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O presente trabalho pretende abordar questões pertinentes à eficácia dos direitos da criança e do
adolescente que encontram-se listados a partir do Capitulo III, sumariamente, contantes dos artigos 19º ao
24º, com fidelidade prática, contrapondo os resultados obtidos do Estatuto da Criança e do Adolescente,
após 19 (dezenove) anos de sua existência.
No entanto, a proposta inicial é de uma leitura investigativa da eficácia dos deveres da Lei 8.069/90,
no âmbito da convivência familiar, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, a qual revogou
a Lei Nº 6.697/79 antigo Código de Menores, com base na visão dos meios disponíveis à família, à
sociedade civil e ao Estado para que possibilitem o pleno desenvolvimento de crianças e adolescentes, em
face da primordialidade exposta no Art. 227, caput, da Constituição Federal.
O objetivo foi identificar se os direitos previstos nos artigos 19º ao 24º do ECA, correspondentes às
disposições gerais do direito à convivência familiar e comunitária, eram efetivados e se a doutrina
apresentava possíveis lacunas desta efetivação. Desta maneira, percebeu-se que o trabalho apontava para
o cerne de uma questão institucional.
Contudo, este capítulo apresenta comentários diretos sobre a efetividade do texto da lei, a partir do
enfrentamento à doutrina executado por renomados doutrinadores, apresentando uma breve crítica do
acadêmico.
Destarte, as considerações finais direcionam-se para uma reflexão da necessidade de buscar meios
que instrumentalizem as normas previstas na seção I, do Capítulo III, do ECA, para tornar prático o
conteúdo proposto pelo legislador; fomentar ações que possibilitem à família, à sociedade civil e ao Estado
cumprir seus deveres no tocante às suas responsabilidades; e, promover o envolvimento da criança e do
adolescente, de forma interdisciplinar, para que a matéria possa ser envolvida desde a tenra idade do
mesmo em seu processo de desenvolvimento socioeducativo para que este tenha plenas condições de,
singularmente, manifestar suas potencialidades, envolvendo diferentes segmentos da sociedade, na
perspectiva de alcançar a efetivação dos direitos da criança e do adolescente de forma natural, visando
ampliar as conquistas alcançadas em um ambiente agradável e possível de relacionamento mútuo.
DO DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA: MANUTENÇÃO DO DIREITO AO ACESSO
ÀS GARANTIAS DO ECA (SEÇÃO I)
...a valer-se do respeitado Dicionário Aurélio para firmar a idéia de que “prioridade”
é aquilo que está em primeiro lugar; “preferência dada a alguém relativamente ao
tempo de realização de seu direito, com preterição de outro; primazia” ou, ainda,
“qualidade duma coisa que é posta em primeiro lugar, numa série ou ordem”,
enquanto para “absoluta” traz, da mesma fonte, o significado de “ilimitada,
irrestrita, plena, incondicional”. Por certo, se o princípio submete o arbítrio do
administrador é possível sustentar que vincula, igualmente, além dos “poderes
públicos”, todos os demais envolvidos em seu funcionamento. Quanto a juizes e
promotores, quando no exercício de seu mister na área da infância, portanto, não
há quaisquer dúvidas, enquanto representantes e membros de “poderes públicos”.
Indispensáveis para a administração da justiça, os advogados, consoante dispõe
seu estatuto – lei federal – lícito vem a ser incluí-los como também sujeitos a esta
regra2.
Pretende-se, a partir de comentários ao ECA, abordar artigo por artigo da seção I, do capítulo III, do
Estatuto da criança e do adolescente com vistas a confrontar, na prática, a eficácia deste instituto jurídico
que provocou relevante transformação no ordenamento jurídico brasileiro, porém questiona-se, neste
trabalho, o seu alcance e efetividade.
Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua
família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência
familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de
substâncias entorpecentes3.
Denota-se, que o legislador trouxe uma tanto quanto lógica, conforme a expressão do comentarista,
mas que, porém, na prática, pode ser compreendida a necessidade da inserção deste trecho se for
analisada a situação da criança e do adolescente que possui pais e/ou parentes próximos usuários,
dependentes ou portadores de substâncias entorpecentes.
Contudo o comentário de Maria do Rosário Leite Cintra, da Pastoral do Menor/São Paulo, apresenta
uma visão menos incisiva ou, particularmente, mais ostensiva deste trecho, pois aborda a questão como
comum e possível uma vez que a criança e o adolescente poderão estar inseridos em uma família onde um
dos elementos desta necessite de tratamento psicológico ou psiquiátrico, encaminhamento e inclusão em
programas oficiais de proteção a família, inclusive ressaltando as atribuições de cada instituição quando da
utilização de meios necessário para assegurar a efetividade deste dispositivo:
5 http://www.promenino.org.br/Ferramentas/DireitosdasCriancaseAdolescentes/tabid/77/ConteudoId/f7edf5de-
4486-4f3a-a14c-161718f87992/Default.aspx
6 http://www.promenino.org.br/Ferramentas/DireitosdasCriancaseAdolescentes/tabid/77/ConteudoId/f7edf5de-4486-
4f3a-a14c-161718f87992/Default.aspx
3.1.2 Da ilegalidade moral à filiação formal
Destarte, afigura-se de tal relevância este artigo, oriundo literalmente do art. 227º, § 6º, da
Constituição Federal de 1988, que é notável o reflexo da eficácia deste dispositivo quando se trata dos
direitos e obrigações decorrentes desta norma:
7
[…] constitui o ponto final de uma evolução do Direito Privado brasileiro em matéria de filiação. Embora
me preocupe a questão de brevidade, não posso furtar-me da oportunidade de analisar, sucintamente, o
histórico dessa evolução, a partir da entrada em vigor do Código Civil (1.1.1917) até o desenlace final em
nossos dias.
Ao ser promulgado o Código Civil, distinguiam-se os filhos legítimos e ilegítimos, sendo os primeiros
nascidos de justas núpcias; os demais, fora do casamento. Dentre os ilegítimos havia os naturais e os
espúrios. Aqueles eram os filhos de pessoas não casadas entre si, mas que não estavam impedidos de
fazê-lo, por inexistir entre elas qualquer impedimento absolutamente dirimente.
Espúrios eram os concebidos no adultério, ou entre parentes em grau que os proibia de se casarem. Os
primeiros eram chamados adulterinos, e incestuosos os segundos.
O art.358 do CC de 1916 declarava que eles não podiam ser reconhecidos. O legislador tratava com
certa complacência o filho natural, permitindo-lhe o reconhecimento espontâneo e o forçado (CC de
1916, art. 363). Aliás, no mais das vezes, herdava ele tudo que seu irmão legítimo herdasse (CC de
1916, art. 1.605).
Entretanto, como vimos, o legislador discriminava impiedosamente contra o espúrio.
O reconhecimento, espontâneo ou forçado, do filho ilegítimo é a circunstância que estabelece, no campo
do Direito, o parentesco entre o pai e sua prole. Sem o reconhecimento o filho não é considerado parente
do pai, não está sujeito a pátrio poder, não tem direitos sucessórios, nem alimentícios etc. São, em face
da lei, dois estranhos.
A primeira tentativa de minorar a condição dos espúrios (provocada, inclusive, pela pressão da enorme
quantidade de filhos de desquitados, por muitos considerados adulterinos) ocorreu com a Lei 4.732/42,
ao depois substituída pela Lei 883/49.
A Lei 883/49 trouxe várias inovações, entre as quais: a) permitiu o reconhecimento do adulterino, ou
conferiu-lhe ação de investigação de paternidade após a dissolução do casamento de seu progenitor
adúltero; b) concedeu-lhe metade da herança do que coubesse a seus irmãos não espúrios; c) facultou-
lhe, desde logo, a propositura de ação de investigação de sua paternidade contra o progenitor adúltero
apenas para o fim de obter alimentos. Neste caso, o processo correria em segredo de justiça e alimentos
provisórios só seriam concedidos após sentença favorável ao adulterino na instância inicial.
A Lei do Divórcio (Lei 6.515/77) abriu enormemente as portas da igualdade, ao proclamar a igualdade de
filiação para efeito sucessório. Dizia o texto: "Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à
sucessão será reconhecido em igualdade de condições".
Note-se que a igualdade, abrangendo todos os espúrios, inclusive os incestuosos, se restringia ao
campo sucessório. E mais. Dúvida importante remanesceu a respeito de haver ou não a Lei do Divórcio
abrangido os filhos adotivos. A tese negativa sempre me pareceu a preferível, porque a Lei 6.515/77,
que, em seu derradeiro dispositivo, revogou (mencionando-os) cerca de 15 artigos do Código Civil de
1916, silenciou a respeito do art. 377 desse diploma. Ora, tal art. 377 justamente proclamava o não
envolvimento de sucessão hereditária quando o adotante, no momento da adoção, já tivesse filhos
legítimos.
O passo final na longa caminhada para a igualdade dos filhos de qualquer natureza ocorreu com o
advento da CF de 1988, art. 227, § 6°. O texto em comentário é repetição literal desse dispositivo
constitucional. Disponível em:
http://www.promenino.org.br/Ferramentas/DireitosdasCriancaseAdolescentes/tabid/77/ConteudoId/ada98
49f-ae94-46db-8d01-3aefd23a9dfe/Default.aspx. Acessado em 22/05/2009.
Ordem denegada8.
APELAÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE AJUIZADA PELOS FILHOS DO
INVESTIGANTE. CONDIÇÕES DA AÇÃO. PRESENÇA.
É juridicamente possível aos filhos de pessoa falecida ajuizarem ação de
investigação de paternidade, visando o reconhecimento judicial da relação
avoenga.a restrição legal, prevista no art. 1.606 do cc, que prevê que a ação para
reconhecimento de filiação é direito personalíssimo dos filhos, restringe os direitos
da personalidade dos netos.hipótese que contraria a atual hermenêutica
constitucional e o princípio basilar da dignidade da pessoa humana, pois, assim
como os filhos têm direito ao reconhecimento da sua paternidade, também os
netos, possuem direito personalíssimo ao reconhecimento de sua ancestralidade e
os reflexos patrimoniais dos vínculos de parentesco.
Deram provimento. Por maioria9.
O conceito de pátrio poder perpassa pelo “conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em
relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes” conforme Silvio
Rodrigues10. Cabendo, primordialmente, aos pais “dirigir a educação dos filhos, tendo-os sob sua guarda e
companhia, sustentando-os e criando-os” 11.
Este poder, outrora, fora exercido exclusivamente pelo pai, competindo à mãe somente os direitos
relativos à obediência filial12, dizendo respeito apenas aos filhos legítimos, não alcançando os filhos naturais
e espúrios13.
Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com
a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores
passará o outro a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os progenitores, quanto ao exercício do pátrio poder,
prevalecerá à decisão do pai, ressalvado à mãe o direito a recorrer ao juiz para
solução da divergência.14
Todavia, atualmente, conforme o Art. 21º do ECA, o pátrio poder, é exercido tanto pelo pai quanto
pela mãe:
Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela
mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o
direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente
para a solução da divergência.
8 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível número 70029853371, RELATOR: Des. Jose S.
Trindade, julgado em 14.05.2009
9 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível número 70029407467, RELATOR: Des. Alzir
Felippe Schmitz, julgado em 14.05.2009
10 http://www.promenino.org.br/Ferramentas/DireitosdasCriancaseAdolescentes/tabid/77/ConteudoId/21dd79c7-b60e-
4a78-9f26-791add5b8103/Default.aspx
11 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direito de família. 3. ed. São Paulo : Atlas, 2003. p. 359
12
13 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo : Rev. dos Tribunais, c2003. p. 24
14 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direito de família. 3. ed. São Paulo : Atlas, 2003. p. 356
De pronto, este instituto visa garantir o bem estar da criança e do adolescente, coibindo possíveis
faltas que os pais possam apresentar no tocante ao cumprimento de suas responsabilidades. Sob esse
título, o Novo Código Civil, disciplina a matéria através do art. 1.634:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.17
Contudo, o Art. 24 aduz que “a perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente,
em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de
descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.
Desta forma, cumpri expor jurisprudências que ratificam a efetivação deste artigo a partir da do
relatório que acolheu ação iniciada pelo Ministério Público, destituindo o pátrio, tendo-se provado que o
requerido mantinha relacionamento íntimo com ela, inicialmente atos libidinosos e posteriormente relações
sexuais completas:
15 BRASIL. Código civil e constituição federal. 59. ed. São Paulo : Saraiva, 2008.
16 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direito de família. 3. ed. São Paulo : Atlas, 2003. p. 366
17 BRASIL. Código civil e constituição federal. 59. ed. São Paulo : Saraiva, 2008.
pois, aplicável no que couber o CPC.
Em sendo assim, mister a prévia intimação das partes para todas as
audiências a serem realizadas, inclusive aquelas designadas pelo Juízo
deprecado (art. 202, 234 e 236 do CPC), razão pela qual não pode prevalecer a
decisão agravada, de nítida inspiração na legislação processual penal que, como
visto, não se aplica ao presente. Confira-se nota 3 ao art. 202 no CPC e
Legislação Processual em Vigor, 24ª ed., de Theotonio Negrão.
Mas o provimento do agravo retido não tem a extensão pretendida pelo
agravante, no sentido de anular o processado, determinando a renovação do ato.
É que “o juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos,
ordenando as providências necessárias (...) O ato não se repetirá nem se lhe
suprirá a falta quando não puder prejudicar a parte” (art. 249, par. 1º, do CPC).
Especificamente quanto ao depoimento impugnado, de f. 33 e vº, tem-se
que a testemunha foi arrolada pelo apelado e não pelo apelante/agravante. “Quem
arrolou a testemunha pode desistir de ouvi-la, não sendo lícito à parte contrária
impugnar essa desistência a pretexto de que não a arrolou porque já o fora
anteriormente pelo adversário”, como constou de RT 627/205. Assim, não pode
pretender o apelante novo depoimento da testemunha, porque não foi por ele
arrolada, ante a solução que se dará infra.
Assente tais premissas, acolhe-se o agravo retido apenas para declarar a
nulidade do depoimento de f. 33 e vº, que não será levado em consideração no
exame do mérito do presente.
Superada a questão preliminar, no mérito o recurso desmerece acolhida.
Com efeito, a narrativa da menor, seja em Juízo, seja perante a assistente
social, é firme no sentido de que o apelante, por volta dos sete anos da menina,
passou a abordá-la de modo sensual, aumentando a intensidade do
relacionamento íntimo, culminando com o início das relações sexuais, a partir dos
12 ou 13 anos de idade.
Inexiste qualquer razão para que não se considere a narrativa como
verdadeira. Além do que, veio corroborada pelo depoimento de J. C., também filho
do apelado e de M. L., f. 45 e 46.
Evidentemente que a atuação incestuosa do apelante, cujo concurso sexual
com a menor caracteriza, por igual, em tese, delito de estupro com violência
presumida, é motivo suficiente para o acolhimento do pedido, considerados os
danos que tal comportamento causa e causou na formação da personalidade da
criança, fazendo tabula rasa dos mais comezinhos princípios morais, éticos e
legais que vigem em nossa sociedade.
Como já decidiu esta Câmara Especial, “Pátrio-poder - Destituição - Pai que
tentou e praticou atos libidinosos contra a menor - Conduta anti-social do acusado
revelada - Ação procedente - Recurso não provido” (Ap. Cív. nº 14.836-0, Poá,
Rel. Des. Lair Loureiro).
Pelo exposto, meu voto dá provimento parcial ao agravo retido para o fim de
que seja desconsiderado o teor do depoimento de f. 33 e vº, sem anulação do
restante do processado e, no mérito, mantém a sentença tal como lançada,
negando provimento ao recurso. Luís de Macedo – Relator.18
18
http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_infancia_juventude/jurisprudencia/juris_acordaos/juris_acor_q
uestoes_processuais/3866800.doc
19 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível número 70029019403, RELATOR: Des. Jose S.
Trindade, julgado em 07.05.2009
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. APELAÇÃO CÍVEL.
DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. INTERESSE DO MENOR.
PROCEDÊNCIA.
Mantém-se a decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação,
pois em consonância com a orientação jurisprudencial deste Tribunal.
Tendo o genitor relegado o filho ao abandono e impingindo-lhe maus-tratos, o que
ocasionou o seu abrigamento, mantém-se a destituição do poder familiar. Não é
pela falta de viabilidade material que ocorreu a perda do poder parental, mas, sim,
pelo fato de o insurgente, que é dependente químico, não apresentar condições
emocionais e psicológicas de exercer as funções parentais. Precedentes.
Recurso desprovido20.
O dever de alimentar filhos menores consiste em obrigação unilateral dos pais21. Entretanto, para o
direito, a palavra alimento, tem sentido amplo de natureza técnica, conforme aduz Pontes de Miranda:
“alimentos compreendem tudo que é necessário ao sustento, à habitação, à roupa..., ao tratamento de
moléstias... e, se o alimentário é menor, às despesas de criação e de educação” 22.
O Art. 22 informa que estes deveres são dirigidos aos pais: “o de sustento, guarda e educação dos
filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais”. Sobretudo um questionamento pode ser argüido neste sentido: em que condições
estará se falando para o cumprimento deste dever? Conforme Luís Cláudio de Oliveira, do Centro de
Documentação do Centro de Articulações de Populações Marginalizadas/Rio de Janeiro:
Diz o art. 22 do Estatuto que: "Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a
obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais". Mas, afinal,qual
é a imagem ou o perfil de família que se desenham aos nossos reflexos no
momento desta leitura? Quais são os seus níveis de interação social: local de
moradia e comunidade, usufruto dos serviços públicos renda, lazer e reprodução?
Enfim, qual é a "identidade dos pais", conforme a citação do artigo?
No Brasil, o modelo de desenvolvimento econômico adotado pelas nossas elites
no período posterior ao fim da II Guerra Mundial, especialmente nos chamados
"anos JK” (1955-1960), e subseqüencialmente recrudescido pelos governos
militares a partir do golpe de estado de 1964, constitui-se num projeto de tal forma
excludente que o produto humano mais sensível ao final dos anos 80, a "década
perdida", era retratado na cifra de 63 milhões de brasileiros vivendo abaixo dos
níveis da pobreza. Esta representação é a resultante da absurda concentração de
renda verificada até o presente, que contribuiu e contribui expressivamente para o
crescimento acentuado de famílias de miseráveis. Segundo o IBGE, mais da
metade das crianças e adolescentes vivia, ainda em 1988, em famílias com
rendimento não superior a 1/2 salário mínimo, sendo que, destes, 30,6%
pertenciam a famílias com rendimento de até 1/4 de salário mínimo. É evidente
que essa juventude desconhece os pressupostos do art. 227 da Carta Magna,
porquanto é imperiosa a necessidade de partirem para o mercado de trabalho,
sobretudo o mercado informal, participando com 20 a 30% no orçamento familiar
20 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível número 70028621738, RELATOR: Des. Jose S.
Trindade, julgado em 12.03.2009
21 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Rev. dos Tribunais, c2003. p. 99
22 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado: parte especial. Campinas: Bookseller, 2000. t.9 p. 253
em jornadas de 5 a 8 horas por dia nas ruas das principais cidades.23
Desta forma, independentemente da situação econômica do país, o Estado, não tem acolhido
argumentos de desequilíbrio financeiro para que sejam relevados os descumprimentos dos deveres
constantes deste artigo, ou, qualquer outro argumento que possa relegar ao Estado a sua ausência no
plano da responsabilidade recíproca, em virtude da falta de incentivo e passividade diante das demandas
judiciais interpostas aos pacientes do pólo passivo das ações de execução de alimentos.
BRASIL. Constituição federal. 10. ed. Porto Alegre : Verbo Jurídico, 2009.
CURY, Munir e Mendez Garcia, coordenadores. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São
Paulo: Malheiros Editores, 1992.
RIO GRANDE DO SUL. Assembléia Legislativa. Comissão de Cidadania e Direitos Humanos. Relatório
azul : 1999/2000. Porto Alegre : CCDH, 2000.
RIO GRANDE DO SUL. Assembléia Legislativa. Comissão de Cidadania e Direitos Humanos. Relatório
azul 2006 : garantias e violações dos direitos humanos. Porto Alegre : Ass. Legislativa (RS), 2006.
BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente. 3. ed. Brasília (DF) : Ministério da Saúde, 2006.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direito de família. 3. ed. São Paulo : Atlas, 2003.
COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo : Rev. dos Tribunais, c2003.
BRASIL. Código civil e constituição federal. 59. ed. São Paulo : Saraiva, 2008
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado: parte especial. Campinas : Bookseller, 2000. t.9