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Norma internacional y derecho colectivo del trabajo

Geraldo von Potobsky

Marco introductorio

Después de que la Corte Suprema confirmara definitivamente en el caso

“Ekmekdjian c/Sofovich » (1992) la superioridad jerárquica de los tratados
sobre la legislación nacional y que la reforma de la Constitución en 1994
definiera este orden jerárquico tanto en el nivel legal como constitucional (art.
75, inc. 22), resulta ya manifiesta la necesidad de ajustar nuestro derecho
colectivo del trabajo a la normativa internacional en la materia. Conocidos
juslaboralistas de distintas tendencias doctrinarias reunidos en el Grupo de
Expertos de Relaciones Laborales lo han vuelto a confirmar en su reciente
informe sobre el « Estado actual del sistema de relaciones laborales en la
Argentina »1, al concluir que en caso de contradicción entre la norma
internacional y la nacional debería resolverse en favor de la primera. La Corte
Suprema en su sorpresivo y enjundioso fallo en autos « Asociación de
Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo » (11.7.2008) ha señalado
decididamente ciertos hitos a tener en cuenta en este proceso.

El derecho colectivo internacional que nos concierne está plasmado sobre

todo en los dos conocidos convenios fundamentales de la Organización
Internacional del Trabajo, el Convenio sobre la libertad sindical y la protección
del derecho de sindicación, 1948 (n* 87) y el Convenio sobre el derecho de
sindicación y de negociación colectiva, 1949 (n* 98), así como en el Convenio
sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (n* 135), ratificados por la
Argentina en 1960, 1956 y 2006, respectivamente.

El primero ha adquirido nivel constitucional a través del Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966, siendo integrados al bloque de
constitucionalidad de derechos humanos por el mencionado artículo 75, inc. 22
de la Constitución. Estos dos instrumentos, y en particular el primero al asentar
las normas básicas sobre el derecho de sindicación, establecen que ninguna de
1
Publicado por Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008 pág. 137 y sigs.
 2

sus disposiciones autorizan a los Estados Partes en el Convenio n* 87, « a

adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en
él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías ». Los
Pactos reconocen así la preeminencia del Convenio n* 87 con respecto a los
países que lo han ratificado, en caso de conceder mayores garantías y derechos
sindicales que los propios Pactos (por ejemplo, en lo que se refiere a los
miembros de la administración del Estado en el caso del PIDESC). 2

De particular importancia es la cláusula que acompaña la integración de los

Pactos y demás instrumentos sobre derechos humanos a la Constitución, al
disponer que su jerarquía constitucional queda establecida « en las condiciones
de su vigencia », es decir, que deben aplicarse, inter alia, según la
interpretación que han recibido en el orden internacional. En otros términos,
que su aplicación debe realizarse conforme a la interpretación de los órganos
internacionales competentes para el control de la aplicación de los
instrumentos respectivos. Más adelante se tratará este aspecto con mayores
detalles, con particular referencia a los órganos de control de la OIT. A este
respecto cabe destacar que la Corte Suprema, que tradicionalmente ha
mantenido sus distancias frente a los convenios de la OIT,3 cambió radicalmente
su posición al respecto en el citado fallo « ATE c/Ministerio de Trabajo », no sólo
en lo que concierne a las citas del Convenio n* 87, sino sobre todo de su
interpretación por los órganos de control de la OIT. La Corte ha ampliado así
una tendencia iniciada ya anteriormente con respecto a otros instrumentos
internacionales, y en especial los mencionados Pactos de las Naciones Unidas.

El contenido de las normas internacionales y sus alcances

Los Convenios n* 87 y 98 fueron adoptados en un cierto ambiente de euforia

posterior a la segunda Guerra Mundial, dos decenios después de que el tema
2
La jerarquía constitucional del Convenio n* 87, de general aceptación actualmente, fue sostenida
primeramente en doctrina por Jorge Rodríguez Mancini en su contribución a VVAA « Derecho colectivo del
trabajo », La Ley, 1998, y en el ámbito judicial por la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en
autos « Sindicato de Conductores de Taxis de Córdoba c/ Ministerio de Trabajo s/ ley sindical » (sentencia de 30
de marzo de 1998). La Corte Suprema confirmó definitivamente esta interpretación en el fallo « ATE
c/Ministerio de Trabajo », 2008. Interesa destacar que el propio Poder Ejecutivo , a través del Ministerio de
Trabajo, reconoció el rango constitucional del Convenio n* 87 en los considerandos del decreto 1096/2000, que
dispuso la creación de la Comisión Mixta Tripartita con el objeto de analizar las observaciones formuladas por
los órganos de control de la OIT sobre el cumplimiento de dicho instrumento.
3
Adrián Goldin (con la colaboración de Ana L. Salinas), « Los convenios internacionales del trabajo : su impacto
en la Argentina », en Víctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comp.), « La aplicación local de los
tratados de derechos humanos : la experiencia de una década (1994-2005 », Del Puerto, Buenos Aires, 2007.
 3

de la libertad sindical fuera discutido por primera vez en la Conferencia

Internacional del Trabjo con vistas a su instrumentalización.4 Las discrepancias
ideológicas y políticas imperantes en 1927 hicieron fracasar esta tentativa, que
sólo volvió a cobrar fuerzas en 1947, para concretarse en los dos años
siguientes en los instrumentos mencionados. De todos modos, los principios
básicos sobre libertad sindical del Convenio n* 87 continuaron conservando su
actualidad, incorporándose veinte años después al Pacto sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el cual, como ya se señalara, también
reconoció la preeminencia del Convenio en el caso de los países que lo
hubieran ratificado. Finalmente, tanto el Convenio n* 87 como el Convenio n*
98 figuran entre los ocho convenios fundamentales de la OIT y como tales se los
incluye en la tan difundida « Declaración de la OIT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento », adoptada por la
Conferencia Internacional del Trabajo en 1998.

Corresponde recapitular brevemente el contenido de estos dos convenios,

además del Convenio n* 135, señalando al mismo tiempo su proyección sobre
los problemas concretos que se plantean en el ámbito del derecho colectivo del
trabajo. Como todo sistema normativo, el contenido cobra vigencia a través de
su aplicación a situaciones concretas, despejándose entonces sus verdaderos
alcances. Es aquí donde la intervención de los llamados órganos de control
desempeñan un rol decisivo. Examinaré más adelante la naturaleza de ese rol y
su evaluación, pero es manifiesto que el mero enunciado de las normas
internacionales resulta incompleto si no se considera al mismo tiempo su
interpretación por dichos órganos. Al efecto corresponde consultar las fuentes
que han obtenido una creciente difusión y conocimiento. 5 Aquí me limitaré a
exponer las normas y señalar los principales temas y problemas que caen en su
ámbito.
4
Sobre los antecedentes véase Geraldo von Potobsky y Héctor G. Bartolomei de la Cruz, « La Organización
Internacional del Trabajo », Astrea, Buenos Aires, 1990 ; Alberto Odero y María Marta Travieso, « Le Comité de
la liberté syndicale (I) : origines et genèse », en « Les normes internationales du travail : un patrimoine pour
l’avenir », en Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, BIT, 2004.
5
En lo que respecta a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, el principal
órgano de control de la OIT, véase sobre todo su Estudio General intitulado « Libertad sindical y negociación
colectiva », Conferencia Internacional del Trabajo, 81a reunión, 1994 ; además, sus Informes anuales sobre la
« Aplicación de las normas internacionales del trabajo », sometidos cada año a la Conferencia Internacional del
Trabajo , que contienen las observaciones formuladas sobre la aplicación de los convenios ratificados en
distintos países. En cuanto al Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración, es imprescindible
consultar su Recopilación de decisiones y principios, intitulada « La libertad sindical », 5a ed. revisada, Ginebra,
2006.
 4

El Convenio n* 87 cubre tanto a trabajadores como a empleadores sin

ninguna distinción, permitiendo la exclusión solamente de las fuerzas armadas
y la policía. Quedan comprendidos así los trabajadadores asalariados y
autónomos, y también los funcionarios públicos y empleados del Estado (art.
2).

El mismo artículo garantiza el derecho de constituir organizaciones « sin

autorización previa », precepto que se enfrenta con la problemática de las
formalidades legales, el requisito de la personería jurídica, la intervención de
las autoridades administrativas y sus límites, las consecuencias de un recurso
ante la justicia.

La disposición de este artículo que crea mayores problemas al modelo sindical

argentino es la que establece el derecho de constituir las organizaciones que los
interesados « estimen convenientes ». Se plantean en este marco las cuestiones
relatias a la estructura y composición de las organizaciones sindicales
(restricciones concernientes a sindicatos de empresa, sectoriales, gremiales u
oficio y de personal superior), y las que se refieren al importante tema de la
unidad y el pluralismo sindical, así como a los privilegios concedidos a los
sindicatos más representativos y sus límites.

La autonomía sindical, tanto en sus aspectos internos como externos está

regida por el artículo 3, que reconoce el derecho de las organizaciones de
redactar sus estatutos y reglamentos, de elegir libremente a sus
representantes, de organizar su administración, como también sus actividades y
programas de acción, sin intervención de las autoridades. Entre los problemas
enfocados figuran las disposiciones legales sobre los procedimientos electorales
de los sindicatos, la elegibilidad de los representantes, la destitución de las
juntas directivas, la administración financiera de las organizaciones, las
cotizaciones sindicales, las actividades y relaciones políticas, las acciones y
manifestaciones de protesta y el amplio capítulo de los conflictos colectivos y
las huelgas en sus diferentes facetas, especialemnte en lo que concierne a los
servicios esenciales y la imposición de un servicio mínimo.

La prohibición de la disolución y suspensión de las organizaciones por vía

administrativa está prevista en el artículo 4. Contempla esta disposición la
cancelación del registro o la anulación de la personería jurídica, el retiro de la
 5

« personería gremial », los motivos de la disolución, la intervención de las

autoridades judiciales y el destino de los bienes de las organizaciones disueltas.

El artículo 5 consagra el derecho de las organizaciones de constituir

federaciones y confederaciones, así como de afiliarse a las mismas. El artículo 6
lo completa estableciendo que las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4
también se aplican a estas organizaciones de segundo y tercer grado. Por otra
parte, el artículo 5 estipula que toda organización, federación o confederación
tiene el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y
empleadores. Los problemas abarcados por estas normas incluyen las
restricciones a la integración en las organizaciones de nivel superior de
sindicatos y federaciones de distintos sectores, la exigencia de un número
mínimo excesivo de sindicatos y federaciones para crear una organización de
grado superior, la imposición de una central única o la prohibición de constituir
confederaciones, las interdicciones en materia de negociación colectiva y de
huelga impuestas a federaciones y confederaciones. En cuanto a la afiliación
internacional, comprende la participación en actividades a este nivel y el
derecho de recibir ayuda financiera de organizaciones profesionales
internacionales.

El Convenio ha tratado de resolver el complejo problema del equilibrio entre

el respeto de la legalidad general de un país y la consagración de derechos y
garantías propios al ámbito sindical. Para ello ha adoptado esta fórmula en su
artículo 8, por la cual, por un lado, al ejercer los derechos consagrados en el
Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus respectivas organizaciones
están obligados, « lo mismo que las demás personas o las colectividades
organizadas, a respetar la legalidad » ; pero a su vez, la legislación « no
menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas
por el presente Convenio. »

Si el Convenio n* 87 trata principalmente de las relaciones entre el Estado y

los sindicatos, el Convenio n* 98 concierne, por una parte, las relaciones entre
los empleadores, los sindicalistas y sus organizaciones, y por la otra, la
promoción de la negociación colectiva. A diferencia del instrumento anterior, el
Convenio n* 98 excluye a los « funcionarios públicos en la administración del
Estado” (art. 6). Conforme a la interpretación de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones, se trata de los « funcionarios que
 6

ejercen actividades propias de la administración del Estado (funcionarios de los

ministerios y demás organismos gubernamentales comparables) » y sus
funcionarios auxiliares. En cambio, se hallan cubiertos por el Convenio « las
demás personas empleadas por el Estado, las empresas públicas o las
instituciones públicas autónomas ».

En la primera parte del Convenio, el artículo 1 consagra la protección de los

trabajadores contra la discriminación antisindical en relación con el empleo.
Específicamente, contra todo acto que tenga por objeto sujetar el empleo de un
trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser
miembro de un sindicato, por un lado ; y de despedir a un trabajador o
perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su
participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

Entran así, en este espectro, las « listas negras », los traslados abusivos, la
negativa de promoción, las medidas disciplinarias, los despidos
discriminatorios, sobre todo a raíz de una huelga, y la cuestión del reintegro de
sindicalistas despedidos, de las medidas de reparación y las sanciones penales.

El tema de la prevención y reparación de los actos de discriminación

antisindical está ligado a la creación « cuando ello sea necesario » de
organismos y procedimientos adecuados para garantizar el respeto del derecho
de sindicación (art. 3).

En lo que se refiere a los funcionarios públicos excluidos del Convenio, gozan

de una protección similar a la del artículo 1 contra la discriminación antisindical,
en virtud del Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración
pública, 1978 (n* 151), ratificado por la Argentina en 1987.

Además de proscribir los actos de discriminación contra sindicalistas, el

Convenio n* 98 protege, en particular, a las organizaciones sindicales contra la
injerencia de los empleadores tendiente a fomentar la constitución de tales
organizaciones dominadas por un empleador o una organización de
empleadores, o a sostenerlas económicamente o en otra forma, a fin de
colocarlas bajo el control de un empleador o de una organización de
empleadores (art. 2). En otras palabras, la exigencia de una protección contra el
« amarillismo » sindical.
 7

En una segunda parte el Convenio trata de la negociación colectiva. El artículo

4 establece la adopción de medidas adecuadas a las condiciones nacionales
para fomentar el desarrollo y uso de procedimientos de negociación
« voluntaria ». La negociación se prevé entre los empleadores y sus
organizaciones, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra. El
objeto es de reglamentar las condiciones de empleo por medio de contratos
colectivos.

Las cuestiones que se plantean en el marco de esta disposición se refieren a la

titularidad de la negociación, el reconocimiento de los sindicatos, los derechos
de los sindicatos minoritarios, la negociación por parte de representantes no
sindicales o de grupos de trabajadores, el nivel de la negociación colectiva, las
restricciones a la negociación colectiva voluntaria, el arbitraje obligatorio, la
intervención de las autoridades, el contenido de los convenios y la legislación,
etc.

El Convenio sobre la negociación colectiva (núm. 154), adoptado muchos años

después, en 1981, completa la norma básica del Convenio núm. 98. Tiene una
importancia especial para los empleados y funcionarios en la administración del
Estado, pues se aplica también a esta categoría excluida del Convenio n* 98. Por
consiguiente, los gobiernos deberán fomentar la negociación colectiva también
a su respecto, aun cuando el Convenio acepta que la legislación o la práctica
fijen modalidades particulares para su aplicación. Este Convenio ha sido
ratificado por la Argentina en 1993.

Finalmente, el Convenio n* 135 regula tanto la protección especial que debe

concederse a los representantes de los trabajadores en la empresa, como a las
facilidades de que deben gozar para el ejercicio de sus funciones. El Convenio
se aplica a los representantes sindicales, nombrados o elegidos por los
sindicatos o sus afiliados, y también a los representantes libremente elegidos
por los trabajadores de la empresa « y cuyas funciones no se extienden a
actividades que sean reconocidas en el país como prerrogativas exclusivas de
los sindicatos » (art. 3). En los países en que coexisten ambos tipos de
representación, debe garantizarse que la existencia de representantes electos
no se utilice en menoscabo de la posición de los sindicatos interesados o de sus
representantes. Las medidas de protección y las facilidades previstas en el
Convenio se encuentran ampliamente desarrolladas en la Recomendación
 8

sobre los representantes de los trabajadores (n* 143), 1971, que acompaña a
este instrumento.6

Por su parte, los funcionarios públicos excluidos del Convenio n* 98, que
actuan como representantes de organizaciones sindicales de empleados
públicos, gozarán también de facilidades apropiadas para el desempeño de sus
funciones, durante sus horas de trabajo o fuera de ellas, en virtud del Convenio
n* 151 (art. 6). Al determinar la naturaleza y el alcance de estas facilidades
deberá tenerse en cuenta la Recomendación anterior, según lo establece la
Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la administración pública (n*
159), 1978.

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y su aplicación

en las condiciones de su vigencia7

Con anterioridad a su enunciado por la Constitución, la Corte Suprema ya

había aplicado el mencionado principio expresando en el caso « Ekmekdjian
c/Sofovich », en relación con la Convención Americana de Derechos Humanos,
que la intrerpretación de los deberes del Estado emergentes de este
instrumento debe guiarse por la jurisprudencia de los órganos encargados de
controlar su cumplimiento. En el caso « Giroldi, Horacio David y otros s/recurso
de casación », posterior a la reforma de la Constitución y aplicando el nuevo
dispositivo del artículo 75, inc. 22, la Corte volvió a referirse a la « aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes, » para la
interpretación y aplicación de los instrumentos respectivos. Pero luego, en el
caso « Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA s/accidentes ley 9688 »
de 2004, la Corte (voto del juez Enrique S. Petracchi) ya reconoció la función
interpretativa de los instrumentos del artículo 75, inc.22 ejercida por el órgano
específico de seguimiento y control de ese instrumento, de carácter no
jurisdiccional. Se trata del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
6
Un análisis de ambos instrumentos y su interpretación figura en Geraldo von Potobsky, « El Convenio n* 135
de la OIT sobre los representantes de los trabajadores, 1971, » en Derecho del Trabajo, Anuario de Derecho del
Trabajo de la Universidad Austral, n* 3, Buenos Aires, 2005.
7
Además de la contibución de Jorge Rodríguez Mancini en este Tratado, véanse sobre este tema los trabajos de
Héctor O. García, « La interpretación y aplicación de las normas internacionales del trabajo como fuentes
propias del derecho argentino », Doctrina Laboral, n* 240, Buenos Aires, agosto de 2005 ; Geraldo von
Potobsky, « La jurisprudencia de los órganos de control de los instrumentos intenacionles – el caso del Convenio
n* 87 de la OIT sobre libertad sindical », Derecho del Trabajo, Buenos Aires, agosto de 2006 ; Julio César Simón,
« Crónica de un fallo anunciado. El caso « ATE », Revista de Derecho Laboral, Buenos Aires, 2009, número
extraordinario.
 9

Culturales, órgano creado en el marco del Pacto del mismo nombre, « por
cuanto constituye el intérprete autorizado del Pacto en el plano internacional y
actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar
los términos del artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional)» (la Corte
dixit). En el mismo sentido, en autos « Simón, Julio Héctor y otros s/privación
ilegítima de la libertad » (2005), el Procurador General señaló que de
conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Corte, la interpretación de las
normas de derecho internacional de los derechos humanos por parte de los
« órganos de aplicación » en el ámbito internacional resulta obligatoria para los
tribunales locales.

En cuanto al valor jurídico de los dictámenes de dicho Comité, cabe referirse a

la Declaración y Programa de Acción de Viena, adoptados por la Conferencia
Mundial sobre los Derechos Humanos (Viena, 1993), que señala que « las
conclusiones del CDESC, en particular sus sugestiones y recomendaciones, no
poseen quizás carácter vinculante, pero expresan la opinón del único órgano de
expertos encargado de hacer las declaraciones de este género y capaz de
hacerlas. Por consiguiente, el hecho de desdeñar la opinión del Comité o de
dejar de actuar después de emitida esta opinión equivaldría para los Estados
Partes a hacer prueba de mala voluntad en el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del Pacto. »

De una manera más general, en lo que se refiere a los órganos de control de

pactos, tratados o convenciones sobre derechos humanos, se ha señalado 8 que
aun cuando los instrumentos respectivos no les han conferido un poder de
interpretación de carácter vinculante, en la práctica ejercen la facultad de
interpretar tales instrumentos como tarea esencial en el desempeño de sus
funciones. Los gobiernos y los jueces nacionales tienden, por lo general, a no
considerarse formalmente obligados a seguir sus interpretaciones, pero
estiman que en su carácter de órganos de expertos instituidos por los Estados
en el marco de los instrumentos, corresponde acordar una importancia
considerable a sus opiniones y comentarios en la determinación del significado
de los derechos pertinentes y la existencia de una violación de las normas en
cuestión.

8
International Law Association, Berlin Conference (2004), « Final Report on the Impact of Findings of the United
Nations Human Rights Treaty Bodies . »
 10

En lo que concierne a la OIT, los dos órganos princiaples de control que nos
interesan especialmente son la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones, y específicamente el Comité de Libertad
Sindical para los instrumentos respectivos. La Comisión de Expertos, integrada
por juristas independientes, es el órgano técnico y cuasijudicial competente
para examinar la aplicación de todos los convenios y recomendaciones de la
OIT. Por su parte, el Comité de Libertad Sindical, de composición tripartita, es
un órgano técnico-político, que examina las quejas sobre violación de la libertad
sindical.9

La Comisión de Expertos reconoce que según los términos de su mandato no

le incumbe dar una interpretación definitiva de los convenios (conforme al
artículo 37 de la Constitución de la OIT, esta función ha sido atribuida a la Corte
Internacional de Justicia de La Haya). Sin embargo, según la propia Comisión, su
función implica examinar el significado de ciertos artículos de los convenios,
determinar su alcance jurídico y expresar su parecer al respecto. En
consecuencia, « mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga los
puntos de vista de la Comisión, éstos serán válidos y generalmente
reconocidos…La Comisión estima que la aceptación de estas consideraciones es
indispensable a la propia existencia del principio de legalidad y, por
consiguiente, de la seguridad jurídica necesaria al buen funcionamiento de la
Organización Internacional del Trabajo. »10

Puede considerarse general el reconocimiento de la competencia

interpretativa de los órganos de control de la OIT, con la mencionada salvedad
en cuanto al artículo 37 de la Constitución. En el nivel jurisdiccional
internacional, la Corte Europea de Derechos Humanos tiende a tener en cuenta
las normas de la OIT y las opiniones expresadas por los órganos de control en la
adopción de sus decisiones.11 En lo que se refiere específicamente a las normas
9
Sobre éstos y otros órganos de control de la OIT, véase Geraldo von Potobsky y Héctor G. Bartolomei de la
Cruz, « La Organización Internacional del Trabajo », op.cit., y « Manual sobre procedimientos en materia de
convenios y recomendaciones internacionales del trabajo », OIT, Ginebra, Rev. 2006. Con respecto al Comité de
Libertad Sindical, véase Alberto Odero y María Marta Travieso, op.cit. y « Le Comité de la Liberté Syndicale II »,
ibid.
10
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia
Internacional del Trabajo, 63a reunión, 1977, Informe III (Parte 4A), Primera Parte, párrafo7. Sobre este tema
véase también Geraldo von Potobsky, « Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT », en
VV.AA « Derecho colectivo del trabajo », op.cit.
11
Véanse, por ejemplo, los casos citados en « International Labour Law Reports », Martinus Nijhoff Publishers,
The Hague, Boston, London, tomos 21, págs. 11-12 ; 22, pág. 47 ; y 23, pág. 92.
 11

sobre libertad sindical, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

apoyado sus argumentos en las conclusiones del Comité de Libertad Sindical,
tanto en el conocido caso « Baena, Ricardo y otros c/Panamá » (2001), como
más recientemente en el caso « Huilca Tecse vs. Perú » (2005).

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al

formular sus conclusiones sobre la aplicación del Pacto en lo que concierne a la
libertad sindical (artículo 8), no deja de señalar a los países respectivos las
observaciones de la Comisión de Expertos de la OIT en cuanto a su
cumplimiento del Convenio n* 87.

En el orden nacional, aparte de las instancias judiciales inferiores, interesa

destacar los fallos de tribunales superiores de países como Australia, Canadá,
Chile, España y la República Sudafricana, basados no sólo en diversos convenios
de la OIT, incluidos los de libertad sindical, sino también en los comentarios
formulados por sus órganos de control con respecto a su aplicación.12 En la
Argentina, antes del fallo en autos « ATE c/Ministerio de Trabajo », la Corte
Suprema invocó sólo en pocos casos los convenios de la OIT, según se señala en
el minucioso trabajo de Goldin citado al comienzo. Basándose en ejemplos
específicos, el autor comenta que en tales casos lo hizo de modo subalterno, o
en un voto de minoría, o con el objeto más bien de sustraerse a la aplicación de
determinado convenio, o ignorando los convenios citados por la parte actora.
Cabría agregar que en fallos más antiguos, comenzando con el célebre leading
case de la época « Alonso, Gregorio c/Haras Los Cardos » (1940) sobre el
Convenio n* 12 relativo a la indemnización por accidente del trabajo
(agricultura), 1921, la Corte tendía también a sustraerse a la aplicación de los
convenios de la OIT, basándose entonces en el enfoque dualista con respecto a
los tratados internacionales.13 Por su parte, todavía en 1968 la Cámara Nacional

12
Para mayores detalles, véase Centro Internacional de Formación de la OIT (Turín), « Utilización del derecho
internacional por parte de los tribunales nacionales », julio 2004 y otras recopilaciones similares ; Xavier
Beaudonnet, « L’utilisation des sources universelles du droit international du travail par les juridictions
internes », Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, 2005, COMPTRASEC, Université de
Bordeaux.
13
Otros casos fueron « Domingo A. Abraham c/S.A. Ducilo » relativo al Convenio n* 1 sobre las horas de trabajo
(industria), 1919 (Fallos 256 :156) ; « Roa, Félix y otros c/Moschos, Constantino », con respecto al Convenio n* 8
sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio), 1920, (1961) ; y « Aramburu, Víctor c/Papelera Argentina
S.A. » ; igualmente sobre el Convenio n* 1 (1965). Sobre el desarrollo de este tema, Geraldo von Potobsky,
« Derecho internacional y regional del trabajo », en Mario E. Ackerman (director) y Diego M. Tosca
(coordinador), « Tratado de derecho del trabajo », Rubinzal-Culzoni Ed., Buenos Aires, 2005, Tomo I, Págs. 496 y
sigs.
 12

del Trabajo (Sala II) negaba el carácter de tratado de los convenios de la OIT,
calificándolos de compromisos de índole diplomática adquiridos por el Estado
nacional en virtud de haberse incorporado como miembro de la Organización. 14
En cambio, en la misma época la Corte Suprema se refirió por primera vez al
Convenio n* 87 junto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
como fuentes internacionales de su decisión, en el caso « Outón » (1967)
rescatado por la Corte en su fallo « ATE ».

En cuanto a las instancias inferiores de la justicia, la cita de los convenios de la

OIT es más frecuente, pero la referencia a los comentarios de los órganos de
control resulta mucho menor.

Frente a este panorama jurisprudencial es posible evaluar con mayor

perspectiva el vuelco importante que introduce la Corte en el novedoso fallo
« ATE », con extensas citas de los Convenios n* 87 y 98, y sobre todo de los
comentarios intepretativos de los órganos de control de la OIT.

Las normas sobre libertad sindical y los problemas de su aplicación

En 2008 se conmemoró el 60* aniversario de la adopción del Convenio n* 87.

En ocasión de su 79a reunión (27 de noviembre al 12 de diciembre de 2008), la
Comisión de Expertos dedicó un párrafo especial a esta fecha en su Informe,15
en el que recalcó la fundamental importancia que atribuye a la libertad sindical
en su calidad de derecho básico habilitante y esencial para el ejercicio de todos
los demás derechos fundamentales en el trabajo. La Comisión lamentó, no
obstante, que billones de trabajadores en el mundo sigan privados de este
derecho fundamental, tanto en derecho como en la práctica, y que entre los
convenios fundamentales de la OIT el Convenio n* 87 figura entre los que han
recibido el menor número de ratificaciones. « Más aún, entre los 33 Estados
Miembros que no lo han ratificado, se encuentran las naciones más pobladas
de la tierra » (China, India y Estados Unidos).

Las normas de los Convenios n* 87 y 98 proveen de un contenido específico al

tan mentado principio de la libertad sindical, cuya frecuente invocación suele
encubrir conceptos y realidades distantes de la normativa de la OIT y los

14
Autos « Sindicato Unico de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal c/Consorcio de Propietarios
Pueyrredón 2386 y otros. »
15
Conferencia Internacional del Trabajo, 98a reunión, 2009, Informe III (Parte 4A), pág. 31.
 13

alcances conferidos por sus órganos de control. Ello no obsta a que tanto las
normas como sus alcances hayan adquirido una amplia difusión.

Pero como hiciera resaltar uno de los más importantes maestros de derecho
comparado del trabajo, la posibilidad de trasladar las normas e instituciones
elaboradas en una organización internacional a las legislaciones nacionales es
ampliamente mayor en relación con el derecho individual del trabajo que con el
derecho colectivo. Este último afecta directamente las relaciones de poder
entre las fuerzas políticas, sociales y económicas, en contextos ideológicos,
culturales e históricos muchas veces muy dispares, siendo frecuente que surja
una intensa resistencia a modificar una situación y su expresión legal.16

En este contexto resulta de interés identificar desde una perspectiva histórica

los problemas de mayor importancia y frecuencia que se han presentado en la
aplicación de las normas sobre libertad sindical a nivel internacional, tomando
como base las observaciones formuladas a los distintos países por la Comisión
de Expertos.17 El análisis de los informes de la Comisión a lo largo de los años
revela la persistencia de los problemas con respecto a la legislación sindical de
muchos países, lo cual corrobora la ya mencionada tesis sobre las dificultades
de transposición de tales normas. Un hecho sorprendente en el esfuerzo
realizado por numerosos países para superar los problemas y armonizar su
legislación con las normas internacionales, es el número de proyectos
legislativos elaborados con este propósito y que luego son abandonados. A
veces son determinados sectores económicos o sociales los que se oponen a
una modificación del régimen vigente ; otras veces, son los cambios en los
gobiernos los que llevan a una marginación de los proyectos elaborados.

En el decenio de 1970, el problema más importante y reiterado era el del

monopolio o unicidad sindical por vía legal, que formaba parte del modelo
sindical de los países socialistas de Europa oriental y también de países de otros
continentes. Se trataba en estos casos de todo un régimen sindical unitario a
nivel nacional, y otras veces de regímenes que reconocían un solo sindicato por
empresa, o en la función pública.

16
Otto Kahn-Freund, « On uses and misuses of comparative law », The Modern Law Review, Londres, vol. 37,
enero de 1974, n* 1.
17
Geraldo von Potobsky, « El Convenio n* 87, su impacto y la acción de la OIT », Revista Internacional del
Trabajo, Vol. 117, (1998), n* 2.
 14

Otros problemas frecuentes eran las restricciones al derecho d huelga,

especialmente en los servicios esenciales definidos en forma extensiva, y la
exclusión del derecho sindical de determinadas categorías de trabajadores,
particularmente en el sector público, de los miembros de las granjas colectivas
en los países socialistas y de trabajadores agrícolas. También extendidas eran
las restricciones a los dirigentes sindicales, tales como la obligación de
pertenecer a la misma empresa o profesión, la prohibición de reelección y la
posibilidad de disponer su suspensión o remoción por vía administrativa.

En el decenio del ochenta aumentaron las observaciones sobre monopolio

sindical y continuó la frecuencia de las resricciones al derecho de huelga.
Numerosos fueron también los casos de desprotección contra la discriminación
antisindical y las exclusiones del derecho sindical, y algo menos frecuentes las
restricciones a la libre elección de dirigentes sindicales.

Finalmente, en el decenio del noventa se redujeron notablemente los casos

de monopolio sindical, abandonado por los países de Europa oriental con la
caída de los regímenes socialistas. Los problemas más numerosos ahora
conciernen a las restricciones del derecho de huelga, consistentes en la fijación
de requisitos de difícil cumplimiento, el arbitraje obligatorio, la prohibición pura
y simple en distintos sectores, así como las huelgas promovidas por
federaciones y confederaciones. En segundo lugar figura la falta de protección
contra la discriminación antisindical y las restricciones en la elección de
dirigentes sindicales. Siguen luego las mencionadas exclusiones del derecho
sindical.

La persistencia de la naturaleza de los problemas no significa que no se hayan

introducido modificaciones en la legislación de muchos países, siguiendo las
recomendaciones de la Comisión de Expertos. Desde 1970 hasta 1998 se han
registrado 119 casos llamados de « progreso », en dicho sentido. Los mismos
concernían a 76 países, algunos mencionados dos o tres veces a raíz de las
medidas de armonización adoptadas.

Cuál es el panorama actual en este campo ? Me propongo presentar a

continuación una síntesis de los distintos problemas de inobservancia de los
Convenios n* 87 y 98 planteados por la Comisión de Expertos en sus informes
 15

de 2008 y 2009,18 tomando como base las observaciones formuladas a una

selección de países de América Latina (Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba,
México, Uruguay y Venezuela) y a los países de Europa occidental que aun
registran problemas (Alemania, Bélgica, Dinamarca, Francia, Noruega, Países
Bajos, Portugal,Reino Unido y Suiza). Para ello he seguido las disposiciones de
ambos instrumentos, indicando los problemas respectivos y los países
implicados. Todos estos países han ratificado los dos convenios, con excepción
de Brasil, que sólo ratificó el Convenio n* 98 y México, el Convenio n* 87. De
este examen resultarán no sólo la naturaleza , importancia y frecuencia de tales
problemas, sino también las diferencias o similitudes entre los países de la
misma región, y notoriamente las diferencias entre los latinoamericanos y los
europeos. En cuanto a la Argentina, será objeto de un examen más detenido en
la sección siguiente de este trabajo.

Selección de países de América Latina

Convenio n* 87

Derecho de sindicación sin distinción alguna

Exclusión del derecho de sindicación de determinadas categorías de

trabajadores : agrícolas y funcionarios públicos (Bolivia) ; empleados judiciales
(Chile) ; miembros de cooperativas de trabajo asociado y otras figuras
contractuales que encubren verdaderas relaciones de trabajo (Colombia).
Limitación del derecho de sindicación de trabajadores a tiempo parcial (Perú).
Necesidad de asegurar la confidencialidad de la afiliación sindical (Venezuela).

Constitución de las organizaciones que se estimen conveniente

Elevado porcentaje o número de trabajadores para crear un sindicato (Bolivia,

Perú, Venezuela también para las asociaciones patronales). Monopolio sindical
en las dependencias del Estado : prohibición de coexistencia de sindicatos y de
desafiliación sindical ; monopolio en el sector bancario (México). Monopolio
sindical institucionalizado por la ley en favor de la Central de Trabajadores (arts.
2, 5 y 6 del Convenio) (Cuba).

Constitución de organizaciones sin autorización previa

18
Conferencia Internacional del Trabajo, 97a y 98a reuniones, Informe III (Parte 1A).
 16

Posibilidad de negar el registro de sindicatos en forma arbitraria y discrecional

(Colombia).

Autonomía interna y de actividades sindicales

Condiciones para ser dirigente sindical : nacionalidad y trabajador habitual de la

empresa (Bolivia, Perú) ; nacionalidad (México) ; prohibición de afiliación
partidaria y de activismo político de dirigentes (Chile). Prohibición de reelección
de dirigentes en el sector gubernamental (México). Extenso poder de control
administrativo sobre sindicatos (Bolivia) ; sobre libros y finanzas sindicales
(Chile, Perú). Posibilidad de rechazar el registro de estatutos sindicales y de
juntas directivas sindicales de manera arbitraria y discrecional (Colombia).
Extensos poderes de intervención del Consejo Nacional Electoral en las
elecciones sindicales (Venezuela).

Derecho de negociación colectiva

Necesidad de que los sindicatos representen a la mayoría de los trabajadores

para poder negociar (Venezuela).

Derecho de huelga

Ausencia de reconocimiento en la ley y prohibición en la práctica del derecho

de huelga (Cuba) ; sanción penal por huelga en los servicios públicos, de
utilidad pública y sectores de la producción, el transporte y el comercio si
perturba el orden público, impide el funcionamiento de actividades de
importancia vital y causa perjuicios en las mismas (Chile) ; prohibición de
huelgas generales y solidarias ; ilegalidad de huelgas bancarias (Bolivia) ;
prohibición de huelgas de protesta contra la política económica y social (Perú) ;
restricción del derecho de huelga en el sector público y bancario (México) ;
posibilidad de requisición del personal en los servicios públicos (México) ;
prohibición de la huelga o restricciones en los servicios no estrictamente
esenciales (Bolivia, Chile, Colombia) ; arbitraje obligatorio en estos servicios
(Bolivia, Venezuela) ; determinación de servicios mínimos en caso de huelga en
los servicios públicos imprescindibles para la comunidad, sin consulta de los
sindicatos (Perú) ; mayorías necesarias para declarar una huelga (Bolivia, Chile) ;
otras restricciones : obligación de iniciar la huelga dentro de los tres días, so
pena de la aceptación de la última oferta patronal ; posibilidad de reemplazar a
 17

los huelguistas ; posibilidad de decretar el retorno al trabajo en el caso de

ciertas huelgas debido a sus características, importancia y duración (Chile).

Prohibición de suspensión o disolución por vía administrativa

Disolución por vía administrativa de organizaciones sindicales (Bolivia).

Derecho de constituir federaciones y confederaciones

Prohibición de afiliación de sindicatos de funcionarios a organizaciones de otros

sectores (México). Prohibición del derecho de huelga a federaciones y
confederaciones (Colombia).

Convenio n* 98

Protección contra la discriminación antisindical

Sanciones insuficientes en casos de discriminación antisindical (Bolivia).

Protección insuficiente contra la discriminación en el sector público (Perú).

Promoción de la negociación colectiva voluntaria

Denegación del derecho de negociación colectiva a empleados públicos y otras

categorías (Bolivia) ; para empresas del sector de defensa nacional o
financiadas por el Estado (Chile) ; para trabajadores del sector público (Brasil).
Necesidad de reglamentar el derecho de negociación colectiva de los
funcionarios (Colombia). Restricción de la negociación colectiva para aprendices
y trabajadores temporarios y de temporada (Chile). Requisito de que la mayoría
absoluta de trabajadores afiliados a una organización sectorial deben acordarle
el derecho de representación para cada negociación colectiva (Chile). Varias
posibilidades de desplazar al sindicato en la negociación colectiva por parte de
grupos de trabajadores (Chile) ; necesidad de garantizar que los acuerdos
colectivos concluidos por grupos de trabajadores no sean utilizados para
debilitar la posición de los sindicatos (Colombia). Posibilidad de votación en los
consejos de salarios tripartitos, para la fijación de condiciones de trabajo,
contraria al principio de negociación colectiva libre y voluntaria (Uruguay).
Sumisión obligatoria de todo conflicto en la negociación colectiva a la Central
de Trabajadores ; arbitraje obligatorio a pedido de una sola de las partes ;
aprobación del convenio por la autoridad laboral en numerosos sectores de la
actividad (Cuba). Posibilidad de anular los acuerdos o convenios colectivos
 18

considerados como contrarios a la política económica y financiera del gobierno

o a la política salarial en vigor (Brasil).

Países de Europa occidental

Convenio n* 87

Constitución de organizaciones que se estimen convenientes

Necesidad de adoptar criterios legítimos, objetivos, preestablecidos y precisos

que rijan las reglas de acceso de las organizaciones de trabajadores y
empleadores al Consejo Nacional de Trabajo ; la legislación en vigor deja un
poder discrecional al gobierno a este respecto (Bélgica). Necesidad de modificar
la legislación a fin de que no mencione el nombre de las organizaciones de
trabajadores que deben formar parte del Consejo Económico y Social y de la
Comisión Permanente de Concertación Social, con miras a evitar que en el
futuro ciertas organizaciones representativas sean excluidas de estos órganos ;
deberían adoptarse medidas legislativas para determinar y establecer criterios
objetivos, precisos y predeterminados para evaluar la representatividad e
independencia de las organizaciones de empleadores y trabajadores (Portugal).

Autonomía interna y de actividades sindicales

Restricción del derecho de los sindicatos de redactar sus estatutos y formular

sus programas, cuando éstos pretenden excluir o expulsar a una persona por
estar afiliada a un partido político extremista con principios y políticas que el
sindicato repudia completamente (Reino Unido).

Derecho de huelga

Denegación del derecho de huelga a funcionarios que no ejercen funciones de

autoridad en nombre del Estado (servicios postales, empleados de ferrocarriles,
docentes) (Alemania). Ilegalidad de huelgas de solidaridad ; complejidad de
requisitos legales para que una acción reivindicativa de los sindicatos goce de
inmunidad ; falta de protección suficiente de trabajadores que participan en
una huelga, conforme al sistema del common law (Reino Unido). A falta de
acuerdo sobre la determinación de servicios mínimos en caso de huelga en el
transporte terrestre de pasajeros, debería garantizarse a las partes la
posibilidad de recurrir a un organismo paritario o independiente, según los
 19

mecanismos existentes o constituidos especialmente (Francia). Arbitraje

obligatorio mediante intervención legislativa en sectores que no son servicios
esenciales en el sentido estricto o para funcionarios que no ejercen funciones
de autoridad en nombre del Estado (Noruega).

Convenio n* 98

Protección contra la discriminación antisindical

Necesidad de adoptar medidas con miras a garantizar una protección integral

para todos los miembros de sindicatos contra actos de discriminación, que no
sean únicamente el despido (Países Bajos). Insuficiente protección contra
algunas prácticas de discriminación (Reino Unido, Suiza).

Promoción de la negociación colectiva

Exclusión del derecho de negociación colectiva de categorías de funcionarios

públicos que no trabajan en la administración del Estado, incluidos los docentes
(Alemania). El reconocimiento de los sindicatos a los fines de la negociación
colectiva requiere haber obtenido el 40 por ciento de los votos de los
trabajadores de la respectiva unidad de negociación ; el gobierno debe verificar
que esta disposición no impida que los sindicatos entablen una negociación
colectiva en nombre de sus propios afiliados con carácer voluntario, en los
lugares de trabajo en que ningún sindicato cumpla con el mencionado
requisito ; exclusión de las empresas con menos de 21 trabajadores, del
procedimiento obligatorio de reconocimiento sindical (Reino Unido).
Prohibición impuesta a los sindicatos daneses de negociar en representación de
los marinos que trabajan a bordo de naves de ese pabellón, pero que no tienen
residencia en este país (Dinamarca).

Un examen somero de todas estas observaciones, desde un ángulo

exclusivamente jurídico, revela un número muy superior entre los países
latinoamericanos en comparación con los europeos. En el caso de los primeros,
la mayoría presenta problemas de aplicación en relación con varias de las
dispoiciones básicas del Convenio n* 87, principalmente en materia de huelga,
que inclusive está sometido a restricciones múltiples en algunos países, hasta
su denegación total en un caso extremo. Otros problemas conciernen la
exclusión del derecho de sindicación de ciertas categorías de trabajadores, la
 20

exigencia de un número elevado de trabajadores para constituir un sindicato y

algunos tipos de monopolio sindical que pueden llegar a abarcar a todo un
sistema sindical, y las restricciones a la autonomía interna de los sindicatos. Las
restricciones son menos frecuentes en lo que se refiere al Convenio n* 98,
correspondiendo mayormente a la libre negociación colectiva, con restricciones
sobre todo en el sector público, y con limitaciones de distintos tipo en un caso
extremo.

Tratándose de los países europeos, aparte del número reducido de

observaciones para ambos convenios, puede notarse que también existen
países que escapan a toda observación actualmente. De todos modos, de las
observaciones pendientes se destacan las que se refieren a restricciones del
derecho de huelga, que son las más numerosas, y del derecho de negociación
colectiva. Reducidos son los casos de insuficiente protección legislativa contra la
discriminación antisindical. Y en un plano institucional, resaltan las
observaciones a dos países sobre las deficientes reglas para el acceso a
organismos nacionales de participación, basadas en criterios objetivos, precisos
y preestablecidos.

La legislación sindical argentina y los órganos de control de la OIT

Mucho se ha estado escribiendo últimamente sobre este tema, sobre todo

desde el fallo « ATE c/Ministerio de Trabajo », de modo que me limitaré a
señalar algunos aspectos de interés que permiten obtener una visión de
conjunto sobre la problemática que se ha planteado en este campo. Me referiré
a las observaciones y comentarios más importantes formulados a través del
tiempo por el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos sobre el
modelo sindical argentino en torno a la « personería gremial » y dejaré que el
lector pueda formarse una idea más completa sobre la situación actual leyendo
la reproducción de la última observación de la Comisión de Expertos relativa a
la aplicación del Convenio n * 87, que figura en anexo a este trabajo. Encontrará
 21

allí no sólo los comentarios de la Comisión y sus conclusiones, sino también la

opinión del gobierno sobre los distintos temas discutidos.19

Fue el Comité de Libertad Sindical el que se ocupó por primera vez del
modelo sindical a principios de la década de 1950, al tratar una queja (caso n*
12) sobre violación de la libertad sindical con motivo de la aplicación del
decreto 23.852/45 sobre asociaciones profesionales. Se pronunció entonces
sobre el sistema de asociaciones con « personería gremial », señalando que la
condición privilegiada acordada a éstas podría influir indirectamente sobre la
libertad de los trabajadores para afiliarse a las organizaciones de su propia
elección (art. 2 del Convenio n* 87). Por consiguiente, cabía llamar la atención
del gobierno sobre la posibilidad de « suprimir la distinción » hecha entre
asociaciones con personería gremial y las otras organizaciones sindicales.

Posteriormente, empezando con varios casos argentinos ya en relación con la

ley n* 14.455 de 1958 sobre asociaciones profesionales de trabajadores, el
Comité precisó que el hecho de que la legislación de un país establezca una
distinción entre las organizaciones más representativas y las demás
organizaciones sindicales, no debería ser criticable. Sin embargo, continúa el
Comité, es necesario que una distinción de este género no tenga como
consecuencia conceder a las organizaciones más representativas –carácter que
se deriva de un número más elevado de sus afiliados- privilegios que excedan
de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas,
consultas con los gobiernos o inclusive en materia de designación de delegados
ante organismos internacionales.

Esta decisión del Comité, que limita las facultades exclusivas concedidas por
una legislación al sindicato más representativo, constituye uno de sus principios
básicos en la materia, que ha sido aplicado en numerosos casos20, y que
también fue adoptado por la Comisión de Expertos.21

En el caso n* 258 relativo a la Argentina, de comienzos de la década de 1960,

el Comité recomendó que se señalara al gobierno que el estatuto privilegiado
19
Para una mayor información sobre las vicisitudes de la legislación sindical argentina y las opiniones de los
órganos de control, véase Geraldo von Potobsky, « La legislación argentina frente a las normas de la OIT »,
Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, enero de 1995 y el ya citado artículo de Adrián Goldin (con la
colaboración de Ana Laura Salinas).
20
Véase en la Recopilación de 1985 (3a ed.), el párrafo 236, y en la edición de 2006 (5a ed.), el párrafo 346.
21
Estudio General sobre « Libertad sindical y negociación colectiva », Conferencia Internacional del Trabajo, 69a
reunión, 1983, párrafo 141, y « Libertad sindical y negociación colectiva », 1994 , op. cit., párrafo. 97.
 22

concedido por la ley n* 14.455 a las asociaciones dotadas de personería gremial

limita considerablemente los medios de acción de las organizaciones que
carecen de ella. Igual que en el citado caso n* 12, el Comité consideró que con
ello se puede afectar indirectamente la libertad de los trabajadores de afiliarse
a las organizaciones que elijan y que el gobierno debería examinar la
posibilidad de « atenuar las consecuencias de la distinción » entre los dos tipos
de asociaciones.

Aun cuando la Argentina ratificó el Convenio n* 87 en 1960, la primera vez

que la Comisión de Expertos formuló públicamente sus observaciones fue en
1971 (con anterioridad se había expresado solamente a través de las llamadas
« solicitudes directas », que no son publicadas). Con respecto a la ley n* 14.455
indicó que la distinción establecida en la misma entre los sindicatos con
personería gremial y los otros sindicatos tenía por efecto conceder a los
primeros una serie de derechos exclusivos que en realidad agotaban las
actividades propiamente sindicales de una organización. Tal como lo hiciera
anteriormente el Comité de Libertad Sindical, la Comisión recomendó entonces
al gobierno que se « atenuaran las consecuencias » de esta distorsión.22

En 1973 se dictó la nueva ley sobre asociaciones profesionales (ley n* 20.615),

que fue examinada por la Comisión de Expertos en 1975. La Comisión lamentó
que no se hubiera modificado el sistema de sindicatos con personería gremial y
que además se hubieran introducido otras restricciones, por ejemplo en lo que
se refiere al otorgamiento de esta personería a los sindicaos de oficio o de
profesión, y a los sindicatos de empresa, cuando ya existiera una organización
de rama de actividad que comprenda en su personería a los trabajadores
respectivos. Todas estas disposiciones, así como varias del decreto
reglamentario, eran contrarias al artículo 2 del Convenio n* 87.23

Cuando bajo el régimen militar se dictó en 1979 la ley n* 22.105 que

reemplazó a la ley sindical anterior, la Comisión se pronunció sobre la misma en
su informe de 1980.24 Tomó nota allí, con interés, que las nuevas disposiciones
sobre los derechos de las organizaciones que no poseen personería
gremial,especialmente con respecto a la consulta en materia de legislación del
trabajo y del reconocimiento del derecho a representar los intereses de sus
22
Conferencia Internacional del Trabajo, 56a reunión, 1971, Informe III (Parte 4A), pág. 128.
23
Ibid., 60a reunión, 1975, Informe III (Parte 4A), pág. 112.
24
Ibid., 66a reunión, 1980, Informe III (Parte 4A), pág. 116.
 23

miembros, reducen los poderes exclusivos atribuidos a las organizaciones con

personería gremial. Sin embargo, a la luz de las conclusiones formuladas por el
Comité de Libertad Sindical sobre la misma legislación (201er Informe del
Comité), la Comisión observó una serie de disposiciones importantes que no
eran compatibles con los derechos reconocidos por el Convenio n* 87.

En 1989 la Comisión tomó nota con satisfacción de la promulgación de la

actual ley n* 23.551 (1988), que derogó la ley « de facto » anterior.25 Pero al
mismo tiempo señaló varios puntos « que no parecen estar en conformidad con
el Convenio. » Aparecen aquí por primera vez las mismas observaciones que
está formulando actualmente y que ha estado repitiendo desde entonces :26

---para que una asociación sindical pueda peticionar la personería gremial en un

ámbito en que ya existiera otra organización con dicha pesonería, deberá tener
un número de afiliados « considerablemente superior » durante un período de
6 meses ; según el decreto reglamentario n* 467/88 la superioridad numérica
debe ser de por lo menos un 10 por ciento ; la Comisión considera que este
porcentaje es excesivo ;

---restricción para el otorgamiento de la personería gremial a sindicatos de

empresa y de oficio, profesión o categoría, cuando ya existiera un sindicato de
actividad o una unión con dicha personería para los trabajadores respectivos ;

---privilegios concedidos a las asociaciones con personería gremial: retención

de cotizaciones sindicales, exenciones fiscales, representación en la empresa y
protección especial de estos representantes.

Con respecto a esta última observación la Comisión señaló que tanto ella
como el Comité de Libertad Sindical ya se habían pronunciado « en el sentido
de que cuando, sin espíritu de discriminación, el legislador confiere a los
sindicatos reconocidos, que de hecho son los más representativos, ciertos
privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales en virtud de los
cuales sólo ellos son capaces de ejercer útilmente, la concesión de tales
privilegios no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que

25
Ibid., 76a reunión, 1989, Informe III (Parte çA), pág. 137.
26
Figura también entre las observaciones de 1989 la que se refiere al artículo 41 de la ley, por la cual « las
funciones de representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por los miembros de
esas organizaciones que poseen la personería gremial. » Véase sobre este tema especial el capítulo sobre « La
representación sindical en el lugar del trabajo », de Héctor Omar García.
 24

influyesen indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización

a la que desean afiliarse (Véase párrafo 146 del Estudio General de la Comisión
de Expertos de 1983 y párrafos 234, 235 y 238 de la Recopilación de decisiones
y principios del Comité de Libertad Sindical27). »

Al examinar una vez más la legislación sindical en 1998 a la luz de los

comentarios formulados por el gobieno a sus observaciones anteriores, la
Comisión consignó ciertas reflexiones que aclaran y completan su punto de
vista.28

Precisó la Comisión que no había criticado las disposiciones de la ley n*

23.551 sobre la libre constitución, registro y adquisición de la personería
jurídica de las organizaciones sindicales, sino los requisitos para obtener la
personería gremial y los privilegios de que gozan las organizaciones que posee
dicha personería. Señaló asimismo que en sus comentarios no se ha opuesto a
que existan organizaciones más representativas, denominadas « con personería
gremial », ni tampoco a que estas organizaciones, por su carácter de ser las más
representativas, gocen de ciertos privilegios. Precisamente, consciente de que
la multiplicidad excesiva de las organizaciones sindicales puede debilitar el
movimiento sindical y menoscabar los intereses de los trabajadores, la
Comisión siempre ha considerado que el reconocimiento de los sindicatos más
representativos por la legislación no es en sí contrario al principio de la libertad
sindical, a reserva de que se respeten ciertas condiciones. Al respecto ha
señalado que la determinación de la organización más representativa debería
basarse en criterios objetivos, establecidos de antemano y precisos, con el fin
de evitar toda decisión parcial y abusiva. Además, las ventajas deberían
limitarse de manera general al otorgamiento de ciertos derechos preferenciales
tales como la negociación colectiva, la consulta por las autoridades o la
designación de los delegados ante los organismos internacionales (repitiendo
así la fórmula ya citada anteriormente). En otras palabras, indica la Comisión,
ella comparte con el Comité de Libertad Sindical que no debería privarse a las
organizaciones que no hayan sido reconocidas como las más representativas,
de los medios esenciales para fomentar y defender los intereses profesionales
de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y sus actividades y de

27
Se trata de la edición de 1985 de la Recopilación.
28
Conferencia Internacional del Trabajo, 87a reunión, 1999, Informe III (Parte 1A), págs. 216 y sigs.
 25

formular su programa de acción, previstos en los artículos 3 y 10 del Convenio

n* 87.

A pesar de los nuevos ensayos hechos por el gobierno después de estas

últimas observaciones de 1999 de la Comisión de Expertos, tendientes a
adecuar la legislación sindical al Convenio n* 87, que incluyeron la creación de
una Comisión Mixta Tripartita por decreto 1096/00, la cooperación técnica de la
OIT en este proceso y la adopción de tres decretos (uno de los cuales, el más
importante, relativo a la retención de la cuota sindical para los sindicatos
simplemente inscritos, fue derogado al poco tiempo), la situación aun no ha
cambiado hasta la fecha (noviembre de 2009). Las últimas observaciones de
2008 de la Comisión de Expertos, que figuran en el mencionado anexo,29 así lo
demuestran.

Estas están precedidas ahora por un extenso párrafo relativo a la solicitud de

otorgamiento de la « personería gremial » por la Central de Trabajadores
Argentinos (CTA), formulada en 2004 y que aun se halla pendiente. Lamentando
que a pesar del largo plazo transcurrido la autoridad administrativa no se haya
expedido, la Comisión urge al gobierno a que sin demora se pronuncie al
respecto y que la mantenga informada.

Conclusiones

Sin entrar a considerar las motivaciones ideológicas, políticas o pragmáticas

que han impedido hasta ahora adecuar la legislación sindical argentina a las
normas de la OIT, interesa destacar la diferencia de enfoque entre estas últimas,
conforme a su interpretación por los órganos de control, y el modelo argentino,
en lo que concierne a la unidad y el pluralismo sindical. El problema consiste en
encontrar un punto de equilibrio entre ambos extremos. Y el eje del problema
radica en el principio básico del Convenio n* 87 relativo a la libertad sindical
individual, que reconoce el derecho de los trabajadores y los empleadores de
« constituir las organizaciones que estimen conveniente ».

Este principio abre la puerta al pluralismo sindical, no como una exigencia,

sino como una posibilidad siempre disponible. Ahora bien, los órganos de
control reconocen que el pluralismo exacerbado en forma de multiplicación
excesiva de las organizaciones puede debilitar el movimiento sindical y
29
Conferencia Internacional del Trabajo, 97a reunión, 2008, Informe III (Parte 1A).
 26

menoscabar los intereses de los trabajadores. Aclaran que tanto a ellos como a
los empleadores les interesa evitar una multiplicación del número de
organizaciones que pueden competir entre sí. Pero en ausencia de la unidad
sindical lograda por vía voluntaria, la unidad impuesta por ley es contraria a
aquel principio. De allí la aceptación de una solución intermedia, es decir, la
noción de sindicatos más representativos, con derechos y ventajas de alcance
diverso, pero a reserva de que se respeten ciertas condiciones. Entre ellas figura
la de salvaguardar la libertad sindical individual, impidiendo que los privilegios
otorgados a aquellos tengan por resultado influir indebidamente a los
trabajadores en la elección de sus organizaciones y que los sindicatos que no
estén reconocidos como los más representativos sean privados de los medios
esenciales para la defensa de los intereses profesionales de sus miembros.
Forma parte también de este principio, el derecho de constituir sindicatos con
la estructura que los interesados estimen conveniente, desglosándose si fuera
necesario de la estructura ya existente.

En síntesis, tanto los trabajadores como los empleadores deben poder elegir
el tipo de organización que les convenga por razones de orden profesional,
religioso o político, y constituirla al margen de las que ya pudieran existir si
consideran preferible esta solución para la defensa de sus intereses.

Frente a esta concepción de la OIT, el modelo sindical argentino se caracteriza,

según una autorizada opinión,30por sus tres « basamentos » : libertad sindical
para organizarse frente al Estado y los empleadores, concentración del poder
sindical a través de la institución del sindicato más representativo, y democracia
interna que garantiza la fortaleza de la institución. La libertad sindical sólo
adquiere verdadera plenitud en el marco de un sindicalismo con fuerza frente a
las otras partes sociales, siendo la estructura sindical basada en el principio de
la concentración la más indicada para obtener y salvaguardar la plena vigencia
de todos los principios de derecho individual y colectivo del trabajo. Coadyuva a
la fuerza sindical, junto con el principio de la concentración, la organización
democrática de la vida interna de los sindicatos. Tanto la libertad como la
democracia sindical deben estar al servicio del fortalecimiento de la acción
gremial y no su atomización.

30
Juan Carlos Fernández Madrid y Amanda Beatriz Caubet, « Leyes fundamentales del trabajo », Colección
Legislación, Joaquín Fernández Madrid Editor, Buenos Aires, 1995, págs 239, 240.
 27

Cabe señalar que según esta concepción, el principio de la concentración,

como eje de la fuerza sindical, puede llegar a regir no sólo la estructura
organizacional, sino también la amplitud de las funciones y privilegios de la
organización más representativa, al punto de anular o coartar seriamente el
ejercicio de la libertad sindical individual. El principio, aplicado con rigor, tiende
a desalentar al máximo todo intento de huir de la estructura sindical existente.
La solución sociológica del exit es descartada en el caso de aspiraciones,
intereses u otros motivos de disidencia o de especificación institucional.

En compensación, toda problemática habrá de resolverse en el marco de

dicha estructura, a través de procedimientos democráticos internos, conforme
al principio de la autonomía sindical y de la libertad sindical colectiva.

Esta solución única puede conducir a un callejón sin salida. La difusión en la

práctica de comisiones internas « disidentes » o « rebeldes » en una serie de
grandes empresas, con sus efectos negativos sobre la paz laboral a través de
conflictos colectivos al margen de los procedimientos legales, revela los límites
de este planteo teórico. La transformación de esta disidencia interna en una
salida institucional por medio de la creación de una nueva organización sindical
resulta difícil o imposible conforme a la legislación vigente.

El principio de la concentración sindical, tal como regulado en la legislación en

vigor, contradice el principio de la unidad o pluralismo voluntarios que sostiene
la OIT. Un sistema de sindicato más representativo constituye una solución de
compromiso aceptada por sus órganos de control. Lo que aun falta, es acotar
los alcances legales del principio de la concentración, e introducir así en la
legislación un mayor reconocimiento del principio de la unidad y el pluralismo
voluntarios.
 28

Anexo

CEACR: Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad

sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87)
Argentina (ratificación: 1960) Publicación: 2008

La Comisión toma nota de la memoria del Gobierno. La Comisión toma nota también de los
comentarios de la Central de Trabajadores Argentinos (CTA) de diciembre de 2006 y 30 de
agosto de 2007, de la Confederación Sindical Internacional (CSI) de fecha 28 de agosto de
2007 y de la Confederación General del Trabajo de la República Argentina (CGT) de 4 de
septiembre de 2007, comunicada al Gobierno el 21 de septiembre, que se refieren a las
cuestiones ya puestas de relieve por la Comisión. La Comisión observa con preocupación que
en su comunicación de agosto de 2007 la CTA también se refiere a robos de computadoras en
sedes sindicales y en el estudio del asesor jurídico de la CTA, a ataques al domicilio de un
dirigente sindical de CTA y a la sede de la CTA en Buenos Aires, así como a agresiones físicas
a manifestantes - que provocaron la muerte de un trabajador y varios heridos - en las
provincias de Neuquén, Salta, Santa Cruz y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Comisión
observa que no se han recibido las observaciones del Gobierno sobre estos comentarios. Por
consiguiente, la Comisión pide al Gobierno que realice las investigaciones necesarias para
esclarecer los hechos y sancionar a los culpables. La Comisión toma nota también de los
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comentarios de la Federación de Profesionales del Gobierno de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires de fecha 4 de junio de 2007. Por último, la Comisión toma nota de la respuesta
del Gobierno a los comentarios de la CTA de diciembre de 2006.

La Comisión toma nota asimismo del debate que tuvo lugar en la Comisión de Aplicación de
Normas de la Conferencia en junio de 2007 y en particular toma nota de que en sus
conclusiones dicha Comisión: 1) exhortó al Gobierno a que dé respuesta a la solicitud de
personería gremial presentada por la Central de Trabajadores Argentino (CTA), y 2) pidió al
Gobierno que con el conjunto de los interlocutores sociales y con la asistencia de la OIT
elabore un proyecto de ley para dar plena aplicación al Convenio, teniendo en cuenta la
totalidad de los comentarios de la Comisión de Expertos. A este respecto, la Comisión toma
nota de que el Gobierno informa que en relación con las conclusiones de la Comisión de la
Conferencia viene ejecutando diferentes acciones con el objeto de encontrar soluciones
alternativas, con la participación de los distintos actores interesados en la materia, que en
octubre de 2007 se realizó una reunión con representantes del sector trabajador (CGT y CTA)
y del sector empresarial, que a su juicio el resultado fue satisfactorio, y que se prevé la
continuidad de reuniones en pos de los objetivos señalados.

Solicitud de personería gremial de la CTA

La Comisión recuerda que en su observación anterior tomó nota de que se encontraba

pendiente desde agosto de 2004 y pendiente de resolución el pedido de «personería gremial»
de la CTA y que en esa ocasión instó al Gobierno a que se pronuncie sin demora sobre esta
cuestión. En sus comentarios, la CTA afirma que hasta el momento no hubo resolución de su
pedido de personería gremial.

La Comisión toma nota de que el Gobierno informa una vez más que el expediente se
encuentra activo y en trámite no observándose paralización alguna, salvo los lapsos lógicos en
que se esperaron respuestas de los interesados lo que demandó el estudio de un expediente de
tamaña complejidad. Asimismo, el Gobierno indica que: a) es respetuoso de la libertad sindical
en todos los aspectos que hacen a dicho principio y ha cumplido el procedimiento previsto en
la legislación vigente - incluida la participación de las asociaciones sindicales que tienen
derecho a ser parte en el trámite -, legislación que la entidad peticionante había aceptado
expresamente al encuadrar su solicitud de personería gremial en el marco de la ley núm. 23551
y su decreto reglamentario; b) respetar los procedimientos y garantizar el ejercicio del derecho
de defensa por parte de todos los involucrados en un procedimiento administrativo en el que
participan asociaciones sindicales de primero, segundo y tercer grado con derechos subjetivos
en contradicción, implica necesariamente, el transcurso de los tiempos acordes a la dimensión
procesal; c) la libertad de opinión y el legítimo derecho de defensa como parte del complejo de
normas fundamentales sobre derechos humanos ha sido de particular tratamiento en las
discusiones previas a la adopción del Convenio núm. 87 y no se trata de actos tendientes a
dilatar un proceso, sino a darles a todas las partes interesadas la posibilidad de opinar y
exponer en base a sus legítimos intereses en debate; d) el sistema de representatividad y el
cotejo de la misma como forma de obtener la personería gremial ha sido aceptado por la OIT;
y e) no solamente deben tenerse en cuenta los intereses de la CTA sino también de la CGT, en
una situación compleja que amerita el debate y que precisamente implica el cotejo de
representaciones de entidades de primero, segundo y tercer grado que por la cantidad de
sindicatos que existen en Argentina con personería gremial requiere de un tiempo y evolución.
No hay mora en la administración, sino un uso racional de los recursos administrativos en un
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procedimiento enmarcado en una controversia de intereses.

La Comisión lamenta una vez más que a pesar del largo plazo transcurrido - más de 3 años -,
la autoridad administrativa no se haya pronunciado en relación con el pedido de personería
gremial de la CTA. En estas condiciones, la Comisión urge al Gobierno a que sin demora se
pronuncie al respecto y que la mantenga informada.

Ley de Asociaciones Sindicales y su decreto reglamentario

La Comisión recuerda que desde hace numerosos años sus comentarios se refieren a ciertas
disposiciones de la Ley de Asociaciones Sindicales (núm. 23551) de 1988, y del
correspondiente decreto reglamentario núm. 467/88. La Comisión toma nota de que el
Gobierno manifiesta que: 1) las disposiciones de la ley se han inspirado en los mejores
principios de la justicia social, puesto que se tuvieron en cuenta las interpretaciones que se
habían dado sobre el alcance del concepto de libertad sindical en la OIT, así como la asistencia
técnica de la Oficina en 1984, y 2) existen en la actualidad más 2.800 asociaciones sindicales
de primero, segundo y tercer grado, lo que implica una asociación sindical por cada 3.500
trabajadores asalariados y esto demuestra que la libertad sindical no es sólo un derecho sino
que éste se ejerce amplia y cabalmente. La Comisión observa que en relación con las
disposiciones legislativas concretas comentadas, el Gobierno se limita a repetir de manera
general las observaciones enviadas en el pasado. En estas condiciones, teniendo en cuenta las
últimas observaciones del Gobierno, la Comisión se ve obligada a reiterar sus comentarios
anteriores en relación con las siguientes disposiciones:

Personería gremial

el artículo 28 de la ley, que requiere para poder disputar la personería gremial a una
asociación, que la demandante posea una cantidad de afiliados «considerablemente superior»;
y el artículo 21 del decreto reglamentario núm. 467/88 que califica el término
«considerablemente superior» al establecer que la asociación que pretenda la personería
gremial deberá superar a la que la posea como mínimo en un 10 por ciento de sus afiliados
cotizantes. Según el Gobierno, la legislación no vulnera los principios establecidos por el
Convenio ya que para otorgar la personería a un sindicato inscripto sólo se exige que el
peticionante sea más representativo. La Comisión señala que la exigencia de contar con un
porcentaje considerablemente superior, que se traduce en un 10 por ciento más de afiliados que
el sindicato preexistente constituye un requisito excesivo y contrario a las exigencias del
Convenio que implica una dificultad en la práctica para que las asociaciones sindicales
representativas simplemente inscritas puedan acceder a la personería gremial;

el artículo 29 de la ley, que dispone que sólo se otorgará la personería gremial a un sindicato
de empresa cuando no exista otro sindicato con personería gremial en la zona de actuación y
en la actividad o categoría, y el artículo 30 de la ley que dispone que para que los sindicatos de
oficio, profesión o categoría puedan obtener la personería gremial deberán acreditar la
existencia de intereses diferenciados de la unión o sindicato preexistente, cuya personería no
deberá comprender la representación solicitada. La Comisión toma nota de que el Gobierno
manifiesta en relación con el artículo 29 que los sindicatos de empresa existen y funcionan
libremente ejerciendo los derechos propios que consagra el ordenamiento jurídico; y en
relación con el artículo 30 que éste corrigió una flagrante violación de la libertad sindical
contenida en una ley de facto que prohibía la agrupación conjunta en una misma asociación
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gremial de trabajadores de personal jerarquizado con el que no revista ese carácter. La

Comisión insiste, no obstante, en que las condiciones exigidas para que los sindicatos de
empresa, de oficio o de categoría puedan obtener la personería gremial son excesivas
limitando en la práctica su acceso a dicha personería gremial y privilegiando a las
organizaciones sindicales de actividad existentes incluso cuando los sindicatos de empresa,
oficio o categoría sean más representativos en su ámbito, según lo dispuesto en el artículo 28.

Beneficios que derivan de la personería gremial

el artículo 38 de la ley que sólo permite a las asociaciones con personería gremial, pero no a
las simplemente inscritas, la retención en nómina de las cuotas sindicales. La Comisión toma
nota de que según el Gobierno la mayoría de las asociaciones sindicales de primer grado se
encuentran adheridas a federaciones que gozan de personería gremial, de manera que las
primeras reciben la cuota sindical que pagan sus afiliados a través de la federación, que las
recibe a través del descuento directo que efectúa el empleador. El Gobierno añade que nada
impide que las organizaciones simplemente inscritas acuerden con el empleador que éste
efectúe la retención de la cuota sindical directamente del salario de los trabajadores. La
Comisión recuerda que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la
obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las
negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los
delegados ante los organismos internacionales; por consiguiente, a juicio de la Comisión, esta
disposición perjudica y discrimina indebidamente a las organizaciones simplemente inscritas;

los artículos 48 y 52 de la ley que prevén que únicamente los representantes de las
organizaciones con personería gremial se benefician de una protección especial (fuero
sindical). La Comisión toma nota de que según el Gobierno, el artículo 47 de la ley contiene la
principal y más amplia disposición tutelar que legitima a todos los trabajadores o asociaciones
sindicales a interponer una acción de amparo judicial en el caso de ser violados los derechos
de libertad sindical garantizados por la ley y la ley no impone limitación alguna respecto de la
titularidad de esta figura. La Comisión estima no obstante que los artículos 48 y 52 establecen
un trato de favor a los representantes de las organizaciones con personería gremial en caso de
actos de discriminación antisindical que excede de los privilegios que pueden otorgarse a las
organizaciones más representativas, en virtud del principio señalado en el párrafo anterior.

La Comisión subraya el largo tiempo transcurrido desde que formula sus comentarios y que
aunque el Gobierno se ha beneficiado de la asistencia técnica de la OIT en distintas ocasiones
no se han tomado las medidas necesarias para efectuar las modificaciones solicitadas. En estas
condiciones, la Comisión pide nuevamente al Gobierno que tome medidas para modificar el
conjunto de las disposiciones mencionadas a efectos de ponerlas en plena conformidad con el
Convenio y confía en que podrá constatar avances concretos en un futuro muy próximo.

Determinación de los servicios mínimos

En su observación anterior, la Comisión tomó nota de que la CTA se había referido al decreto
núm. 272/2006 que reglamenta el artículo 24 de la ley núm. 25877 sobre conflictos colectivos
de trabajo y concretamente objetaba que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2, inciso b),
del decreto, la Comisión de garantías, que incluye la representación de las organizaciones de
trabajadores y de empleadores así como de otras personas independientes para el
establecimiento de los servicios mínimos, sólo tiene facultades de asesoramiento, siendo el
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Ministerio de Trabajo quien en última instancia tiene la decisión final en cuanto a la fijación de
los servicios mínimos necesarios, cuando «las partes no lo hubieren acordado» o «cuando los
acuerdos fueren insuficientes». La Comisión pidió al Gobierno que le comunique
informaciones sobre la aplicación en la práctica de la nueva disposición y más concretamente
informaciones sobre el número de casos en los que la autoridad administrativa ha modificado
los términos del dictamen de la Comisión de garantías sobre servicios mínimos.

La Comisión toma nota de que el Gobierno informa en relación con el objetado inciso b) del
decreto núm. 272/2006 que: 1) debe analizarse concordantemente con el resto de la
reglamentación, dado que el artículo 10 del decreto establece que «si las partes no cumplieran
con las obligaciones previstas en los artículos 7, 8 y 9 del presente decreto, dentro de los
plazos establecidos para ello, o si los servicios mínimos acordados por las mismas fueren
insuficientes, la autoridad de aplicación, en consulta con la Comisión de garantías, fijará los
servicios mínimos indispensables para asegurar la prestación del servicio, cantidad de
trabajadores que se asignará a su ejecución, pautas horarias, asignación de funciones y
equipos, procurando resguardar tanto el derecho de huelga como los derechos de los usuarios
afectados»; 2) el artículo 24 de la ley núm. 25877 fijó como única facultad de la Comisión de
garantías la de calificar como esencial un servicio no previsto en la ley y resulta legalmente
inapropiado ampliar sus facultades por la vía de la reglamentación, más allá de asignarle
funciones complementarias y consultivas como se previeron, y 3) la facultad finalmente
asignada al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social no puede ser calificada como
unilateral y discrecional en tanto que el propio artículo 10 y el inciso b) del artículo 2 del
decreto reglamentario establecen que la autoridad de aplicación debe consultar a la Comisión
de garantías sobre la fijación de servicios mínimos y por otro lado expresamente se impone un
límite a la discrecionalidad al fijar como parámetro obligatorio para dicho ministerio en
ejercicio de tal función que es el de «resguardar tanto el derecho de huelga como los derechos
de los usuarios afectados».

La Comisión pide al Gobierno que le comunique informaciones sobre los casos en los que ha
intervenido la Comisión de garantías sobre servicios mínimos y en particular el número de
ocasiones en los que la autoridad administrativa ha modificado los términos del dictamen de
dicha Comisión.
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