración el
precio estipulado para toda la obra".

CONTRATO PARA LA CONTRUCCIÓN DE EDIFICIOS

Reviste excepcionalmente importancia el contrato para la confección de edificios,

sujeto a reglas especiales cuando concurren las siguientes circunstancias:
a) que se trate de una contratista general que se encargue de toda la obra, y
b) que el contrato sea a precio alzado, "a un precio único prefijado", como dice el
primer inciso del artículo 2003. En otros términos, debe convenirse que la obra se realice
por un precio global e invariable, fijado de antemano.

El contrato puede igualmente celebrarse por serie de precios o unidades de

medidas. El precio se fija por medidas de material o trabajo, como a tanto el metro
cuadrado o cúbico. Podrá determinarse de antemano el número de unidades de obra y, en
tal caso, se conocerá, desde luego, el precio total; pero suele no determinarse este
número y, entonces, el precio se conocerá por medio de un reconocimiento del número de
unidades de obra ejecutada.

También el contrato puede celebrarse a precios máximos. Se conviene el precio

total máximo, de modo que el constructor debe pagar la diferencia si la obra cuesta más
cara; si cuesta menos, se pagará el valor real, concediéndose a empresario alguna
ventaja por el menor costo en la ejecución.

Todavía el contrato puede ejecutarse por administración. La persona que encarga

la obra debe pagar los materiales y la mano de obra a medida que se empleen, y el
contratista recibe por su dirección y vigilancia un porcentaje fijo del valor de los trabajos
realizados.

MODIFICACIONES EN EL PRECIO

Cuando el contrato se celebra en las condiciones precedentemente escritas, el

precio no sufrirá alteraciones por alzas en los materiales y jornales o la ejecución de
nuevas obras.

El artículo 2003 Nº1, es concluyente en el sentido de que el empresario no podrá

pedir aumento en el precio: a) por haber encarecido los jornales o los materiales; b) por
haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo.
Para que la ejecución de las obras adicionales confiera derecho al empresario para
demandar un mayor precio, será menester "que se haya ajustado a un precio particular
por dichas agregaciones o modificaciones".

A. Gormaz R.176
 REAJUSTE DE PRECIO POR IMPREVISTO

Circunstancias desconocidas suelen determinar un alza imprevista en el costo de

la construcción. ¿Se justifica por este motivo la demanda de un aumento en el precio?
El artículo 2003 en su Nº2, decide que "circunstancias desconocidas, como un
vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario
hacerse autorizar para ellos por el dueño".
Por consiguiente, no es lícito al empresario realizar los mayores gastos imprevistos
sin autorización del que encargó la obra.

Pero el dueño puede negarse injustificadamente a admitir la necesidad de estos

gastos que superan sus previsiones; ante esta negativa, el empresario "podrá ocurrir al
juez para que decida se ha debido preverse o no el recargo de la obra, y fije el aumento
de precio que por esta razón corresponda".

RESPONSABILIDAD POSTERIOR A LA RECEPCION DE LA OBRA

Por regla general, la responsabilidad del artífice cesa cuando la obra ha sido
reconocida y aprobada. La ley ha establecido una responsabilidad especial para el
constructor en el caso de que la construcción adolezca de defectos que atañen a su
solidez y estabilidad.

La recepción sin reservas de la obra sólo significa que posteriormente se

encuentra conforme. El artículo 2003 inciso 4, previene: "El recibo otorgado por el dueño,
después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente
ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario que por la
responsabilidad que por el inciso precedente se le impone".
En cambio, esta recepción deja subsistente la responsabilidad del constructor por
vicios que afectan a la solidez y estabilidad de la construcción.

RESPONSABILIDAD POR LOS VICIOS QUE AFECTAN A LA ESTABILIDAD DEL

EDIFICIO

La responsabilidad del empresario subsiste, hasta por cinco años subsiguientes a

la entrega, si el edificio perece o amenaza ruina por algunas de las causas siguientes:
a) Por vicios o defectos de la construcción;
b) Por vicios del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan
debido conocer en razón de su oficio, y
c) Por vicio de los materiales (artículo 2003 inciso final).
Si los materiales fueron suministrados por el que encargó la obra, sólo es responsable el
empresario cuando adolezcan de vicios que debió por su oficio conocer, o que
conociéndolos no dio aviso oportuno (artículo 2000, inciso final).

El artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los

fabricantes, proyectistas y constructores serán responsables, respectivamente, de la
calidad de los materiales, de los errores de diseño y de los vicios de construcción de las
obras en que hubieren intervenido y de los perjuicios que por ello causaren a terceros
(D.S. Nº458 del MINVU- D. Oficial de 13 de abril de 1976).
El plazo de cinco años se cuenta desde la entrega de la obra; pero el artículo 19
de la Ley general de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripción correrá

A. Gormaz R.177
"desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras
Municipales".

RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL QUE ENCARGO LA OBRA

El artículo 2003 Nº5, establece que los artífices y obreros que han contratado
directamente con el que encargó la obra por sus respectivas pagas, se mirarán como
contratistas independientes y tendrán acción directa contra el dueño. En cambio, "si han
contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y
hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario".
La responsabilidad, pues, es subsidiaria y limitada a lo que el dueño deba al
empresario en el momento de la demanda.

Pero el artículo 16 del Código del Trabajo ha modificado esta norma: "El dueño de
la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable de las obligaciones que
afecten a los contratistas a favor de los obreros", y añade el inciso 2: "En los casos de
construcción de edificios por un precio único prefijado, no procederá esta responsabilidad
subsidiaria cuando el que encargue la obra sea una persona natural".

Sobre el alcance de la reforma merece observarse:

A) Se refiere solamente a los obreros y la responsabilidad del propietario no queda
limitada a lo que éste adeude al contratista; el propietario es responsable del total de las
obligaciones insatisfechas del contratista.
B) No responde subsidiariamente el dueño si es una persona natural y la obra se
contrató por un precio único prefijado. Para las personas jurídicas no rige esta limitación
de responsabilidad.

RESPONSABILIDAD DE LOS ARQUITECTOS

El artículo 2004 dispone: "Las reglas 3ª, 4ª, 5ª. del precedente artículo, de
extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de
arquitecto".
El arquitecto, además, es específicamente responsable de los vicios o errores de
los planos, que naturalmente redundan en un vicio de construcción. El artículo 26 de la
Ley general de Construcciones y Urbanizaciones dispone que los firmantes de los planos
-ingeniero, arquitecto- serán responsables de los defectos que provengan "de errores
contenido en las piezas del proyecto aprobado", y añade el artículo 77: "Las acciones
contra los arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les
puedan afectar con motivo de la sobras en que hubieren intervenido, prescribirán en cinco
años, contados desde la fecha de recepción definitiva de la obra por la Dirección de
Obras Municipales".

ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

Arrendamiento de servicios inmateriales es el de aquellos en que predomina la

inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual.
La ley distingue tres clases de arrendamiento de esta especie:
a) Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano;
b) Servicios que consisten en una larga serie de actos, y
c) Servicios prestado por profesionales.

A. Gormaz R.178
 OBRA INTELECTUAL AISLADA

La primera clase de arrendamiento de servicios inmateriales es aquel que consiste

en la ejecución de una obra "en aquel que predomina la inteligencia sobre la mano de
obra" (artículo 2006).
Ejemplos de tales obras son una composición literaria o musical, o la corrección
tipográfica de un impreso.
Son aplicables a esta forma de arrendamiento las normas de los artículos 1997,
1998, 1999 y 2002 relativos a la confección de una obra material y que se refieren a la
fijación del precio; a los perjuicios que deban resarcir las partes de incumplimiento; a la
facultad del que encargó la obra de poner término al contrato mediante el pago de los
gastos, del valor del trabajo realizado y de la ganancia que habría reportado a la otra
parte; a las consecuencias de la indebida ejecución del trabajo

SERVICIOS QUE CONSISTEN EN UNA LARGA SERIE DE ACTOS

El artículo 2007 dispone: "Los servicios inmateriales que consisten en una larga
serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de
personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas
especiales que siguen".
Los servicios de estas personas les dan regularmente la calidad de empleados
particulares. Las disposiciones de los artículos 2008, 2009, 2010 y 2011, en tal caso, se
deben considerar derogadas por el Código del Trabajo.

SERVICIOS PROFESIONALES

El artículo 2012 previene: "Los artículos precedentes se aplican a los servicios que
según el artículo 2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de
contrario a ellas".
Esta última disposición se refiere a "los servicios de los profesionales y carreras
que suponen largos estudios, o a que está unidad de facultad de representar y obligar a
otra persona respecto de terceros".
Los servicios profesionales a que está unida la facultad de representar y obligar
ante terceros constituyen un verdadero mandato.
Pero, generalmente, los profesionales carecen de esta facultad. El abogado, el
ingeniero, el médico no representan a su cliente; la representación que suele tener el
primero, no la tiene en virtud de su profesión, sino del poder de que se le confiera.
Estos servicios se sujetan primeramente a las reglas del mandato y
subsidiariamente a las del arrendamiento de servicios.
Sin embargo, el artículo 109 Nº3 del Código del Trabajo hace aplicable sus
disposiciones a las personas que desempeñan funciones para cuyo ejercicio se requiere
un título de grado universitario, "que presten servicios a un solo empleador".

ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE

El arrendamiento de transporte "es un contrato en que una parte se compromete,

mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un
paraje a otro" (artículo 2013 inciso 1).
La persona que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y,
según el medio de hacer el transporte, recibe las denominaciones particulares de arriero,
carretero, barquero, naviero (artículo 2013 inciso 2). El Código de Comercio denomina

A. Gormaz R.179
porteador al que se encarga de transportar por tierra, ríos o canales navegables (artículo
166 del C. de Comercio).
La persona que encarga el transporte se llama consignante (artículo 2013, inciso
4), cargador o remitente (artículo 166 del C. de Comercio).
La persona a quien se envía la mercadería se llama consignatario (artículo 2013
inciso 4).
El contrato de transporte se rige principalmente por el Código de Comercio. El
artículo 171 de este Código establece que sus disposiciones son aplicables a toda clase
de porteadores, "inclusas las personas que obligan ocasionalmente a conducir pasajeros
o mercaderías".
Las disposiciones del Código Civil son subsidiarias o supletorias (artículo 2021).

OBLIGACIONES DEL ACARREADOR

Tiene el acarreador las siguientes obligaciones:

a) En primer lugar, tiene la obligación presentarse a recibir la carga o pasajeros en el
lugar y tiempos estipulados.
b) Está obligado el acarreador, en seguida, a efectuar el transporte. El artículo 2016
dispone: "El acarreador es obligado a la entrega de la cosa en el paraje y tiempo
estipulados".
De esta obligación sólo puede eximirse probando fuerza mayor o caso fortuito;
pero no será excusa suficiente el caso fortuito "que pudo con mediana prudencia o
cuidado evitarse" (artículo 2016, inciso 2).
c) Finalmente está obligado el acarreador a velar por las personas o cosas que
transporta.
Por lo mismo, es responsable de los daños que sufran las personas "por la mala
calidad del carruaje, barco o navío en que se verifica el transporte" (artículo 2015 inciso
1).
Es responsable, asimismo, "de la destrucción y deterioro de la carga", salvo
estipulación en contrario, o que se pruebe vicio de la carga o caso fortuito (artículo 2015
inciso 2).
El acarreador responde de su hecho propio y el de sus agentes o sirvientes
(artículo 2015 inciso 3).

Las obligaciones impuestas al acarreador corresponden igualmente al empresario

de transportes, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que
emplea (artículo 2014).

OBLIGACIONES DEL CARGADOR O CONSIGNANTE

Por su parte, el consignante tiene las siguientes obligaciones:

a) Tiene el cargador la obligación de presentar los pasajeros y carga para su
transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete (artículo 2019, inciso 1).
b) Le incumbe igualmente la obligación de pagar el precio o flete del transporte
(artículo 2018).
El artículo 2017 dispone que el precio de la conducción de una mujer, "no se
aumenta por el hecho de parir en el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que estaba
encinta".
c) Por último, debe reparar los daños ocasionados "por hecho o culpa del pasajero o
de su familia o sirviente, o por el vicio de la carga" (artículo 2018).

A. Gormaz R.180
 MUERTE DE LAS PARTES

El fallecimiento del acarreador o pasajero no pone fin al contrato de transporte.

Sus obligaciones se transmiten a los respectivos herederos.

EL MANDATO

Define el mandato el artículo 2116: "El mandato es un contrato en que una

persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera".
"La persona que confiere el encargo que se llama comitente o mandante, y la que
lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario".
"Puede haber uno o varios mandantes y uno o más mandatarios" (artículo 2126).

CARACTERES DEL CONTRATO

El mandato es un contrato comúnmente consensual, por su naturaleza oneroso y

bilateral.
Rasgo característico del mandato es que el mandatario actúe por cuenta y riesgo
del mandante.

EL MANDATO ES GENERALMENTE CONSENSUAL

El mandato es un contrato comúnmente consensual. Se perfecciona, pues, por el

solo consentimiento de mandante y mandatario.
La voluntad del mandante de confiar la gestión de un negocio a un mandatario, y la
voluntad de éste de aceptar el encargo puede manifestarse tácitamente.

a) En efecto, el artículo 2123 dispone que "el encargo que es objeto del mandato
puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o por cualquier
otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia de una persona a la gestión de sus
negocios por otra".
Cuando un contrato se otorga por escrito, regularmente el instrumento deja
constancia del consentimiento de ambas partes. En el mandato, el documento deja
constancia, por lo general, sólo de voluntad del mandante que propone al mandatario la
realización de un encargo, que éste puede aceptar o rechazar. El consentimiento del
mandatario, aceptando el encargo, interviene a posteriori.

b) El encargo debe ser aceptado por el mandatario. El artículo 2124 previene que "el
contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario".
La aceptación del mandatario puede ser expresa o tácita. Cuando el mandato se
otorga por escrito y posteriormente sobreviene la aceptación del mandatario,
generalmente la aceptación será tácita.

Importa aceptación tácita "todo acto en ejecución del mandato" (artículo 2124
inciso 2). Es menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de gestión del
mandato; su silencio no constituye aceptación.
Sin embargo, por excepción, el silencio del mandatario suele importar que acepta
el encargo. En efecto, el artículo 2125 dispone: "Las personas que por su profesión u
oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si

A. Gormaz R.181
aceptan o no en encargo que una persona ausente les hace; y a transcurrido un término
razonable, su silencio se mirará como aceptación".
La persona ausente que hace el encargo confía en que será aceptado por quien
hace su profesión de la gestión de negocios ajenos y que éste adoptará las medidas
encaminadas al resguardo de sus intereses.
Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente de
negocios ajenos, "deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el
negocio que se les encomienda" (artículo 2125 inciso 2).

c) Aunque perfecto el mandato por la aceptación del mandatario, puede éste

retractarse.
No impone la retractación responsabilidad al mandatario si se verifica "mientras el
mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por si mismo, o de cometerlo
a diversa persona" (artículo 212, inciso 3). En caso contrario, es responsable de los
perjuicios que ocasione al mandante su retractación.
Se explica que el mandatario pueda unilateralmente poner fin al mandato porque,
debido a su peculiar naturaleza, el contrato termina por la renuncia del mandatario.
(artículo 2163 Nº4).

EL MANDATO SOLEMNE

Generalmente consensual, por excepción, el mandato suele ser solemne.

El artículo 2123 establece que no se admitirá la escritura privada para acreditarlo
"cuando las leyes requieran un instrumento auténtico". La norma concuerda con el artículo
1701, en cuya virtud la falta de instrumento público no puede suplirse por ninguna otra
prueba en los actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad.

a) Es solemne el mandato judicial. Las solemnidades pueden consistir en una

escritura pública, un acta extendida ante un juez de letras o un juez árbitro y
suscrita por todos los otorgantes o por declaración escrita del mandante y
autorizada por el secretario del tribunal que está conociendo de la causa (artículo
6º del C. P. C.).

b) También es solemne el mandato para contraer matrimonio, que debe contar por
escritura pública (artículo 15 de la Ley Nº4.808).

c) Debe constar por escritura pública, asimismo, el mandato que confiera la mujer
casada para expresar su consentimiento para la enajenación de bienes raíces sociales
(artículo 1749) o inmuebles suyos que el marido esté o pueda estar obligado a restituirle
en especie (artículo 1754).

MANDATO PARA EJECUTAR ACTOS SOLEMNES

La generalidad de la doctrina y la jurisprudencia estima que el mandato para la

ejecución de un acto solemne debe estar revestido de las mismas solemnidades que éste.
Así, el mandato para comprar o vender un bien raíz debe otorgarse por escritura pública.
Dos razones se invocan en apoyo de esta doctrina:
a) El consentimiento del mandante, generador del contrato, debe constar de escritura
pública, porque la venta de bienes raíces la requiere y la observancia de la formalidad
prescrita por ley es la manera como se expresa dicho consentimiento.

A. Gormaz R.182
b) Por otra parte, si el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 2123, la misma norma establece que se exceptúa el caso en que
debe constar el instrumento auténtico, y no vale, en tal evento, la escritura privada.

Existen algunos autores que rechazan esta doctrina, dando los siguientes
argumentos:
a) En primer lugar, el mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que
se genere el contrato de compraventa cuando encarga al mandatario comprar o vender. El
mandatario que compra o vende, en cumplimiento del encargo, expresa su propio
consentimiento y no el del mandante.
Así resulta de la lectura atenta del artículo 1448. Lo que una persona -el
mandatario- ejecuta a nombre de otra, debidamente facultada, produce respecto del
mandante iguales efectos que si el mandante hubiese él mismo contratado. Quien
contrata es el mandatario, sólo en virtud de la representación el contrato surte efecto
respecto del mandante como si él hubiere contratado.

b) Por otra parte, el artículo 2151 establece que el mandatario, en el desempeño del
cargo, puede contratar a nombre del mandante o en el suyo propio. En el primer caso, se
obliga sólo al mandante; en el segundo, únicamente al mandatario.
Cuando el mandatario contrata nomine propio, no cabe duda que es él y no el
mandante quien presta su consentimiento. No obstante, existe entre ellos un mandato. Si
obrando de este modo, compra el mandatario un bien raíz para el mandante, no es
posible cuestionar la validez de la compra porque el mandato no conste de escritura
pública.

EL NEGOCIO NO DEBE INTERESAR SOLO AL MANDATARIO

El mandato se celebra comúnmente en interés exclusivo del mandante.

Si el negocio es de mutuo interés para el mandante y el mandatario, del mandante

y un tercero, o de un tercero exclusivamente, "habrá verdadero mandato". En caso de que
el mandante obre sin autorización del tercero mediará entre ambos un cuasicontrato de
agencia oficiosa (artículo 2120).
Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante
mandato "es un mero consejo, que no produce obligación alguna" (artículo 2119 inciso 1).
Dado maliciosamente, obliga a la indemnización de los perjuicios (artículo 2119 inciso 2).

CAPACIDAD DE LAS PARTES

El mandante y el mandatario desempeñan un rol totalmente diverso en el contrato

de mandato.
Por este motivo, la capacidad que requiere uno y otro para celebrar el contrato ha
de ser necesariamente diversa.

CAPACIDAD DEL MANDANTE

No ha señalado la ley normas especiales que regulen la capacidad del mandante.

La aplicación de los principios generales, sin embargo, es suficiente para llenar este
vacío.
Basta considerar, en efecto, que es jurídicamente el mandante quien celebra el
acto y que el mandatario es solo un instrumento suyo, su representante. Por tanto, el

A. Gormaz R.183
mandante debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el acto a que el mandato se
refiere.

CAPACIDAD DEL MANDATARIO

Entre tanto, puede desempeñar las funciones de mandatario una persona incapaz.
El artículo 2128 dispone: "Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos
ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a
éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y
terceros no podrá tener efecto sino según las reglas relativas a los menores".

La regla se justifica porque es al mandante a quien afectan las consecuencias del

acto; la capacidad del mandatario, por lo mismo, es indiferente. La incapacidad es una
medida de protección que no se justifica puesto que el mandatario incapaz no
compromete su patrimonio.
En las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influencia la
incapacidad del mandatario: se obliga el mandante para con terceros y éstos se obligan
para con él.

Muy diversa es la situación en las relaciones del mandatario con el mandante y

terceros; influye decisivamente en estas relaciones la incapacidad del mandatario. A
menos que en la aceptación del mandato haya intervenido la autorización de
representante legal del incapaz, no serán válidas las obligaciones del mandatario; en
definitiva, no podrá reclamársele el cumplimiento de las obligaciones derivadas al
mandato sino en cuanto se hubiere hecho más rico.

DIVERSAS CLASES DE MANDATO

El mandato puede ser, atendida la extensión de los negocios confiados al

mandatario, general o especial.
Desde el punto de vista de las facultades conferidas al mandatario, puede el
mandato estar concebido en términos definidos o indefinidos.

MANDATO GENERAL Y ESPECIAL

Ha precisado la ley los conceptos de mandato general y especial.

El artículo 2123 establece que se llama especial al mandato que compromete "uno
más negocios especialmente determinados".
Añade la disposición que se denomina general el mandato "si se da para todos,
con una o más excepciones determinadas".
Esta clasificación interesa para conocer en qué clase de negocios puede
legítimamente intervenir el mandatario.

MANDATO DEFINIDO E INDEFINIDO

Puede el mandato estar concebido en términos generales o indefinidos, sin

precisar los poderes o facultades conferidos al mandatario. Por ejemplo, A confía poder a
B para que le administre su negocio o tal o cual negocio.
Puede el mandato, asimismo, está concebido en términos más o menos preciso y
definirse con alguna exactitud las atribuciones del mandatario. Así ocurre si A otorga a B

A. Gormaz R.184
un mandato para vender, compra o hipotecar tales o cuales bienes, o en general los del
mandante.

FACULTADES DEL MANDATARIO

El mandato concebido en términos generales o indefinidos plantea el problema de

saber cuáles son las atribuciones que confiere al mandatario.

El artículo 2132 resuelve esta cuestión diciendo que "el mandato no confiere
naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración". Y
la disposición concluye que "para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará
de poder especial".

Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de

administración, aunque el mandato le autorice para "obrar del modo que más conveniente
le parezca" o le otorgue la libre administración de negocio o negocios que se le han
encomendado.
El artículo 2133 prescribe que la facultad de obrar como mejor le pareciere no
autoriza al mandatario para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen
poderes o cláusulas especiales".
La cláusula de libre administración confiere sólo al mandatario la facultad de
ejecutar los actos que las leyes designan como "autorizados por dicha cláusula" (artículo
2133, inciso 2).

En suma, por generales que sean los términos del mandato, y aunque se empleen
términos enfáticos que sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere al mandatario
sino la facultad para ejecutar actos administrativos.

CONCEPTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

No ha definido la ley el concepto de acto de administración. Puede deducirse, sin

embargo, del tenor del artículo 391 que establece que "el tutor o curador administrará los
bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes, a su reparación y
cultivo".

Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídicos tendientes a

conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueda procurar.

El artículo 2132 expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario el

poder de ejecutar los actos de administración, "como son pagar las deudas y cobrar los
créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario;
perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las
prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que
administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficios de la tierra,
minas, fabricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado".

De este modo, la administración comprende la ejecución de actos de

conservación, esto es, encaminados a impedir la pérdida o menoscabo de los bienes.

Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto material de

conservación efectuar las reparaciones que requiera el edificio que se administra; es un

A. Gormaz R.185
acto jurídico de conservación la interposición de una querella posesoria, la interrupción de
la prescripción que corre contra el mandante.

Pero la acción de administrar no comprende sólo la ejecución de actos puramente

conservativos; abarca, asimismo, la ejecución de actos que tiendan a obtener de los
bienes administrados el provecho o rendimiento que están llamados ordinariamente a
brindar.
Así, la administración de una casa permitirá al mandatario darla en arrendamiento;
la administración de un fundo facultará al mandatario para vender las cosechas.

Un límite no muy definido separa los actos de administración de los actos de

disposición, caracterizados estos últimos porque cambian o alteran la composición del
patrimonio.
La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradición, es un acto de
disposición; pero el acto será simplemente administrativo si lo que se vende son los frutos
de un bien, como la cosecha de un fundo, porque el acto tiende a obtener su provecho o
rendimiento normal.

El acto, que es de disposición en su esencia, en este último caso pertenece al

"giro ordinario" del negocio administrado, circunstancia que lo convierte en un acto de
administración.27

ACTOS QUE REQUIEREN UN PODER ESPECIAL

El artículo 2132 inciso 2, establece, como regla general, que para todos los actos
que salgan de los límites que señala necesita el mandatario de un poder especial o
expreso.
Pero se ha cuidado el legislador de señalar algunos casos en que el otorgamiento
de un poder especial es indispensable.
a) Un poder especial es necesario para transigir. El artículo 2448 prescribe que "todo
mandatario necesitará de poder especial para transigir", con especificación de los bienes,
derechos y acciones sobre que debe versar la transacción.

b) El artículo. 7 del Código de Procedimiento Civil declara que no se entienden

conferidas al mandatario, "sin especial mención", las facultades de desistirse en primera
instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones,
renunciar los recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros
facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir.

FACULTADES ESPECIALES QUE EL CODIGO REGLAMENTA

Ha determinado el Código, asimismo, el alcance de ciertas facultades especiales

conferidas al mandatario.

27
Ilustran estos conceptos los artículos 358, 387, 395 y 397 del Código del Comercio.
La administración de la sociedad corresponde de derecho a todos y a cada uno de los socios. El artículo 387 prescribe que,
en virtud de este mandato, "cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en
el giro administrativo ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta
se hubiera propuesto".
Sin un poder especial, no pueden los socios vender los inmuebles sociales. Pero, "no necesitan poder especial los
administradores para vender los inmuebles sociales, siempre que tal acto se halle comprendido en el número de las
operaciones que constituyen el giro ordinario de la sociedad" (artículo 397).
El acto se transforma en simplemente administrativo por el hecho de pertenecer al giro ordinario.

A. Gormaz R.186
a) En efecto, el artículo 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la
de comprometer y viceversa.
b) La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el precio
(artículo 2142).

No establece la ley que se requiera un poder especial para vender. La facultad de

vender depende de que las cosas vendidas quepan o sean extrañas al giro ordinario del
negocio administrado.

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

Pesan sobre el mandatario dos obligaciones fundamentales: a) cumplir el mandato

y b) rendir cuentas de su gestión.

1. OBLIGACION DE CUMPLIR EL MANDATO

Aunque el Código no lo haya dicho expresamente, es obvio que el mandatario

debe cumplir el mandato, ejecutar el encargo de que se le ha confiado.
Toda vez que de la inejecución del mandato se siga un perjuicio para el mandante,
tendrá derecho para que el mandatario le indemnice.

EL MANDATARIO DEBE CEÑIRSE A LOS TERMINOS DEL MANDATO

Debe el mandatario, en la ejecución del mandato, conformarse a los términos en

que le fue conferido.
El artículo 2131 establece esta regla: "El mandatario se ceñirá rigurosamente a los
términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro
modo".
Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato
obligan al mandante (artículo 2160, inciso 1).
Para que se entienda que el mandatario se ciñe a las instrucciones del mandato,
debe emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los
fines del mandato.
El artículo 2134 dispone: "La recta ejecución del mandato comprende no sólo la
sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha
querido que se lleve a cabo".

EXCEPCIONES

La regla tiene excepciones; suele la ley autorizar al mandatario para que se ciña
estrictamente a los términos del mandato, bien porque las instrucciones recibidas resultan
impracticables, bien porque de su rigurosa aplicación se puede seguir un daño al
mandante.

a) En efecto, el artículo 2149 dispone que el mandatario "debe abstenerse de cumplir

el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante".
En consecuencia, no puede el mandatario, a pretexto de ceñirse estrictamente a
los términos del mandato, cumplir un encargo manifiestamente perjudicial para su
comitente.

A. Gormaz R.187
b) Si el mandatario se encuentra imposibilitado para actuar de acuerdo con las
instrucciones del mandante, no está obligado "a constituirse agente oficioso", o sea, a
realizar el encargo de una manera equivalente, "le basta tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan" (artículo 2150, inciso 1)
En otros términos, la imposibilidad de obrar según las instrucciones recibidas
permite al mandatario excusarse de cumplir el encargo, con tal que adopte las medidas de
conservación necesarias para que no sufran menoscabo los intereses del mandante.
Con todo, el artículo 2150, inciso 2, añade: "Pero si no fuere posible dejar de obrar
sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se
acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio".
No le bastará, en tal caso, con adoptar providencias conservativas; deberá el
mandatario cumplir el encargo.
Toca al mandatario probar las circunstancias, constitutivas de fuerza mayor o caso
fortuito, que le imposibiliten para llevar a efectos las órdenes del mandante (artículo 2150,
inciso 3).

c) La recta ejecución del mandato, como se dijo, comprende los medios por los que el
mandante ha querido que se lleve a cabo.
Pero tales medios pueden resultar inadecuados. En tal caso, podrá el mandatario
apartarse de sus instrucciones al respecto y "emplear medios equivalentes, si la
necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del
mandato" (artículo 2134, inciso 2).

d) Por último, el artículo 2148 consagra una regla justa: "Las facultades concedidas al
mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder
consultar al mandante".

PLURALIDAD DE MANDATARIOS

La pluralidad de mandatarios plantea la cuestión de averiguar en qué términos

dividen entre ellos la gestión del mandato.

Desde luego si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la gestión,

se estará a la voluntad del mandante.

Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, podrán los mandatarios dividir

entre ellos la gestión, a menos que el mandante haya dispuesto que deberán obrar de
consuno.
El artículo 2127 dispone: "Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante
no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si les ha prohibido
obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo".

PROHIBICIONES IMPUESTAS AL MANDATARIO EN LA EJECUCION DEL MANDATO

En sucesivas disposiciones, el Código establece importantes prohibiciones

impuestas al mandatario.

a) Se prohíbe al mandatario comprar para sí lo que el mandante le haya ordenado

vender y vender de lo suyo al mandante lo que se le ha ordenado comprar.

A. Gormaz R.188
 Teme el legislador que el mandatario sacrifique el interés del mandante en aras de
su propio interés y ha establecido esta prohibición de comprar y vender. La prohibición no
es absoluta; la compra o la venta son viables con la aprobación del mandante.
El artículo 2144 dispone: "No podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni de vender de lo
suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, sino fuere con aprobación expresa
del mandante".

b) Puede el mandatario prestar dinero al mandante que le ha encargado tomar dinero

prestado, al interés fijado o, en su defecto, al interés corriente.
Pero le está vedado, a la inversa, tomar para sí el dinero cuya colocación el
mandante le ha confiado, a menos que medie la autorización de éste.
El artículo 2145, en efecto, dispone: "Encargado de tomar dinero prestado podrá
prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al
interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado
para sí sin aprobación del mandante".

c) Sin la expresa autorización del mandante, no es lícito al mandatario "colocar a

interés dineros del mandante" (artículo 2146, inciso 1).
En caso de colocar el dinero del mandante a un interés superior al designado por
esté, debe el mandatario abonárselo, "salvo que se le haya autorizado para apropiarse el
exceso" (artículo 2146, inciso 2).

d) Con tal que no se aparte de los términos del mandato, puede al mandatario
aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y menor
gravamen para el mandante.
Pero se le prohíbe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el gravamen
designado por el mandante (artículo 2147, inciso 1).
En cambio, "si negociare con menos beneficios o más gravamen que los
designados en el mandato, le será imputable la diferencia" (artículo 2147, inciso 2).

RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO

El mandatario debe emplear en la ejecución del mandato la diligencia de un buen

padre de familia. El artículo 2129 dispone: "El mandatario responde hasta de la culpa leve
en el cumplimiento de su encargo".

Las circunstancias del mandato, sin embargo, influyen para agravar o atenuar la
responsabilidad del mandatario. La indicada responsabilidad "recae más estrictamente
sobre el mandatario remunerado" y será menos estricta "si el mandatario ha manifestado
con repugnancia el encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a
las instancias del mandante" (artículo 2129 incisos 2 y 3).
No ha establecido el legislador que el mandatario remunerado responda de culpa
levísima y de la culpa grave o lata el mandatario que se ha resistido a aceptar el encargo.
A la postre, es el juez quien decide y la disposición es una simple recomendación para
que se muestre más severo o benévolo, según las circunstancias apuntadas.

RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO POR LA INSOLVENCIA DE LOS DEUDORES

A. Gormaz R.189
 No es responsable el mandatario, por regla general, del incumplimiento por los
terceros de las obligaciones contraídas para con el mandante por su intermedio; en otros
términos, no responde a la insolvencia de los deudores.
Es natural que así sea; el mandatario es un simple intermediario y los actos que
ejecutan generan obligaciones entre el mandante y terceros.

Sin embargo, en virtud de una expresa estipulación, puede el mandatario "tomar

sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro" (artículo 2152).

En verdad, en tal caso, no existe verdadero mandato, puesto que el mandatario no

actúa por cuenta y "riesgo" del mandante.

El artículo 2152 previene que, como consecuencia de este pacto especial, el

mandatario se constituye "principal deudor con el mandante, y son de su cuenta hasta los
casos fortuitos y la fuerza mayor".

DELEGACION DEL MANDATO

¿Puede el mandatario confiar a otra persona la ejecución del encargo, esto es,
delegar el mandato?.
La delegación está permitida salvo que el mandante prohíba al mandatario
delegar; pero las consecuencias de la delegación son sustancialmente diversas, según
que el mandante simplemente no la haya prohibido o bien la haya autorizado de un modo
expreso.

Es menester pasar revista a las diversas hipótesis que pueden presentarse:

a) La delegación no ha sido autorizada ni prohibida por el mandante. El mandatario

puede delegar el mandato, pero los terceros carecen de acción contra el mandante por los
actos delegados (artículo 2136).
El artículo 2135 dispone que el mandatario "responderá de los hechos del
delegado, como de los suyos propios".

b) La delegación ha sido autorizada sin indicación de la persona del delegado. Si el

mandante autoriza simplemente al mandatario para delegar, no es responsable el
mandatario de los actos del delegados, a menos que haya escogido a una persona
"notoriamente incapaz o insolvente" (artículo 2135, inciso 2).

c) La delegación ha sido autorizada con indicación de la persona del delegado. No es

responde el mandatario, en tal caso, de los actos del delegado porque se entiende
constituido un nuevo mandato entre mandante y delegado.
El artículo 2137 previene: "Cuando la delegación a determinada persona ha sido
autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado
un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la
muerta u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario".

d) La delegación ha sido prohibida por el mandante. El mandatario no puede delegar.

Los actos del delegado no obligan al mandante, a menos que éste ratifique.

A. Gormaz R.190
 En todo caso, aunque la delegación no haya sido autorizada por el mandante, éste
podrá ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le confirió el encargo
(artículo 2138).

DELEGACION DEL MANDATO JUDICIAL

La delegación del mandato, que no ha sido autorizada, no da derecho a terceros

contra el mandante por los actos del delegado, a menos que aquél la ratifique en forma
expresa o tácita.
En el mandato judicial la situación es diferente. El mandato judicial se puede
delegar, a menos que se le haya prohibido hacerlo, y los actos del delegado obligan al
mandante.

El artículo 7º del Código de Procedimiento Civil dispone que el procurador puede

delegar el mandato "obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta
facultad".

2. OBLIGACION DE RENDIR CUENTAS

"El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración", dispone el artículo

2155.
La obligación de rendir cuentas se justifica porque el mandatario no obra por su
cuenta, sino por cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado de la forma como
se han gestionado los negocios.
Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas, si el mandante no
ha relevado al mandatario de esta obligación (artículo 2155, inciso 2).
Puede el mandante relevar al mandatario de la obligación de rendir cuentas; pero
no queda por ello exonerado de los cargos que contra el justifique el mandante (artículo
2155, inciso 3).

EL MANDATARIO DEBE RESTITUIR AL MANDANTE CUANTO HUBIERE RECIBIDO

POR EL

El artículo 2157 prescribe que el mandatario es responsable "de lo que ha recibido

de terceros en razón del mandato".
La restitución comprende lo que aun lo que el mandatario recibió y que no se debía
al mandante. Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibió el mandatario y que no
se le debía.
Todavía más, la restitución debe incluir lo que el mandatario "ha dejado de recibir
por su culpa". Así, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de bienes del
mandante, deberá restituir lo que haya percibido por este concepto, así como las rentas
que dejo de percibir por descuido o negligencia.

SUERTE DE LAS ESPECIES METALICAS QUE EL MANDATARIO TIENE POR

CUENTA DEL MANDANTE

Debe el mandatario restituir al mandante las especies metálicas que tuviere en su

poder, por cuenta del mandante.

El artículo 2153 previene que tales especies "perecen para el mandatario aun por
fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y

A. Gormaz R.191
sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros medios
inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad".

El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del mandante; por tratarse
de un depósito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y
selladas, se hace dueño de estos dineros, con cargo de restituir otro tanto (artículo 2221).
La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligación de género o, en otros
términos, las cosas perecen para el mandatario.

INTERESES QUE DEBE EL MANDATARIO

Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado
en su propio beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta.
a) El mandatario debe intereses corriente por los dineros del mandante "que haya
empleado en utilidad propia" (artículo 2156 inciso 1).
b) Debe asimismo el mandatario "los intereses del saldo que de las cuentas resulte
en contra suya, desde que haya sido constituido en mora" (artículo 2156, inciso 2).
Los intereses, en este caso, serán los que resulten de la aplicación de las reglas
del Nº1 del artículo 1559 y prácticamente los intereses legales.
De este modo, por los dineros del mandante que empleó en su beneficio debe el
mandatario intereses corrientes; por el saldo de sus cuentas debe, generalmente,
intereses legales.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE

Las obligaciones del mandante emanan del contrato mismo o de circunstancias

posteriores, derivadas de su ejecución; estas últimas, en consecuencia, pueden o no
llegar a existir.
Estas obligaciones son:
1. Cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario;
2. Proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato;
3. Indemnizarle de los gastos y perjuicios en que se haya incurrido por causa del
mandato, y
4. Pagar la remuneración convenida o usual.

1. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAIDAS POR EL MANDATARIO

El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, a su nombre,

dentro de los límites del mandato.

El artículo 2160, inciso 1º, dispone: "El mandante cumplirá las obligaciones que a
su nombre a contraído el mandatario dentro de los límites del mandato".
La disposición es una lógica consecuencia de la representación que el mandatario
inviste; los actos que ejecute se reputan actos del mandante.
Dos condiciones han de reunir para que el mandante quede colocado en la
necesidad de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario: a) que el
mandatario obre a nombre del mandante, y b) que actúe dentro de los límites del
mandato.

EL MANDATARIO DEBE OBRAR A NOMBRE DEL MANDANTE

A. Gormaz R.192
 Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no representa al mandante y no
lo obliga, por consiguiente, sino a condición de obrar en su calidad de tal mandatario.
El artículo 2160 es concluyente: el mandante debe cumplir las obligaciones que "a
su nombre" contraiga el mandatario. Ya lo había dicho el artículo 1448: lo que una
persona ejecuta "a nombre de otra", estando debidamente facultada, produce iguales
efectos que si el representado hubiera actuado él mismo.

Por su parte, el artículo 2151 establece que el mandatario puede obrar a su propio
nombre y, en tal caso, "no obliga respecto de terceros al mandante".
El mandatario que obró a su propio nombre se obliga personalmente a terceros y
el mandante no contrae obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el
mandatario se reputará haber obrado por su cuenta de aquél; a ello se obligó al aceptar el
mandato.

En consecuencia, deberá rendir cuenta de su gestión, y además, el mandante

puede exigirle que le ceda las acciones que le competan contra terceros con quienes
contrató en su propio nombre.

EL MANDATARIO DEBE OBRAR DENTRO DE LOS LIMITES DEL MANDATO

Otra condición es menester para que el mandante se obligue y deba cumplir las
obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario: que éste obre dentro de los
límites del mandato.
En cuanto excede de tales límites, carece de poder y, por lo mismo, no obliga al
mandante.

Pero el mandante puede aceptar las obligaciones contraídas por el mandatario,

fuera de los límites del mandato, mediante una ratificación. El artículo 2160, inciso 2
dispone que "será, sin embargo, obligado el mandante si hubiera ratificado expresa o
tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre".
Expresa será la ratificación que se hace en términos formales. Es tácita la
ratificación que resulta de la ejecución de actos del mandato que importen su inequívoco
propósito de apropiarse de lo hecho por el mandatario.

EFECTOS DE LA EXTRALIMITACION DEL MANDATO

Establecido que el mandatario que se extralimita no obliga al mandante para

terceros, cabe averiguar si resulta él mismo obligado personalmente.
En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente o, como dice el
artículo 2154, "no es responsable a terceros".
Para que el mandatario responda ante terceros es menester que concurra alguna
de las dos siguientes circunstancias: a) que se haya obligado personalmente (artículo
2154, Nº2) o b) que no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes (artículo
2154, Nº1).

a) Quedará el mandatario responsable a terceros si ha asumido esta responsabilidad,

por ejemplo, para el caso de que el mandante no ratifique lo obrado fuera de los límites
del mandato.

A. Gormaz R.193
b) La circunstancia de no dar a conocer debidamente a terceros sus poderes ha
podido inducir a éstos a creer que los límites del mandato no eran sobrepasados. Es justo
que el mandatario responda de las consecuencias de un error que es imputable.

Nada puede reprocharse al mandatario que ha dado a conocer sus poderes; los
terceros han tenido ocasión de percatarse de la insuficiencia de los poderes del
mandatario y probablemente contrataron en la esperanza de una ratificación del
mandante.

CASOS EN QUE EL MANDATARIO SE CONVIERTE EN AGENTE OFICIOSO

En determinadas circunstancias el mandatario se convierte en un agente oficioso.

a) Se convierte en un agente oficioso el mandatario que ejecuta de buena fe un
mandato nulo. La buena fe ha de consistir, en este caso, en la ignorancia del mandatario
de que es nulo el mandato.

b) Asimismo se convierte en un agente oficioso el mandatario que excede los límites

del mandato por causa de una imperiosa necesidad.

El artículo 2122 dispone: "El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo
o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un
agente oficioso".

EJECUCION PARCIAL DEL MANDATO

El mandatario debe ejecutar íntegramente el encargo. ¿Y si lo ejecuta

parcialmente?
La ejecución parcial del mandato no obliga al mandante, sino en cuanto del
cumplimiento del encargo reportare beneficio. El artículo 2161 dispone: "Cuando por los
términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no debió ejecutarse
parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare".
Además, el mandatario deberá indemnizar al mandante los perjuicios que la
ejecución parcial le irrogare (artículo 2161, inciso 2).

2. PROVISIÓN DE LO NECESARIO PARA CUMPLIR EL MANDATO

Provisión de fondos
Con arreglo a lo prevenido en el Nº 1 del artículo 2158, el mandante es obligado "a
proveer al mandatario de lo necesario para le ejecución del mandato".
De este modo, si encarga al mandatario de la realización de una compra, deberá el
mandante proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio.

No está obligado el mandatario a emplear recursos propios en el cumplimiento del

encargo. La falta de provisión de fondos autoriza al mandatario para desistir del encargo
(artículo 2159).28
28
La obligación de proveer los fondos al mandatario reviste excepcional importancia en la letra de cambio que, por
definición del Art. 632 del Código de Comercio, es un mandato solemne por el cual el librador ordena al librado pague una
determinada cantidad de dinero a la persona destinada o a su orden. El librador ésta obligado "a poner en manos del
librado antes del vencimiento los fondos destinados al pago de la cantidad librada" (Art. 648 del C. De Comercio).
Del mismo modo, el girador de un cheque - orden dada a un banco para que pague a su presentación, todo o partes de los
fondos que el librador tenga disponibles en cuenta corriente - debe igualmente proveer de fondos al librado. El Art. 22 de la
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques dispone: "El librador deberá tener de antemano fondos a créditos
disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del banco librado".

A. Gormaz R.194
 3. OBLIGACION DE INDEMNIZAR AL MANDATARIO

Contenido de esta obligación

Tiene el mandante la obligación de procurar que el mandatario quede totalmente
indemne de las resultas del desempeño del mandato.
La obligación se justifica porque el mandatario obra por cuenta del mandante, y
muy especialmente en el mandato gratuito.

La indemnización comprende:
a) El reembolso de "los gastos razonables causados por la ejecución del mandato"
(artículo 2158 Nº2).
b) El reintegro de "las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes" (artículo
2158 Nº4), y
c) El pago "de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato"
(artículo 2158 Nº5).
4. OBLIGACION DE REMUNERAR AL MANDATARIO

Pago de honorarios
Tiene el mandante, además, la obligación de pagar al mandatario "la
remuneración estipulada usual" (artículo 2158 Nº3).

En consecuencia, el mandante debe pagar la remuneración acordada, antes o

después del contrato; a falta de estipulación, la remuneración será la usual, esto es, la
que se acostumbra pagar por la clase de servicio de que se trate.
En caso de desacuerdo de las partes, la remuneración será fijada por el juez.

INELUDIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE

¿Puede el mandante excusarse de pagar honorarios, de reembolsar gastos,

anticipos o perjuicios a pretexto de que no resultó exitosa la gestión del mandatario?

El artículo 2158 inciso final, responde negativamente a esta pregunta: "No podrá el
mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos
costo; salvo que le pruebe la culpa".

Es natural que así ocurra; el mandatario no se obliga a llevar el éxito el negocio

que se le ha confiado, sino a poner lo que esté de su parte para conseguir tal resultado.
No puede hacérsele responsable del fracaso sino a condición de que provenga de su
culpa, por no haber empleado en la gestión el cuidado de un buen padre de familia.

INCUMPLIMIENTO DEL MANDANTE

La infracción del mandante de las obligaciones que le impone al mandato autoriza

al mandatario para excusarse del desempeño de su cargo.

El artículo 2159 dispone: "El mandante que no cumple por su parte aquello a que
es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo".

A. Gormaz R.195
 Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada por este incumplimiento del
mandante, no puede ocasionarle ninguna de las responsabilidades que, en otras
circunstancias, suele acarrear la renuncia.

DERECHO LEGAL DE RETENCION DEL MANDATARIO

Para garantizar al mandatario sus créditos por el concepto de gastos, anticipos,

pérdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retención.

El artículo 2162 establece: "Podrá el mandatario retener los efectos que se le

hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que
éste fuere obligado por su parte".

EXTINCION DEL MANDATO

Señala el artículo 2163 las causales de extinción del mandato.

El mandato termina:
1º Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2º Por la expiración de término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato;
3º Por la renovación del mandante;
4º Por la renuncia del mandatario;
5º Por la muerte del mandante o mandatario;
6º Por la quiebra o insolvencia de uno u otro;
7º Por la interdicción del uno u del otro
8º Derogado
9º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.

CUMPLIMIENTO DEL ENCARGO

Termina obviamente el mandato por el cumplimiento del encargo para que fue
conferido. El mandatario ha terminado su misión, pagado su obligación.
De esta manera termina, como se comprende, sólo el mandato que se ha otorgado
para un negocio concreto y determinado.

LLEGADA DEL PLAZO O PLAZO DE CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION

PREFIJADOS

El vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición estipulados ponen término

al mandato.
El efecto propio de estas modalidades es la extinción de la relación jurídica en que
inciden.

REVOCACION DEL MANDATO

El mandato es un contrato de confianza y, por regla general, cede en exclusivo

beneficio del mandante.
Ambas circunstancias justifican que el mandante puede ponerle unilateralmente
fin, cuando crea convenirle. El artículo 2165 deja en claro que la revocación es una
facultad discrecional del mandante: "puede revocar el mandato a su arbitrio".

A. Gormaz R.196
 Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado; la
estipulación d un honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en parte, en favor
del mandatario. Por otra parte el artículo 2165 no distingue entre mandato gratuito o
remunerado.

a) En cuanto a sus formas, la revocación del mandato puede ser expresa o tácita,
total o parcial.
La revocación tácita se produce por "el encargo del mismo negocio o distinta
persona" (artículo 2164 inciso 1º).
Será parcial la revocación si ella se refiere sólo a una parte de los negocios
confiados al mandatario. El otorgamiento de un mandato especial después de haberse
conferido uno de carácter general importa revocación del primero solamente en aquello
sobre que versa el segundo. El artículo 2164, inciso 2 dispone: "Si el primer mandato es
general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no
comprendidos en el segundo".

b) La revocación, sea expresa o tácita, "produce su efecto desde el día en que el

mandatario ha tenido conocimiento de ella" (artículo 2165).
La noticia al mandatario de la revocación puede darse en cualquier forma; pero
será prudente darla por medio de una notificación judicial para que de ella quede
constancia auténtica.
Pero la revocación, aunque notificada al mandatario, no puede oponerse a terceros
que, ignorantes de ella, trataron de buena fe con el mandatario. Por este motivo el
mandante tendrá interés en notificar también a los terceros que, como consecuencia de
sus relaciones con el mandatario, conocen la existencia del mandato y podrían ser
inducidos a contratar nuevamente con él, por ignorancia de la revocación.

c) Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la

restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del
encargo.
Pero de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos,
debe el mandante darle "copia firmada de su mano", cuando el mandatario lo exigiere
(artículo 2166).

RENUNCIA DEL MANDATARIO

Al igual que el mandante, el mandatario puede unilateralmente poner fin al

mandato.
La renuncia deberá ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio;
pero no surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante pueda
adoptar las medidas adecuadas para la atención del negocio que había confiado al
mandatario.
El artículo 2167 expresa: "La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus
obligaciones sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante
pueda proveer a los negocios encomendados".
De esta manera, el mandatario que ha renunciado puede seguir los negocios del
mandante por un tiempo prudente o, en otros términos, la renuncia no pone término
instantáneo al contrato.
A propósito del mandato judicial, el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil
dispone que el mandatario debe poner la renuncia en conocimiento de su mandante junto

A. Gormaz R.197
con el estado del juicio, "y se entenderá vigente el poder hasta que haya transcurrido el
término del emplazamiento desde la notificación de la renuncia del mandante".
El mandatario que no continúa prestando atención a los negocios que se le
encomendaron, deberá indemnizar los perjuicios que la renuncia cause al mandante.
Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada: a) por
la imposibilidad que se encuentra de administrar por enfermedad u otra causa, y b) a
consecuencia de que la gestión le causa "grave perjuicio de sus intereses propios"
(artículo 2167, inciso 2º).
Entre las causas que imposibiliten al mandatario para administrar, se cuenta, por
ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones del mandante, como la de proveerle de los
medios adecuados para cumplir el mandato. El artículo 2159 autoriza al mandatario para
"desistir de su encargo" y es claro que tal renuncia no le acarreará responsabilidad por los
perjuicios que experimente el mandante.

MUERTE DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO

La consideración de las personas es decisiva en el mandato. El mandante otorga

el mandato en razón de la confianza que le inspira el mandatario; el mandatario es movido
a aceptar el encargo por la estimación o afecto que le inspira el mandante.
Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al mandato. El
mandante no tendrá la misma confianza en los herederos del mandatario; los herederos
del mandante no inspiran probablemente al mandatario los mismos sentimientos de afecto
y estimación.
La muerte del mandatario pone siempre término al mandato; la muerte del
mandante pone fin al mandato; salvas excepciones.
a) No termina por la muerte del mandante el mandato llamado a ejecutarse después
de ella; los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (artículo
2169).
b) Tampoco termina por la muerte del mandante el mandato judicial (artículo 369 del
C. Orgánico de Tribunales).

Pese a que el mandato termina siempre con la muerte del mandatario y que sus
obligaciones no pasan a sus herederos, la ley ha adoptado medidas para proveer a que
los intereses del mandante no queden abandonados.
Con este objeto, los herederos del mandatario que fueren hábiles para la
administración de sus bienes, los albaceas, los tutores o curadores y, en general, todos
los que sucedan en la administración de los bienes del mandatario difunto, deberán
cumplir una doble obligación:
1. dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, y
2. hacer a favor del mandante lo que puedan y lo que las circunstancias
exijan.
Las omisiones en que incurran al respecto los harán responsables de los perjuicios
que, por tal motivo, sufran los negocios del mandante (artículo 2170).

QUIEBRA O INSOLVENCIA DEL MANDANTE O MANDATARIO

La insolvencia y con mayor motivo la quiebra del mandatario pone fin al mandato;
no merece confianza como gestor de negocios ajenos quien no ha sido capaz de
gestionar los propios.

A. Gormaz R.198
 En cuanto al mandante que se encuentra en la misma situación, estará impedido
para cumplir las obligaciones del mandato o, como en el caso de quiebra, la
administración de sus bienes pasa al Síndico de Quiebras.

INTERDICCIÓN DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO

La interdicción hace incapaz al mandante y al mandatario.

Se comprende que si el mandatario no puede administrar sus propios bienes,
tampoco podrá administrar los ajenos. Por lo que toca al mandante interdicto, la
administración de sus bienes corresponde a un curador; además, como no puede
administrar sus bienes personalmente, es lógico que tampoco pueda hacerlo por
intermedio de un mandatario.

CESACION DE LAS FUNCIONES EN CUYO EJERCICIO SE OTORGO EL MANDATO

Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el

mandato ha sido otorgado en el ejercicio de tales funciones.
Se comprende que si el mandante cesa en las funciones en cuyo desempeño
otorgó el poder se extinga el mandato. De este modo, las funciones en que el mandante
cesó, en verdad, se prolongarían en el mandatario.

FALTA DE UNO DE LOS MANDATARIOS CONJUNTOS

A las causales que señala el artículo 2163 debe añadirse la falta de uno de los
mandatarios cuando éstos son varios y deben obrar de consumo.
El artículo 2172 previene: "Si son dos o más los mandatarios y por la constitución
del mandato están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por
cualquiera de las causas antedichas pondrán fin al mandato".

ACTOS EJECUTADOS POR EL MANDATARIO DESPUÉS DE EXPIRADO EL

MANDATO

Los actos ejecutados por el mandatario, después que el mandato ha tenido fin, no
obligan al mandante, no le son oponibles.
Tal es la regla general. Este principio tiene excepciones que encuentran su
fundamento en la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata.
a) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por consiguiente, que
el mandato subsiste, los actos que ejecute obligaran al mandante para con los terceros
que, por su parte, ignoran la extinción del mandato.
El artículo 2173, inciso 1º, dispone: "En general, todas las veces que el mandato
expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del
mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante".
Se supone, en consecuencia, que tanto el mandatario como los terceros están de
buena fe.
En tales circunstancias, la situación del mandante y del mandatario será la misma
que si el acto se hubiera realizado antes de la expiración del mandato.

b) Si el mandatario no ignoraba la expiración del mandato, pero esta circunstancia

era ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante.
El artículo 273, inciso 2º, añade: "Quedará asimismo obligado el mandante, como
si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho

A. Gormaz R.199
expirar, hubiera pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el
mandatario lo indemnice".
En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe
determina que el mandante se obligue "como si subsistiere el mandato".

La buena o mala fe del mandatario es indiferente en las relaciones del mandante y

terceros. Importa solamente en las relaciones de mandante y mandatario. En ambos
casos debe el mandante cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario; pero tiene
derecho a demandar perjuicios al mandatario de mala fe.
Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.
El artículo 2173 concluye: "Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del
mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos que no
pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al
mandante".

LA SOCIEDAD

DISPOSIONES APLICABLES

Tratan de la sociedad el título XXVIII del Código Civil, el Código de Comercio

(Título VII del Libro II), el Código de Minería (Título XII) y diversas leyes especiales.
El Código Civil establece ciertas normas básicas generales, aplicables a toda
especie de sociedad y reglamenta, en especial, un tipo determinado: la sociedad colectiva
civil.
Las sociedades colectivas mercantiles se rigen por las disposiciones del código del
Comercio; les son igualmente aplicables las normas dl Código Civil, particularmente las
que rigen las causas de disolución.
Las sociedades anónimas se encuentran íntegramente regidas por el Código del
Comercio y leyes especiales. El artículo 2064 establece que "las sociedades civiles
anónimas están sujetas a las mismas reglas que las sociedades comerciales anónimas".
Las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por la Ley Nº. 3.918, de 14 de
marzo de 1923, y, en lo no previsto en ella y en el pacto social, les son aplicables las
reglas establecidas para las sociedades colectivas (artículo 4 de la Ley Nº 3.918).

CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

El contrato de sociedad es bilateral, oneroso y conmutativo. Además, es un

contrato regularmente consensual e intuito personae, caracteres que conviene considerar.

a) Por regla general la sociedad es un contrato consensual, que se perfecciona por el

solo consentimiento de las partes.
Los socios se obligan a "poner algo en común", esto es, a efectuar un aporte. No
es menester para que la sociedad se perfeccione la entrega del aporte porque, en tal
caso, la sociedad revestiría los caracteres de un contrato real.
La entrega del aporte es el cumplimiento de la obligación fundamental que los
socios contraen de poner en común los bienes que deben integrar el capital de la
sociedad.
En el hecho, no obstante, las sociedades de alguna importancia se otorgan por
escrito y, aun, por escritura pública, sólo de este modo se constituirá, prácticamente, la
sociedad en que se aporten bienes inmuebles para que sea posible su inscripción el
Registro del Conservador de Bienes Raíces.

A. Gormaz R.200
 Sin embargo, son solemnes las sociedades civiles anónimas comerciales. Sus
estatutos deben otorgarse por escritura pública y someterse a la aprobación del
Presidente de la República; además, deben publicarse en el Diario Oficial e inscribirse en
el Registro de Comercio, tanto el extracto de los estatutos como el Decreto Supremo que
los apruebe y autorice la existencia de la sociedad.
Son igualmente solemnes las sociedades civiles de responsabilidad limitada. Se
constituyen por escritura pública, cuyo extracto se ha de inscribir en el Registro de
Comercio y publicarse en el Diario Oficial.
Las sociedades comerciales son siempre solemnes.

b) La sociedad es un contrato intuito personae, esto es, la consideración de la

persona de los socios es determinante de su celebración.
La comunidad de intereses que genera el contrato de sociedad supone una
recíproca confianza entre los socios que encuentra diversas manifestaciones.
Por este motivo, por ejemplo, la sociedad termina normalmente por la muerte de
uno de los socios y está vedado a éstos incorporar a un tercero a la sociedad sin el
consentimiento de los restantes socios.
Este carácter no es común a toda clase de sociedades.
En las sociedades anónimas la persona de los socios es indiferente; son
sociedades de capital. Como lógica consecuencia, la muerte de un socio no disuelve la
sociedad y éstos pueden ceder a quien les plazcas su interés en la compañía.

LA SOCIEDAD ES UNA PERSONA JURIDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS

El artículo 2053 inciso 2, declara enfáticamente: "La sociedad forma una persona
jurídica distinta de los socios individualmente considerados".
La personalidad jurídica de la sociedad se genera, regularmente, sin intervención
de la autoridad pública; adquiere esta personalidad por el ministerio de la ley, por el mero
hecho de formarse.
Por excepción, las sociedades anónimas requieren de un Decreto del Presidente
de la República que autorice su existencia (artículo 427 del C. de Comercio).

a) Como consecuencia de la personalidad jurídica, las sociedades tienen un

patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de los socios.
Los bienes que los socios aportan a la sociedad dejan de pertenecerle y pasan a
ser del dominio social. Por este los acreedores personales de los socios no pueden hacer
efectivos sus créditos en el patrimonio de la sociedad (artículo 2096).
Durante la vigencia de la sociedad, los socios tienen sólo un crédito contra la
sociedad para reclamar su parte en los beneficios de los negocios sociales.

b) La sociedad tiene una voluntad propia, que es, normalmente, la mayoría de los
socios.
El artículo 2054 establece: "En las deliberaciones de los socios que tengan
derecho a votar, decidirá la mayoría de los votos, computada según el contrato, y si en
éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios.
Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen una unanimidad, o concedan a
cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros".
Toda modificación sustancial del contrato debe ser acordado unánimemente, salvo
que el contrato mismo estatuya otra cosa (artículo 2054, inciso 3º).
c) La sociedad tiene un propio nombre o razón social.
No reglamenta el Código Civil el nombre de las sociedades.

A. Gormaz R.201
 En cambio, el Código de Comercio previene que, en las sociedades colectivas
comerciales, la razón social se forma con la enunciación del nombre de todos los socios o
de alguno de ellos, con la agregación de las palabras "y compañía" (artículo 356 del C. De
Comercio).
En las sociedades de responsabilidad limitada la razón social se forma con el
nombre de uno o más de los socios o una referencia al objeto social, para terminar con la
palabra "limitada" (artículo 4 de la Ley Nº 3.918).

SOCIEDAD Y COMUNIDAD

La sociedad tiene cierto parentesco con la comunidad; median entre ambas

instituciones, sin embargo, diferencias profundas.

a) La sociedad, por de pronto, difiere de la comunidad en cuanto a su origen.

Como elemento esencial, la sociedad requiere el consentimiento de los socios,
mientras que el consentimiento de los comuneros no es esencial en la comunidad.
Suele la comunidad tener su origen en un acuerdo de voluntades, como cuando
varias personas adquieren un bien en común; pero las más de las veces se formará la
comunidad sin que intervenga el consentimiento de los comuneros, aunque provenga de
un hecho voluntario. Los herederos que aceptan la herencia ejecutan un acto voluntario,
pero la comunidad resultante no proviene de un acuerdo de voluntades encaminadas a
crearla.
La sociedad en suma, es un contrato; la comunidad, un cuasicontrato.

b) La sociedad es una persona jurídica diversa de los socios considerados

individualmente; los bienes sociales no pertenecen a los socios sino que a la sociedad.
No constituye la comunidad, en cambio, una persona jurídica; los bienes comunes
pertenecen a los socios pro indiviso.

c) La sociedad es poderoso factor de progreso económico, de desarrollo de la

riqueza pública y privada. Por este motivo el legislador la protege y fomenta.
La comunidad es un estado pasivo que el legislador mira con desagrado porque
entraba el progreso económico; por este motivo repudia los pactos tendientes a
perpetuarla.
El Código de Minería, sin embargo, reglamenta un tipo de sociedad que no tiene
un origen contractual, sino que proviene de un hecho: "Por el hecho de que dos o más
personas inscriban una manifestación formulada en común, o por el hecho de que una o
más inscriban a cualquier título, parte o cuota de una pertenencia inscrita a nombre de
una sola persona, nace una sociedad minera que, por el solo ministerio de la ley, forma
una persona jurídica"

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Además de los requisitos o condiciones generales que son propios de todo

contrato, la sociedad debe reunir los siguientes que son característicos:
1) Aporte de los socios;
2) Participación en las utilidades;
3) Contribución a las pérdidas, y
4) Affectio societatis o intención de formar sociedad.

1) APORTE DE LOS SOCIOS

A. Gormaz R.202
NECESIDAD DE UN APORTE
Por definición la sociedad es un contrato en que los socios convienen "poner algo
en común" con el propósito de compartir los beneficios (artículo 2053). El artículo 2055
dispone que "no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común".
La necesidad de efectuar un aporte resulta de que la sociedad, para llevar a cabo
sus fines, debe contar con un patrimonio propio que le permita realizarlos.
El conjunto de los aportes debe formar un fondo común, destinado a explotarse
con miras a un mutuo beneficio.

OBJETO DEL APORTE

El aporte de los socios puede consistir en dinero u otros bienes raíces o muebles,
en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero (artículo 2055 inciso 1).
De este modo, el aporte puede consistir en bienes de lo más variada índole y aun
en una industria, trabajo o servicio, que, más bien que bienes propiamente dichos, son
instrumento para la adquisición de nuevos bienes.
No es menester que los aportes sean del mismo valor ni de la misma naturaleza.
Importa sólo que los socios efectúen un aporte. Una participación en las utilidades a quien
no pone algo en común entraña una donación, sometida a las reglas de la donación entre
vivos.

REQUISITOS DEL APORTE

El aporte de los socios debe reunir los siguientes caracteres:

a) Debe ser apreciable en dinero, y
b) Debe efectuarse a título singular.

Conviene examinar estos caracteres que ha de reunir el aporte de los socios:

a) Los aportes que los socios se comprometen a efectuar deben ser susceptibles de
estimación pecuniaria, apreciables en dinero.
El artículo 352 del Código del Comercio establece que la escritura de sociedad
deberá expresar el capital que aporta cada socio y el valor que se asigne a los aportes
que consistan en muebles o inmuebles, y la forma en que debe hacerse el justiprecio de
los mismos aportes en el caso de que no les haya asignado valor alguno.
De este modo, el crédito comercial de una persona puede ser materia de aporte,
puesto que constituye un poderoso factor de éxito; no podría serlo el crédito o influencia
política cuyo aporte es manifiestamente inmoral.
b) El aporte, además, debe verificarse a título singular.
"Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros,
o de uno u otros" (artículo 2056, inciso 1). "Se prohíbe asimismo, toda sociedad de
ganancias a título universal, excepto entre cónyuges" (artículo 2056 inciso 2).
Sociedad universal de bienes presentes o futuros es aquella en que los socios
estipulan a poner en común la totalidad de su patrimonio actual o venidero. Sociedad a
título universal de ganancias es aquella en que los socios se comprometen a compartir la
totalidad de los beneficios que obtengan en sus respectivas actividades.
Solamente tolera el legislador una sociedad a título universal de ganancias entre
cónyuges; pero la sociedad conyugal, en verdad, sólo tiene de sociedad el nombre.
El Código Civil francés admite y reglamenta las sociedades a título universal de
ganancias y bienes presentes.

A. Gormaz R.203
 2) PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES

TODOS LOS SOCIOS DEBEN PARTICIPAR EN LOS BENEFICIOS

La sociedad persigue un fin de lucro con objeto de repartir el provecho entre los
asociados. La persecución de esta finalidad es de la esencia de la sociedad.

El artículo 2055 declara que "tampoco hay sociedad sin participación de

beneficios".
Todos los socios deben participar en los beneficios.

No hay sociedad si se conviene en atribuir todos los beneficios a algunos socios

con la exclusión de otros.

LOS BENEFICIOS DEBEN SER ESTIMABLES EN DINERO

El beneficio que los socios obtengan, del mismo modos que sus aportes, deben
ser de carácter pecuniario; no se considera beneficio el de índole solamente moral.

El artículo 2055 inciso 3, previene: "No se entiende por beneficio el puramente

moral, no apreciable en dinero".

EL DERECHO DEL SOCIO SUPONE QUE LA SOCIEDAD OBTENGA UTILIDADES

El derecho de los socios de participar en los beneficios supone que la sociedad

obtenga utilidades.
Una remuneración fija, que debe pagarse independientemente del resultado de los
negocios sociales, no importa una participación en los beneficios. Importa una
remuneración del capital, industria o trabajo y quien la reciba no debe ser considerado
como socio.

El artículo 2086 establece categóricamente: "si por el acto constitutivo de la

sociedad se asegura a una persona que ofrece una cantidad fija que deba pagársele
íntegramente aun cuando la sociedad se halle en pérdida, se mirará esta cantidad como
el precio de su industria, y el que ejerce no será considerado como socio".

Si el que aporta su industria se le asigna una cuota del eventual beneficio que la
sociedad obtenga, nada podrá reclamar cuando la sociedad haya experimentado
pérdidas, aun cuando la cuota asignada se le haya reconocido como precio de la industria
(artículo 2089 inciso 2).
Pero la regla es mucho más general: si se asigna en retribución del aporte una
cantidad fija, el aportante no es socio.

FORMA EN QUE SE DISTRIBUYEN LOS BENEFICIOS

La distribución de los beneficios puede hacerse en la forma que determinen las

partes contratantes o un tercero, y en su defecto, la hace la ley.
a) La distribución de los beneficios se hará, en primer término, como los socios hayan
acordado. El artículo 2066 establece que "los contratantes pueden fijar las reglas que
tuvieren por convenientes para la división de ganancias y pérdidas".

A. Gormaz R.204
b) La forma como debe efectuarse la distribución puede entregarse al arbitrio de un
tercero. El fallecimiento del tercero, u otra causa que le impidiera cumplir su cometido,
trae como consecuencia que la sociedad no llegue a formarse.

La decisión del tercero no es susceptible de reclamo a menos que lo resuelto

"fuere manifiestamente inicuo”; la reclamación no es admisible pasado tres meses desde
que la resolución del tercero fue conocida del reclamante, o si ha empezado a ponerse en
ejecución por él (artículo 2067 inciso 1).
La determinación de la forma como deben compartirse las utilidades no puede
quedar entregada al arbitrio de ninguno de los socios (artículo 2067 inciso 2).
c) La ley, en fin, en el silencio de las partes, establece que la participación en las
utilidades será proporcional al aporte.
El artículo 2068 establece que "a falta de estipulación expresa, se entenderá que la
división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en
el fondo social".

PARTICIPACION DEL SOCIO INDUSTRIAL

El socio industrial aporta su "industria, servicio o trabajo". a falta de estipulación

¿cuál será su participación en los beneficios?.
Como resulta inaplicable la regla que hace la participación proporcional al aporte,
no cabe otra solución equitativa sino que la determinación la efectúe el juez.
El Código de Comercio, en cambio, establece una regla diversa y manifiestamente
injusta: "el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda
al aporte más módico" (artículo 383 del C. De Comercio).

3) CONTRIBUCION A LAS PERDIDAS

FORMA DE LA CONTRIBUCION

El propósito de obtener beneficios y de compartirlos suele frustrarse y resultar de

las operaciones sociales una pérdida que os socios deben igualmente compartir.
Los socios contribuirán a las pérdidas en la forma prevista en el contrato. a falta de
estipulación debe hacerse la distribución de las pérdidas "a prorrata de la división de los
beneficios". (artículo 2068).
En otras palabras, en defecto de estipulación, los socios deben concurrir a las
pérdidas en la misma forma que participan de los beneficios, esto es, a prorrata de sus
aportes.
En cuanto al socio industrial, el artículo 2069 dispone que: "si ninguna estipulación
determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que
la de dicha industria, trabajo o servicio".

El artículo 383 del C. De Comercio, ocupándose de las sociedades mercantiles,

declara que el socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las pérdidas. Es un
error: el socio industrial pierde su trabajo.

REGLA DEL ART. 2070

La parte que a cada socio corresponde en los beneficios y en las pérdidas debe
calcularse "sobre el resultado definitivo de los negocios sociales". Tal es la regla
fundamental del artículo 2070, inciso 2.

A. Gormaz R.205
 De aquí se sigue una doble consecuencia:
a) Los negocios en que la sociedad sufre pérdidas deben compensarse con aquellos
en que reporta beneficios (artículo 2070 inciso 2).
b) La distribución de las utilidades y pérdidas no se entenderá ni respecto de la
gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular (artículo 2070 inciso 1).

El resultado definitivo de los negocios de la sociedad no puede conocerse sino

cuando ésta tenga fin. Pero es obvio que los socios, capitalista o industrial, no se
resignarán a espera, a menudo varios años, para percibir los beneficios que persiguen.
Generalmente, por esto, en la práctica, se aplicarán las cuotas de beneficio o pérdidas a
los resultados del balance anual.
Puede resultar, como consecuencia de esta práctica, que el socio gire en exceso
sobre lo que le corresponda en definitiva. En tal caso, el socio que reciba a cuenta mayor
cantidad de beneficios de los que le correspondan según el resultado definitivo de las
operaciones, devolverá el exceso.
"Sin embargo, los socios comanditarios o anónimos no son obligados a colacionar
los dividendos que haya recibido de buena fe" (artículo 2070 inciso 3).

4) INTENCION DE FORMAR SOCIEDAD

LA AFFECTIO SOCIETATIS.

La doctrina señala un último elemento del contrato de sociedad: la affectio

societatis. Las partes deben contratar con el propósito de asociarse, con la intención de
formar sociedad.
Este elemento diferencia al contrato de sociedad de otros contratos, por ejemplo,
de un contrato de trabajo en que la remuneración del empleado consista en una
participación en las utilidades.
Cada parte efectúa un aporte: el empleado aporta su trabajo. El contrato se
celebra con el fin de lograr un beneficio que los contratantes deben compartir. En fin, cada
parte contribuye a las pérdidas; si las hubiere, el empleado perderá su tiempo y su trabajo.
Sin embargo, no existe sociedad porque las partes han tenido la intención de
formarla: falta la affectio societatis.
Las consecuencias prácticas de la distinción son importantes. El empleado no
puede oponerse a la ejecución por el empleador de los actos que éste desee realizar; no
tiene ninguna responsabilidad en las deudas sociales; puede ser despedido y la
participación que le corresponda no habrá de ser inferior al sueldo vital. Su situación, bajo
todos estos respectos, sería muy diversa si se le considerara como socio.

SOCIEDAD DE HECHO

La falta de los requisitos que son de su esencia trae como resultado que el
contrato no produzca efecto alguno o que degenere en uno diverso del contrato de
sociedad.

El artículo 2057 prescribe que si de hecho se forma una sociedad "que no puede
subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada
sociedad tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar
sus aportes".

A. Gormaz R.206
 Por su parte, el artículo 2058 añade: "La nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada
uno de los asociados por las operaciones de la sociedad si existiere de hecho".
El artículo 363 del C. de Comercio consagra una regla importante: "El que
contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse
por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones".

DIFERENTES ESPECIES DE SOCIEDAD

SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES

Atendiendo al objeto o fin de la sociedad, puede ser civil o comercial.

Para calificar las sociedades de civiles o mercantiles la ley atiende a la clase de
negocios para la que ha sido constituida o, en otros términos, a la naturaleza de su giro.

Las sociedades comerciales son las que se forman para negocios que la ley
califica actos de comercio. Las demás son sociedades civiles (artículo 2059).
El Código de Comercio enumera largamente, en su artículo 3º, los actos que se
reputan mercantiles.

Tienen las sociedades comerciales muchísimo mayor importancia que las

sociedades civiles; por lo mismo, son de mayor aplicación las reglas del Código de
Comercio que las rigen. Todavía más, algunas sociedades civiles, como las anónimas, se
reglan por sus disposiciones.

Puede estipularse que la sociedad civil por su naturaleza se sujete a las reglas de
la sociedad comercial (artículo 2060)

CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES SEGÚN SU ORGANIZACIÓN

El artículo 2061 establece que la sociedad, sea civil o mercantil, puede ser
colectiva, comandita o anónima.
La Ley Nº 3.918 de 14 de marzo de 1923, estableció las sociedades de
responsabilidad limitada.
La clasificación atiende tanto a la forma de su administración como a la
responsabilidad que cabe a los socios frente a las obligaciones sociales.

SOCIEDADES COLECTIVAS

Sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo (artículo 2061 inciso 2)
La ley ha definido las sociedades colectivas, pues, por la forma que adopta su
administración; pero, en verdad, tal definición no las caracteriza adecuadamente.
Las sociedades colectivas se caracterizan, además, por las circunstancias
siguientes:
a) Los socios responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales, en
forma ilimitada, pero proporcional a sus respectivos aportes.
b) La sociedad forma su nombre o razón social con el nombre de todos los socios o
de alguno de ellos y las palabras "y compañía".
c) De este modo, el nombre de la sociedad permite a los que con ella contratan
enterarse de que se trata de una sociedad colectiva.

A. Gormaz R.207
 SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

La ilimitada responsabilidad que impone a los socios la sociedad colectiva-

proporcional a los aportes en las sociedades civiles y solidarias en las comerciales -
importa un grave riesgo.
Los malos negocios de la sociedad ponen a los socios en peligro de perder no sólo los
bienes que pusieron en común, sino de comprometer seriamente su patrimonio propio. La
sociedad de responsabilidad limitada, como su nombre lo indica, pone un límite a l
responsabilidad de los socios.
La sociedad se rige, en general, por las mismas reglas que la sociedad colectiva,
con las siguientes salvedades:
a) La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes o de la suma
que a más de éstos se indique. La escritura de sociedad debe contener una expresa
declaración en tal sentido.
b) El contrato es solemne. Debe constituirse por escritura pública, cuyo extracto debe
inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial.
c) La razón social debe contener el nombre de uno o más de los socios o una
referencia al objeto de la sociedad, para terminar con la palabra "limitada". La omisión de
esta palabra hace responsable solidariamente a los socios de las operaciones sociales.

SOCIEDADES ANONIMAS

La sociedad anónima, tiene entre nosotros, una extraordinaria importancia.

Prácticamente todos los negocios de alguna envergadura se explotan por sociedades de
esta clase.
Permite la sociedad anónima reunir grandes capitales y sustancialmente se
caracteriza porque es una sociedad de capitales más bien que personas.
El código las define: "Sociedad anónima es aquella en que el fondo social es
suministrado por accionistas que sólo son responsables por el valor de sus acciones, y no
es conocida por la designación de individuo alguno, sino por el objeto a que la sociedad
se destina" (artículo 2061 inciso 4).

En líneas generales, las características de esta sociedad son las siguientes:

a) La administración no corresponde a todos los socos, sino que está a cargo de
mandatarios revocables designados en la forma, por el tiempo y las facultades que prevén
los estatutos.
Tales mandatarios, conocidos comúnmente con el nombre de directores,
constituyen el directorio o consejo de administración de la sociedad.
b) La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes o acciones
(artículo 2097).
c) El nombre de la sociedad resulta comúnmente de su objeto. Banco de Chile,
Compañía Cervecerías Unidas - y si excepcionalmente lleva el nombre de un socio, se
agregan a este nombre las expresiones "sociedad anónima" o las iniciales "S. A".
d) La sociedad anónima es siempre solemne y es la única sociedad que requiere
para su existencia una autorización pública (artículo 427 del C. De Comercio).

SOCIEDADES EN COMANDITA

La sociedad en comandita es aquella "en que uno o más de los socios se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes" (artículo 2061 inciso 3).

A. Gormaz R.208
 Sus características son:
a) La sociedad en comandita tiene dos clases de socios: socios gestores y socios
comanditarios. Los socios comanditarios no tienen ninguna injerencia en la administración
que corresponde exclusivamente a los socios gestores.
b) Los socios gestores son responsables de la misma manera que los socios
colectivos y en su relación entre sí y con terceros se aplican las reglas de las sociedades
colectivas (artículo 2063). Los socios comanditarios responden hasta la concurrencia de
sus aportes (artículo 2097).
c) La razón social se forma con el nombre de los socios gestores únicamente. El
artículo 2062 establece: "Se prohíbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la
firma o razón social, y tomar parte en la administración".
La contravención "les impondrá la misma responsabilidad que a los miembros de
una sociedad colectiva" (artículo 2062 inciso 2).

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

A QUIEN COMPETE LA ADMINISTRACIÓN

La sociedad colectiva se caracteriza porque la administración corresponde a todos
los socios, por sí o por medio de mandatarios designados de común acuerdo (artículo
2061 inciso 2).
Por consiguiente, es menester distinguir dos situaciones diversas: a) los socios
han designado para la administración de la sociedad uno o varios administradores, y b)
los socios no han efectuado tal designación.

CASO EN QUE LA ADMINISTRACION SE CONFIA A UNO O VARIOS

ADMINISTRADORES

La designación de administradores puede efectuarse por una cláusula especial de

contrato de sociedad o por un acto posterior.
Tal es la regla del artículo 2071, inciso 1: "La administración de la sociedad
colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea
por acto posterior unánimemente acordado".

DESIGNACION DEL ADMINISTRADOR EN EL PACTO SOCIAL

La designación del administrador en el pacto social hace razonablemente suponer

que el contrato se ha celebrado en consideración a que la administración estará confiada
a determinada persona.
El inciso 2 del artículo 2071 establece que si la designación se ha hecho en el
contrato mismo, "las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las
condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo
contrato".
Una doble consecuencia se sigue de que se repute como una condición esencial la
designación de administrador: no puede renunciar ni ser removido sino por causa legítima.
a) Por de pronto, no es lícito al socio administrador renunciar "sino por causa prevista
en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los socios" (artículo 2072 inciso 1).
b) Además, no puede el socio administrador ser removido "sino en los casos
previstos o por causa grave"; debe tenerse por tal la que le haga indigno de confianza o
incapaz de administrar útilmente, esto es, su infidelidad o ineptitud (artículo 2072 inciso 2).

A. Gormaz R.209
 Cualquiera de los socios puede pedir la remoción del socio gestor, justificando la
causa.

CONSECUENCIAS DE LA RENUNCIA O REMOCION DEL ADMINISTRADOR

La renuncia o remoción del administrador como condición esencial que es del

contrato, pone fin a la sociedad. Así ocurre indefectiblemente cuando la remoción o
renuncia tiene lugar sin causa legítima (artículo 2072 inciso 3).
El artículo 2073 prevé, sin embargo, las condiciones en que la sociedad puede
continuar, a pesar de la remoción o renuncia del administrador designado en el contrato.
a) En el caso de justa renuncia o justa remoción del administrado, podrá continuar la
sociedad "siempre que todos los socios convengan en ello y en la designación de un
nuevo administrador o que la administración pertenezca en común a todos los socios"
(artículo 2073 inciso 1).
b) Si hubiere varios administradores, podrá continuar la sociedad "acordándose
unánimemente que ejerzan la administración los que restan" (artículo 2073 inciso 2).

NOMBRAMIENTO DEL ADMINISTRADOR POR ACTO POSTERIOR AL CONTRATO

DE SOCIEDAD

Muy diversa es la situación del administrador designado por un acto posterior al

pacto social.
El nombramiento del administrador, en tal caso, no es condición esencial de la
sociedad; su renuncia o remoción no requiere expresión de causa y no influye en la
existencia de la sociedad.
El artículo 2074 expresa: "La administración conferida por acto posterior al
contrato de sociedad puede renunciarse por el socio administrador y revocarse por la
mayoría de los consocios, según las reglas del mandato ordinario".
Nótese que el nombramiento del administrador exige el acuerdo unánime de los
socios mientras que la remoción requiere solamente la mayoría.

CASO EN QUE NO SE HAYA DESIGNADO ADMINISTRADOR

En caso de que no se haya designado administrador, en el contrato mismo o en

acto posterior, la administración compete a todos los socios.
Tal es la lógica regla que establece el artículo 2081: "Se entenderá que cada uno
de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar".

FORMAS DE LA ADMINISTRACION

La forma como se desenvuelve la administración depende de las personas a

quienes se encuentra encomendada.
La administración puede estar confiada: a) a un administrador; b) a varios
administradores, y c) a todos los socios.

ADMINISTRACION POR UN ADMINISTRADOR

El administrador goza de libertad e independencia para administrar los negocios

sociales.

A. Gormaz R.210
 En su gestión no requiere consultar a sus consocios, y aun, puede actuar contra el
parecer de los demás. Si la voluntad unánime de los socios le ha investido del poder de
administrar, es natural que no puedan contradecirle en el desempeño de sus funciones.
El artículo 2075 dispone al respecto: "El socio a quien se ha conferido la
administración por el contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra
el parecer de los otros".
Deberá el socio administrador, sin embargo, sujetarse a las restricciones legales y
a las que se le hayan impuesto en el mandato respectivo.
Con todo, la mayoría de los socios podrá oponerse "a todo acto que no haya
producido efectos legales" (artículo 2075 inciso 2). En otros términos, la oposición de la
mayoría de los socios impedirá que el administrador lleve a cabo los actos en el proyecto;
pero la oposición resulta ineficaz ante los actos consumados.

ADMINISTRACION POR VARIOS ADMINISTRADORES

Cuando la administración se confía a varios administradores, cada cual, indistinta y

separadamente, esta investido de la facultad de administrar, a menos de estipularse que
han de obrar de consumo.
El artículo 2076 previene: "si la administración es conferida, por el contrato de
sociedad o por convención posterior, a dos o más de los socios, cada uno de los
administradores podrá ejecutar por sí solo cualquier acto administrativo, salvo que se le
haya ordenado otra cosa en el título de su mandato".
Si el título de su mandato prescribe los administradores obrarán de consumo, no
podrán actuar separadamente "ni aun a pretexto de urgencia" (artículo 2076 inciso 2).

FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES

Las facultades de los administradores serán las que las partes hayan señalado;
debe el administrador ceñirse a los términos de su mandato.
A falta de estipulación que fije las atribuciones del administrador, "se entenderá
que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras
adquisiciones ni enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ellas”
(artículo 2077).
El objeto de la sociedad determina las atribuciones del administrador, porque
obviamente debe entenderse de que los socios han querido dotarle de todas aquellas
facultades que sean conducentes a la realización de los fines sociales.
Corresponde al administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de
los bienes que forma el capital de la sociedad, actos típicos de administración.
En cambio, no le es lícito dar en prenda los bienes sociales, ni hipotecarios, ni
altera su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes (artículo 2078 inciso 1).

Concorde con estas ideas, el artículo 395 del C. De Comercio dispone: "Los
administradores delegados representan a la sociedad judicial y extrajudicialmente; pero si
no estuvieren investido de un poder especial, no podrán vender ni hipotecar los bienes
inmuebles por su naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir, ni comprometer
los negocios sociales de cualquiera naturaleza que fueren".

Sin embargo, el artículo 396 añade: "Las alteraciones en la forma de los inmuebles
sociales que el administrador hiciera a vista y paciencia de los socios, se entenderán
autorizadas y aprobadas por éstos para todos los efectos legales".

A. Gormaz R. 211
 Pero podrá ocurrir que los bienes sociales requieran alteraciones o
transformaciones urgentes. Podrá llevarlas a cabo, en tal caso, a condición de que sean
"tan urgentes que no les hayan dado tiempo para consultar a los consocios" (artículo 2078
inciso 2).
Concurriendo los requisitos apuntados, se considerará al administrador que las
efectúa como oficioso de la sociedad.

EFECTOS DE LOS ACTOS DEL ADMINISTRADOR

El administrador, como se ha dicho, debe ceñirse a los términos de su mandato y,

en su defecto, a las normas legales.
Como es lógico, solamente los actos ejecutados por el administrador dentro de la
órbita de sus atribuciones obligan a la sociedad; los actos que ejecute excediéndose de
sus facultades obligan personalmente al administrador.
Tal es la regla del artículo 2079: "En todo lo que obre dentro de sus límites legales
o por poder especial de sus consocios, obligará a la sociedad; obrando de otra manera, él
solo será responsable".
La disposición aplica, lisa y llanamente, las reglas generales del mandato.

OBLIGACION DE RENDIR CUENTA

Para que los socios excluidos de la administración tomen conocimiento de la

marcha de los negocios sociales, los administradores deben rendir cuenta de su gestión
en la época prefijada o, a lo menos, una vez al año.
El artículo 2080 les impone esta obligación y la época en que deben cumplirla: "El
socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos al efecto por
el acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación anualmente".

ADMINISTRACION POR TODOS LOS SOCIOS

La administración que, en caso de no haberse conferido a uno o más, corresponde

a todos los socios, está sujeta a las mismas reglas antes indicadas.
Los socios tendrán las facultades que se hayan mutuamente otorgado y, en su
defecto, no podrán contraer otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o
enajenaciones que las que correspondan al giro ordinario de la sociedad.

Sin embargo, el artículo 2081 consigna algunas reglas aplicables al caso en que la
administración corresponde a todos los socios:

a) Cualquiera de los socios tiene derecho a oponerse a los actos de los demás,
mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales (artículo 2081
Nº1).
Cabe preguntarse si el derecho de veto de un socio es absoluto, de manera que el
acto no puede ejecutarse o si, por el contrario, prevalece el criterio de la mayoría.
Razones de orden práctico, por de pronto, aconsejan el segundo criterio que
adopta el Código de comercio.
En efecto el artículo 389 prescribe que la oposición suspende provisoriamente la
ejecución del acto o contrato proyectado, hasta que la mayoría numérica de los socios
califique su conveniencia o inconveniencia. El artículo 390 añade que el acuerdo de la
mayoría obliga a la minoría sólo cuando recae sobre actos de simple administración o

A. Gormaz R.212
sobre disposiciones comprendidas en las operaciones designadas en el contrato social. Si
no se produce mayoría, los socios deberán abstenerse de ejecutar el acto en proyecto.

b) Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas que forman el haber
social con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y
del justo uso de los otros (artículo 2081 Nº2).

c) Cada socio tiene derecho para obligar a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas sociales (artículo 2081 Nº3).

d) Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan
de la sociedad sin el consentimiento de los otros (artículo 2081 inciso 4).

No consulta la ley, esta vez, una excepción como la consignada en el inciso 2 del
artículo 2078, que reputa agente oficioso al soco administrador que efectúa innovaciones
o alteraciones tan urgentes que no dan tiempo para consultar a los consocios.
En cambio, la disposición se refiere solamente a los inmuebles, mientras el artículo
2078 prohíbe a los socios administradores alterar la forma "de los objetos que forman el
capital fijo de la sociedad".

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

Los párrafos 5º y 6º del título XXVIII se denominan "De las obligaciones de los
socios entre sí" y "De las obligaciones de los socios respecto de terceros".
No es exacta la denominación del párrafo 5º, puesto que no se refiere propiamente
a obligaciones entre los socios en que unos asuman el poder de acreedores y otros de
deudores.
Las obligaciones de que se ocupa el párrafo 5º son obligaciones de los socios para
con la sociedad y de la sociedad para con los socios.
De este modo distinguiremos: a) obligaciones de los socios para con la sociedad;
b) obligaciones de la sociedad para con los socios, y c) obligaciones de los socios
respecto de terceros.

1. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS PARA CON LA SOCIEDAD

Las obligaciones que el contrato impone a los socios para con la sociedad son
tres:
a) Obligación de efectuar el aporte prometido;
b) Obligación de sanear la evicción del cuerpo cierto aportado, y
c) Obligaciones de cuidar, como buen padre de familia, los intereses sociales.

a) OBLIGACION DE EFECTUAR EL APORTE

EL APORTE ES OBLIGACION ESENCIAL DE LA SOCIEDAD

En virtud del contrato de sociedad de los socios estipulan poner algo en común, se
obligan a efectuar un aporte.
El carácter esencial de esta obligación aparece destacado nítidamente en el
artículo 2055: "no hay sociedad, si cada alguno de los socios no pone algo en común".

A. Gormaz R.213
 Los aportes deben efectuarse en la forma y tiempo convenido. El artículo 2087
previene que "a ningún socio podrá exigirse aporte más considerable que aquel a que se
haya obligado".

Si una mutación de las circunstancias determina que no pueda obtenerse el objeto

de la sociedad sin elevar el monto de los aportes, "el socio que no consienta en ello podrá
retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen", termina el artículo 2087.
La negativa del socio de levar su aporte no puede ser causa de que se frustren los
fines de la sociedad.

APORTE EN PROPIEDAD Y EN USUFRUCTO

El artículo 2082 dispone: "Los aportes al fondo social pueden hacerse en

propiedad o en usufructo. En uno y otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el
momento del aporte".
Las consecuencias se derivan de la forma del aporte revisten considerable
importancia.

APORTE EN PROPIEDAD

El aporte es propiedad cuando el socio se obliga a transferir a la sociedad el

dominio de los bienes aportados. La sociedad, en tal caso, es un título translaticio de
dominio.
Verificada la tradición, conforme a las reglas generales, la sociedad se hace dueña
de los bienes aportados.
Para cumplir el aporte, los inmuebles aportados deberán inscribirse, a nombre de
la sociedad, en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces.

APORTE EN USUFRUCTO

El aporte es en usufructo cuando el socio se obliga a otorgar a la sociedad

solamente el goce de los bienes aportados, esto es, un derecho de usufructo.
Las relaciones entre el socio que ha efectuado esta clase de aporte y la sociedad
serán las que median entre el nudo propietario y el usufructuario.
Sin embargo es menester tener presente que en el usufructo de cosas fungibles "el
usufructuario se hace dueño de ellas" (artículo 789).

RIESGOS DE LA COSA APORTADA

El problema de los riesgos de la cosa aportada se plantea en términos diversos

según la forma del aporte:

a) "Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las

reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie"
(artículo 2084 inciso 1).
La sociedad debe soportar los deterioros de la cosa aportada y la pérdida que
experimente por caso fortuito. El socio, entre tanto, no ve disminuidos sus derechos en la
sociedad.
El riesgo, en suma, lo soporta la sociedad.

A. Gormaz R.214
b) Cuando se aporta el usufructo, "la pérdida o deterioro de la cosa, no imputables a
culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte" (artículo 2084 inciso 2).
Los riesgos son de cargo del socio.
Esta aseveración, con todo, no es bien exacta. Los riesgos son de cargo del socio
en el sentido de que, pereciendo la cosa fortuitamente, la sociedad queda liberada de la
obligación de restituirla cuando se disuelva. Pero, desde otro punto de vista, los riesgos
son de la sociedad porque perderá su derecho de usufructo.
Más exactamente, pues, los riesgos son del socio y la sociedad; cada cual perderá
el derecho que le pertenece: el socio la nuda propiedad y la sociedad el usufructo.
El socio conservará su derecho mientras dure la sociedad, puesto que ha cumplido
su obligación de otorgarle el usufructo aportado.

c) Las reglas anteriores sufren importantes excepción cuando el aporte constituye un

cuasiusufructo y que el usufructuario, por consiguiente, se hace dueño de los bienes
aportados.
Los riesgos son de cargo de la sociedad, en el sentido de que la pérdida de las
cosas aportadas no libera de la obligación de pagar al socio su valor.

El artículo 2084 inciso 3 expresa que si el aporte en usufructo "consiste en cosas

fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha
fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica o artículos de venta pertenecientes al
negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación de
restituir al socio su valor".

La disposición es aplicable a condición de que las cosas aportadas reúnan los

siguientes caracteres:
a) que se trate de cosas fungibles;
b) que las cosas sean de aquellas que el uso deteriora, porque no puede pensarse
que la intención de las partes ha sido que el socio que aporta el goce de tales
cosas las reciba considerablemente menoscabadas al tiempo de la disolución de la
sociedad;
c) que se trate de cosas destinadas a la venta porque el aporte sería estéril y la
sociedad no podría vender dichas cosas si tuviera que restituirlas en especie, y
d) que se trate de cosas que se aportan avaluadas porque la estimación de su valor
pone de manifiesto la intención de las partes de que sea ese valor el que se
restituya.

El valor que la sociedad debe reintegrar al socio será, por regla general, el que las
cosas tenían al tiempo del aporte, salvo que las cosas se hayan aportado apreciadas,
porque, entonces, se deberá el valor de apreciación (artículo 2084 inciso 4).

INCUMPLIMIENTO DEL APORTE

Con arreglos a las normas generales, el incumplimiento de la obligación de

efectuar el aporte prometido da derecho para pedir a la resolución del contrato, con
indemnización de perjuicios.
A mayor abundamiento, el artículo 2101 dispone que la infracción, por hecho o
culpa del socio, de la obligación de poner en común las cosas o la industria a que se
obligó en el contrato dará derecho a los otros "para dar la sociedad por disuelta".

A. Gormaz R.215
 Por su parte, el artículo 2083 prescribe: "El socio que aun por culpa leve ha
retardado la entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los
perjuicios que le haya provocado el retardo”.
Comprende esta disposición al socio que retarda el servicio industrial en que
consiste su aporte.
Aunque el Código guarda silencio al ocuparse de la sociedad, es evidente que los
socios tienen derecho a reclamar el cumplimiento compulsivo del aporte.

El Código de Comercio, en su artículo 379, establece una regla más perentoria: "el
retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que la produzca, autoriza a los
asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente contra
su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación. En uno y otro caso
el socio moroso responderá por los daños y perjuicios que la tardanza ocasionare a la
sociedad”.

b) OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

SANEAMIENTO DE LA EVICCION DEL CUERPO CIERTO APORTADO

El socio que aporta un cuerpo cierto debe una garantía a la sociedad, sea que el
aporte se verifique en propiedad o en usufructo.
De cualquier modo que el aporte se realice, el socio debe asegurar a la sociedad la
posesión y el goce pacífico de la cosa aportada.
El artículo 2085 dispone al respecto: "El que aporta un cuerpo cierto en propiedad
o en usufructo, es obligado, en caso de evicción, el pleno saneamiento de todo perjuicio".
La posición del socio frente a la sociedad se asemeja a la del vendedor frente al
comprador.
Nuestro Código ha omitido señalar los efectos de la evicción.
El Código francés, en su artículo 1845, ha precisado que el socio debe una
garantía a la sociedad del mismo modo que el vendedor al comprador.
La solución en nuestro derecho debe ser necesariamente la misma.

C) OBLIGACION DE CUIDAR LOS INTERESES SOCIALES

CONTENIDO DE ESTA OBLIGACION

Los socios deben velar por los intereses de la sociedad, como un buen padre de
familia.
En resumen, en el cumplimiento de esta obligación, los socios deben anteponer los
intereses de la sociedad a su interés personal.
Tiene esta obligación diversas aplicaciones que conviene examinar.

INDEMNIZACION DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A LA SOCIEDAD

Por de pronto, "todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve
haya causado a la sociedad" (artículo 2093).
Añade el artículo 2093 que les está vedado a los socios compensar estos
perjuicios con los provechos que su industria haya procurado a la sociedad. La razón es
obvia: el socio es deudor de la sociedad por los perjuicios que le haya causado, pero la
sociedad no es deudora del socio por el provecho que le haya proporcionado la actividad
de éste.
No cabe la compensación porque el socio y la sociedad no son recíprocamente
deudores.

A. Gormaz R.216
 EL PRODUCTO DE LA ACTIVIDAD DE LOS SOCIOS CEDE EN EXCLUSIVO
PROVECHO SOCIAL

El artículo 2091 consagra otra importante aplicación del principio general: "Los
productos de las diversas gestiones de los socios en el interés común pertenecen a la
sociedad; y el socio cuya gestión ha sido lucrativa, no por eso tendrá mayor beneficio en
el producto de ella".
Tiene el socio la obligación de velar por el interés social; por lo mismo, la sociedad
y no el socio se beneficia con la actividad que éste despliegue.

CASO DEL SOCIO QUE ES ACREEDOR DE UN DEUDOR DE LA SOCIEDAD

Una tercera aplicación del principio consigna el artículo 2092. Establece la

disposición: "Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo
tiempo deudora de la sociedad, y si ambas reglas fueran exigibles, las cantidades que
reciban en pago se imputarán a los dos créditos a prorrata, sin embargo de cualquiera
otra imputación que haya hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad”.

Por ejemplo: A debe a un socio $ 50.000, $ 100.000 a la sociedad y paga $ 30.000

al primero. La suma pagada debe prorratearse y corresponderán a la sociedad y al socio $
20.000 y $ 10.000 respectivamente, puesto que el crédito social alcanza el doble que el
crédito del socio.
La solución es aplicable aunque el socio, en el recibo que otorgue, haya imputado
el pago a su propio crédito. Tal imputación es improcedente porque sacrifica el interés de
la sociedad al interés del socio.
Pero, a la inversa, el socio puede sacrificar su interés en aras del interés de la
sociedad. Por este motivo, el artículo 2092 en su inciso 2, agrega: "Y si en la carta de
pago la imputación no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estará
a la carta de pago".

Pero estas reglas deben entenderse sin perjuicio de la facultad del deudor de
hacer la imputación del pago (artículo 2092 inciso 3). En otros términos, el deudor podrá
imputar el pago a la deuda que elija.

CASO DEL SOCIO QUE RECIBE INTEGRA SU CUOTA DE UN CREDITO SOCIAL,

PERMANECIENDO IMPAGOS SUS CONSOCIOS

En fin, el artículo 2090 establece una última aplicación del principio: "Si un socio
hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus consocios no pudieren después
obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insolvencia del deudor o por otro
motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo que haya recibido, aunque no
exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella".
Más exactamente, la disposición debió decir que el socio debe integrar al fondo
común lo que reciba en pago, de este modo, compartirlo con sus consocios.

2. OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS

OBLIGACION DE REINTEGRAR ANTICIPOS Y PAGAR PERJUICIOS

A. Gormaz R.217
 El producto de la actividad de los socios pertenece a la sociedad. Como justa
contrapartida, son de cargo de la sociedad los gastos.

a) Por este motivo, "cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las
sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para
los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe” (artículo 2089 inciso
1).

b) Asimismo, tiene el socio derecho a que la sociedad "le resarza los perjuicios que
los peligros inseparables de su gestión le haya ocasionado" (artículo 2089 inciso 1).
Los socios deben concurrir al pago de estas indemnizaciones a prorrata de su
interés en la sociedad y la parte de los insolventes se dividirá igualmente a prorrata entre
todos (artículo 2089 inciso 2).

INCORPORACION DE UN TERCERO A LA SOCIEDAD

La sociedad es un contrato intuito personae y descansa sobre la base de la

recíproca confianza de los socios.
Consecuentemente con este principio, el artículo 2088 establece que "ningún
socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas puede incorporar a un
tercero en la sociedad sin el consentimiento de sus consocios".
La incorporación de un nuevo socio no es viable sino con el consentimiento
unánime de los asociados.
La regla es sólo aplicable a las sociedades de personas. No rige para las
sociedades anónimas.
Pero no requiere el socio el consentimiento de los otros para asociar a un tercero
en la parte que a él corresponde en la sociedad. En tal caso, se formará entre el socio y el
tercero una nueva sociedad, "una sociedad particular" relativa a la parte del socio antiguo
en la primera sociedad (artículo 2088).

3. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS PARA CON TERCEROS

OBLIGACION A LAS DEUDAS

El problema de la obligación a las deudas se traduce en averiguar en quién recaen

la consecuencia de los actos ejecutados por los socios o, en otros términos, a quién
puede demandarse al cumplimiento de las obligaciones por ellos contraídas.
Una distinción es indispensable; es preciso distinguir si el socio ha obrado
personalmente o en nombre de la sociedad.

CONTRATO QUE EL SOCIO CELEBRA A SU PROPIO NOMBRE

El socio que contrata a su propio nombre se obliga personalmente ante terceros y

no obliga a la sociedad. La sociedad no queda obligada ni aun en el caso de que reporte
beneficio del acto que el socio ejecuta a nombre propio.
El artículo 2094 prescribe: "El socio que contrata a su propio nombre y no en el de
la sociedad, no obliga respecto de terceros, ni aun en razón del beneficio que ella reporte
del contrato".
Aunque no puede accionar directamente contra la sociedad, el acreedor "podrá
sólo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor" (artículo 2094 inciso 1).

A. Gormaz R.218
 Trátase de un caso más del ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria. El
acreedor, para satisfacerse de su crédito, puede intentar acciones de su deudor contra la
sociedad.

CONTRATOS QUE EL SOCIO CELEBRA A NOMBRE DE LA SOCIEDAD

Por de pronto, para que el socio se entienda que obra en nombre de la sociedad
es preciso que lo declare expresamente o que resulte de un modo inequívoco de las
circunstancias del contrato. de otro modo se entiende que actúa en su propio nombre.
En caso de duda debe considerarse que el socio contrata en su nombre privado
(artículo 2094 inciso 2).
Para precisar los efectos del acto ejecutado por el socio, en nombre de la
sociedad, es menester averiguar si ha obrado con poder bastante.

a) El socio que actúa invocando el nombre de la sociedad y con un poder suficiente,

obliga a la sociedad. El socio, personalmente, no contrae ninguna obligación, es u simple
intermediario.
b) Si el socio contrata en nombre de la sociedad, pero sin poder bastante, "no la
obliga a terceros sino en subsidio, y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere
reportado del negocio" (artículo 2094 inciso 3).
En otros términos, las obligaciones recaen sobre el socio; la sociedad sólo se
obliga subsidiariamente y su obligación queda limitada al monto de beneficio que reciba.
Las reglas del artículo 2094 son aplicables aunque haya un socio encargado
exclusivamente de la administración (artículo 2094 inciso 4).

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRAIDAS CON TERCEROS

El contrato válidamente celebrado por los socios obliga a la sociedad.

Todos los bienes sociales, raíces o muebles, presentes o futuros, con la excepción
de los inembargables, quedan afectos al cumplimiento de estas obligaciones.

Pero, además, del patrimonio social, los socios comprometen su propio patrimonio.
Es de la esencia de la sociedad colectiva que los socios respondan con sus bienes
personales de las obligaciones de la sociedad.

FORMA EN QUE LOS SOCIOS RESPONDEN POR LAS DEUDAS SOCIALES

Los socios responden de las deudas sociales a prorrata de su interés en la

sociedad.
El inciso 1 del artículo 2095 dispone: "Si la sociedad colectiva es obligada respecto
de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés
social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros".
La responsabilidad d los socios es, pues, ilimitada; no queda circunstancia a sus
aportes. Pero dicha responsabilidad no es solidaria, salvo estipulación en contrario.
El artículo 2095 inciso 2, establece que "no se entenderá que los socios son
obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino
cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los
socios o con poder especial de ellos".

En las sociedades colectivas comerciales la regla es diferente; los socios son

ilimitada y solidariamente responsables de todas las obligaciones legalmente contraídas

A. Gormaz R.219
bajo la razón social y les está vedado todo pacto que tienda a abolir dicha responsabilidad
solidaria (artículo 370 del C. De Comercio).

Diversa es la responsabilidad de los socios en otros tipos o clase de sociedades.

a) En las sociedades anónimas, los socios "sólo son responsables por el valor de sus
acciones" (artículo 2061, inciso 4º, del C. Civil y 424 del C. De Comercio).
b) En las sociedades en comandita, la responsabilidad de los socios gestores es la
misma que incumbe a los socios colectivos; los socios comanditarios "se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes" (artículo 2061 inciso 3).
c) En fin, en las sociedades de responsabilidad limitada los socios responden hasta
concurrencia de sus aportes, "o de la suma a que más de éstos se indique" (artículo 2 de
la Ley Nº3.819).

SITUACION DE LOS ACREEDORES DE LOS SOCIOS

Los acreedores de la sociedad, como se ha dicho, pueden perseguir los bienes

sociales y los bienes de los socios que, a prorrata de sus aportes, responden
ilimitadamente de las deudas sociales.

En cambio, no es lícito a los acreedores personales de los socios perseguir sus

créditos en el patrimonio de la sociedad. El artículo 2096 establece, como regla general,
que "los acreedores de un socio no tiene acción sobre los bienes sociales".

Contiene la disposición legal una aparente excepción al principio; los acreedores

de los socios podrán perseguir los bienes sociales por hipoteca, constituida con
anterioridad a la sociedad, o por hipoteca posterior, cuando el aporte no conste por
inscripción en el competente Registro.

Las excepciones son sólo aparentes. Si el socio aporto a la sociedad bienes

hipotecados, la responsabilidad de la sociedad proviene de su condición de poseedora de
tales bienes y del carácter real del derecho de hipoteca.
Cuando la hipoteca se constituye con posterioridad a la sociedad, pero el aporte no
se ha inscrito en el Registro de Propiedades del Conservador, el socio ha conservado el
dominio al tiempo de hipotecar el inmueble, y en virtud de la inscripción posterior, la
sociedad adquirirá el inmueble con el gravamen.

En suma, no hay una excepción a la regla de los que acreedores personales de los
socios no tienen acción sobre los bienes sociales, sino la aplicación de una lógica y
necesaria consecuencia del carácter real del derecho de hipoteca.

DERECHOS DE LOS ACREEDORES PERSONALES DE LOS SOCIOS

Los acreedores personales de los socios solamente tienen derecho para perseguir
los bienes del socio deudor.
En relación con la sociedad, solamente gozan de los derechos que les acuerda el
artículo 2096.
a) Pueden los acreedores del socio "intentar contra la sociedad las acciones indirecta
y subsidiaria que les conceden por el artículo 2094" (artículo 2096, inciso 2).
De este modo, para lograr el pago de sus créditos, los acreedores podrán ejercer
las acciones que al socio corresponden contra la sociedad como son, por ejemplo, que se

A. Gormaz R.220
reembolsen los anticipos que hubiere hecho o se le indemnicen los perjuicios que su
gestión le haya ocasionado (artículo 2089).
b) Podrán igualmente los acreedores personales del socio embargarle "las
asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus
aportes o acciones" (artículo 2096 inciso 3).
En otros términos, los acreedores podrán hacer efectivo su crédito en los
beneficios que el socio obtenga en la sociedad. Tales beneficios son de propiedad del
socio deudor.
El artículo 380 del Código de Comercio permite a los acreedores retener la parte o
interés que corresponda al socio en la sociedad "para percibirla al tiempo de la división
social".
De este modo, mientras la sociedad subsiste, no pueden los acreedores realizar
para pagarse el interés del socio en la sociedad; ello importaría la introducción en la
sociedad de una persona extraña.

Su derecho puede hacerse efectivo solamente cuando expira la sociedad; el

acreedor, en tal caso, cobrará su crédito sobre lo que le toque al socio deudor en la
liquidación de la sociedad.

El artículo 380 del C. De comercio consagra otra regla importante: los acreedores
personales no podrán concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedores sociales;
"pero tendrán derecho para perseguir la parte que corresponda a su deuda en el residuo
de la masa concursada".
En otros términos, pagados los acreedores de la sociedad, los acreedores de los
socios podrán hacer efectivos sus créditos en los bienes que resten.

DISOLUCION DE LA SOCIEDAD

CAUSALES DE DISOLUCION DE SOCIEDAD

El párrafo 7º del Título XXVIII se ocupa de la disolución de la sociedad. Contempla

el Código numerosas causales de disolución, a saber:
1. La expiración del plazo o el evento de una condición;
2. El término del negocio;
3. La insolvencia de la sociedad;
4. La pérdida total de los bienes sociales;
5. El incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte;
6. La muerte de uno de los socios;
7. La incapacidad sobreviniente de un socio;
8. La insolvencia sobreviniente de un socio;
9. El acuerdo unánime de los socios;
10. La renuncia de uno de los socios.

EXPIRACION DEL PLAZO O CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION PREFIJADA

"La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición
que se ha prefijado para que tenga fin" (artículo 2098 inciso 1).

a) El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición resolutoria ponen fin

ipso jure a la sociedad.

A. Gormaz R.221
 Pueden los socios, sin embargo, acotar la prórroga del plazo e impedir, de esta
manera, la disolución de la sociedad.
La prorroga debe ser consentida por los socios unánimemente.

b) Deben observarse "las mismas formalidades que para la constitución primitiva"

(artículo 2098 inciso 2).
La sociedad colecta civil es un contrato consensual; pero las partes pueden haber
observado en su constitución ciertas formalidades que constituirán, regularmente, en el
otorgamiento de un instrumento que constase sus estipulaciones. En tal caso, la prorroga
debe sujetarse a las mismas formalidades.
El artículo 350 del C. De Comercio somete a las mismas solemnidades requeridas
para la constitución de la sociedad la prórroga del plazo y, en general, toda modificación
del contrato. pero no será menester cumplir con dichas solemnidades "cuando se trate de
la simple prorroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones
que existan al respecto en el contrato social". Así ocurre en virtud de la cláusula llamada
de prórroga automática.

En tal caso, la sociedad se entenderá prorrogada, conforme a las estipulaciones de

los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su intención de ponerle fin en el
plazo estipulado, mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual
deberá tomarse nota al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de
Comercio, antes de la fecha fijada para la disolución.

c) La prorroga debe acordarse antes del vencimiento del plazo estipulado.

Vencido el plazo, la sociedad queda irrevocablemente disuelta; la voluntad de las
partes en incapaz de revivirla. Solamente sería posible a los socios constituir una nueva
sociedad, en las mismas condiciones que la antigua.
Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos ejecutados
durante la prorroga, "si no hubieren accedido a ésta" (artículo 2098 inciso 3).

TERMINO DEL NEGOCIO

Puesto que se ha conseguido la finalidad que las partes perseguían y se ha

realizado el propósito que tuvieron en vista al asociarse, la sociedad carece en lo sucesivo
de razón de ser.
Es lógico, pues, que el artículo 2099 disponga: "La sociedad se disuelve por la
finalización del negocio para que fue contraída".
Pero la regla es aplicable plenamente sólo a condición de que no se haya fijado
plazo. Si se ha fijado un plazo para la duración de la sociedad, vencido el plazo la
sociedad se disuelve, aunque no se haya cumplido el objeto o finalizado el negocio
(artículo 2099 inciso 2).

INSOLVENCIA DE LA SOCIEDAD

Producida la insolvencia de la sociedad, no puede satisfacer sus obligaciones ni

llevar a cabo adecuadamente el objeto social.
Por este doble motivo, la sociedad se disuelve por la insolvencia sobreviniente
(artículo 2100 inciso 1).
Es común que las partes estipulen que la sociedad se disolverá cuando se pierda
un determinado porcentaje del capital social.

A. Gormaz R.222
 Para las sociedades anónimas, el artículo 464 del C. De Comercio previene que la
disolución se producirá cuando se pierda el 50% del capital o éste se reduzca en los
términos que señalen los estatutos. Los administradores deben proceder a su inmediata
liquidación, so pena de quedar personal y solidariamente responsables de las resultas de
los contratos y operaciones ulteriores.

PERDIDA TOTAL DE LOS BIENES SOCIALES

Se disuelve la sociedad, asimismo, "por la extinción de la cosa o cosas que forman

su objeto total" (artículo 2100 inciso 1).
La total pérdida de los bienes que forman el objeto de la sociedad impide por
completo la realización de sus fines; frustrado por esta causa el propósito que llevó a los
socios a contratar, la sociedad se disuelve.
La pérdida parcial de la cosa o cosas que constituyen su objeto no pone fin a la
sociedad; pero los socios podrán pedir su disolución "si con la parte que resta no pudiere
continuar útilmente" (artículo 2100 inciso 2).
Concordante con esta norma, el artículo 2102 expresa que si un socio ha aportado
una cosa en propiedad, "subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin
ella no pueda continuar útilmente" (artículo 2102 inciso 1).
En cambio, la pérdida de la cosa aportada en usufructo disuelve la sociedad, "a
menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos
determinen continuar la sociedad sin ella" (artículo 2102 inciso 2).

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE EFECTUAR EL APORTE PROMETIDO

La infracción de la obligación que los socios contraen de poner en común los

bienes que constituyen el patrimonio de la sociedad, conforme a las reglas generales,
faculta a los demás para pedir la resolución del contrato.
El artículo 2101 consagra este derecho: “Si cualquiera de los socios falta por su
hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha
obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta".

MUERTE DE UNO DE LOS SOCIOS

La sociedad es de aquellos contratos que, por excepción, termina con la muerte de

una de las partes contratantes.
La mutua confianza, la recíproca estimación y afecto son las bases en que la
sociedad descansa; la consideración de las personas, en suma, es dominante.
El heredero del socio, es a menudo, un extraño para los restantes socios. Sucede
el heredero en el patrimonio de su causante, pero no en las cualidades que han movido a
los socios a ligarse por los vínculos del contrato de sociedad.
Tales consideraciones justifican que la sociedad colectiva, que es una sociedad de
personas, se disuelva por la muerte de uno de los socios.

La muerte de un socio, sin embargo, no pone inmediato término a la sociedad. En

otras palabras, la sociedad no se disuelve en la fecha misma del fallecimiento, sino en el
momento en que es conocido de los socios.

Pese al fallecimiento de un socio, se entiende continuar la sociedad, "mientras los

socios administradores no reciban noticia de la muerte" (artículo 2103 inciso 2).

A. Gormaz R.223
 Después de recibida esta noticia, las operaciones iniciadas por el socio difunto,
que no supongan una actitud particular suya, deberán llevarse a cabo (artículo 2103 inciso
3).

CASOS DE EXCEPCION EN QUE LA MUERTE DE UN SOCIO NO DISUELVE LA

SOCIEDAD

La regla general tiene excepciones. La muerte de un socio no produce la

disolución de la sociedad "cuando por disposición de la Ley o por el acto constitutivo haya
de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos"
(artículo 2103 inciso 1).
En consecuencia, las excepciones son dos:
a) Cuando por disposición de la ley deba la sociedad continuar con los herederos del
socio difunto.
La ley presume la intención de los socios de continuar la sociedad con los
herederos en aquellas que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el
laboreo de minas y en las anónimas (artículo 2104).
b) Cuando por acuerdo de los socios, al constituirse la sociedad, se convino que
continuaría con los herederos del difunto o sólo con los socios sobrevivientes.

EFECTOS DE LA ESTIPULACION DE CONTINUAR LA SOCIEDAD CON LA

EXCLUSION DE LOS HEREDEROS DEL SOCIO DIFUNTO

La estipulación de que continuará la sociedad, pero sólo entre los socios

sobrevivientes, impide la disolución de la sociedad; ésta continúa con la obligación de
pagar a los herederos el haber que le correspondía a su causante.
Los herederos tiene derecho a reclamar lo que tocaba al socio difunto, "según el
estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas"
(artículo 210, inciso 1).
Habitualmente se estipula que el haber de los herederos del socio premuerto se
determinará de acuerdo con los resultados del último balance de los negocios sociales.

EFECTOS DE LA ESTIPULACION DE QUE CONTINUE LA SOCIEDAD CON LOS

HEREDEROS DEL SOCIO DIFUNTO

La estipulación de que continuará la sociedad con los herederos del socio fallecido,
en principio, da derecho a todos los herederos para incorporarse a la sociedad.
Se excluye solamente a aquellos herederos que por la edad, el sexo u otra causa
hayan sido expresamente excluidos (artículo 2105 inciso 2).
Los herederos incapaces "concurrirán a los actos sociales por medio de sus
representantes legales" (artículo 2105 inciso 3).

INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DE UN SOCIO

Expira la sociedad por la incapacidad sobreviniente, por ejemplo, si uno de los

socios es declarado en interdicción por demencia o la mujer que es socio contrae
matrimonio.
Pero la sociedad puede continuar con el incapaz; ejercerá sus derechos en la
sociedad su representante legal. El marido, como administrador de la sociedad conyugal,
representará a la mujer que siendo socia se casare (artículo 2106 inciso 2).

A. Gormaz R.224
 INSOLVENCIA SOBREVINIENTE DE UN SOCIO

La insolvencia sobreviniente, del mismo modo que la incapacidad, pone fin a la

sociedad.
Pero podrá continuar la sociedad con el socio insolvente y, en tal caso, los
acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales (artículo 2106 inciso 2).

ACUERDO UNÁNIME DE LOS SOCIOS

La común voluntad de los socios que dio vida a la sociedad puede ponerle término
a la sociedad.
El artículo 2107 dispone: "La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el
consentimiento unánime de los socios".

RENUNCIA DE CUALQUIERA DE LOS SOCIOS

El artículo 2108 establece que "la sociedad puede expirar, también, por la renuncia
de uno de los socios".

La renuncia de uno de los socios pone fin a la sociedad, sin que sea menester
expresar causa, cuando la sociedad tiene una duración ilimitada. Por el contrario, si la
sociedad se ha pactado por cierto tiempo o para la realización de un determinado negocio,
no es admisible la renuncia sino por causa justificada.

a) Cuando la sociedad se ha pactado por un tiempo fijo o para un negocio de

duración limitada, no será lícito a los socios renunciar sino por alguna de las dos
siguientes causas: 1) en virtud de autorización conferida en el contrato, y 2) por causa
grave.
El artículo 2108 establece en efecto que "no tendrá efecto la renuncia, si por el
contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave
motivo".
Son motivos graves, que justifican la renuncia, la inejecución de las obligaciones
de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no puede reemplazarse entre
los socios, la enfermedad habitual del renunciante que la inhabilite para las funciones
sociales, el mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otro de igual
importancia (artículo 2108 inciso 2).

b) Si la sociedad se pacta por tiempo ilimitado, se entiende que dure toda la vida de
los socios, pero éstos tienen la facultad de renunciar (artículo 2065).
La renuncia no importa sólo el retiro del socio renunciante; trae consigo la
completa disolución de la sociedad.

REQUISITOS DE LA RENUNCIA

La renuncia de uno de los socios pone término a la sociedad siempre que

concurran los siguientes requisitos:

A) Que se notifique a los socios.

El artículo 2109 inciso 1, previene: "La renuncia de un socio no produce efecto
alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros".

A. Gormaz R.225
 Sin embargo, cuando la administración de la sociedad se ha confiado a uno o
varios socios, "la notificación al socio o socios que exclusivamente administran se
entenderá hecha a todos” (artículo 2109 inciso 2).
Los socios que no han sido notificados pueden, a su elección, aceptar la renuncia
o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio, según mejor les convenga
(artículo 2109 inciso 3).

B) Que se haga la renuncia de buena fe.

Se entiende que renuncia de mala fe, el socio que lo hace "por apropiarse de una
ganancia que debía pertenecer a la sociedad" (artículo 2111 inciso 1).
Los demás socios en tal caso, podrán obligar al renunciante a partir con ellos las
utilidades del negocio o a soportar exclusivamente las pérdidas.
Asimismo, podrá excluírsele de toda participación en los beneficios sociales y
obligársele a soportar su cuota en las pérdidas (artículo 2111 inciso 2).

C) Que la renuncia no sea intempestiva (artículo 2110).

Se entiende que renuncia intempestiva el socio que lo hace "cuando su separación
es perjudicial a los intereses sociales" (artículo 2112 inciso 1). Debe el socio aguardar
para retirarse en el momento oportuno (artículo 2112 inciso 2).
Cuando la renuncia es intempestiva, continuará la sociedad "hasta la terminación
de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante
(artículo 2112 inciso 1).
Los efectos de la renuncia intempestiva son los mismos señalados para la
renuncia de mala fe (artículo 2112 inciso 3).

RETIRO DE HECHO DE UN SOCIO

Puede ser que el socio no formule una renuncia sino que, de hecho, se retire de la
sociedad.
El artículo 2113 establece que las reglas que rigen la renuncia son aplicables "al
socio que de hecho se retira de la sociedad sin renuncia".

EFECTOS DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD

Disuelta la sociedad, es menester proceder a su liquidación, esto es, "a la división

de los objetos que componen su haber" (artículo 2115 inciso 1)
Las normas que el Código señala para la partición de los bienes hereditarios son
aplicables a la liquidación de la sociedad.

Tal es la regla del artículo 2115 inciso 2: "Las reglas relativas a la partición de los
bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del
caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en
cuanto se opongan a las disposiciones de este título".
En consecuencia, serán aplicables las reglas relativas a la designación del
liquidador, a la forma de distribución de los bienes, a la garantía que deben los partícipes
en caso de evicción, etc.

EFECTOS DE LA DISOLUCION RESPECTO DE TERCEROS

La disolución de la sociedad no es oponible a terceros sino en los siguientes

casos:

A. Gormaz R.226
a) Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del plazo prefijado para la duración
del contrato;
b) Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en
los periódicos del departamento, o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere, y
c) Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportuna noticia de la disolución por
cualquier medio (artículo 2114).

LA TRANSACCIÓN

En el lenguaje cotidiano, transacción es sinónimo de trato, convenio o negocio. Se

habla, en tal sentido, de transacciones bursátiles o de que tales o cuales medidas
gubernativas facilitan o entorpecen las transacciones.
Pero, en el lenguaje jurídico, el término transacción tiene un significado mucho
más restringido porque designa una especie de contrato que las partes celebran para
poner fin a una contienda judicial o prevenir un juicio jurídico.
Un viejo adagio expresa que “más vale un mal arreglo que un buen pleito”. Por
medio de la transacción las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a trueque de
vivir en paz.
La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente, o precaven un litigio eventual mediante concesiones recíprocas.

Elementos característicos del contrato de transacción.

La transacción debe reunir los requisitos o elementos propios de todo contrato y,
además algunos que le son peculiares.
Tales elementos típicos son dos:
a) Que exista un derecho dudoso, y
b) Que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios.

Existencia de un derecho dudoso.

De la definición del artículo 2446 resulta claramente que la transacción requiere la
existencia de un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo. La
transacción tiende, justamente, a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que
se plantee en el porvenir.
El carácter dudoso del derecho es un concepto puramente subjetivo; el derecho
será dudoso cuando las partes le atribuyan este carácter, al tiempo de celebrar la
transacción. La ley no distingue si la controversia actual o posible es o no fundada.
Por este motivo, no es transacción la simple renuncia “de un derecho que no se
disputa” (artículo 2446, inciso 2º).
Como lógica consecuencia, no puede ser eficaz la transacción que se celebra en
circunstancias de que el litigio a que las partes se han propuesto poner fin ha terminado
por sentencia firme.
El artículo 2455, en efecto, dispone que es nula la transacción si “ al tiempo de
celebrarse, estuviera ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de
transigir”.

Mutuas concesiones o sacrificios.

La definición legal omite consignar un segundo elemento característico de la
transacción: es preciso que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios
recíprocos.

A. Gormaz R.227
 La ausencia de estas mutuas concesiones o sacrificios importaría la renuncia de
un derecho, la remisión de una deuda.
Por este motivo no importa transacción el desistimiento liso y llano de la demanda,
que extingue las acciones o derechos a que se refiere (artículo 150 del C.P.C.).
No es menester, ciertamente, que el sacrificio a que cada parte se somete sea de
la misma magnitud o importancia.

Naturaleza del contrato.

La transacción es un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo o
aleatorio, según sea el caso, y puede o no ser un título traslaticio de dominio.
a) La transacción es un contrato consensual porque la ley no lo ha revestido de
ninguna forma externa; se perfecciona, por consiguiente, por el solo consentimiento de las
partes. Pero si la transacción versa sobre bienes raíces deberá constar por escritura
pública, ya que de otra manera no podrá inscribirse en el Registro Conservatorio que
corresponda.
b) La transacción es un contrato bilateral como consecuencia de las recíprocas
concesiones que se hacen las partes. Las obligaciones resultantes, que en los demás
contratos tiene siempre un carácter determinado, pueden ser de diversa índole y consistir
en dar, hacer o no hacer.
c) La transacción, por último, es un contrato oneroso puesto que cada parte hace
sacrificios en provecho de la otra.
d) De la prestación a que las partes se obliguen dependerá que el contrato sea
conmutativo o aleatorio.
e) Puede o no ser título traslaticio de dominio: Constituye título traslaticio de dominio
cuando recae sobre objetos no disputados, y no lo es, cuando se limita a declarar o
reconocer derechos preexistentes. En efecto, el artículo 703 inciso final establece que
“Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un título nuevo”. Por ejemplo, Pedro y Juan se disputan el dominio de un
predio y transigen reconociendo la propiedad del fundo a Pedro, el cual transfiere a Juan,
como compensación, una casa. E este evento, la transacción no es un título traslaticio
respecto del predio, pues se limitó a reconocer el dominio que reclamaba Pedro (título
declarativo), pero si lo es en cuanto transfirió a Juan la propiedad de la casa que no era
disputada.

Capacidad para transigir.

El artículo 2447 formula esta regla: “no puede transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transacción”.
Por sus resultados la transacción conduce a una enajenación. Ello es evidente
cuando transfiere el dominio de objeto no disputados y constituye un título traslaticio de
dominio. Cuando se limita a reconocer derechos preexistentes, envuelve siempre la
renuncia de un derecho, a lo menos parcial.
La transacción es, por tanto, un acto de disposición y es lógico que el legislador
exija la capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella.
De este modo, no se puede transigir sobre los bienes raíces del pupilo, sin previo
decreto del juez, debiendo someterse la transacción celebrada a la aprobación judicial, so
pena de nulidad (artículo 400).

Poder para transigir.

A. Gormaz R.228
 La facultad de transigir es de aquella que no se entienden conferidas a un
mandatario sin especial mención. En otros términos, “todo mandatario necesitara de
poder especial para transigir” (artículo 2448, inciso 1º).
Pero no es suficiente la expresa manifestación de voluntad del mandante que
invista al mandatario de la facultad de transigir. Es preciso, además, que el poder se
especifiquen “los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir” (artículo
2448, inciso 2º).

Objeto de la transacción

Cuando el artículo 2447 dispone que para transigir se requiere ser capaz de
disponer, implícitamente establece que los objetos comprendidos en la transacción deben
ser susceptibles de disposición.
Por consiguiente no son susceptibles de transacción las cosas que no están en el
comercio. Tal es la regla general; la ley hace de ellas diversas aplicaciones.

Transacción sobre aplicaciones que nacen de un delito.

Del delito nace una acción penal para el castigo del delincuente y puede nacer una
acción civil para la restitución de la cosa o su valor y para el pago de las indemnizaciones
a favor del perjudicado (artículo 21 del C. de P. Penal).
El artículo 2449 dispone: “la transacción puede recaer sobre la acción civil que
nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”. La disposición claramente
significa que no se puede transigir sobre la acción penal derivada del delito.

Transacción sobre el estado civil.

Otra consecuencia del principio general se consigna en el artículo 245: “no se
puede transigir sobre el estado civil de las personas”.
De este modo, no puede transigirse sobre el estado de matrimonio, sobre la
calidad del hijo. Pero son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias
resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder.
Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicación de esta norma
presente, a menudo, arduas dificultades; es difícil discernir entre el estado civil mismo y
los derechos que de él emana porque media entre ambos una íntima conexión.

Transacción sobre el derecho de alimentos.

El derecho de alimentos es comerciable. No puede transmitirse, cederse o
renunciarse (artículo 334) y la obligación de darlos no es compensable con los créditos
que el alimentante tenga contra el alimentario (artículo 335).
Pero los artículos 336 y 337 dejan en claro que las reglas indicadas son aplicables
sólo a las pensiones futuras que se deban por la ley. Son comerciables, por tanto, las
pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias, atrasadas o
futuras.
Concordante con estas normas, el artículo 2451 dispone: “La transacción sobre
alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación
judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos.
334 y 335”.
Autoriza el legislador la transacción porque es útil poner fin o precaver litigios
sobre alimentos; pero debe ser autorizada judicialmente. El juez prestará su autorización a
condición de que no encubra una cesión, renuncia o compensación.
La disposición es aplicable sólo a los alimentos futuros y forzosos.

A. Gormaz R.229
Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes.
El artículo2452 establece que “no vale la transacción sobre los derechos ajenos o
sobre derechos que no existen”.
a) Es indudable que no puede ser válida la transacción que recae sobre
derechos inexistentes porque carecería de objeto.
b) No es propiamente nula, en cambio, la transacción sobre derechos ajenos;
solamente no empece al verdadero titular del derecho.

Nulidad de las transacciones.

La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos.
En el título de la transacción el Código se ha ocupado de la nulidad producida por
dolo o violencia y, muy especialmente, por error.
En verdad, no se ha apartado el legislador de los principios generales. A
propósito del error ha abordado ciertas hipótesis particulares que podrían suscitar
dificultades.

Dolo y violencia.
El artículo2453 dispone: “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por
títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”.
La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase “nula en
todas partes” significa solamente que es nula íntegramente la transacción y que no
adolecen de nulidad solo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo.

Error en el objeto.
Conforme a los principios generales, vicia el consentimiento el error que recae
sobre la identidad de la cosa especifica que es materia del acto o contrato (artículo 1453).
A propósito de la transacción, el Código reproduce esta norma: “El error acerca
de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir la transacción” (artículo 2457).

Error de cálculo.
El error de cálculo no invalida la transacción; “sólo da derecho a que se rectifique
el cálculo” (artículo 2458).
Esta clase de error no muestra una equivocación en el juicio; es un error de
carácter material, resultado de una inadvertencia o falta de atención de los contratantes.

Error en la persona.
El error en la persona invalida la transacción. “Si se cree, pues, transigir con una
persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción” (artículo 2456, inciso 2).
Conforme a las reglas generales, el error sobre la persona vicia el consentimiento
cuando la consideración de esta sea la causa principal del contrato.
En la transacción, entre tanto, el error en la persona vicia siempre el
consentimiento porque “se presume haberse aceptado por consideración a la persona con
quien se transige” (artículo 2456, inciso 1).

Transacción celebrada en consideración a un título nulo.

El artículo 2454 dispone: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en
consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre
la nulidad del título”.
El título, para estos efectos, es el acto de que emana el derecho sobre que se
transige y no el documento que lo constata.

A. Gormaz R.230
 En verdad, en este caso existe un error porque es de suponer que las partes han
transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un heredero que
transige con un legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye
el legado.
Pero la disposición va más lejos. Será nula la transacción aunque las partes hayan
conocido el vicio de nulidad del título. El artículo 2454 reputa valida la transacción solo
cuando las partes han “tratado expresamente sobre la nulidad del título”.
Para la validez de la transacción no basta, pues, que las partes hayan conocido y
tenido en vista la nulidad: es preciso que las partes hayan abordado expresamente la
cuestión.

Transacción obtenida por títulos falsificados.

Con arreglo al artículo 2453, es nula la transacción “obtenida por títulos
falsificados”.
Esta vez la expresión “título” designa el documento en que consta el derecho que
se transige.
También la transacción es, en este caso, producto de un error; se ha transigido
porque se creía legítimo el documento.

Transacción de un proceso terminado por sentencia firme.

Según el artículo 2455, “es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de
celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de
transigir”.
Se trata, en verdad, de una nueva forma del error. Las partes no han podido
transigir sino en la equivocada creencia de que su derecho era dudoso. La existencia de
un fallo firme aparta toda duda.
¿Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante, transigieron?
El artículo 2455 es claro en el sentido de que no es nula la transacción; para ello
es preciso que una de las partes o ambas ignoraran la dictación de la sentencia. Pero es
igualmente claro que si supieron la existencia del fallo firme, no hay transacción.
El acto, posiblemente valido, importara, por ejemplo, la renuncia de un derecho.

Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran que

una de las partes no tenía derecho alguno.
El artículo 2459 dispone que “si constare por títulos auténticos que una de las
partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos títulos al
tiempo de transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la
transacción rescindirse”.
La nulidad de la transacción supone, pues:
a) Que aparezcan con posterioridad títulos auténticos que demuestren que una de las
partes no tenía ningún derecho;
b) Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados
objetos en particular, “sino sobre toda controversia entre las partes habiendo varios
objetos de desavenencia entre ellas” (artículo 2459, inciso 1º).
En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión,
“sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria”.
Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a algunos de ellos,
“la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto”.

A. Gormaz R.231
 Efectos de la transacción

La transacción como todo contrato, produce efecto solo entre las partes. El artículo
2461 formula innecesariamente esta regla: la transacción no sufre efectos sino entre los
contratantes.
Dos consecuencias desprende el Código expresamente de este principio:
a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros (artículo 2461, inciso 2º).
Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de
solidaridad. En otros términos, cuando la transacción importa una novación de la
obligación solidaria, consentida por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los
demás.
b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho” (artículo
2456, inciso 3º).

Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto.

Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre que se ha transigido.
Dos consecuencias particulares de esta regla general ha establecido el Código
expresamente:
a) Si la transacción recae sobre uno a mas objetos específicos, la renuncia a todo
derecho, acción o pretensión, “deberá solo entenderse de los derechos, acciones o
pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige” (artículo 2462).
Es esta, más bien, una regla de interpretación de las transacciones Concordante
con la disposición general del artículo 1561.
b) Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un
determinado título y después adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto, “la
transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido" (artículo 2464).

La transacción produce el efecto de cosa juzgada.

La ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo judicial. El artículo
2460 proclama que “la transacción produce el efecto de la cosa juzgada en última
instancia.
La transacción es, en verdad, un sustituto del fallo judicial; las partes juzgan por si
mismas las deferencias que las separan o amenazan separadas.
Engendra la transacción una excepción análoga a la de cosa juzgada; el pleito que
se transigió queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las
cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas
e inhibidas las partes de abrir debate a su respecto.
Pero median entre la sentencia judicial y la transacción diferencias notorias.
La sentencia judicial no es susceptible de atacarse por la vía de la nulidad,
conforme a las reglas generales del Código Civil; debe impugnarse por medio de los
recursos legales. La transacción, en cambio, está sometida al régimen propio de los
contratos. El artículo 2460 se cuida de advertir que la transacción se asimila a la cosa
juzgada, “pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a
los artículos precedentes.
Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un título ejecutivo; la
transacción entre tanto, traerá o no aparejada ejecución según el título de que conste.

Estipulación de una cláusula penal.

A. Gormaz R.232
 El artículo 2463 consigna una norma peculiar a la transacción cuyo cumplimiento
se cauciona con la cláusula penal.
La pena compensatoria, conforme al precepto general del artículo 1537, no puede
acumularse con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente que
por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligación principal.
El artículo 2463, en cambio, dispone: “si se ha estipulado una pena contra el que
deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes.
No hace falta, pues, una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo la
pena y el cumplimiento de la transacción.

LA ANTICRESIS

Define la anticresis el artículo 2435: la anticresis es un contrato por el que se

entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos.
El acreedor goza de un inmueble a cambio del goce que procura a su deudor del
capital de la deuda para cuya seguridad se constituyó la anticresis.

Caracteres de la anticresis.
La anticresis es un contrato real, bilateral imperfecto y accesorio.
a) El carácter real del contrato, manifiesto en la definición legal, se encuentra
expresamente consagrado en el artículo 2437: el contrato de anticresis se perfecciona por
la tradición del inmueble.
Es obvio que no se trata, en este caso, de una verdadera tradición.
b) La anticresis es un contrato bilateral imperfecto porque genera únicamente
obligaciones para el acreedor anticrético: conservar la cosa y restituirla una vez satisfecho
de su crédito.
Las obligaciones que puede contraer el deudor nacen de hechos posteriores al
contrato y consisten en el pago de mejoras, gastos y perjuicios
c) Por último, la anticresis es un contrato accesorio puesto que su objetivo es
asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
Puede darse en anticresis un bien propio en garantía de una deuda ajena. El
artículo 2436 declara que la cosa puede pertenecer al deudor, o a un tercero que
consienta en la anticresis.

Indivisibilidad de la anticresis.
Al igual que la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible.
La indivisibilidad consiste en que el deudor no puede reclamar la restitución de la
cosa, mientras la deuda garantizada no se haya pagado totalmente.
Pero, salvo estipulación en contrario, el acreedor podrá restituirla en cualquier
tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales. (Artículo 2444).

Bienes que pueden darse en anticresis.

Con arreglo a la definición del artículo 2435, los bienes que se dan en anticresis
deben tener la calidad de inmuebles y producir frutos -naturales o civiles- puesto que el
objeto del contrato es que el acreedor se pague con ellos.
Como el acreedor debe pagarse con los frutos, no es posible que se den en
anticresis bienes raíces en que otra persona tiene constituido un derecho de goce.
Tal es el alcance del artículo 2438 inciso 3, que establece que “no valdrá la
anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendatarios anteriormente
constituidos sobre la finca”.

A. Gormaz R.233
 Pero no hay inconveniente para que se de en anticresis un bien hipotecado al
mismo acreedor o, a la inversa, se constituya hipoteca a su favor sobre los bienes que se
le dieron en anticresis (artículo 2439).

La anticresis no es un derecho real.

A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un derecho real. No
se menciona entre tales derechos en el artículo 577 y, además, así lo establece
expresamente el artículo 2438: “la anticresis no da al acreedor, por si sola, ningún derecho
real sobre la cosa entregada”.
La anticresis, pues, genera solo un derecho personal. Se siguen de esta
circunstancia dos consecuencias importantes.
a) Carece el acreedor anticrético del derecho de persecución.
b) No goza el acreedor del derecho de pagare preferentemente. El artículo 2441
prevé expresamente esta consecuencia; no tendrá preferencia para pagarse en el
inmueble sobre los otros acreedores sino la que le diere el contrato de hipoteca, si lo
hubiere.

Casos en que la anticresis es oponible a terceros.

Como derecho personal que es, la anticresis no es oponible a terceros.
Sin embargo, por excepción, los terceros que adquieran la finca estarán obligados
a respetar los derechos del acreedor anticrético.
El artículo 2438 inciso 2º dispone que se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto
para el arrendatario en el caso del artículo 1962.
De este modo, deberán respetar los derechos del acreedor: a) los adquirentes a
título gratuito; b) los adquirentes a título oneroso, si el contrato de anticresis consta por
escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios; y c) los acreedores
hipotecarios si el contrato de anticresis consta por escritura pública, inscrita con
anterioridad a la hipoteca.

Derechos del acreedor.

El acreedor anticrético esta investido de los derechos de goce y de retención.
No confiere la anticresis al acreedor el derecho de vender la finca para pagarse
con el producto.
Tiene el acreedor el derecho eventual de que se le paguen las mejoras que haya
efectuado y los gastos y perjuicios que haya sufrido.

Derecho de goce.
El acreedor anticrético, a diferencia del acreedor prendario, tiene el derecho de
gozar de la cosa.
Este derecho de goce compete al acreedor con la precisa condición de que impute
los frutos a su crédito.
El artículo 2442 dispone que si el crédito es productivo de intereses, “tendrá
derecho al acreedor para que la imputación de los frutos se haga primeramente a ellos”.
La disposición debió expresar mejor que es obligación del acreedor imputar los frutos a
los intereses y en seguida al capital.
Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las partes pueden convenir que los
frutos se compensen con los intereses de la deuda, totalmente o hasta concurrencia de
determinados valores.
La estipulación de un interés usurario traería como consecuencia que el deudor
quedara privado permanentemente del goce de la finca. Por este motivo, el artículo 2443,

A. Gormaz R.234
inciso 2, previene que “los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión
enorme a la misma reducción que en el caso del mutuo”.

Derecho de retención.
El acreedor anticrético tiene el derecho de retener la finca hasta el pago total de la
deuda; el deudor no puede exigir la restitución sino después de la extinción completa de la
obligación (artículo 2444).

El acreedor carece del derecho de venta.

La anticresis por sí misma, no confiere al acreedor el derecho de vender la finca
para pagarse con el producto.
Si la administración de la finca resultare difícil o costosa, si los frutos fueren
insuficientes, etc., podrá el acreedor renunciar a su derecho de anticresis.
A menos que se haya estipulado lo contrario, el acreedor puede, a su arbitrio,
restituir la finca “y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales” (artículo
2444).
En suma, en virtud de su derecho de prenda general, podrá el acreedor perseguir
el pago de su crédito en todos los bienes del deudor, inclusive la finca dada en anticresis.

Prohibición del pacto comisorio.

El artículo 2441 establece que “el acreedor no se hace dueño del inmueble a falta
de pago” y añade que “toda estipulación en contrario es nula”. La ley prohíbe, pues, en
forma terminante, el pacto comisorio en la anticresis.

Derechos del acreedor para que se le abonen mejoras, perjuicios y gastos.

El código establece que “el acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos
derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, y perjuicios y gastos” (artículo
2440).

Obligaciones del acreedor.

Las obligaciones del acreedor anticrético se reducen a dos:
a) Debe restituir la cosa cuando se haya satisfecho la deuda íntegramente.
b) Como consecuencia de esta obligación de restituir debe conservar la cosa. El
artículo 2440 previene que está sujeto a las mismas obligaciones que el
arrendatario, “relativamente a la conservación de la cosa”.

Anticresis judicial o prenda Pretoria.

El artículo 2445 establece: “en cuanto a la anticresis judicial o prenda
pretoria, se estará a lo previsto en el Código de enjuiciamiento”.
La anticresis judicial tiene la particularidad de que puede recaer sobre bienes
muebles o inmuebles.
El artículo 507 del Código de Procedimiento Civil establece una importante regla
sustantiva: Cuando la prenda Pretoria recae sobre muebles, tendrá el acreedor “los
derechos y privilegios de un acreedor prendario”.

La anticresis y algunas instituciones afines.

Es interesante, para precisar los conceptos, una comparación entre la anticresis y
algunas instituciones afines, como la prenda y la hipoteca.
1) La anticresis difiere sustancialmente de la hipoteca, con la que tiene parentesco,
puesto que ambas son garantías que recaen sobre inmuebles.

A. Gormaz R.235
a) La hipoteca es un contrato solemne, mientras que la anticresis es un contrato real.
b) La cosa hipotecada permanece en poder del deudor, en tanto que el bien dado en
anticresis se entrega al acreedor.
c) La hipoteca confiere al acreedor un derecho real; la anticresis un derecho
simplemente personal.
d) La hipoteca otorga al acreedor los derechos de persecución y pago preferente. Ni
uno ni otro derecho competen al acreedor anticrético.

2) La anticresis se asemeja a la prenda en que en ambas cauciones la cosa es

entregada al acreedor; pero difieren por muchos conceptos.
a) La prenda recae sobre bienes muebles, mientras que la anticresis se constituye
sobre bienes raíces.
b) La anticresis confiere al acreedor un derecho de goce de que carece el acreedor
prendario.
c) La prenda otorga al acreedor los derechos de persecución y de pago preferente de
que el acreedor anticrético, como se dijo, se encuentra privado.
d) La prenda da al acreedor el derecho de venta para pagarse de su crédito con el
producto de la realización de la cosa empeñada. La anticresis no confiere al acreedor sino
el derecho de pagarse con los frutos del inmueble, sin perjuicio de restituir la finca y
perseguir el pago de su crédito por otros medios legales, esto es, ejerciendo su derecho
de prenda general.

EL COMODATO

El artículo 2174 define el comodato: “el comodato o préstamo de uso es un

contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble
o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de
terminado el uso”.
Las partes que intervienen en al contrato se denominan comodante y comodatario.

Caracteres y Requisitos del Contrato

Señala la definición legal los caracteres más importantes del comodato o préstamo
de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral.
Añadamos que el comodato es un título de mera tenencia.
El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato.

El comodato es un contrato real.

El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa
prestada (artículo 1443).
Este carácter del contrato resulta, en la concepción clásica de los contratos reales, de la
naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligación de restituir y no se puede estar
obligado a la restitución sino de lo que se ha recibido previamente.
El artículo 2174 inciso 2º, dispone expresamente: “este contrato no se perfecciona
sino por la tradición de la cosa”.

El comodato es un contrato gratuito.

Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, carácter que destaca
la definición del artículo 2174, solamente se grava el comodante a favor del comodatario.
La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario
suministrará al comodante una contraprestación en recompensa de servicio que le brinda,

A. Gormaz R.236
la convención degenera en un contrato diverso. En caso que la contraprestación consista
en dinero o en una parte o cuota de los frutos de la cosa, el contrato será de arriendo.

El comodato es un contrato unilateral.

El comodato genera obligaciones para una de las partes contratantes: el
comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa no es una
obligación sino que es un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una
vez que se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a restituir.

El comodato es un título de mera tenencia.

El comodato, es un título de mera tenencia y el comodatario es un mero tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,
compatibles con la facultad de gozarla del comodatario. El artículo 2176 expresa: “el
comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no
su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario”.
El comodante no solo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la
posesión. El artículo 725 previene que el poseedor conserva la posesión, “aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, o a
cualquier otro título no translaticio de dominio”.

Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso.

Las cosas pueden darse en comodato deben ser; por regla general, no fungibles,
puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las
circunstancias que servirán para colegir esa voluntad, cuando no se haya manifestado en
forma expresa, la más importante es, sin duda, la naturaleza no consumible de la cosa
prestada.
Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible.
Pothier señala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un déficit en su caja y
que solicita de un amigo una suma de dinero necesaria para cubrirlo, mientras se verifica
una inspección y con cargo de devolver el mismo dinero.
La cosa prestada puede ser mueble y raíz.

Comodato de la cosa ajena.

No es menester que el comodante sea dueño de la cosa prestada; puede darse en
comodato una cosa respecto de la que se tiene solo un derecho de usufructo.
La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al dueño y este
podrá reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene
acción contra el comodante. La obligación de garantía es propia de los contratos
onerosos.
El artículo 2188 previene: “si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la
reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios
contra el comodante; salvo que este haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya
advertido al comodatario”.

Prueba del comodato.

El comodato constituye una calificada expresión a las reglas generales que preside
la prueba testimonial.

A. Gormaz R.237
 No rigen para su prueba las limitaciones de los artículos 1708 y 1709. El artículo
2175 dispone: “el contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el
valor de la cosa prestada”.

EFECTOS DEL COMODATO

Obligaciones del comodatario.

El comodato genera obligaciones solo para el comodatario. Estas obligaciones
son, sustancialmente, tres:
a) Conservar la cosa;
b) Usar de ella en los términos convenidos o según su uso ordinario; y
c) Restituir la cosa.

Obligación de conservar la cosa.

El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma, ha de
conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido.
Puesto que en el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es
responsable de la culpa levísima. Tal es la regla general del artículo 1547 y que el artículo
2178 corrobora: “el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservación de la cosa y responde hasta de la culpa levísima”.
Pero el artículo 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase
de culpa: “sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en
pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la
culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata”.
El comodato beneficia, por regla general, únicamente al comodatario; pero puede
ceder en beneficio mutuo de las partes o solo del comodante, circunstancias que alteran
las reglas de la prestación de la culpa.
Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato en que el comodante presta al
comodatario un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; cederá en exclusivo
beneficio del comodante el contrato en que este presta al comodatario su automóvil para
que realice una gestión que le ha encomendado.

Deterioros de la cosa.
Es responsable el comodatario de la pérdida o deterioro de la cosa que provenga
de su culpa, aunque levísima.
El artículo 2178 inciso 2 previene que si este deterioro es tal que la cosa no sea
ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio
anterior de la cosa, abandonando su propiedad el comodatario.
En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen:
a) de la naturaleza de la cosa;
b) del uso legitimo de la misma;
c) de un caso fortuito, salvas de excepciones legales.

No responde al comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza de la

cosa o del que provenga del uso legítimo.
Por de pronto tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra parte, el
uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientras
las usa legítimamente.
Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes
excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios generales:

A. Gormaz R.238
1. Responde el comodatario cuando expresamente se ha hecho responsable de
casos fortuitos (artículo 2178 Nº4);
2. Es responsable asimismo, cuando el caso fortuito ha sobrevivido por culpa suya,
aunque levísima (artículo 2178 Nº2);
3. El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un uso
indebido o se ha constituido en mora de restituir, a menos de aparecer o probarse
que el deterioro o perdida por el caso fortuito habría sobrevivido igualmente sin el
uso ilegitimo o la mora (artículo 2178 Nº1);
4. En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, cuando en la alternativa de salvar
de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya
(artículo 2178 Nº3).

Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su uso

ordinario.
El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo
expreso o tácito de las partes.
A falta de una expresa estipulación, debe el comodatario dar a la cosa el uso que
ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta
un caballo de silla, no podrá el comodatario ponerlo a tirar un carruaje.
El artículo 2177 consigna estas reglas: “el comodatario no puede emplear la cosa
sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase”.
La disposición establece, asimismo, la sanción que la infracción trae consigo:
podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata,
aunque para la restitución se haya estipulado plazo (artículo 2177 inciso 2).

Obligación de restituir la cosa prestada.

El comodatario debe restituir en la época estipulada o, en defecto de estipulación,
después de haber hecho el uso convenido.
Tal es la regla que consigna el artículo 2180: “el comodatario es obligado a restituir
la cosa prestada en el tiempo convenido, o, a falta de convención, después del uso para
que ha sido prestada”.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitución:
a) Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse (artículo 2180, Nº1);
b) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa
(artículo 2180 Nº2);
c) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa
(artículo 2180 Nº3); y
d) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (artículo 2177 inciso 2).

Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene
para seguridad de lo que le deba el comodante (artículo 2182), ni de que la cosa prestada
no pertenece al comodante (artículo 2183, inciso 1).
Con todo, el comodatario puede, y aún debe, negarse a la restitución en ciertos
casos.
a) Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la
seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba (artículos 2182 y 2193).
En otros términos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le autoriza para
ejercitar el derecho legal de retención.

A. Gormaz R.239
b) Debe suspender la restitución el comodatario cuando la cosa se embargue en su
poder por orden judicial (artículo 2183, inciso 1)
Con arreglo al precepto general del artículo 1578 Nº2, no es válido el pago si por el juez
se ha embargado la deuda o mandado retener el pago.
c) En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño,
debe el comodatario denunciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para
reclamarla, y suspender la restitución entre tanto.
La falta de aviso hará responsable al comodatario de los perjuicios que de la restitución se
sigan al dueño (artículo 2183, inciso 2).
Si el dueño no reclamare la cosa oportunamente, podrá el comodatario restituirla al
comodante. En todo caso, el dueño no puede exigir la restitución sino con autorización del
comodante o con orden judicial.
d) El artículo 2184 dispone: “el comodatario es obligado a suspender la restitución de
toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un
uso criminal, pero deberá ponerlas a disposición del juez”.
e) Debe el comodatario suspender la restitución cuando el comodante ha perdido el
juicio y carece de curador (artículo 2184 inciso 2).
f) Por último, cesa la obligación de restituir cuando el comodatario descubre que él
es el verdadero dueño de la cosa prestada (artículo 2185 inciso 1).
Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efectuar la restitución, a menos
que pruebe, breve y sumariamente, que, la cosa prestada le pertenece.

A quien debe hacerse la restitución.

La restitución de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, según las
reglas generales.
El artículo 2181 dispone: “la restitución deberá hacerse al comodante, o a la
persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales”
Establece la misma disposición una importante derogación a la regla del artículo
1578 Nº1: “si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de
su representante legal será válida será válida su restitución al incapaz”. (artículo 2181
inciso 2).
Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su representante,
la restitución puede hacérsele para que siga usándola como antes.

Acciones para pedir la restitución.

Para pedir la restitución el comodante dispone de la acción personal nacida del
comodato. La acción solo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos.
Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar, además, la acción
reivindicatoria. Y esta será la única acción de que dispondrá cuando la cosa haya salido
de manos del comodatario y pasado a las de terceros.

Obligación del comodante de pagar expensas y perjuicios.

Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente
obligaciones para el comodatario, puede el comodante, por su parte, resultar obligado.
Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas
extraordinarias de conservación de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado la
mala calidad de la misma.
Tales obligaciones no son contemporáneas del contrato; provienen de hechos
posteriores a su celebración.

Obligaciones de pagar las expensas de conservación de la cosa.

A. Gormaz R.240
 Estará obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la
conservación de la cosa, aún las efectuadas sin su previa noticia.
 Las expensas deben tener un carácter extraordinario: “si las expensas no han sido
de las ordinarias de conservación como la de alimentar al caballo” (artículo 2191
Nº1), debe indemnizarlas el comodante.
 Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, de manera que no haya sido
posible consultar al comodante, y se presuma fundamentalmente que teniendo
éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas” (artículo 2191 Nº2).

Obligaciones de indemnizar perjuicios.

Asimismo debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le
haya causado la mala calidad o condición de la cosa prestada.
Para ello es menester que la condición o mala calidad reúna las condiciones
siguientes:
a) Que haya sido conocida y no declarada por el comodante (artículo 2192,
Nº2);
b) Que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar
perjuicios (artículo 2192, Nº1); y
c) Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o
precaver los perjuicios (artículo 2192, Nº3).

Derecho de retención del comodatario.

Con el objeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones que
para con él contraiga el comodante por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede
el derecho legal de retención.
El artículo 2193 dispone: “el comodatario podrá retener la cosa prestada mientras
no se efectué la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que
el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”.

Casos en que sean varios los comodatarios.

El artículo 2189 prescribe que si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son
solidariamente responsables.
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se
deban al comodante por los daños causados en la cosa o a la obligación de pagar su
valor.
La obligación de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo provenido en el
artículo 1526 Nº2, y puede reclamarse de aquel de los comodatarios que la detente.

Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.

Las obligaciones o derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos.
El artículo 2186 establece que las obligaciones y derechos que nacen del comodato,
pasan a los herederos de ambos contrayentes.
Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar usando de la cosa; la
restitución se verificará a los herederos y contra ellos podrá el comodatario entablar las
acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios.
El artículo 2190 resume estas ideas: “el comodato no se extingue por la muerte
del comodante”.
No ocurre lo mismo si fallece el comodatario. Los herederos del comodatario, por
regla general no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada (artículo 2186)
y deben, consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, es un contrato
intuito personae.

A. Gormaz R.241
 Sin embargo podrán continuar usando de la cosa en el caso del Nº1 del artículo
2180, esto es, cuando ha sido prestada par un servicio particular que no se puede
suspender o diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y
tienen todos los demás derechos que derivan del comodato.
Como consecuencia, el artículo 2187 dispone: “si los herederos del comodatario,
no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el
comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo
esta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o
que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan, según viere
convenirle”.
Y añade el inciso 2: “si tuvieron conocimiento del préstamo resarcirán de todo
perjuicio y aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho”.
Cometerían, en tal caso, un delito de estafa (artículo 470 Nº1 del C. Penal).

El comodato precario

Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución antes de tiempo

convenido o de terminado el uso para que fue prestada la cosa.
El comodato recibe la denominación de precario cuando el comodante puede, en
cualquier tiempo, recobrar la cosa.
El artículo 2194 expresa: “el comodato toma el título de precario si el comodante
se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo”.
Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva
indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitución. Se
considera tal, igualmente, cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija
tiempo para su restitución (artículo 2195 inciso 1).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podría aplicarse la regla
en cuya virtud la cosa debe restituirse después del uso para que ha sido prestada (artículo
2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitución.

Tenencia de una cosa ajena sin título.

La ley asimila al comodato precario una situación de hecho que, en la práctica,
reviste considerable importancia.
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, tolerado por el
dueño o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario.
El artículo 2195 inciso 2 dispone: “constituye también precario la tenencia de una
cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.
El dueño de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitución y
recobrarla.
a) El dueño de la cosa debe acreditar su dominio;
b) Deberá acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que se trata.
Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que tiene un título que justifique la
detentación de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del
dueño.
Entre los títulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de
la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su título, no hay precario. La discusión
acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (artículo
680 Nº6 del C.P.C.).

A. Gormaz R.242
 EL MUTUO

El artículo 2196 define el mutuo: “el mutuo o préstamo de consumo es un contrato

en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo género o calidad”.
Las partes que interviene en el contrato se denominan mutuante y mutuario.

Caracteres y requisitos del contrato

El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, unilateral, naturalmente
gratuito (para el código civil, pero naturalmente oneroso para la Ley 18.010).
Agreguemos que el mutuo es un título translaticio de dominio.

El mutuo es un contrato real.

El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradición de la cosa.
El artículo 2197 le atribuye expresamente este carácter: “no se perfecciona el
contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”.
La tradición puede verificarse de cualquiera de los modos que señala el artículo
684.

El mutuo es un contrato unilateral.

El mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por consiguiente, un
contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las que
recibió en préstamo. El mutuante no contrae ninguna obligación.

El mutuo es un contrato naturalmente gratuito.

Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligación
de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulación.
La Ley 18.010 alteró la fisonomía del contrato. El artículo 12 prescribe que la
gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de
la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital
o sobre capital reajustado, en su caso.
El mutuo, en suma, cuando recae sobre dinero, es un contrato naturalmente
oneroso.

El mutuo es un título translaticio de dominio.

El mutuo es un título translaticio de dominio porque naturalmente sirve para
transferirlo.
El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño de la cosa
prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del
mutuo, una verdadera tradición, “y la tradición transfiere el dominio” (artículo 2197).

Cosas que pueden ser objeto del mutuo.

Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carácter que destaca
la definición legal.
Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras
tantas del mismo género y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan
reemplazarse mutuamente.

A. Gormaz R.243
 Las cosas fungibles permiten una restitución en equivalente. La fungibilidad es una
relación de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma
función liberatoria que la otra.

Calidades de las partes en el mutuo.

El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque distinto es,
también, su rol en el contrato.
El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo.
Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa, ciertamente no adquirirá el
dominio del mutuario y conservará el propietario su derecho.
El artículo 2202 dispone que si hubiere prestado el que no tenía derecho de
enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad.
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción
reivindicatoria. El mutuario que recibió de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa
prestada era ajena, será obligado al pago inmediato con el máximo de los intereses que la
ley permite estipular. Si está de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados,
pasados diez días desde la entrega (artículo 2202, inciso 2).

El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad

del contrato de mutuo.
Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto se probare
haberse hecho más rica la persona incapaz, en los términos que señala el artículo 1688.

EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO

Obligaciones del mutuario.

El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género y
calidad de las que recibió en préstamo.
Para determinar la forma como debe efectuarse la restitución, es menester
distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.

Restitución en el préstamo de dinero.

El hoy derogado artículo 2199 estableció que en el préstamo de dinero sólo se
debería la suma numérica expresada en el contrato, esto es, adoptó un criterio
nominalista.
Por consiguiente para la restitución de la suma prestada había que estar al valor
nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la depreciación
monetaria representara, al tiempo del pago, un valor adquisitivo muy inferior.
La norma presupone una relativa estabilidad monetaria; la depreciación monetaria
altera seriamente la equivalencia de las prestaciones de las partes y engendra graves
injusticias.
El legislador debió admitir, en numerosos casos particulares, la reajustabilidad de
las obligaciones de dinero.
La Ley 18.010 de 27 de junio de 1981, que derogó el decreto ley Nº455, de 13 de
mayo de 1974, aborda el asunto en las que denomina “operaciones de crédito de dinero”,
entre las que se cuenta la que deriva del mutuo de restituir la suma prestada.
De conformidad al artículo 1 inciso 1 de la mencionada ley, son operaciones de
crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar
una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se
celebra la convención.

A. Gormaz R.244
 Restitución de las cosas fungibles que no sean dinero.
Cuando el préstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, “se deberá
restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad“ (artículo 2198).
No altera la obligación del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas
haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el préstamo y la restitución.
Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo género y calidad o el
acreedor no lo exigiere, “podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en
que ha debido hacerse el pago” (artículo 2198).
En otros términos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.

Época de la restitución.
La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo; siempre ha de
mediar un tiempo entre la entrega y la restitución.
El tiempo de la restitución puede fijarlo la convención de las partes o la ley.
a) La época de la restitución la señala, en primer término, el acuerdo de las partes. El
plazo, en tal caso, será convencional.
b) A falta de estipulación, la ley suple el silencio de los contrayentes y dispone que
solo puede exigirse la restitución transcurrido el plazo de diez días desde la entrega
(artículo 2200 y 13 de la Ley 18.010).
La misma regla se aplica cuando el plazo indeterminado. En efecto, el artículo
2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido, en cambio, que el
mutuario restituirla “cuando le sea posible”, el juez señalará un plazo, atendidas las
circunstancias.

Los intereses.
Se denomina intereses el provecho o remuneración que obtiene el mutuante como
precio del capital que entrega al mutuario.
Jurídicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El artículo 647
reputa frutos civiles “los intereses de capitales exigibles”.
La ley 18.010 ha precisado, en relación con las operaciones de crédito de dinero,
lo que debe entenderse por interés distinguiendo para estos efectos entre operaciones
reajustables y no reajustables: “En las operaciones de crédito de dinero no reajustables,
constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado.
En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales”.

Los intereses se deben sin necesidad de estipulación.

Como ya se mencionó anteriormente, para el Código Civil el mutuo es un contrato
por su naturaleza gratuito; para que se deban intereses es necesaria una expresa
estipulación. El artículo 2205 dispone: “se puede estipular intereses en dinero o en cosas
fungibles”.
El código de comercio consagró una solución diametralmente contraria. El artículo
798 establece: “la gratuidad no se presume en los prestamos mercantiles, y estos ganarán
intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario”.
La Ley 18.010 adoptó este último criterio. La gratuidad no se presume en las
operaciones de crédito de dinero; salvo disposición de la ley o pacto en contrario
devengarán intereses legales (artículo 12 de la Ley 18.010). El mutuo, por ende, es
naturalmente oneroso.

A. Gormaz R.245
 Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago deberán constar por
escrito (artículo 14 de la Ley 18.010).

Pago de interese no estipulados.

El código civil, en el artículo 2208, establece, que el pago de intereses no
estipulados no autoriza la restitución ni la imputación al capital, porque presume que entre
las partes ha mediado un convenio que altera los términos iniciales del contrato y que el
pago se entiende hecho para satisfacer el nuevo acuerdo de voluntades.
El artículo 16 de la Ley 18.010 repite la misma norma: “Si se pagan intereses que
no se estipularon no podrán repetirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en
el artículo 8”
Como el mutuo produce naturalmente intereses, la falta de estipulación no obsta a
que se deban y, por tanto, es obvio que resulta ocioso expresar que no puede repetirse lo
pagado o aplicarse al capital.
La restitución o imputación solo es viable cuando los intereses pagados son
excesivos porque, en la medida del exceso, importan un pago indebido.

Interés corriente e interés máximo convencional.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 18.010 incisos 1 y 2
“iinterés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con
exclusión de las comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de interés corriente, pudiendo
distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o
más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor
de ellas, como asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo establecerse más de
dos límites para este efecto, o según los plazos a que se hayan pactado tales
operaciones.
Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas
durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial
durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a
la próxima publicación”.

El mismo artículo 6 en el inciso 4 se refiere al interés máximo convencional: “No podrá

estipularse un interés que exceda el producto del capital respectivo y la cifra mayor entre:
1) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención, según
determine la Superintendencia para cada tipo de operación de crédito de dinero, y 2) la
tasa de interés corriente que rija al momento de la convención incrementada en 2 puntos
porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se
denomina interés máximo convencional”.

Sanción por el cobro de intereses excesivos.

Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
convencional y, en tal caso, los intereses se reducirán al interés corriente que rija al
momento de la convención.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en
esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en
el artículo 3 inciso primero (artículo 8º de la Ley 18.010).
El acreedor estará obligado a restituir el valor que hubiere recibido en exceso,
reajustado desde la época de la percepción, de acuerdo con el sistema de reajuste que

A. Gormaz R.246
determine el juez de la causa, sin perjuicio de que el hecho pueda constituir el delito
previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal.

Anatocismo.
El anatocismo -etimológicamente nuevo producto- es el interés de los intereses. En
otros términos, los intereses se capitalizan o agregan al capital para producir, a su turno,
nuevos intereses.
El código civil originalmente prohibía terminantemente el anatocismo en el artículo
2210, hoy derogado.
La Ley 18.010 autoriza el cobro. En efecto, el artículo 9 dispone que “podrá
estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o
renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a
treinta días.
Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en el inciso anterior se
consideran interés para todos los efectos legales y especialmente para la aplicación del
artículo precedente.
Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido
pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. “

Presunción de pago de intereses y reajustes.

El artículo 17 de la Ley 18.010 dispone que “Si el acreedor otorga recibo del
capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso”.
La disposición reproduce la regla del artículo 2209 en cuya virtud, si se ha
estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar
expresamente los intereses, se presumirán pagados, con el agregado que la presunción
es igualmente aplicable al reajuste.
La presunción es simplemente legal y, por lo que toca a los intereses, una
consecuencia de las normas que presiden la imputación del pago. La imputación debe
hacerse primeramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha dado por
recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los intereses
han sido pagados con anterioridad.
La Ley 18.010 agrega que “el recibo por los intereses correspondientes a tres
períodos consecutivos de pago, hace presumir que los anteriores han sido cubiertos.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital cuando
éste se deba pagar en cuotas”. (artículo 18 de la Ley 18.010).

Pago anticipado de la deuda.

Puede el mutuario pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al beneficio
del plazo, establecido en su favor.
Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan convenido lo
contrario, pacto que se presume si se deben intereses.
Sin embargo, el artículo 10 de la Ley 18.010º establece que “Los pagos anticipados de
una operación de crédito de dinero, serán convenidos libremente entre acreedor y
deudor”.
El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es irrenunciable.

Obligación eventual del mutuante de indemnizar perjuicios.

Si bien el contrato de mutuo genera obligaciones solo para el mutuario, el
mutuante puede resultar obligado, por su parte, a consecuencia de circunstancias
posteriores a su celebración.

A. Gormaz R.247
 La obligación del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que
experimenta por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las
condiciones expresadas en el artículo 2192 (artículo 2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas apuntadas,
con los requisitos siguientes: a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente
hubiesen de ocasionar perjuicios; b) que estas circunstancias hayan sido conocidas del
mutuante y no declaradas por este; y c) que el mutuario no haya podido conocer los vicios
o la mala calidad y precaver los perjuicios.
El artículo 2203 concluye: “si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se
hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda”.

El mutuo y otras instituciones afines. Paralelo entre el mutuo y el comodato.

Las diferencias que median entre ambos contratos se resumen como sigue:
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendrá este último carácter cuando medie
una remuneración por el servicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el
pago de intereses.
El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a
una prestación cualquiera, en retribución del servicio que recibe, el contrato degenera en
un arrendamiento o un contrato innominado.
c) El mutuo es un título traslaticio de dominio; el mutuario se hace dueño de la cosa
de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y debe soportar los riesgos.
d) En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y
calidad de las que recibió; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa
misma recibida.
En otros términos, el mutuario es deudor de una obligación de género, mientras
que el comodatario lo es de una obligación de especie o cuerpo cierto.

EL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO

El depósito en general y sus diversas clases.

Define el artículo 2211 el depósito: “llamase en general depósito el contrato en que
se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en
especie”.
La expresión depósito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma
depositada (artículo 2211 inciso 2).
La persona que hace el depósito se llama generalmente depositante; la que lo
recibe se denomina, en general, depositario.

Caracteres del depósito.

El depósito, a lo menos cuando tiene un origen contractual, presenta los siguientes
caracteres: es un contrato real y unilateral.
a) El artículo 2212 consagra expresamente el carácter real del depósito: “el
contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario”.
La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la
tenencia de la cosa (artículo 2213 inciso 1). Puede aun verificarse en forma simbólica,
mediante una traditio brevis manus.
Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulación que atribuye a una
persona el carácter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro
título. por ejemplo, A da a B en comodato un automóvil y convienen en que éste último

A. Gormaz R.248
retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la ausencia del primero. Resulta
claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya al comodante la
cosa que ha de recibir luego, en calidad de depositario. Por este motivo, el artículo 2213
inciso 2 dispone: “podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como
depósito lo que estaba en su poder por otra causa”.

b) El depósito, como sus congéneres el comodato y el mutuo, engendra

obligaciones solo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato
únicamente se obliga el depositario a restituir el depósito.
Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las
expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado
al depositario.
Pertenece, pues, a la categoría de los contratos que la doctrina denomina
sinalagmáticos imperfectos, que el Código desconoce.

Clasificaciones de depósito.
El artículo 2214 dispone que “el depósito es de dos maneras: depósito
propiamente dicho, y secuestro”.
El depósito propiamente tal puede ser voluntario o necesario. En el primero, la
elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el segundo, la
elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, según se constituya por
acuerdo de las partes o por decreto del juez.

El depósito propiamente dicho

Depósito voluntario.
El depósito voluntario se encuentra definido en el artículo 2215: “el depósito
propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante”.

Objeto del depósito.

La cosa objeto del contrato, denominada asimismo depósito ha de ser corporal y
mueble.
El depósito propiamente tal no recae sobre bienes raíces, a la inversa del
secuestro convencional que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El depósito de bienes raíces es un contrato innominado; no cabría aplicarle, sin
embargo, otras reglas que las que rigen el depósito.

Capacidad en el depósito voluntario.

No requiere la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de depósito; es
suficiente la capacidad general para celebrar cualquier contrato. El artículo 2218 consigna
este principio: “este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de
contratar”.
Prevé la disposición legal citada en el caso en que el depositante o el depositario
sean incapaces.
a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero, conforme
a la regla del artículo 2218 inciso 2 la nulidad aprovecha sólo al incapaz. El depositario
contrae válidamente las obligaciones derivadas del depósito a pesar de la declaración de
nulidad, el depositario contraerá “todas las obligaciones de tal” (artículo 2218 inciso 2).

A. Gormaz R.249
 b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversas
maneras, según las circunstancias:
1) Tendrá acción para reclamar la cosa depositada, pero únicamente mientras
esté en poder del depositario.
2) En caso de haberla enajenado el depositario, solo tendrá acción en su
contra hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico,
concepto que precisa el artículo 1688.
3) Todavía queda a salvo el depositante el derecho que tuviera contra terceros
poseedores. Así, podrá el depositante, dueño de la cosa reivindicarla contra los terceros a
quienes el depositario la hubiere enajenado.
Las acciones indicadas corresponden al depositante, sin perjuicio de la pena que
las leyes impongan al depositario en caso de dolo.

Error en el depósito.
Consigna el artículo 2216 una regla particular relativa a los efectos del error en el
contrato de depósito.
El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la
sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato (artículo 2216,
inciso 1).
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario
acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le
acarrea peligro, produce consecuencias judiciales: “podrá restituir inmediatamente el
depósito” (artículo 2216, inciso 2).

Prueba en el depósito voluntario.

La prueba del depósito está sometida a reglas peculiarísimas.
De conformidad a las reglas generales, deberá costar por escrito cuando la cosa
depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias. La omisión del acto escrito
hace inadmisible la prueba testimonial.
Pero – y en ello consiste la particularidad de este contrato- a falta de acto escrito,
“será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito,
sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución” (artículo 2217).

Obligaciones del depositario.

El depositario tiene dos obligaciones fundamentales, una consecuencial de la otra:
a) Guardar la cosa con la debida fidelidad; y
b) Restituirla a requerimiento del depositante.

Obligación de guardar la cosa.

Tiene el depositario en primer término, la obligación de guardar la cosa. Se
siguen de esta obligación una serie de importantes consecuencias.
a) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o
cuidado. Cede el contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con
las normas generales, el depositario es responsable de la culpa grave o lata. El artículo
2222 establece que tal es la responsabilidad que, en principio, incumbe al depositario.
Con todo, será el depositario responsable de la culpa leve: 1º) si se ha ofrecido
espontáneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona; o 2) si tiene interés
personal en el depósito, sea que se le permita usar de él en ciertos casos, sea que se le
conceda remuneración (artículo 2222 ).

A. Gormaz R.250
 Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levísima; para ello es
menester una estipulación expresa. El artículo 2222 previene que “las partes podrán
estipular que el depositario responda de toda especie de culpa”.
b) Se sigue como una segunda consecuencia de la obligación de guardar la
cosa que el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante.
El artículo 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: “por el mero
depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso
del depositante”.
El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del
juez calificar las circunstancias que justifican la presunción.
Con todo, con el depósito de orientar al magistrado, la ley ha señalado algunas de
estas circunstancias, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes, y
establecido que se presume más fácilmente el permiso del depositante en el depósito de
las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso (artículo 2220 incisos 2 y 3). Tal
sería igualmente la circunstancia de que la cosa depositada haya sido dada en préstamo
de uso al depositario, en diversas ocasiones.
c) Una tercera consecuencia consagra el artículo 2223: “la obligación de
guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la
contiene”.
En términos más generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas,
cuando el depositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva.
Prevé el artículo 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la
cerradura por culpa del depositario o sin ella.
Si ha habido culpa de depositario, se estará a la declaración del depositante en
cuanto al número y calidad de las especies depositadas.
Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento
(artículo 2224 inciso 2).
Si se han rotos los sellos o forzado las cerraduras sin culta del depositario, en
caso de desacuerdo, será necesaria la prueba de la calidad y numero de las cosas objeto
del depósito.
d) Finalmente, el artículo 2225 señala una última consecuencia de la
obligación de guardar la cosa: “el depositario no debe violar el secreto de un depósito de
confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo”.

Obligación de restituir el depósito.

Pesa sobre el depositario la obligación de restituir el depósito. Tal es su obligación
fundamental.
Interesa sustancialmente examinar cómo y cuándo debe efectuarse la restitución.
La definición del artículo 2215 establece, en síntesis, que la restitución debe verificarse en
especie en voluntad del depositante.

Como debe hacerse la restitución.

Interesa examinar, en primer término qué debe restituir el depositario.
a) La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad, esto es, en especie.
De este modo debe efectuarse la restitución aunque el depósito verse sobre cosas
genéricas o fungibles.
El depositario de cien sacos de trigo, por ejemplo, debe restituir exactamente el
trigo que recibió y no otro, aunque fuere de la misma calidad.
El artículo 2228 dispone: “el depositario es obligado a la restitución de la misma
cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consista en dinero
o cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221”.

A. Gormaz R.251
 b) La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, con todas sus
accesiones y frutos (artículo 2229).
c) No responde el depositario del caso fortuito; pero si a consecuencia del
accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a
restituir al depositante lo que se le haya dado (artículo 2230).
d) De acuerdo con el artículo 2231, la obligación de restituir pasa a los
herederos. En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyéndola de su
causante, tiene el depositante acción para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si
no lo hubieren recibido, podrá exigir a los herederos que le cedan sus acciones contra el
tercero. resta aun al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su acción de
dominio.
El artículo 2231 dispone: “si los herederos, no teniendo noticia del depósito, han
vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la
acción reivindicatoria o siendo esta ineficaz), podrá exigirles que le restituyan lo que
hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la
enajenación les competan”.
e) Debe el depositario pagar los gastos de transporte de la cosa que restituye.
El artículo 2232 previene: “los costos de transporte que sean necesarios para la
restitución del depósito serán de cargo del depositante”. Los gastos del pago incumben
por regla general, al deudor (artículo 1571).

Cuando debe efectuarse la restitución.

La restitución debe hacerse a voluntad del depositante, o sea, cuando éste la
reclame (artículos 2215 y 2226 inciso 1).
La estipulación de un plazo para la restitución obliga solo al depositario; en virtud
de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado (artículo 2226).
La regla no rige en los casos determinados que las leyes expresan.
Vencido el plazo pactado para la restitución del depósito, o cuando, sin cumplirse
aun el termino, peligre el depósito en poder del depositario o le cause perjuicios, podrá
este exigir del depositante que disponga de la cosa.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las
formalidades legales (artículo 2227 inciso 2).

Depósito irregular.
Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa
que ha recibido se obliga a restituir otras del mismo género y calidad.
El depositario no es ya deudor de un especie o cuerpo cierto sino de una cosa
genérica. Al igual que le mutuario, se hace dueño de la cosa y el depósito irregular, por
tanto, es un título translaticio de dominio.
Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en los bancos e instituciones
de ahorro. En verdad, esta forma del depósito, que a través del texto de la ley se presenta
como una excepción, es la forma más común del contrato y su importancia supera, con
creces, al depósito ordinario.
El artículo 2221 prescribe que en el depósito de dinero, si no se hace en arca
cerrada cuya llave tenga el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible
tomarlo sin fractura, “se presumirá que se permite emplearlo y el depositario será obligado
a restituir otro tanto en la misma moneda”.

Depósito irregular y mutuo.

La semejanza entre el mutuo y el depósito irregular puede llegar al punto de una
cabal identidad.

A. Gormaz R.252
 El banco o la institución de ahorro que recibe depósitos de dinero se encuentra
prácticamente en la misma situación que si los hubiera recibido en préstamo, máxime si
por dicho dinero paga un interés.
Tanto es así que la Ley 18.010, reputa esta clase de depósito como una operación
de crédito de dinero, al igual que el mutuo, y lo somete a sus disposiciones.
La diferencia teóricamente estriba en que el préstamo supone un plazo pendiente
en el cual no puede demandarse la restitución, en tanto que en el depósito debe
efectuarse cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha
establecido que el depositante no podrá exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo,
como sucede con los depósitos a plazo.

Aplicación al depósito de las reglas de los artículo 2181 a 2185.

El artículo 2233 hace aplicables al depósito las normas de los artículos 2181 a
2185 que rigen el comodato.
a) La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para
recibir en su nombre.
Si el depósito lo efectuó un incapaz que usaba de la cosa con autorización de su
representante legal, la restitución podrá efectuarse válidamente al incapaz mismo.
b) Cesa la obligación de restituir si el depositario descubre que la cosa le
pertenece; pero si el depositante disputa el dominio, deberá restituir, a menos de probar
breve y sumariamente su derecho de propiedad.
c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los créditos que
tenga contra el depositante, salvo en el caso del artículo 2235.
d) No es licito el depositario suspender la restitución a pretexto de que la cosa
no pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos,
o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de
que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si el depositante ha perdido el juicio y
carece de curador.

Obligaciones del depositante.

El depositante no contrae inicialmente ninguna obligación. Puede resultar obligado,
sin embargo, a pagar los gastos de conservación de la cosa en que el depositario haya
incurrido y los perjuicios que haya ocasionado su tenencia.
El artículo 2235 dispone: “el depositante debe indemnizar al depositario de las
expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera
hecha el mismo, teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa
suya le haya ocasionado el depósito”.

Derecho de retención del depositario.

Para garantía de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de
conservación efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario goza el derecho legal
de retención.
Ningún otro crédito del depositario justifica la retención. Puede hacer vales este
derecho” solo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente articulo”
(artículo 2234).

Depósito necesario

A. Gormaz R.253
 El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o
impuesta por las circunstancias.
El artículo 2236 dispone: “el depósito propiamente dicho se llama necesario,
cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como
en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”.
No se piense, sin embargo, que en el depósito necesario no sea indispensable la
voluntad concurrente de las partes; el depósito por ser necesario, no deja de ser un
contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea obligado a
confiar el depósito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depósito influyen
decisivamente en sus efectos.

Peculiaridades del depósito necesario.

El depósito necesario, en general, está sujeto a las mismas reglas que el
voluntario (artículo 2240).
Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la
responsabilidad que cabe al depositario.
a) La premura con que se hace el depósito imposibilita al depositante para
que procurarse una prueba escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las
limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza,
calidad y cantidad de las cosas depositadas.
El artículo 2237 establece: “acerca del depósito necesario es admisible toda
especie de prueba”.
b) La responsabilidad del depositario, que en el depósito voluntario alcanza
solo hasta la culpa grave, salva las excepciones legales, en el depósito necesario se
extiende hasta la culpa leve (artículo2239).

Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.

La precipitación que imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse
de la capacidad del depositario. La aplicación de la regla general del artículo 2218 dejaría
al depositante en una situación desmedrada ante el depositario incapaz.
Por este motivo el artículo 2238 dispone: “el depósito necesario de que se hace
cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su
sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su
representante legal”.
El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de
su voluntad, porque la ley se las impone.

Depósito de efectos en hoteles y posadas.

El artículo 2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus
efectos en poder del posadero o sus dependientes: “los efectos que el que aloja en una
posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como
depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le
aplican los artículos 2237 y siguientes”.
Las mismas reglas se aplican a los administradores de fondas, casas de bailar o
baños, y otros establecimientos semejantes (artículo 2248).

Modalidades de estas clases de depósitos.

Someramente he aquí las modalidades de esta clase de depósito:

A. Gormaz R.254
 a) El posadero o administrador de fondos, café, etc., es responsables de todo
daño que se cause al cliente en los efectos entregados por culpa suya o de sus
dependientes, o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos
(artículo 2242).
b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el
alojado conserva alrededor de si. Responde del daño causado o del hurto o robo cometido
por los sirvientes de la posada extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado
(artículo 2243).
c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor de los que no entran
ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero,
y aun mostrárselo si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si así
no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por la perdida, hurto o robo (artículo
2245).
d) El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número,
calidad y valor de los efectos desaparecidos.
Como son aplicables las reglas del depósito necesario, no rigen las limitaciones a
la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepción: “el juez
estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando
este no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas” (artículo 2244
inciso 2).
e) Si el daño, hurto o robo fuere en algún modo imputable al pasajero o
alojado, será absuelto el posadero (artículo 2246).
f) Cesa toda responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido
exonerarle de ella (artículo 2247), o el daño proviene de caso fortuito, salvo que se le
pruebe imputar a culpa o dolo (artículo 2242).

El secuestro

El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que

dos o más personas disputan, mientras se resuelva definitivamente acerca de sus
respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o
precautoria.
Ha definido esta variedad de depósito el artículo 2249: “el secuestro es el depósito
de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla
al que obtenga una decisión a su favor”.
El depositario recibe la denominación especial de secuestre (artículo 2249, inciso
2).

Clases de secuestro.
El secuestro puede ser convencional o judicial.
Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de
las personas que se disputan el objeto litigioso. Secuestro judicial es aquel que se
constituye por decreto de juez (artículo 2252, incisos 2 y 3).

Reglas a que está sometido el secuestro.

El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras
variantes, y a las normas del código de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro
judicial.
El artículo 2250 dispone: “las reglas del secuestro son las mismas que las del
depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes
artículos y en el Código de enjuiciamiento”.

A. Gormaz R.255
 El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el
depósito propiamente dicho, “por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el
secuestro” (artículo 2253).

Diferencia entre el secuestro y el depósito propiamente dicho.

Median entre el secuestro y el depósito propiamente dicho algunas diferencias
notables.
a) Pueden ponerse en secuestro no solo cosas muebles, sino bienes raíces
(artículo 2251). El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles.
b) En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa a
voluntad del depositante; dura el depósito de la cosa hasta que el depositante la pida.
El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, mientras no recaiga
sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada (artículo 2256).
En otros términos, la restitución no es posible sino una vez terminada
definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia puede cesar el secuestro por voluntad unánime de las
partes, si el secuestro fuere convencional o por derecho de juez, en el caso contrario.
Podrá asimismo exonerarse al secuestro del cargo por una necesidad imperiosa
de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez, para que dispongan su relevo.
c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir
en su nombre (artículos 2181 y 2233). El artículo 2257 dispone que, dictada y ejecutoriada
la sentencia, debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario.

Derechos y facultades del secuestre.

Los artículos 2254 y 2255 consignan dos importantes reglas relativas a los
derechos del secuestre y a las facultades que le confiere esta calidad.
a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podrá el secuestre
reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes que la haya
tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere (artículo
2254).
b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración “las
facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario” (artículo 2255).

El secuestro judicial.
El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por decreto de juez y se sujeta,
además, a las reglas del Código de Procedimiento Civil, por de pronto, las circunstancias
que hacen procedentes el secuestro judicial al ocuparse de las medidas precautorias.
El artículo 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar el resultado
de la acción, puede el demandante, en cualquier estado del juicio, aun cuando no este
contestada la demanda, solicitar, entre otras medidas de seguridad “el secuestro de la
cosa que es objeto de la demanda.
Procede el secuestro en los siguientes casos:
a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiera motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos del poseedor (artículos 901 del C. Civil y 291 del C. P.
C.);
b) Cuando se entablan otras acciones con relación a cosas muebles
determinadas y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser
poseedora, tenga la cosa en su poder (artículo 291 de C.P.C.).

A. Gormaz R.256
 De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el artículo
2251, el secuestro judicial recae solo sobre bienes muebles, solamente el secuestro
convencional puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces.
Se aplican al secuestro judicial las reglas del Código de Procedimiento Civil
relativas al depositario de bienes embargados (artículo 292 del C.P.C.).
El secuestre, en consecuencia tiene la administración de los bienes secuestrados
(artículo 479 del C.P.C.) podrá vender, con autorización judicial los bienes sujetos a
corrupción o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación sea fácil o muy
dispendiosa (artículo 483 del C.P.C.).
Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta de gestión, en la forma
establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir
cuentas parciales (artículo 514del C.P.C.).
Tiene el secuestre derecho a una remuneración que fijara el juez, teniendo en
consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (artículo 516 del
C.P.C.).

LA PRENDA

El artículo 2384 dispone: “por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa
o mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito”.
La definición no es feliz, pero señala las características más salientes de la prenda,
a saber: a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre
muebles; y d) constituye una caución.
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregar a la definición sus
principales consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser definida como: un
contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito,
otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y
pagarse preferentemente con el producto de su realización, si el deudor no cumple la
obligación garantizada.
El término de prenda tiene una triple acepción, y sirve para designar: a) el contrato
de prenda; b) la cosa misma entregada (artículo 2384, inciso 2); y c) el derecho real
que se genera para el acreedor (artículo 577).

Para sistematizar el estudio de la prenda, vamos a estudiarla desde 2 puntos de vista

diferentes:
 Como Contrato
 Como Derecho Real

EL CONTRATO DE PRENDA

La prenda es un contrato real por el cual el deudor o un tercero, entrega al

acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crédito.

Caracteres del contrato de prenda

La prenda es un contrato real, bilateral imperfecto y accesorio. Es también un título

de mera tenencia.

La prenda es un contrato.
La prenda es un contrato y supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor
prendario y la persona que la constituye.

A. Gormaz R.257
 Consecuentemente, el artículo 2392 declara que no se podrá tomar el deudor cosa
alguna contra su voluntad para que sirva de prenda y añade, asimismo, que no se podrá
retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento.
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede
celebrarse, también, entre el acreedor y un tercero que empeña un bien suyo en garantía
de una deuda ajena. El artículo 2388 dispone: “la prenda puede constituirse no solo por el
deudor sino por un tercero cualquiera que hace este servicio al deudor”.
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente,
queda afecto al cumplimiento de la obligación únicamente el bien empeñado. El tercero se
obliga solo propter rem et occasione rei.

La prenda es un contrato real.

El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada. Así lo establece
expresamente el artículo 2386.
La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es
factor determinante de la gran eficacia de la garantía prendaria.
Puede la prenda perder este carácter ya que las prendas especiales son, en
general, contratos solemnes y no reales.

La prenda es un contrato bilateral imperfecto.

Al momento de celebrarse el contrato de prenda nacen obligaciones solo para una
de las partes contratantes; el acreedor prendario es el único obligado y su obligación
consiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crédito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya
incurrido el acreedor en la conservación de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado
la tenencia (artículo 2396).
Necesariamente muy diversa es la situación en las prendas sin desplazamiento. El
acreedor no contrae la obligación de restituir porque el deudor conserva la tenencia de la
cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la prenda y a gozarla en términos
que no la menoscaben.

La prenda es un contrato accesorio.

El carácter accesorio del contrato de prenda se destaca en la definición del artículo
2384: la prenda se celebra para la seguridad de un crédito.
A mayor abundamiento, el artículo 2385 dispone que el contrato de prenda supone
siempre una obligación principal a que accede.
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato accesorio
son sobradamente conocidas.

La prenda es un título de mera tenencia.

El acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa empeñada (artículo 714); la
ley le considera investido de los deberes y responsabilidades de un depositario (artículo
2395).

Elementos del contrato de prenda

El contrato de prenda debe reunir los requisitos generales de todo contrato.

A continuación se analizarán: a) las formas del contrato; b) la capacidad de los
contratantes; c) las cosas que pueden empeñarse; y d) las obligaciones de garantizarse
con prenda.

A. Gormaz R.258
 Formas de contrato

Entrega de la cosa empeñada.

Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, además del acuerdo de
las partes, que la cosa sea entregada al acreedor.
El artículo 2386 establece: “este contrato no es perfecciona sino por la entrega de
la prenda al acreedor “. La ley exige perentoriamente que la cosa sea puesta a
disposición del acreedor.
La entrega tiene una doble razón de ser bien evidente.
a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la eficacia de la garantía
prendaría; el acreedor no encontrará dificultades para llegar a la realización y pago
preferente de un bien que tiene en su poder.
b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensable de publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el
constituyente tiene un dominio limitado por este derecho real. Los terceros quedan
enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del deudor están afectos
al pago preferente de obligaciones contraídas por éste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente
simbólica. No es viable que el deudor conserve la tenencia de la cosa a un título precario,
por ejemplo, en calidad de depositario. Una entrega simbólica no respondería al propósito
del legislador que requiere una entrega ostensible, y por lo mismo real.
Nada dice el código acerca de la entrega puede hacerse a un tercero, designado
por el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, razón
suficiente para inclinarse por la afirmativa. El código de comercio resuelve expresamente
que la entrega puede hacerse “a un tercero elegido por las partes” (artículo 817).

Capacidad de las partes

Facultad de enajenar.
La prenda priva al constituyente de importantes atributos del dominio, como son el
uso y goce de la cosa.
En consecuencia, la prenda constituye un acto de enajenación. Por este motivo, el
artículo 2387 establece que no se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga
la facultad de enajenarla.
Las personas incapaces no pueden empeñar sino con arreglo a las normas legales
que rigen la enajenación de los bienes muebles de estas personas.

Cosas que pueden empeñarse

Todas las cosas muebles, en principio, pueden empeñarse todas las cosas
muebles, tanto corporales como incorporales.
Esta regla tiene algunas limitaciones.
a) No pueden empeñarse las cosas que no son susceptible de ser entregadas,
como las cosas futuras.
b) Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos, las naves.
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptibles de hipoteca
(artículo 2418); pero a Ley de Navegación declara hipotecables sólo las naves de más de
50 toneladas de registro.
Podrán darse en prenda las naves de menos de dicho tonelaje.

Obligaciones que pueden caucionarse con prenda

A. Gormaz R.259
 La prenda común sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que
sea su origen, sea que se trate de obligaciones de dar, hacer o no hace.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales
(artículo1472).

Prenda de cosa ajena.

Sugiere el artículo 2387 que no es viable la prenda de cosa ajena porque no puede
empeñar sino la persona que tenga facultad de enajenarla.
Sin embargo los artículos 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda de
cosa ajena y de tales disposiciones resulta manifiesta su eficacia.
La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse desde un doble
punto de vista: a) con relación al dueño de la cosa; y b) entre las partes.
a) Con relación al dueño, la situación es análoga a la que se plantea en la
venta de cosa ajena.
El propietario, extraño al contrato de prenda, conserva sus derechos; puede
reclamar la cosa ejercitando para ello las acciones del dominio.
Los derechos del propietario tienen como límite la adquisición por prescripción del
derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acreedor
posee el derecho de prenda, susceptible de ganarse por prescripción como los demás
derechos reales (artículos 670 inciso 2 y 2498 inciso 2).
b) Las consecuencias de la prenda de la cosa ajena entre las partes,
dependen de la actitud que asuma el dueño.
1) Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. El
artículo 2390 no deja dudas sobre el particular; subsiste sin embargo el contrato, mientras
no la reclame su dueño.
La regla tiene una excepción; el contrato no subsiste pese a la falta de reclamo de
propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o
perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo provenido en el artículo 2183. (artículo
2390).
De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuerza,
hurtada o perdida, debe advertir al dueño, dándole un plazo razonable para que la
reclame.
Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede el acreedor prendario
restituirla a quien constituyó la prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da el aviso y
restituye a quien no era dueño, es responsable de los perjuicios que de la restitución se
sigan al propietario.
2) Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución, tiene el acreedor el
triple derecho que le acuerda el artículo 2391: a) Que se le entregue otra prenda; b) Que
se le entregue otra caución adeudada; y c) Que se le cumpla inmediatamente la
obligación, aunque sea de plazo pendiente.
El artículo 2391 dispone: “si el dueño reclama la cosa empañada sin su
consentimiento y se verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue
otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto
de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo
pendiente para el pago”.
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligación a plazo es
consecuencia de la caducidad del mismo que trae consigo el menoscabo de la garantía
(artículo 1496 Nº2).

Efectos del contrato de prenda

A. Gormaz R.260
 Los efectos de un contrato, son los derechos y obligaciones que nacen de él,
obviamente son derechos personales. El estudio es de la prenda en cuanto a contrato y
no en cuanto a derecho real.
¿Qué derechos personales y que obligaciones reciprocas emanan del contrato de
prenda?
La prenda es un contrato bilateral imperfecto, esto quiere decir que al momento de
celebrarse el contrato, solamente engendra obligaciones para una sola de las partes, para
la parte que recibe la cosa en prenda, que es el acreedor prendario, quien es acreedor de
la obligación principal, y deudor de las obligaciones que le impone el contrato de prenda.

Obligaciones del acreedor prendario

1. Obligación de no usar la prenda.

La prenda no faculta al acreedor para usar de la cosa empeñada. El artículo 2395
es concluyente: “el acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del
deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario”.
Aplicando las reglas del depósito (artículos 2200 y 2221) se concluye que el
acreedor podrá excepcionalmente usar a prenda:
a) Cuando el deudor le haya autorizado;
b) Cuando sea de presumir esta autorización, atendidas las circunstancias,
que el juez calificara particularmente como consecuencia del hecho de que la cosa no se
deteriore sensiblemente por el uso; y
c) Cuando se trate de dinero que no se entreguen en arca cerrada, cuya llave
conserve el deudor, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin factura.

2. Obligación de guardar y conservar la cosa.

La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la diligencia
debida.
El artículo 2394 dispone al respecto que el acreedor es obligado a guardar y
conservar la prenda como buen padre de familia y responde de los deterioros que la
prenda haya sufrido por su hecho o culpa.
En suma, el acreedor prendario responde de culpa leve.

3. Obligación de restituir la prenda.

El acreedor contrae la obligación fundamental de restituir la cosa empeñada, una
vez satisfecha la obligación y pagado los gastos y perjuicios.
Así lo establece el artículo 2396: “El deudor no podrá reclamar la restitución de la
prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e
intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación
de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”.

Como debe efectuarse la restitución.

El artículo 2403 establece la forma en que el acreedor debe restituir la cosa: “el
acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza o del tiempo”.
El deudor conserva el dominio de la cosa empeñada y, como lógica consecuencia,
le pertenecen los aumentos que experimenta.
Esta regla tiene una excepción que consagra el propio artículo 2403: “si la prenda
ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante”.

A. Gormaz R.261
 De esta manera -y en esto consiste la excepción- el acreedor no debe restituir los
frutos; puede aplicarlos a su crédito, con la obligación de rendir cuenta y devolver el
remanente.

Excepciones al artículo 2396.

El acreedor puede retener la prenda mientras no se le paga íntegramente;
cumplida la obligación, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido:
a) Porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse
cumplido la obligación, y
b) Porque puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la
obligación garantizada.

Primera excepción: si el deudor pide la sustitución de la prenda:

El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitución de la
prenda.
El artículo 2396, inciso 2, dispone: “con todo, si el deudor pidiere que se le permita
reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído”.
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeñada se
cambie por otra que le ofrezca una adecuada garantía. Será el juez quien decida y
acogerá la petición del deudor cuando de la sustitución no se siga perjuicio al acreedor,
condición indispensable según la disposición transcrita.

Segunda excepción: si el acreedor abusa de la prenda.

Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la
prenda.
El artículo 2396, inciso 3, establece: “y si el acreedor abusa de ella, perderá su
derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.
Salvo casos de excepción, está vedado al acreedor usar o servirse de la prenda.
Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso.

Tercera excepción: Prenda Tácita.

Esta tercera excepción consiste en que el acreedor puede retener la prenda pese a
que le fue satisfecha la obligación caucionada con ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retención sino en razón de la deuda a
cuyo pago está especialmente afecto el bien empeñado. En otras palabras, pagada la
deuda para cuya seguridad se constituyó la prenda, debe restituir aunque existan otras
obligaciones insolutas entre las mismas partes.
Estos principios tienen una calificada excepción que el artículo 2401 formula en
estos términos: “satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal
que reúnan los requisitos siguientes: 1º Que sean ciertos y líquidos; 2º Que se hayan
contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; 3º Que se
hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior”.
El artículo 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tácita.
A presta a B con prenda $1.000.000 a dos años plazo; pasado tres meses le
otorga un nuevo préstamo por $500.000 a un año plazo, sin garantía.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tácito para que la
prenda constituida para la seguridad de la primera deuda garantice igualmente la
segunda. Por lo tanto el acreedor tiene derecho para retener la prenda hasta el pago de
ambas obligaciones.

A. Gormaz R.262
 La suposición es lógica y justa si al contraerse la primera obligación el acreedor
juzgó que el deudor no era suficientemente solvente y le exigió una prenda, es razonable
suponer que no tendrá mayor confianza en su solvencia cuando se constituye la nueva
obligación. Debe suponerse, pues, que la nueva obligación se ha constituido en las
mismas condiciones de seguridad que la primera.

Condiciones para que tenga lugar la prenda tácita.

La regla del artículo 2401 es excepcional y debe entenderse por lo mismo,
restrictivamente.
a) Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No
tiene lugar si la prenda se constituyó por un tercero.
La prenda tácita se funda en la presunta voluntad de las partes. ¿Cómo suponer
que el tercero que empeñó un bien suyo en garantía de una deuda ajena ha querido
garantizar las nuevas obligaciones que el deudor contraiga?
b) Es necesario que los créditos a que se extiende la prenda sean ciertos y
líquidos.
En verdad, el legislador ha querido expresar que las nuevas obligaciones no sean
condicionales. No es admisible que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de un
crédito cuya existencia es problemática.
c) Las obligaciones que autorizan la retención deben haber sido constituidas
después que la obligación garantizada con la prenda.
Solamente si el acreedor exigió una garantía prendaria para asegurar la primera
obligación puede presumirse que las partes han subentendido que la misma prenda
asegure la nueva obligación.
A presto a B $1.000.000 pesos sin garantía, a dos años plazo; luego le otorgó un
nuevo préstamo por $500.000 pesos a un año plazo, con garantía prendaria. No es lícito
al acreedor retener la prenda para seguridad de la primera deuda.
d) Por último, es preciso que la nueva obligación se haga exigible antes del
pago de la anterior.
Si se pagó la primera obligación antes de la exigibilidad de la segunda el acreedor
queda obligado a restituir; la infracción de su obligación de devolver, no le hace
merecedor de que se le ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad de la
nueva obligación. Se aprovecharía el acreedor de su propia culpa.

Casos en que no tiene lugar la prenda tácita.

Pese a que se cumplen los requisitos señalados en el artículo 2401, no tiene el
acreedor derecho a retener la prenda para seguridad de otras obligaciones del el mismo
deudor; en los casos que siguen:
a) El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y ésta
a llega a poder del deudor.
Tiene el acreedor acción para recobrar la prenda, aún contra el propio deudor.
Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya seguridad se
constituyó la prenda.
Y el artículo2393 inciso 3 añade: “Efectuándose este pago, no podrá el acreedor
reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados en el
artículo2401”.

b) El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye a título
oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma.

A. Gormaz R.263
 El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituyó los referidos
derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el
valor de la deuda para cuya seguridad se otorgó la prenda.
Y el artículo2404, inciso 3 agrega: “En ninguno de estos casos podrá el primer
acreedor excusarse de la restitución, alegando otros créditos, aun con los requisitos
enumerados en el artículo 2401”.

Obligaciones eventuales del deudor prendario

Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios.

El constituyente no contrae ninguna obligación derivada del contrato de prenda.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios
para la conservación de la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia
(artículo 2396).

Gastos de conservación.
La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe
reembolsarle.
El artículo 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga
derecho a reclamar su reembolso: ha de tratarse de gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservación de la prenda.
Por gastos necesarios han de entenderse las expensas necesarias invertidas en la
conservación de la cosa, de que trata el artículo 908.

Pago de perjuicios.
Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen los perjuicios que le
hubiere ocasionado la tenencia.
La indemnización se rige por las reglas generales; comprenderá el daño
emergente y el lucro cesante que haya experimentado el acreedor con ocasión de tener
en su poder la cosa empeñada.

LA PRENDA COMO DERECHO REAL

La prenda es un derecho real; como tal se menciona en el artículo 577.

La fundamental ventaja que la prenda otorga el acreedor es el derecho de
persecución, que le permite ejecutar su crédito en los bienes empeñados, aunque el
deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia del
derecho real que la prenda engendra.

Características del derecho real de prenda.

1. Es un derecho real accesorio:
Porque no se concibe el derecho real de prenda sin otra cosa incorporal principal
que es el crédito o derecho personal garantizado por la prenda.

2. La prenda es un derecho mueble.

Los derechos reales son muebles o inmuebles según la cosa en que se ejercen. La
prenda recae necesariamente sobre muebles y, por lo mismo, tiene este carácter.

3. La prenda es un título de traslaticio de dominio.

El acreedor prendario es dueño y poseedor del derecho real de prenda, aún
cuando sólo sea mero tenedor respecto de la cosa.

A. Gormaz R.264
4. El derecho real de prenda es indivisible.
La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal, y a pesar de
que la cosa empeñada admita división. Así lo establece el artículo 2405: “La prenda es
indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá
pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la
deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede
remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados”.

La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos.

a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya
satisfecho íntegramente la deuda (artículo 2369).
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni
aun en parte, mientras no se extinga totalmente la obligación; y, recíprocamente, el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crédito, no puede remitir la
prenda, ni aún parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus coacreedores
(artículo1526, Nº1).
c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor (artículo
2405).

Facultades que confiere el derecho real de prenda

La prenda en cuanto derecho real otorga al acreedor un conjunto de derechos que

dan su excepcional eficacia a la garantía prendaria.

Estos derechos del acreedor son los siguientes:

1. Derecho de retención;
2. Derecho de persecución;
3. Derecho de venta; y
4. Derecho de preferencia

Derecho de retención.
El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago
integro de su crédito se denomina derecho de retención.
El deudor no tiene derecho para pedir la restitución de la cosa empeñada si no
cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El artículo2396 dispone: “el deudor no
podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte mientras no haya pagado la
totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios e que haya incurrido el
acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la
tenencia”.
El derecho de retención reporta considerables ventajas para el acreedor porque
inducirá al deudor a cumplir la obligación, condición indispensable para recobrar la
prenda, y porque hará expedito el ejercicio de los derechos de venta y pago preferente.

Para que cese el derecho de retención la deuda debe ser satisfecha íntegramente,
el pago debe ser total.
Entre las reglas generales del pago el artículo1591 inciso 2 establece que el pago
total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.
El artículo 2396 reproduce esta regla. El derecho de retención del acreedor durará
hasta que se le pague: a) el capital; b) los intereses; c) los gastos de conservación de la
prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.

A. Gormaz R.265
 El pago debe ser total como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.
El acreedor que recibe un pago parcial no está obligado a restituir una parte
proporcionada de la cosa o cosas empeñadas, aunque éstas sean susceptibles de
división. Tiene derecho para retener la prenda por insignificante que sea la parte insoluta
de su crédito.

Derecho de persecución.
El acreedor prendario, dueño del derecho real de prenda, puede reivindicarlo.
El artículo 891 establece que “los otros derechos legales pueden
reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia”.
Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario pretenderá
recobrar la posesión del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda
poseer este derecho si no a condición de que detente la cosa, la acción reivindicatoria,
prácticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda.
Por este motivo, el artículo 2393 dice simplemente: “si el acreedor pierde la
tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder
se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido”.
El derecho de persecución consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de
reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido contra toda persona.

Excepción.
El artículo 2393 previene que la acción del acreedor para recobrar la tenencia de la
prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la constituyó.
Sin embargo en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitación que
establece el artículo 2393 inciso 2: “Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la
totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida”.
Se comprende que el acreedor carezca de acción para que se le restituya la
tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligación y
extingue la prenda por vía consecuencial.

Derecho de venta
El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo
acreedor, referido a la cosa empeñada.
El artículo 2397 establece que el acreedor prendario tendrá derecho de pedir que
la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le
pague.
La prenda no excluye el derecho de prenda general. La constitución de una prenda
no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligación en otros bienes del
deudor. En otros términos no está privado el acreedor del derecho de prenda general.
El artículo 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la
prenda para pagarse con el producto de la realización es sin perjuicio de su derecho para
perseguir la obligación principal por otros medios.
Para perseguir otros bienes del deudor el acreedor dispone de la acción personal
que deriva de la obligación principal; para realizar la prenda, dispone de la acción
prendaría.
Para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no goza de preferencia,
mientras que está dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la venta
de la prenda.

Forma de la realización de la prenda.

A. Gormaz R.266
 La venta de los bienes empeñados de acuerdo con el artículo 2397 debe hacerse
en pública subasta.

Intervención del deudor.

El deudor puede impedir la realización de la prenda cumpliendo la obligación.
El artículo 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podrá el
deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea completo incluyéndose los gastos que la
venta o la adjudicación hubieren ya ocasionado.
Asimismo, el artículo 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual
derecho compete al acreedor.

Facultad del acreedor de adjudicarse la prenda.

El artículo 2397 establece que el acreedor, además de pedir la venta de la prenda
del deudor moroso, puede solicitar que a falta de postura admisible sea apreciada por
peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito, sin que valga
estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación
principal por otros medios.
.
Imputación del pago.
El artículo 2402 dispone que si vendida o adjudicada la prenda no alcanzare su
precio a cubrir la totalidad de la deuda, se imputará primero a los intereses y costos; y si la
prenda se hubiere constituido para la seguridad de dos o más obligaciones, o, constituida
a favor de una sola, se hubiere después extendido a otras, según el artículo precedente,
se hará la imputación en conformidad a las reglas dadas en el título De los modos de
extinguirse las obligaciones, De la imputación del pago.
El problema de imputación del pago supone que existan varias obligaciones o una
que sea productiva de intereses y que el pago no sea suficiente para extinguirlas
totalmente.
a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realización
de la prenda no basta para cubrir toda la deuda, “se imputará primero a los intereses y
costos”.
b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o
constituida para caucionar una obligación se hace extensiva a otras, la imputación del
pago debe hacerse conforme a las reglas generales.

Transferencia del derecho de prenda

El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación caucionada. No se
concibe que el acreedor transfiera su derecho de crédito, reservándose el derecho de
prenda o que transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando el crédito para
cuya seguridad se constituyó.
La cesión de un crédito, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1906,
comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas.
Del mismo modo, el traspaso de un crédito como consecuencia del pago con
subrogación, comprende todos los derechos, privilegios e hipotecas (artículo 1612).

Derecho de preferencia
La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crédito con el
producto de la realización de la prenda con preferencia a otros acreedores.
De este modo se rompe el favor del acreedor prendario el principio de la igualdad
de los acreedores. Si el valor de la prenda, descontado los gastos de su realización es
igual al monto de su crédito tiene la certeza de que será pagado.

A. Gormaz R.267
 La prenda confiere un privilegio de segunda clase con arreglo al artículo 2474 Nº3.
El privilegio es especial, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda. De
ello se sigue como consecuencia:
a) Que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del
deudor; y
b) Que si el producto de la prenda no basta para satisfacer el crédito
prendario por el saldo insoluto no goza de preferencia.

A que se extiende el privilegio.

En rigor el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el producto de
su realización.
El privilegio se extiende, además, al monto del seguro y al valor de expropiación de
la cosa.
a) El privilegio del acreedor prendario se hará igualmente efectivo sobre las
indemnizaciones del seguro si la prenda sufre un siniestro.
El artículo 555 del Código de Comercio establece que la cosa asegurada es
subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los
privilegios constituidos sobre la primera.
b) En caso de expropiación por causa de utilidad pública no serán obstáculos los
gravámenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados podrán hacer valer
sus derechos sobre la indemnización.

Extinción de la prenda

Formas de extinción de la prenda.

La prenda puede extinguirse por vía consecuencial y por vía principal o directa.
Por vía de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la
obligación principal; aquella no puede subsistir sin ésta.
Interesa solo considerar los modos característicos de extinguirse de la prenda por
vía directa o principal.

Destrucción total de la prenda.

La prenda se extingue por la destrucción completa de la cosa empeñada. La
pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total. Pero es posible que el derecho del
acreedor prendario sobreviva a la destrucción total de la prenda. Por ejemplo, si la prenda
se encuentra asegurada, el acreedor puede hacer valer su derecho de pago preferente
sobre la indemnización del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidad
asegurada para el efecto de hacer valer sobre esta los privilegios constituidos sobre
aquella.

Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda.

La prenda se extingue, asimismo, cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa
al acreedor por cualquier título.
La prenda se extingue, en este caso, por confusión. No se concibe el derecho real
de prenda sobre un bien propio. Carece de sentido que el acreedor realice un bien suyo
para pagarse preferentemente.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueño de la
prenda. La extinción se produce cuando la adquiere a cualquier título.

Resolución del derecho del constituyente.

A. Gormaz R.268
 Se extingue igualmente la prenda cuando en virtud de una condición resolutoria se
pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenia sobre ella.
El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes en la
prenda. La extinción del derecho del constituyente extingue la prenda, sin consideración a
la buena o mala fe del acreedor prendario. En suma, es inaplicable a la prenda la regla del
artículo 1490.
La buen fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolución del
derecho del constituyente.
Pero el artículo 2406 establece que el acreedor de buena fe tendrá contra el
deudor que no le hizo saber la condición el mismo derecho que en el caso del artículo
2391.
El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda, que se
de otra caución equivalente, en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de la
obligación, aunque no sea de plazo vencido (opera la caducidad del plazo)

Abuso de la prenda por el acreedor.

Por último, el deudor puede pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada si
el acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este abuso, el acreedor perderá su derecho de prenda”
(artículo 2392 inciso 3).

Prendas especiales

Además de la Prenda del Código Civil, existen otras prendas regidas por leyes
especiales, las que se parecen a la hipoteca, porque la prenda queda en poder del
constituyente. Son las denominadas prendas especiales sin desplazamiento, que se
llaman así precisamente porque no hay desplazamiento de la cosa de manos del
constituyente a manos del acreedor. Por ejemplo tenemos:
La Prenda Agraria
La Prenda Industrial
. La Prenda sin Desplazamiento
Prendas de Títulos de Créditos, las cuales tienen desplazamiento, porque si el
título de crédito es al portador, se entrega el título de crédito.
Son prendas que tienen características especiales, porque estas prendas sirven
para garantizar créditos especiales y recaen sobre cosas especificas.
Ej.: La Prenda Agraria: Se garantiza un préstamo con una cosecha.
En estos casos el constituyente de la prenda tiene algunas restricciones para no
burlar los derechos del acreedor, como ser, no puede enajenar la prenda. Estas leyes
especiales incluso establecen figuras delictivas propias para garantizar los derechos del
acreedor.

Constitución de las prendas especiales.

El desplazamiento de la prenda puede ser impracticable y, en otras ocasiones,
causa un serio perjuicio al deudor: la entrega de la cosa empeñada le priva de sus
elementos de trabajo y de los medios para satisfacer sus obligaciones.
Las numerosas prendas especiales se caracterizan porque falta el desplazamiento
de la cosa; la prenda deja de ser un contrato real y pasa a ser un contrato solemne.
a) La prenda agraria se perfecciona por escritura pública o por escritura
privada, debiendo en este último caso ser autorizada la firma de los contratantes por un
notario u oficial del registro Civil. Además, el contrato deberá inscribirse en el registro de

A. Gormaz R.269
prenda Agraria que lleva el Conservador de Bines Raíces de cada departamento (artículo
5º de la Ley Nº4097)
La inscripción debe efectuarse en el departamento en que se hallen los bienes
empeñados, y si éstos corresponden a varios departamentos deberá hacerse en los
registros de cada uno de ellos (artículo 6º de la Ley Nº4097).
b) La prenda industrial se constituye de análoga manera. Requiere escritura
pública o instrumento privado en que un notario autorizará la firma de los contratantes,
con expresión de la fecha.
La prenda se inscribirá, además en el Registro Especial de Prenda Industrial del
Conservador de Bienes Raíces del departamento
c) La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituirse por escritura
pública o instrumento privado autorizado por el notario u oficial del Registro Civil. Los
contratos de compraventa y de prenda deben celebrarse conjuntamente.
El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la inscripción del contrato en
el Registro Especial de prenda del departamento en que se celebra el contrato (artículo 2
de la Ley Nº4702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos se constituye de
diversa manera, según la naturaleza de tales valores.
1) Los valores al portador se constituyen en prenda por la simple entrega al
banco; los valores entregados se presumen dados en prenda, a menos que conste
expresamente que han sido entregados con un objeto diverso.
2) Los créditos a la orden se constituyen en prenda por medio de endoso, con
la expresión “valor en garantía” u otra equivalente, sin necesidad de notificación del
deudor.
3) La prenda de acción nominativa de sociedades anónimas o en comandita
se constituye por escritura pública o privada, notificándose por un ministro de fe a la
respectiva sociedad, para los efectos del artículo 2389 del código Civil.
e) La prenda de mercaderías depositadas en los almacenes generales de
depósito se efectúa por el endoso del vale o certificado de prenda.
El primer endoso del vale de prenda debe anotarse en el registro que lleva el
almacén y de este acto se tomara razón en el mismo vale.

Cosas que pueden empeñarse en las prendas especiales.

En la prenda común se dijo, pueden empeñarse toda clase de cosas muebles. En
las prendas especiales la situación es radical diversa, porque solamente pueden
empeñarse ciertos y determinados bienes que, en cada caso, la ley se ha cuidado de
señalar.

Pluralidad de prendas.
En la prenda común no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los
mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otro u otros.
Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la forma, concurren al pago los
varios acreedores prendarios cuyos créditos caucionan una misma prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitución de varias
prendas es material y jurídicamente posible.
Solamente la Ley Nº5687, sobre Prenda Industrial prevé expresamente la forma
como concurren los varios acreedores prendarios y hacen aplicable la regla que, para la
hipoteca, señala el artículo2477. Las prendas prefieren según las fechas de sus
inscripciones en el registro Especial de Prenda Industrial.

A. Gormaz R.270
 Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la prenda agraria. Forzoso es
concluir que los varios acreedores concurren a prorrata por que las preferencias son de
derecho estricto y la norma general es la igualdad de los acreedores.
Es menester tener presente que el deudor no puede constituir nuevas prendas sin
el consentimiento del acreedor (artículo 16 de la Ley Nº4097). La misma regla rige para la
prenda de las compraventas a plazo (artículo 10 de la Ley Nº4702).

Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas especiales.

En las prendas especiales suele originarse un conflicto entre los derechos de
acreedor prendario con los derechos de los acreedores hipotecarios y de los arrendadores
que gozan del derecho legal de retención.
a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son consecuencia de que las
prendas especiales pueden recaer sobre los bienes inmuebles por destinación o
adherencia a los que se extiende igualmente la hipoteca del fundo.
1) Buena parte de los bienes susceptibles de darse en prenda agraria son
bienes de aquellos a que se extiende la hipoteca (artículo 2420).
El artículo 4 de la ley Nº4097 dispone: “para constituir prenda agraria sobre las
cosas inmuebles por destinación o naturaleza, señaladas en el artículo 2, no será
necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor existan constituida hipoteca sobre los
inmuebles a que se hayan incorporados los bienes materia de la prenda, y el crédito
prendario gozará de preferencia en estos bienes sobre el acreedor hipotecario”.
2) La solución debe ser la misma para la prenda industrial. El artículo 2420
permite, no obstante la hipoteca, enajenar los bienes inmuebles por destinación que, de
este modo, dejan de estar hipotecados. Con mayor razón podrán ser dados en prenda.
3) El artículo 8 de la Ley Nº4702 establece: “A la cosa dada en prenda, que
adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le afectará ninguna hipoteca o
gravamen sobre el inmueble sin previo consentimiento del acreedor prendario“.
b) El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario
de la propiedad en que se guardan las cosas empeñadas.
1) El artículo 23 de la ley de prenda agraria establece que el acreedor
prendario podrá ejercitar, en todo caso, sus derechos con preferencia al de retención, que
pudiera hacer valer el arrendador. Pero esta preferencia no rige para los bienes
depositados en previos urbanos.
2) El artículo 26 de la ley de prenda industrial señala una solución totalmente
diversa: “El arrendador solo podrá ejercitar sus derechos con preferencia al acreedor
prendario, cuando el contrato de arrendamiento consta por escritura pública inscrita en el
Registro de Conservador de Bienes Raíces antes de la inscripción prendaria”. De otro
modo, goza el acreedor prendario de la preferencia.
3) El artículo 9 de la Ley Nº4702 consagra una solución aun diferente: “El
acreedor prendario podrá ejercitar su derecho con preferencia al de retención que
corresponda al arrendador, siempre que la prenda se haya constituido con anterioridad al
ejercicio de este ultimo derecho”.

Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales.

La transferencia del derecho de prenda se encuentra sometida a reglas peculiares
en las prendas especiales.
a) En efecto con arreglo al artículo 7 de la Ley Nº4097, el derecho del
acreedor prendario es trasferible “por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso
del ejemplar del contrato inscrito”.

A. Gormaz R.271
 El endoso debe contener la fecha, el nombre, domicilio y firma del endosante y del
endosatario, ser autorizado por un notario u oficial del Registro Civil y anotarse en el
Registro de prenda Agraria.
b) El derecho del acreedor, en la prenda industrial, se transfiere de la misma
manera (artículo 29 de la Ley Nº5687).
c) El artículo 5 de la Ley Nº4702 establece que es transferible por endoso el
derecho de prenda “si el crédito fuere a la orden”.
La disposición resulta inaplicable porque el crédito por el saldo de precio de una
compraventa es nominativo y no podrá ser jamás a la orden.
d) El derecho de prenda de mercaderías depositadas en almacenes warrants
se efectúa por el endoso del vale de prenda.

Prenda sobre créditos.

Los créditos son susceptibles de constituirse en prenda y el legislador ha debido
reglamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de estos bienes.
El artículo 2389 dispone: “se puede dar en prenda un crédito entregado el título;
pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el
título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.
a) Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el título, esto es, el
documento en que el crédito consta.
b) Pero basta la entrega del título; es preciso además, la notificación al deudor
prohibiéndole que pague a su acreedor.
La notificación del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la sesión de crédito, es
indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las partes, la cesión, en
cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título, requiere de la notificación o
aceptación para que se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros.

Prenda comercial.
La prenda mercantil se encuentra reglamentada en los artículos 813 y siguientes
del Código de Comercio. Como la prenda civil, se perfecciona por la entrega de la cosa.
Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito; este
requisito es necesario para la oponibilidad a lo terceros del privilegio del acreedor
prendario.
En efecto, el artículo 815 del Código de Comercio exige, para que el acreedor
prendario goce del privilegio, en concurrencia con otros acreedores.
a) Que el contrato de prenda se otorgado por escritura pública o instrumento
privado protocolizado; y
b) Que el instrumento exprese la suma de la deuda y la especie y naturaleza
de las cosas empeñadas o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida.
Si la prenda recae sobre créditos, es menester, además que se notifique al deudor
conforme al artículo 2389 (artículo 816 del C. de Comercio).
La regla es aplicable a la prenda de créditos nominativos. Los créditos a la orden
(letras de cambio, pagarés a la orden) se constituyen en prenda mediante endoso que
llevará la expresión “valor en garantía” u otra equivalente (artículos 655 y 660 del C. De
Comercio).

A. Gormaz R.272
A. Gormaz R.273