APUNTES DE CLASES COMERCIO, EMPRESA Y

DERECHO
Profesor Rodrigo Ochagavía Ruíz-Tagle
Apuntes de Jaime Salines Muller
12/08/2014
I. HISTORIA DEL Dº COMERCIAL

- En la Grecia antigua y en Roma, no existía el Dº Comercial, sino que existía un solo Derecho
de Gentes aplicable a todos. El Dº Comercial no existía en la antigüedad, lo que demuestra que
no es un Dº ontológicamente necesario para el hombre.

- El Dº Comercial tiene su origen en la Baja Edad Media à Caravanas de Italia a Flandes, que
luego va a pasar a ser ferias, dando paso a grupos de comerciantes, los cuales van a formar
gremios, con Dº propio y aplicándose justicia entre ellas à Surge de esta manera la “lex
mercatoria” (ley que rige la actividad de los comerciantes).

- Este Dº va ser:
a. Un derecho de clase (está hecho por comerciantes, para los comerciantes y para las personas
que negociaran con comerciantes);
b. Un Dº Consuetudinario (No era un Dº del Eº, sino que se trataba de un grupo elegido por los
propios comerciantes para administrar justicia);
c. Es un Dº en el que la costumbre tiene un papel fundamental; y
d. El Dº tiene un carácter internacional y uniforme, mucho mayor que el que se puede
encontrar en cualquier otra rama del Dº, tanto así que esta uniformidad sigue vigente hasta
hoy en día (Hoy existen mecanismos internacionales que tienden a la uniformidad del Dº
Comercial internacional à INCOTERMS (fijado por la Cámara de Comercio
Internacional); la UNCITRAL, etc. (OCHAGAVÍA da como ejemplo de este ultimo punto a
la pretensión de importar la Ley de Quiebras Colombiana).

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- Este Dº se va haciendo cada vez más fuerte a medida que los comerciantes van adquiriendo un
mayor protagonismo dentro de la sociedad, combatiendo a los señores feudales. Pero en la
medida en que empieza a aparecer el afán liberal revolucionario junto a la revolución francesa y
la arremetida de Napoleón, se va a buscar codificar este derecho, tratando de objetivizar hasta lo
que ese fecha había sido un Dº de clases, por la vía de la consideración de los actos de comercio
como eje fundamental del Dº Comercial y ya no la pertenencia a un grupo o casta.
à El art. 7 del C. de C. tiene lo que en vdd implica el Dº Comercial: “Son comerciantes los que,
teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”

- El Dº civil tiene una diferencia sustancial con el Dº Comercial à Algo consubstancial al Dº

Mercantil es que los actos se celebran en masa. El Dº Comercial no es sustancialmente distinto al
Dº Civil (OCHAGAVÍA dice que es un Dº Civil especial), pero como está hecho para celebrarse
en masa (gran cantidad de actos y contratos), está pensando para favorecer la contratación y
darle certeza. Debido a lo anterior, existen ciertas diferencias entre el Dº Civil y el Mercantil (Ej.
Compraventa en el Dº Civil sin precio no existe, en cambio, en el Dº Comercial puede no tener
precio, pero ello no invalida ese contrato, sino que se entiende que se realiza bajo el precio
corriente de plaza). Esto no es gratuito, sino que impone costos de transacción terciarios (costos
que no asumen las partes, sino que estas externalizan) a la sociedad à Ej. de que no hay
contrato cuando no se fija el precio. Esta es una sanción que impone Bello para evitar que se
produzcan externalidades a la sociedad (Como podría ocurrir con un eventual litigio entre las
partes que no acordaron un precio al momento de contratar). En el Dº Comercial esto es distinto,
puesto que el comerciante realiza ventas incluso antes de que lleguen a sus manos, por lo que
invalidar la compraventa podría suponer una serie de reivindicaciones que sería imposible de
realizar.

- El Concepto básico del comercio es la intermediación (comprar para vender).

- Los Códigos decimonónicos se basan en el principio de igualdad de las partes. Nuestro CC.
denota que Bello entendía que no todas las partes eran iguales, como se demuestra, por ejemplo,
en los vicios del consentimiento, en las normas sobre incapacidad, en la lesión enorme (En Dº
Comercial NO HAY LESIÓN ENORME puesto que lo que se quiere es lucrar), en la

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 condonación de la culpa grave o el dolo futuro, las normas sobre la interpretación de los
contratos, etc. Todos estos mecanismos de protección no son suficientes para proteger al
contratante más débil, lo que ha hecho que desde 1807 (Se dicta el C. de C. francés) hasta la
fecha se hayan tratado de dictar una serie de normas que busquen proteger al contratante más
débil à Ej. Ley de Protección del Consumidor (¿Pero es siempre el consumidor el contratante
más débil? OCHAGAVÍA cree que no, pero el legislador hizo un juicio de valor y decidió que el
consumidor era el contratante más débil), Ley de Bancos, Ley de Seguros, etc. à De esta
manera se comprobó que el “laissez faire” no era lo más adecuado para la sociedad, por lo que
se dictaron un sinnúmero de normas de orden público, haciendo al Dº Comercial un Dº no del
todo privado. Todo esto ha llevado al fenómeno llamado “civilización del Dº Comercial”,
según el cual la regulación de los actos del comercio no es muy diversa a la regulación de un
acto o contrato civil. Pero esto también ha traído como consecuencia que la gran mayoría de los
actos son de comercio o comerciales, hay también una “comercialización del Dº civil”. à El
Dº Comercial avanza mucho más rápido que el Dº Civil, por lo que aquel es intrínsecamente
distinto a este, lo que queda demostrado por su origen histórico. Este Dº Comercial tiene una
capacidad de evolución más rápida para adecuarse a las circunstancias del comercio, lo que hace
que sea mucho más vivo que el Dº civil.

- Esta tendencia civilizadora y comercializadora, ha llevado a muchos países a reunir en un solo

cuerpo legal la regulación de los actos y contratos en general. Esto no ocurre en Chile, por lo que
hay que distinguir entre acto de comercio y acto civil.

II. ¿QUÉ ES EL Dº COMERCIAL?

- “Conjunto de normas que regulan las actividades comerciales (o los actos que la ley ha
calificado como actos de comercio) y los derechos y obligaciones de los comerciantes”.

III. CARACTERISTICAS DEL Dº MERCANTIL

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 1. El Dº Comercial nace como parte del Dº privado, pero sin embargo, este Dº tiene c/ vez más
intervención del Eº. Con una mayor presencia de normas de orden público, no disponibles por
las partes.

2. Es un Dº en el que la costumbre tiene una importancia mucho mayor que la que tiene en el
Dº Civil. La costumbre rige también en el silencio de la ley (art. 4 C. de C.). El Dº Comercial es
más evolutivo y flexible que el Dº Civil. Por eso sus instituciones se crean y se extinguen de
forma mucho más rápido que las del Dº Civil.

3. El Dº Comercial tiene un marcado carácter internacional. El comercio no esta confinado a los

limites geográficos de un país, lo que produce que el Dº Comercial tenga una pretensión de
uniformidad internacional. De esta manera se buscan mecanismos para comerciar
internacionalmente.

IV. ¿CÚALES SON LAS FUENTES DEL Dº COMERCIAL?

1. La principal fuente del Dº comercial son los contratos. Pero no solamente entendidos como el
acto jurídico entre las partes, sino que también entendiendo que la suma de contratos es una
forma de ir generando el Dº Comercial. Así, la libertad contractual tiene una importancia
fundamental, pudiendo determinar si contratar o no, con quién contratar, y qué tipo de contrato
realizar (Hay un sinnúmero de contratos innominados).

2. La Constitución à No es una fuente importante solo porque es la ley fundamental, sino

también porque tiene un concepto fundamental de OPE que hace que sea necesario analizar
algunas normas de la CPR para determinar como se aplica el Dº Comercial.

*JUAN ESTEBAN PUGA VIAL à actos de comercio (OJO el listado del art. 3 C. de C. no es un
listado de actos, sino que de actividades de comercio).

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3. La Ley Mercantil: Una ley es mercantil cuando su objeto de regulación es el comercio, lo que
supone que las normas mercantiles no solo se pueden encontrar en el C. de C. o en su apéndice,
sino que también en cualquier tipo de leyes, siempre y cuando regulen aspectos del comercio.

3.1 Normas del Código de Comercio: Constituye la ley general en materia mercantil por
antonomasia.
3.2 Leyes especiales: Se aplican con preferencia a las leyes generales.

4. Normas de la Ley Civil à art. 2 C. de C. en concordancia con el art. 4 CC. (CC. Con carácter
de norma supletoria) à Principio de que lo especial prefiere a lo general.

5. Tratados Internacionales à Tienen el carácter de ley, y en nuestro país existen varios tratados
relevantes en materia comercial. Existen tratados de toda índole: TTII de Libre Comercio
(buscan favorecer el comercio entre Chile y los distintos países, a través de la reducción de
aranceles a la exportación y a la importación), TTII de protección de inversiones (Chile ha sido
condenado por no respetar estas inversiones. Lo que buscan estos TTII es que una vez que un
nacional de un país hace una inversión en el segundo país contratante, este segundo país
contratante no pueda expropiarlo o discriminarlo por el solo hecho de ser extranjero), TTII sobre
materias especificas: (1) Navegación aeronáutica (ej. Tratado de Varsovia) à Hoy se busca, a
través de un proyecto de ley, de darle mayor prominencia a las normas chilenas por sobre los
países); (2) Navegación marítima; y (3) Tratados sobre letras de cambio, pagarés, cheques, y
títulos de cambio en general (ej. Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia
de letras de cambio, pagarés y facturas). También existen otras materias diversas sobre las que
tratan los TTII (ej. Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías). En
estas materias comerciales no es tan aplicable lo que señala el art. 5 de la CPR, por lo que
tendrían el rango de ley.

6. La Costumbre à Esta debe reunir 2 elementos: (1) Elemento material à Constante repetición
de una misma conducta durante un espacio de tiempo; y uno (2) espiritual à Con la convicción
de estar cumpliendo con una norma legal. Así la costumbre es la “constante repetición de una

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 misma conducta de forma reiterada durante un espacio de tiempo, con la convicción de estar
cumpliendo con una norma legal”. La costumbre tiene distintas etapas:
a. La conducta, cualquiera que sea, se empieza a repetir.
b. Se incorpora como un elemento de la naturaleza del comercio, que no requiere estipulación o
un pacto especial.
c. Luego existe un salto en que la gente cree que realiza esta conducta con la convicción de
responder ante una norma legal.
à La costumbre ha tenido gran importancia en el Dº Mercantil (ej. Secreto bancario tiene su
origen en la costumbre).
à La costumbre admite varios tipos de clasificación:
- Según la relación que tenga con la ley:
a) En la ley: La costumbre se aplica cuando la ley se remite a ella (art. 2 CC.). Tiene el
mismo orden de prelación que la ley.
b) En silencio de la ley: La costumbre se aplica en silencio de la ley (art. 4 y 5 C. de C.)
c) Contra ley: No tiene valor alguno en nuestro ordenamiento jurídico
*No es irrelevante que se aplique la costumbre en silencio o en la ley, puesto que su orden de
prelación es distinto: En el caso en o según la ley, la costumbre se aplica en el mismo orden de
prelación que la ley, en cambio, cuando se trata de la costumbre en silencio de la ley, esta se aplica
con posterioridad a la ley.

- Según el territorio en el que surge:

a) Costumbre local:
b) Costumbre nacional:
c) Costumbre internacional: Hoy se da gran importancia a la uniformidad del Dº Comercial.
Por ejemplo, y con el propósito de uniformidad, la Cámara de Comercio Internacional ha
creado 2 instituciones importantes: (1) INCOTERMS: ayudan a fijar los derechos y
obligaciones de las partes en una operación de comercio internacional (Precios CIF, FOB,
etc.), (2) Regulación sobre las cartas de crédito y las cartas de crédito stand by (Garantías
bancarias).
*Esta clasificación es importante en cuanto la costumbre de los distintos lugares muchas veces
es radicalmente distinta (ej. la costumbre de Valdivia puede ser diferente a la de Santiago).

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- Según su especialidad:
a) Costumbres especiales.
b) Costumbres generales.

- Según el tenor en que la ley se refiere a ella:

a) Costumbre normativa: Aquella costumbre que constituye Dº. Requisitos para que la
costumbre constituya Dº se encuentran en el art. 4 del C. de C: “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son:”
i) Uniformes à La costumbre supone uniformidad
ii) Públicos à Son de aceptación general, toda la gente que se dedica al rubro entiende
lo mismo.
iii) Generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad.
iv) Reiterados por un largo espacio de tiempo à No está definido por ley, sino que es
el juez quien está llamado a determinarla.
à Estos son los elementos propios de la costumbre normativa, y aceptados por nuestro C.
de C.
à En un litigio no es necesario invocar el Dº, pues se supone que los jueces ya lo
conocen. En el caso de la costumbre es más discutido, se supone que como tiene este
carácter supletorio de la ley, debería aplicarse la costumbre así sin más. Pero el art. 5 del
C. de C. se señalan las palabras “no constando a los juzgados de comercio” y “la
costumbre que se invoque”, lo que parece indicar que sería necesario invocar la
costumbre para que esta pueda ser usado en juicio. Además, se discute si, a contrario
sensu, constándole al juez la existencia de la costumbre no será necesario probarla. Pero,
no obstante lo que dice el art. 5, la jurisprudencia mayoritaria señala que la costumbre
siempre debe ser probada, y el tribunal no puede eximir a las partes de probarla en la
forma establecida en la ley à ¿Por qué se llega a esta conclusión? Como la costumbre
está compuesta por hechos, va a ser menester probar que estos hechos se han realizado en
forma uniforme, pública, generalmente ejecutada, y reiterados por un largo espacio de
tiempo. Si no existe discusión entre las partes acerca de la existencia de la costumbre, no

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va a ser necesario probar la existencia de esta, debido a la disposición del CPC en que se
señala que solo se deberán probar los hechos controvertidos por las partes.
à¿Procede un recurso de casación en el fondo con respecto a la costumbre? Los
Tribunales de Casación solo conocen de la ley, no de los hechos. Ha habido discusión
acerca de si procede o no. Se ha señalado que aplicaría este recurso solamente cuando la
ley se remite a ella, no cuando se aplica supletoriamente a la ley (OCHAGAVÍA no está
de acuerdo).
à ¿Cómo se prueba la costumbre en el Dº Civil? Por cualquier medio de prueba
reconocido en la ley. En cambio, en materia mercantil no se tiene la misma libertad, y los
medios de prueba son únicamente los reconocidos en los arts. 5 y 825 del C. de C. Medios
probatorios:
a. 2 Sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella à Tanto sentencias interlocutorias como sentencias
definitivas caen dentro de este medio de prueba. ¿Por cuáles tribunales? Por tribunales
ordinarios, pero ¿Qué pasa con los tribunales arbitrales (Muchas causas comerciales
son conocidas por estos tribunales)? Según OCHAGAVÍA las sentencias de estos
tribunales también caen dentro de esta clasificación. Existe mayor discusión respecto
de los tribunales especiales, pero OCHAGAVÍA no ve problema en que también se
apliquen.
b. 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba à ¿Por qué el requisito de que sean anteriores a los hechos que
motivan el juicio? Esto es para prevenir de que al momento de los hechos se trate de
una costumbre que ya exista y que efectivamente haya sido usada por las partes, y
además para prevenir que no se invente una costumbre para sacar provecho de la
situación.
c. También existe otro medio probatorio en el art. 825 que se aplica solo al Libro III, que
es el informe de peritos: “En las materias reguladas por este Libro, la costumbre
podrá ser probada, además de las formas que señala el artículo 5° de este Código,
por informe de peritos, que el tribunal apreciará según las reglas de la sana crítica.”

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b) Costumbre interpretativa: Aquí la costumbre se usa como medio para interpretar los
contratos y las obligaciones. OCHAGAVÍA no cree que en este caso se deba usar la
misma definición que se usa para la costumbre como fuente del Dº (no requiere de opinio
juris). Según él, no es necesario que se aplique aquella costumbre que se realiza con una
convicción de cumplir con una norma legal. Solo tiene como sentido la correcta
interpretación de una norma legal, de una norma contractual o del alcance de las
obligaciones de una parte. La importancia de esto es que si señala que esta costumbre
interpretativa tiene una diferencia con la costumbre como fuente de prueba, no va a ser
necesario restringirse a los medios probatorios à art. 6 C. de C.: “Las costumbres
mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas
del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.”
à PUGA señala que la costumbre mercantil no cumple la misma f(x) en la legislación
civil que en la mercantil. OCHAGAVÍA cree que lo que hace el art. 6 del C. de C. no es
sino la reiteración de lo señalado en el art. 1546 del CC.
Art. 1546 del CC.: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.”
à Como se trata de una forma de interpretar los contratos, no estaría restringida a los
términos probatorios del art. 5 del C. de C., y serviría para determinar el sentido y alcance
del acto o contrato.
*SABER ART. 1546 DEL CC.

c) Usos o costumbres del comercio: No tienen que tener ningún tipo de opinio juris ni
restricción al aplicarlas según la jurisprudencia. Ejs:
à Artículo 112. “No se reconocen términos de gracia o uso que difieran el cumplimiento
de las obligaciones más allá del plazo que señale la convención o la ley”
à Artículo 130. “En la venta de una cosa que se tiene a la vista y es designada al tiempo
del contrato sólo por su especie, no se entiende que el comprador se reserva la facultad
de probarla.
Esta disposición no es extensiva a las cosas que se acostumbra comprar al gusto.”

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 à Artículo 132. “Siempre que la cosa vendida a la vista sea de las que se acostumbra
comprar al gusto, la reserva de la prueba se presume, y esta prueba implica la condición
suspensiva de si la cosa fuere sana y de regular calidad.”
à Artículo 149 Nº 3. “La entrega de la cosa vendida se entiende verificada:
3°. Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.”
à Artículo 275. “El comisionista tiene derecho a que se le retribuyan competentemente
sus servicios.
Si las partes no hubieren determinado la cuota de la retribución, el comisionista podrá
exigir la que fuere de uso general en la plaza donde hubiere desempeñado la comisión, y
en su defecto, la acostumbrada en la plaza más inmediata.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado de comercio fijará la suma
que deba abonarse al comisionista, calculándola sobre el valor de la operación, inclusos
los gastos.”

7. Normas reglamentarias: Son las disposiciones dictadas por el Poder ejecutivo cuando la
CPR y la ley les confiere el poder para hacerlo. Esta fuente es realmente muy importante en
el Dº Comercial, ej. Banco Central.

8. Autorregulación: Caso La Polar y Caso Cascadas han suscitado la discusión pública sobre
si es conveniente o no que las empresas corredoras de bolsa se autorregulen más allá de lo
que señala la ley. Estas son normas que las instituciones imponen a sus miembros (ej,
Normas que impone la bolsa de valores para los corredores de bolsa.

9. Orden de prelación:
a) La Constitución.
b) La Ley, el Contrato (Salvo que este viole una norma de Orden Público), y los Tratados
Internacionales.
1. Ley mercantil especial.
2. Ley mercantil general. Costumbre
3. Ley Civil.

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 c) Costumbre en silencio de la ley.
d) Normas reglamentarias.
e) Autorregulación.

19/08/2014

ACTO DE COMERCIO
I. INTRODUCCIÓN

Lo primero que regula el Dº Comercial son los actos de comercio, o las actividades de
comercio según PUGA.
¿Qué importancia práctica y jurídica tiene calificar un acto de comercial? ¿Por qué se estudian
los actos de comercio?
- La solemne trata de distinguir qué y cuándo se está frente a un acto de comercio.
- La importancia radica en:
a. Determinar la ley de fondo aplicable al acto. Esta distinción es la más importante ya que
si el acto es comercial se deben aplicar las leyes mercantiles particulares y después las
generales, luego la costumbre mercantil, y en subsidio de estas la ley civil. Existen actos que
están regulados por ambos Códigos, por lo que resulta trascendental distinguir cual
legislación aplicar. Ejemplos:
à El contrato de Sociedad. En materia civil el contrato de sociedad colectiva es consensual.
En materia comercial el contrato de sociedad colectiva mercantil es solemne. Esta
distinción es importante puesto que si se realiza una sociedad sin las solemnidades que
requiere el C. de C., toda la sociedad puede ser declarada nula.
à La compraventa que está regulada en ambos Códigos, siendo en ambos consensual, pero
con diferencias sustantivas, como ocurre con la diferencia acerca de la existencia del
contrato si fue convenido el precio o no.
à Hay ciertos casos en que la determinación de la legislación aplicable es irrelevante,
puesto que solo en una de las legislaciones se rige la institución en cuestión. Caso del
arrendamiento, en el que existe el arrendamiento comercial, pero si se revisa el C. de C.

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 no existen leyes de fondo aplicables para el arrendamiento, por lo que inevitablemente se
debe recurrir al CC para obtener esas leyes de fondo relativas al arrendamiento.

b. Determinar las reglas relativas a la capacidad.

à Por regla general se aplican las normas de capacidad que aparecen en el CC.
à Pero en ciertos casos se pueden encontrar normas especiales acerca de la capacidad.
Ejemplo à Art. 349: “Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga
capacidad para obligarse.
El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes
necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva.
La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer
casada por su marido”
Caso de los menores adultos que requieren de autorización especial de la justicia para
celebrar una sociedad colectiva. Esto es diferente a lo que ocurre en la legislación civil,
puesto que en ella la regla general es que el menor adulto puede actuar representado o por
medio de una autorización. Que el C. de C. exija requisitos más gravosos puede parecer
extraño dado que este fue pensado para evitar la rigidez del CC para efectos del tráfico
comercial, pero esto se debe a que mientras los socios de una sociedad colectiva civil
responden a prorrata del interés que pongan en la sociedad, en la comercial responden
solidariamente de las obligaciones. El otro caso que señala este art. es el caso de la mujer
que no este totalmente separada de bienes, a raíz del cual se suscita una discusión que
dice relación con la pregunta acerca de si la legislación civil que es general, puede
derogar esta ley especial. La doctrina es consistente en señalar que en este caso se
entiende derogada la norma especial.

c. Determinar las reglas relativas a la prueba.

à Existen una serie de diferencias en materia probatoria entre los actos y contratos civiles y
los actos y contratos mercantiles.
à Limitaciones a la prueba de testigos: En materia civil dice el art. 1708 del CC.: “No se
admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por
escrito.” A su vez el art. 1709 señala que: “Deberán constar por escrito los actos o

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 contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos
unidades tributarias.”. En materia mercantil la prueba de testigos es admisible siempre,
cualquiera que sea el monto o cosa involucrada en el acto o contrato, como señala el art.
128 del C. de C.: “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles,
cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo
los casos en que la ley exija escritura pública.”
à Otra diferencia es que en materia civil no se puede alterar por la vía de prueba de testigos
el contenido de una escritura pública. En materia comercial, en cambio, siempre se puede
desvirtuar por testigos el contenido de una escritura pública bajo ciertas condiciones,
como señala el art. 129 del C. de C.: “Los juzgados de comercio podrán, atendidas las
circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el
contenido de las escrituras públicas.”
à Fecha de un instrumento privado respecto a terceros. En materia civil existe el art. 1703
del CC que señala que: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día
en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en
juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carácter de tal.” En el caso del Dº Mercantil, una escritura privada
también tiene fecha cierta respecto de terceros si es que la contabilidad está en
concordancia respecto a la contabilidad de esa persona, como lo dispone el art. 127 del C.
de C.: “Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que
enumera el artículo 1703 del Código Civil.”
à Otro caso de diferencia probatoria: En materia civil un documento privado hace prueba o
fe solo contra quien lo ha otorgado (La fe es indivisible): “Los asientos, registros y
papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo
en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de
ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.” (art. 1704 CC.). En materia
mercantil los comerciantes están obligados a llevar libros de contabilidad. Y si estos
libros son llevados en conformidad a la ley, hacen fe respecto de las disputas que tengan
los comerciantes entre sí, como lo señala el art. 35 del C. de C.: “Los libros de comercio

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 llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas
mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.” Esto es importante puesto que el
comerciante lleva un medio probatorio que el maneja en favor de sí, con el único
requisito de estar llevado en conformidad a la ley.

d. Plazos de prescripción distintos.

à En materia civil el plazo de prescripción extintiva es de 5 años, y el de una acción
ejecutiva es de 3 años por regla general: “Este tiempo es en general de tres años para las
acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.” (art. 2515 CC.). En materia
mercantil el plazo de prescripción por regla general es de 4 años: “Las acciones que
procedan de las obligaciones de que trata el presente Libro y que no tengan señalado un
plazo especial de prescripción, durarán cuatro años” (art. 822 C. de C.).

e. Quiebras. Con la ley que esta vigente hoy en día es extremadamente relevante la distinción
de actos civiles y de actos mercantiles. Pero con la nueva ley que entra en vigencia el 9 de
octubre esta es ya irrelevante. Ejemplos de diferencias en la ley vigente:
à art. 41 Libro IV C. de C.: “El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial,
minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que
transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una
obligación mercantil.” Esta obligación no pesa sobre quien no ejerce esas actividades, o
si la obligación que dejaron de pagar no es necesariamente mercantil.
à La causal de quiebra: “...Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial,
industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el
solicitante, cuyo título sea ejecutivo...” (art. 43 Nº1 Libro IV C. de C.). Esto en definitiva
depende en último término de la realización -o no- de un acto de comercio por el
contratante que contrae la obligación.
à El tratamiento del deudor comerciante es también más riguroso que el que se le aplica a
quien no lo es.
à La quiebra de un deudor que ejerce una actividad comercial debe calificarse y solo este
deudor calificado tiene obligación de solicitar su propia quiebra (art. 41 Libro IV C. de
C.).

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 à En principio solo el deudor no calificado es quien puede pedir alimentos a la masa (art.
1627 CC y 60 Libro IV C. de C.).
à Solo el deudor calificado –entre ellos el comerciante- puede ser sujeto activo de los
delitos de quiebra culpable o fraudulenta.
à Respecto de los deudores comerciales, existen acciones revocatorias especiales, las que
no se aplican respecto de cualquier deudor.
à El deudor calificado no puede hacer cesión de bienes dentro del ámbito de la ley de
quiebras, en cambio, solo el deudor común puede hacer cesión de bienes (art. 241 Libro
IV C. de C.). Con la nueva ley se va a borrar todo esto, la palabra “Quiebra” desaparece
de la legislación.
*Quiebra: Cualquier persona cuyo pasivo exigible es mayor que su activo contable. La
quiebra busca en definitiva 2 cosas: pagar a todos los acreedores del deudor de acuerdo a
las reglas de prelación para que no hayan acreedores que se favorezcan de algún modo y
busca liberar al deudor de sus obligaciones. Del punto de vista del deudor, significa una
limitación fundamental al derecho de prenda general, ya que no rige respecto de los
bienes futuros que ha adquirido el deudor a titulo oneroso. De alguna manera el
sobreseimiento definitivo es un modo de extinguir las obligaciones.

f. Determinar el ámbito de aplicación de una ley especial, como por ej. ocurre con la Ley
de Protección al Consumidor.
à La Ley de Protección al Consumidor regula actos que la ley califica como de comercio
para el proveedor y civil para el consumidor.

- Existen también otros casos en que es relevante determinar el tipo de acto de que se trata como
ocurre por ej. en materia tributaria.
- Ocampo decidió, en vez de definir actos de comercio, realizar una enumeración de actos,
decisión que no fue casual, sino que siguió el modelo del C. de C. francés, en cuyo mensaje se
jacta haber evitado definiciones confusas y haber logrado un listado claro y prístino. Pero ¿Es
taxativo este listado o no? Para resolver esta pregunta existen 2 posiciones doctrinarias:
1. La primera postura señala que el listado NO es taxativo:

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 a. El encabezado del art. 3 dice: “Son actos de comercio...”, no dice “SOLO son actos de
comercio...”. No hay una pretensión de exclusividad.
b. Dentro del Código existen actos y contratos que no están incluidos en el listado del
art. 3, como ocurre por ej. con el contrato de sociedad. Y las sociedades que se forman
para la realización de actos que la ley califica como actos de comercio, son
precisamente mercantiles (art. 2059 CC). Ocurre también con las S.A. (Ley 18046) y
las empresas individuales de responsabilidad limitada que son siempre mercantiles, no
importa el objeto para el cual se organizan. El contrato de cuenta corriente mercantil
está regulado en el C. de C. pero no se encuentra en el listado.
c. El proyecto de Ocampo enviado al Congreso contenía 2 arts. (10º y 11º) que
establecían la posibilidad de aplicar por analogía las normas para determinar si un
acto es o no es de comercio y además señalaba que los actos establecidos en la ley
también podían ser considerados como mercantiles. Sin embargo, hoy en día no hay
una norma legal que permita aplicar por analogía los numerales del art. 3 del C. de C.
d. Además OCHAGAVÍA agrega 2 argumentos más:
d.1. El listado tiene un pretensión en algunos de sus números claramente amplia:
Ejemplo: art. 3 Nº 5 (“Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas,
bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes”). y Nº 16 (“Los
fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.”)
d.2. Qué sucede con todas las instituciones comerciales que no existían al momento de
dictarse el C. de C. Ej: Empresas de telefonía que no existían a ese momento, las
cuales se podrían subsumir en las empresas de suministro. Pero sucede que existen
otras instituciones las cuales no es tan fácil la aplicación analógica, como ocurre por
ej. con las empresas de transporte aeronáutica (ej. LAN).

2. Otra parte de la doctrina señala que el listado ES taxativo:

a. El mensaje del C. de C., cuando dice que se ha evitado una definición por considerarla
peligrosa, y prefiere un listado, claramente son actos de comercio los que señalan ese
listado, por lo que no puede interpretarse una definición de esos actos. Que no diga la
palabra “solo” es irrelevante, puesto que la expresión “son” es limitativa.

16
 b. PUGAà El hecho de que el listado no incluya todos los actos y contratos que están
considerados en el Código, se debe a que no se trata de un listado de actos jurídicos,
sino que se trata de actividades que en la época eran comerciales. Señala también que
constituir sociedades no es una actividad propiamente tal, sino que se crea para
organizar la actividad comercial que realizan.
à Esta postura es sostenida por gran parte de la doctrina, puesto que piensan que el
Mensaje es de ese tenor. El Código de Comercio Colombiano sostiene la otra postura, en
sus arts. ¿? y 21.

OCHAGAVÍA à Él hace un matiz, cree que SOLO son actos comerciales los que la ley les ha dado
ese carácter, pero no solo son comerciales los que se encuentran en el art. 3 del C. de C.

20/08/2014

Inquietudes:
A. ¿Pueden las partes transformar en comerciales actos que la ley no califica como tales o
un acto que la ley califica como civil puede ser calificado por las partes como comercial?
¿Cuál es el rol de la autonomía de la voluntad?
Esto no ocurre con aquellos actos calificados por la ley como civiles, puesto que la ley ya se
ha pronunciado respecto a ellos. Según el art. 2060, las partes pueden estipular que una
sociedad no comercial por su naturaleza se rija por las reglas de la sociedad mercantil.
à OCHAGAVÍA da como ejemplo el art. 2060 en cual las partes pueden convenir que una
sociedad no mercantil pueda ser regulada por la legislación comercial.
à Se han dado diversos argumentos para señalar que no se puede transformar un acto
mercantil en civil y viceversa, como por ej. que las normas que las regulan son de OP.
à Las cosas son lo que son, no lo que las partes dicen que son. En este caso es el legislador
quien ha tomado una posición al respecto, por lo que la autonomía de la voluntad es
irrelevante. La consecuencia lógica de que el listado sea taxativo, es que las partes no pueden
lisa y llanamente señalar que un acto es comercial o que un acto no es comercial. Este listado
es una calificación legal para la cual la voluntad de las partes es indiferente, lo cual no quiere

17
 decir que la voluntad de las partes no tenga relevancia, basta con ver lo que señala el art. 2060
del CC, donde las partes no transforman un acto civil en comercial, sino que cambian los
efectos de esta, es decir, los derechos y obligaciones que el contrato de sociedad impone son
reemplazadas por las del C. de C.
à ¿Qué restricciones tienen las partes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad? (1) En
primer lugar las normas de orden público, y también (2) las cosas que son de la esencia de un
acto. Pero las partes si pueden modificar los efectos de todo acto y contrato, que se rijan por
otra legislación. OCHAGAVÍA dice que es de la autonomía de la voluntad y permitido, por
tanto, que las partes puedan cambiar los efectos de cualquier acto o contrato. *SABER ART.
1444.

B. A partir del art. 7 ¿Qué pasa con el listado del art. 3 y los actos que realiza una
empresa? Por ej. Empresa de manufactura de chalecos. Primer acto: Comprar lana
para hacer chalecos (art. 3 Nº 1). Segundo acto: Comprar un furgón para repartir
chalecos ¿Es este un acto de comercio?. Tercer acto: Comprar una T.V. para la oficina
¿Es este un acto de comercio?
Yo creo, y basandome en lo que señala el inc. 2 del artículo 3 Nº1 del C. de C. y en la teoría
de lo accesorio, que a contrario sensu, el segundo acto si corresponde a un acto de comercio,
pues fue realizado por un comerciante para asegurar y complementar la operación principal
de una industria comercial. En cuanto al tercer acto este no es comercial, en cuanto no está
destinado al giro principal de la empresa, lo que se ratifica si analizamos la historia del Dº
Comercial, donde los actos que realizaban los comerciantes cuyo fin era de uso personal, no
constituían actos de comercio.
à La compra de un bien mueble, si no hay ánimo de reventa como señala el art. 3 Nº 1, no es
un acto de comercio.

¿Qué legislación aplicar a la compra del furgón? ¿y a la de la TV?

à Que a ambos casos se aplique la legislación civil es una aplicación irrestricta, “a raja
tabla” de la teoría de la objetividad de los actos de comercio. Esta teoría irrestricta desembocó
en una crisis en su aplicación, puesto que prescinde de la realidad, prescinde de la historia del
Dº Comercial. Esta crisis provocó la aparición de la teoría de lo accesorio, la cual amplía o

18
restringe la aplicación del C. de C., ya sea ampliando al aplicar las normas del C. de C. a
actos que no son comerciales, o restringiendo al no aplicar las normas del C. de C. a actos que
son mercantiles. La aplicación de esta teoría va a depender de la actividad principal del acto o
contrato al que accedan esas actividades, es decir, si un acto o contrato accede a una actividad
comercial, va a estar regido por la legislación comercial y si un acto o contrato accede a una
actividad civil, no va a estar regido por el C. de C. Esta teoría tiene en primer lugar una
accesoriedad económica (inc. 2 art. 3 Nº1 C. de C.), en la que los actos que facilitan y
complementan una actividad principal se van a regir por la legislación de esa actividad
principal. Pero también tiene una accesoriedad jurídica (art. 1 del C. de C.), que dice relación
a que un acto o contrato que garantiza una obligación mercantil, es mercantil y un acto o
contrato que garantiza un acto civil, es civil. Ej. Si una prenda es constituida para garantizar
una obligación mercantil, esa prenda va a ser mercantil, lo cual tiene relevancia puesto que si
se constituye una prenda civil debiendo ser mercantil, esta puede ser nula. Más que el acto sea
comercial, es que el acto se va a regir por la legislación comercial. Esta teoría de lo accesorio
se elaboró a partir de la segunda parte del art. 1 del C. de C. y del inc. 2 del art. 3 Nº 1 (Se
aplica a contrario sensu). La teoría de lo accesorio nace en Francia, pues se produjeron los
mismos problemas respecto de la teoría objetiva.
*La actividad por antonomasia del comerciante es comprar para revender.
à ¿Cómo conjugar el art. 8 con el inc. 2 del art. 3 Nº1, y la teoría de lo accesorio? El Manual
de Sandoval intenta una conciliación, y la única conciliación posible encontrada hasta ahora
es que el art. 8 se refiere a un acto que no accede a una obligación civil principal. PUGA cree
que la teoría de lo accesorio no existe, pues señala que el listado del art. 3 no son actos
jurídicos, sino que son actividades comerciales.
à Con respecto a la compra de la TV, no se le aplica la teoría de lo accesorio, pero se podría
forzar esta teoría en el sentido de pensar que la no compra de la TV puede impedir que los
empleados trabajen... en ese caso ¿Sería comercial o no?
à La teoría de lo accesorio tiene ciertos limites: (1) Actos formales de comercio: actos que
son SIEMPRE mercantiles, no importa la persona que las realiza o si acceden a actividades
civiles y (2) Todo lo que tenga relación con inmuebles son SIEMPRE civiles.

19
Puede ocurrir que un mismo acto sea comercial para una de las partes y civil para la otra. Por ej. el
caso de ir a comprar un producto al supermercado: Para el supermercado la compraventa es
comercial, pero para mi esa compraventa es civil, puesto que no tengo por objeto vender ese
producto.
¿Qué legislación se debe aplicar?
- En el caso que se deba aplicar una misma norma para ambas partes, ¿Cuál legislación aplicar?
(1) Argumento para aplicar la ley civil: El Dº Comercial es una ley especial, y atendiendo que
una de las partes no es comerciante, y no se rige bajo esa legislación, entonces se debiera
aplicar la civil puesto que esa persona no está bajo el rango de aplicación de la ley especial,
en cambio la legislación civil rige a todos.
(2) Argumento para aplicar la ley comercial: Se debe aplicar precisamente la mercantil puesto
que está rige de mejor manera el acto especial que se ha celebrado.
- Nuestro legislador no tomó una decisión, siendo que tenía presente el problema, como lo
demuestra el inc. 1 del art. 3. De esta manera, resultó no ser resuelto el problema, lo cual ha
generado una gran cantidad de problemas hasta el día de hoy.
- Nuestros tribunales han dicho que se debe aplicar la legislación aplicable al obligado o al
demandado. Esto lleva a varias dificultades, como ocurre en el caso de un contrato bilateral
en que ambas partes se obligan, van a haber 2 obligados, por lo que a uno de ellos se aplicaría
la legislación civil y al otro la legislación mercantil. Ej: Empresa que vende semillas en la que
un agricultor le pide un mutuo de semillas para realizar una cosecha, pero las semillas le
causaron perjuicios al agricultor (Se trata de un contrato bilateral imperfecto en el que se da el
caso de que para el mutuante es un acto de comercio, para el mutuario es un acto civil).
Haciendo alusión al plazo de prescripción, se generarían diferencias con respecto a este que
incluso no favorecería a la parte más débil puesto que tendría un plazo de prescripción menor
a la que tiene la empresa.
- Según OCHAGAVÍA se debería aplicar una sola ley para ambos contratantes.
à Esta es la teoría de los actos mixtos o de doble carácter.

¿Qué sucede con los inmuebles?

- Históricamente los inmuebles no formaban parte del Dº Comercial, puesto que los dueños de
los inmuebles eran los nobles, para quienes no era bien visto participar en actos de comercio.

20
 Esto derivó en que los actos de comercio se centraran casi exclusivamente en los bienes
muebles. ¿Es esta solución plausible hoy en día? Según OCHAGAVÍA no debería haber
diferencia, puesto que no hay una distinción ontológica entre la intermediación de bienes
muebles y la de inmuebles (inmobiliaria). Para él no existe razón alguna que no sea histórica
para no incluir los inmuebles en los actos de comercio. En el art. 3 Nº 20 se introduce un
indicio para aceptar los inmuebles dentro de la legislación comercial, lo cual se refiere a la
empresa constructora pero no a los dueños e intermediarios de inmuebles.
- En Europa ya se han acogido los bienes inmuebles dentro de la legislación comercial.

Caso para pensar: ¿La actividad agrícola es comercial o civil? Las actividades extractivas en general
son civiles, lo cual tiene su fundamento en la historia del Dº Comercial, pues en la Baja Edad Media
la actividad agrícola era realizada por los nobles, no por los comerciantes o burgueses. Pero ¿Qué
sucede si yo quiero realizar y vender mi propio vino? Lo que se transforma en una actividad
agroindustrial, ¿Es esta una actividad comercial?
Segundo caso: ¿Tener ganado para engordarlo y venderlo es una actividad comercial?

21/08/2014
II. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO

A. ACTOS DE COMERCIO MARÍTIMOS Y TERRESTRES

1. Marítimos: Aquellos que tienen lugar en ocasión de un comercio marítimo (Nºs 13 al 19
del art. 3 del C. de C.). Estos son actos formales de comercio (son siempre mercantiles).
Son propiamente del Dº Marítimo.
2. Terrestres: Todos los demás. Pero no solo se trata de los que se dan en tierra, sino que
también en lagos, ríos, etc. Da lugar a otra clasificación:

a) Actos de comercio atendidos a la intención de los contratantes (Nºs 1, 2, 3 y 4 del

art. 3 C. de C.). Solo el 1 y el 3 hacen alusión directa a la intención.
b) Actos que son comerciales cuando los ejecuta una empresa (Nºs 5 al 9 y el 20 del
art. 3 C. de C.)

21
 c) Acto formal de comercio (Nº 10 del art. 3 del C. de C.). Estos son siempre
comerciales, cualquiera sea la persona que los ejecute o el objeto de la causa.
d) Actos en que lo relevante es la intermediación (Nºs 11 y 12 del art. 3 del C. de C.).

à Esta no es una clasificación jurídica, sino que meramente pedagógica.

B. ACTOS DE COMERCIO ATENDIENDO A LA INTENCIÓN DE LOS CONTRATANTES

1. Nº 1: “La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas,

permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta
o arrendamiento de estas mismas cosas”

Este numeral distingue entre la compra y la venta, poniendo requisitos distintos para uno
y otro:
a) Requisitos para que la compra sea mercantil:

(1) Cosa mueble:

- ¿En qué consisten las cosas muebles? Las que pueden transportarse de un lugar
a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, sea que solo se muevan por una fuerza
externa (art. 567 CC). Además el C. de C. incluye los bienes muebles por
anticipación (art. 571 CC). Para que sean considerados como tales, deben reputarse
muebles para el deudor. ¿Incluye los bienes muebles incorporales? Nuestra C.S., a
propósito de una venta de acciones, señaló que estas eran incorporales, por lo que
no estaban incluidos en el concepto de muebles de este numeral. Las acciones,
pagarés, bonos, letras de cambio, etc. son ejemplos que típicamente da la doctrina
para bienes muebles incorporales, pero según OCHAGAVÍA este es un mal
ejemplo pues estos si no caen dentro del Nº 1, van a caer dentro de los Nºs 10, 11 y
12. Hoy en día no se sustenta la doctrina que excluye los bienes incorporales, dada
la importancia de estos.

22
 (2) Ánimo de venderlas, permutarlas y arrendarlas en la misma forma u en otra
distinta:
- ¿En qué momento es relevante esta pretensión o intención? La intención tiene
que existir al momento de celebrar la compraventa, es irrelevante si luego esa
intención desaparece, o bien si no hay ningún interesado en comprar la cosa, o por
cualquiera otra razón la cosa no se llega a vender o permutar posteriormente. La
intención posterior de vender no transforma el acto en mercantil.
- ¿Cómo probar la intención? De la manera de comportarse una persona, se
puede desprender su intención. Ej: comprar 500 computadores. Además se puede
probar por cualquier otro medio probatorio como por documentos, por testigos, etc.
y debe ser probado por quien afirma la intención (art. 1698 CC). Es irrelevante,
dado el tenor del artículo, si se vende en la misma forma o en otra distinta, pero
puede suceder que se caiga en algún otro acto de comercio (o numeral) al comprar
para manufactura, por ejemplo.

(3) Algunos autores agregan el ánimo de lucro: a OCHAGAVÍA no le gusta este

requisito, puesto que la ley no lo exige, por lo que no se podría imponer. Este
requisito sería confundir la actividad propia del comerciante, con el requisito de
cada compra en particular. Ej: Si compro una coca cola para regalar como
promoción junto a un pisco, eso también sería un acto de comercio, a pesar de no
tener la intención de venderla en sí misma.
à Una cooperativa (ej. Colún) no tiene fin de lucro, pero esa actividad no podría
no tener una calificación mercantil.

b) Requisitos para que la venta sea mercantil. La doctrina y la jurisprudencia están de

acuerdo en que existe un solo requisito:

(1) El hecho de haber sido precedidas de una compra mercantil: Se dan diversos casos
para analizar:
- Cazar un animal (Este no se considera un acto de comercio en virtud de este
requisito).

23
 - Venta de frutas y verduras en la feria (La agricultura históricamente no es una
actividad mercantil, por eso el inc. 2 del Nº1 del art. 3).
- Actividad minera (Tampoco sería una actividad mercantil).
- Creaciones artísticas como pinturas (Sus ventas tampoco son actos de comercio).
à En el C. de C. colombiano, en su art. 23 señala los actos que no son mercantiles
como los actos de agricultores (Nº 4) y las enajenaciones de producciones artísticas
(Nº 2). La acuicultura (Cosecha de peces), la ganadería (Compra de ganado flaco
para engordarlo y venderlo à La jurisprudencia ha señalado que este se trataría de
un acto de comercio. Sin embargo, la jurisprudencia es cambiante y contradictoria)
y la agroindustria presentan un desafío para determinar si se tratarían o no de actos
de comercio.

2. Nº 2: “La compra de un establecimiento de comercio.”

¿Qué es un establecimiento de comercio? Nuestro C. de C. no tiene una definición de

establecimiento de comercio, sino que solo tiene 2 normas que hace alusión a ellos (arts.
369 y 237) lo cual genera conflictos. El C. de C. Colombiano tiene en su art. 515 una
especie de definición de establecimiento de comercio: “Conjunto de bienes organizados
por el empresario para realizar los fines de la empresa”. Una persona puede tener varios
establecimientos de comercio. El establecimiento de comercio no se identifica con el
lugar físico de comercio. Para OCHAGAVÍA el establecimiento de comercio es el
“Conjunto de bienes corporales o incorporales organizados por el comerciante para el
desarrollo de una actividad comercial”.
à Surge una discusión en la doctrina acerca de la naturaleza jurídica del establecimiento
de comercio, señalando algunos autores que se trataría de una universalidad jurídica, pero
OCHAGAVÍA cree que no habiendo una definición o un listado de lo que comprende el
establecimiento de comercio, no se puede decir que se trata de una universalidad jurídica,
toda vez que para ser tal debe estar expresamente establecido en la ley.
à Para efectos de la cátedra, la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio es
que es una universalidad de hecho, con una común destinación económica dada por el
comerciante.

24
a) ¿Cuáles son los bienes corporales que podrían formar parte del establecimiento de
comercio según OCHAGAVÍA? El inmueble no forma parte del establecimiento de
comercio (Razones históricas en nuestro país), pero esto ya no es tan plausible en la
actualidad, debido a que el inmueble tiene una importancia fundamental hoy en día
para el establecimiento de comercio. El C. de C. Colombiano soluciona esto señalando
que el inmueble no se incluye, pero que se incluye el Dº para usar ese inmueble (art.
516 Nº 5). También podrían formar parte del establecimiento, la mercadería
terminada, la mercadería en proceso o las materias primas que tengamos para elaborar
nuestra mercadería, el capital mueble, vehículos, etc.

b) ¿Cuáles son los bienes incorporales que podrían formar parte del establecimiento de
comercio según OCHAGAVÍA? La marca comercial y todos los Dºs de propiedad
industrial (patentes, diseños de utilidad, planos de sistema, etc.), contratos con los
trabajadores, proveedores

c) y consumidores, etc. También la competencia o la ausencia de esta: ¿Puede una

persona vender un establecimiento de comercio, y luego competir con él? ¿Puede esta
competencia o la ausencia de ella ser elemento del establecimiento de comercio? à
La doctrina comprende en forma casi unánime que la expresión: “derecho de llaves”,
“derecho a la clientela”, “goodwill” es un elemento fundamental de un
establecimiento de comercio. Este concepto es definido como la aptitud, la capacidad
que tiene el establecimiento de comercio de desarrollar una actividad comercial para
obtener una utilidad. Derecho de vender sus bienes y servicios a una utilidad, derecho
a ser rentable. De esta manera, el todo vale más que las partes, y en virtud de eso se
genera la critica a la actual ley de quiebras, por considerarse que solo favorece una
venta parcial del establecimiento de comercio del fallido, en vez de una venta como
unidad económica, como un todo.
à Nuestra ley protege la aptitud que tiene un establecimiento de comercio de realizar
una actividad comercial obteniendo una utilidad: Así el art. 331 del C. de C. prohíbe a
las factores y dependientes del comercio competir con la compañía empleadora (“Se

25
prohíbe a los factores y dependientes traficar por su cuenta y tomar interés en nombre
suyo o ajeno en negociaciones del mismo género que las hagan por cuenta de sus
comitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para ello.”). Existe una
norma similar en el Código de Trabajo que impide a los empleados competir con el
empleador. También el art. 148 de la Ley de S.A. (Ley Nº 18.046) señala que “Ningún
director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador, controlador, ni sus
personas relacionadas, podrá aprovechar para sí las oportunidades comerciales de la
sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se entenderá por
oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a
la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno
complementario a él.” El art. 404 Nº 4 establece que: “Se prohíbe a los socios en
particular: 4°. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la
sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares
de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de
comercio.”
à ¿Qué pasa si las partes (vendedor y comprador de un establecimiento de comercio)
deciden pactar que el vendedor no competirá con el comprador en el giro en un tiempo
y lugar determinado? ¿Impacta este pacto en la libre competencia (D.L. 211)?. El
pacto entre Falabella y París en la distribución del territorio para evitar la competencia
¿Es lícito este pacto aun cuando afecta a la libre competencia? Lo relevante para la
pregunta es el espacio y el tiempo. La pregunta entonces es cuál es la diferencia entre
(1) el acto accesorio de la compra de un establecimiento de comercio y (2) el pacto
entre competidores con el objeto de maximizar su utilidad. OCHAGAVÍA: El objetivo
principal del pacto 2 es limitar la competencia, en cambio el objetivo principal del
pacto 1 es únicamente la venta del establecimiento de comercio. Lo fundamental es el
objeto que tiene el pacto, no el espacio temporal y geográfico. No obstante lo anterior,
es posible pactar una cláusula de no competir, pero esta debe estar restringida en un
tiempo y espacio determinados. Así lo ha entendido la jurisprudencia (2 años es lo
razonable).
à ¿Si comprador y vendedor de un establecimiento de comercio no pactan una
prohibición de no competir y en los hechos el vendedor compite, puede el comprador

26
 demandar al vendedor que el pacto de libre competencia se subentiende, aun cuando
no se haya expresado? En esta materia OCHAGAVÍA cree que se aplica el art. 1546
del CC., en virtud del cual se debiese subentender la cláusula de no competir.
à Además existen los créditos que el comerciante tiene contra sus consumidores.
Esto es porque una parte importante de lo que tiene el comerciante es su capital de
trabajo, que es el activo circulante menos el pasivo circulante, es decir, el dinero que
necesita el comerciante para operar.
à Que no esté definido el establecimiento de comercio en nuestra legislación ha
motivado a la jurisprudencia (doctrinal) a discutir cuáles son los elementos que
constituyen el establecimiento de comercio. Nosotros no tenemos una norma
equiparable al art. 516 del C. de C. colombiano, por lo cual se ha suscitado la
discusión en la doctrina. Solo hay un punto de acuerdo que es que el inmueble o el
derecho a usar el inmueble no forma parte del establecimiento de comercio, por la
simple razón de que los inmuebles no forman parte del derecho comercial. Según
OCHAGAVÍA no hay nadie en la doctrina que piense que los contratos sean parte del
establecimiento de comercio, porque se da un pensamiento “civilista” según el cual no
se pueden modificar el contrato ni cambiar las partes sin el consentimiento de una de
las partes. Lo que constituya o no un establecimiento de comercio va a depender de
cada caso en particular, en qué tipo de rubro se desempeña el establecimiento, y
atendiendo al motivo o intención de las partes.

d) ¿Cómo se compra o se vende el establecimiento de comercio? Esto apunta a la

naturaleza del establecimiento de comercio, que según algunos autores es una
universalidad de derecho, pero no existe una ley que lo haga como tal. Otros autores
como SANDOVAL señalan que corresponde a un derecho a desarrollar el comercio,
siendo por tanto un bien incorporal mueble, y su venta se haría a través de la cesión de
derechos señalada en el art. 1901 del CC. pero ello traería problemas puesto que el
establecimiento de comercio esta compuesto de distintos elementos que requieren otro
tipo de venta o que se perfeccione de distinta manera (solemne por ejemplo), por lo
que cada uno de los elementos debería ser vendido de la manera que corresponde y
por separado. La compra de un establecimiento de comercio es un acto de comercio.

27
 Una parte de la doctrina ha señalado que para que esta compra sea comercial es
fundamental el ánimo de lucro, mas ¿qué pasa con la compra de un establecimiento
de comercio para cerrarlo? Este se considera que igualmente tiene ánimo de lucro,
pero no en la intención al comprar ese establecimiento de comercio, es decir, no es su
causa próxima, sino que la intención de lucro sería su causa remota. ¿Qué pasa con la
venta de un establecimiento de comercio? Algunos autores de nuestra doctrina señalan
que la venta de un establecimiento de comercio no está señalada en el art. 3 y si este es
taxativo, no correspondería a un acto de comercio. Otros señalan que la venta de un
establecimiento comercial es un acto de comercio y constituye el último acto de
comercio de un comerciante. OCHAGAVÍA no cree que sea el último acto de
comercio de un comerciante, pues este puede tener más de un establecimiento de
comercio.
*Cenit con masdfzfshiduo (Fallo EEUU)

Establecimiento de comercio à Corporales à inmuebles (o derecho a usarlo)

à mobiliario y maquinarias
à mercaderías (terminado y en proceso)
à materias primas
à vehículos

à Incorporales à Marcas y demás derechos de propiedad

28
3. Nº3: “El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.”

¿Cuándo el contrato de arrendamiento es mercantil? Hay que distinguir entre el

arrendador y el arrendatario para ver cuando se trata de un acto de comercio:

a) Para el arrendador va a ser un acto de comercio cuando el acto haya sido

precedido de una compra o permuta mercantil (compra o permuta con el ánimo de
arrendar). Ej: Empresas de arriendo de autos, empresas de leasing, etc. (Está más
relacionado con el art. 3 Nº 1)

b) Para el arrendatario va a ser mercantil en el caso de que arriende con el ánimo de

subarrendar, intención que debe existir al momento de celebrar el acto o contrato.

à Nuestro C. de C. no tiene normas de arrendamiento, por lo que aun cuando el

arrendamiento sea mercantil, se van a tener que aplicar las normas del CC., sin perjuicio
de las normas de prescripción y prueba mercantiles, además de la ley de protección al
consumidor.

26/08/2014

4. Nº4: “La comisión o mandato comercial.”

Esto ha creado mucha confusión dentro de la doctrina, puesto que mandato y comisión no
son sinónimos, ya que el mandato es el género y la comisión es la especie. El art. 233 C.
de C. define el mandato comercial como el “contrato por el cual una persona encarga la
ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su
desempeño.” y el art. 234 enumera los mandatos comerciales: (1) comisión (“... cuando
versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas.” [art. 235
C. de C.]), (2) mandato de los factores y mancebos o dependientes del comercio

29
(mandatos que tienen los gerentes y los empleados para desarrollar los negocios del
comerciante) y (3) la correduría. ¿A qué se quiso referir OCAMPO? ¿Cuál es el acto, el
género o la especie? Gran parte de la doctrina considera que lo que es acto de comercio
es el género y no la especie. Para OCHAGAVÍA y siguiendo a PUGA, lo que hay que
considerar como mercantil es la comisión y no el mandato, puesto que si hay 3 mandatos
comerciales, habría 2 mandatos que no serían actos de comercio, pero la verdad es que la
correduría está incluida en el Nº 11 del art. 3. Así, el Nº 4 no se puede referir al género,
puesto que entonces ese mismo mandato estaría en 2 actos de comercio. Otra razón es
que el mandato de los factores y dependientes de comercio, está regulado por una razón
de orden, pero no porque sea un acto mercantil propiamente tal, sino que está establecido
para determinar las atribuciones, los derechos y las obligaciones que tenían los factores y
dependientes en materia mercantil, y básicamente servía que contrataba con el factor o
dependiente del comerciante pudiera saber qué atribuciones tenía el factor o dependiente
para obligar al comerciante en un acto o contrato, o cuales eran las obligaciones que
tenían para los comerciantes. A mayor abundamiento, el Código francés de 1807 declara
que son actos de comercio las empresas de comisión, es decir, no solo la comisión, sino
que la comisión desarrollada por alguien que de forma organizada y habitual se dedica a
recibir mandatos para ejecutar actos individuales de comercio, y no actos mercantiles
ejecutados por una sola vez. A OCHAGAVÍA le parece que se debiera interpretar este
artículo referido a la comisión y no al mandato en general.
*El factor es el gerente y los dependientes son los cargos menores.

27/08/2014
a) ¿Cuándo es comercial el mandato o la comisión? La gran mayoría de nuestra
doctrina sostiene que el mandato es mercantil (1) cuando versa sobre un acto de
comercio y (2) cuando es comercial para el mandante. A OCHAGAVÍA no le
convence esto, sino que señala, a partir de la definición del art. 233, que el mandato
por definición se refiere siempre a un acto lícito de comercio, por lo que la primera
condición es redundante (Siempre sería comercial). Para él el mandato que no versa
sobre un acto comercial no es mercantil. Con respecto al segundo requisito PUGA y

30
 OCHAGAVÍA creen y, siguiendo al Código francés, que lo importante es que el acto
sea comercial para el mandatario, para el comisionista.

à Algunos autores señalan que el art. 3 Nº 4 es diferente a los otros 3 precedentes y lo

aplican por separado.

C. ACTOS DE COMERCIO ATENDIENDO A SI EN ELLOS INTERVIENE O NO UNA

EMPRESA.

à ¿Qué es una empresa? La empresa tiene un doble criterio, uno económico y uno
jurídico. Nuestro C. del Trabajo define empresa en su art. 3 como “toda organización de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un
empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de
una individualidad legal determinada.” El C. de C. también tiene un suerte de definición
en el inc. final de el art. 166 (Sigue la lógica o el criterio económico). La empresa desde
la perspectiva de la definición del C. del Trabajo es mucho más que el establecimiento de
comercio, puesto que además de incluirlo, contiene el giro del establecimiento comercial.
à Para PUGA el legislador al referirse a las empresas se quiso referir a un hecho
subjetivo de la actividad, el giro que desarrolla la empresa, la actividad que esta ejecuta.

1. Nº 5: “Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas,

cafés y otros establecimientos semejantes”

à ¿Qué tienen en común las empresas señalas en ese numeral? La intermediación de

bienes corporales muebles, ya sea para venderlos en la misma forma u en otra distinta.
Pero, ¿es necesario el Nº 5? La verdad es que es difícil encontrar la necesidad del Nº5,
debido a que los actos realizados por esa empresa ya estaban en el Nº 1. Las razones que
dan los autores son fundamentalmente históricas. Además señalan que su razón es incluir
también a todos los actos que desarrolla la empresa, no solo aquellos de compra para
vender.

31
 a) ¿Qué tienen en común fábricas y manufacturas? ¿Cuál son las diferencias? La fábrica
y la manufactura consisten en transformar bienes, pero con el hecho característico de
intervenir máquinas en dicha transformación del bien. La diferencia es que el
elemento de la maquinaria es mucho más preponderante en una fábrica que en una
manufactura.
- Fábrica: “Establecimiento dotado de la maquinaria, herramienta e instalaciones
necesarias para la fabricación de ciertos objetos, obtención de determinados
productos o transformación industrial de una fuente de energía.” (RAE)
- Manufactura: “Lugar donde se fabrica.” (RAE)

b) ¿Qué es una tienda? Es un lugar donde se compran bienes corporales muebles ya sea
producidos o fabricados por el mismo dueño del local, ya adquiridos de un tercero.
- Tienda: “Casa, puesto o lugar donde se venden al público artículos de comercio
al por menor.” (RAE)

c) ¿Qué es un bazar? Como característica principal es que hay más de un comerciante

vendiendo sus productos. También existe un mayor número de productos. El bazar es el
“mall” de la antigüedad.
- Bazar: “Mercado público o lugar destinado al comercio.”

d) ¿Qué es una fonda? Lugar donde se venden bebidas y alimentos.

- Fonda: “Puesto o cantina en que se despachan comidas y bebidas.”

*LIBRO DE BRAHM SOBRE LA HISTORIA DEL C. DE C.

e) ¿Qué son los cafés? Locales donde se venden bebidas y alimentos a quienes asisten a
ellos.
- Cafés: “Establecimiento donde se vende y toma esta bebida y otras
consumiciones.”

32
 f) ¿Cuáles son los otros establecimientos semejantes? Habrá que atenerse al giro principal
al cual está destinado la empresa para determinar si se trata de un establecimiento
semejante. Por ejemplo el hotel su giro principal es la prestación de un servicio que es el
alojamiento, un establecimiento educacional también su giro principal es la prestación de
un servicio, por lo que no calificarían para esta definición. Una empresa de generación
eléctrica se han incluido en este numeral a través de fallos. Las empresas de maestranzas
también son consideradas dentro de este numeral. Las empresas de agroindustria según la
gran parte de la doctrina no pertenecen a actos comerciales, sino que corresponden a
actos históricamente civiles.

2. Nº 6: “Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.”

a) Las empresas de transporte terrestres están señalados en el art. 166 y ss. del C. de C.
Ocurre que al ver este artículo aparece enumerado también el transporte por lagos,
cosa que no pasa con el numeral 6. Lo que la doctrina cree es que se debió a una
omisión involuntaria por parte del legislador en el numeral 6 y que, por tanto, debiese
estar incluido el transporte lacustre.

b) ¿Qué pasa con las empresas de transporte aéreo? ¿Son estas actos de comercio o no?
No existe una norma legal que califique al transporte aéreo como comercial, por lo
que en ese caso no son comerciales, pero sucede en la práctica que la mayoría de las
aerolíneas son S.A., calificando de esa manera como comercial. El tema es que este
método de transporte no difiere sustancialmente de las demás empresas de transporte,
por lo que por analogía se debiese considerar a estas empresas como actos de
comercio, pero al no haber una norma expresa que permita proceder de esa forma,
entonces no pueden ser considerados actos de comercio sino por la vía de ser
Sociedades Anónimas, las cuales son siempre comerciales, no importa la persona que
las dirige ni el giro al cual están dedicadas.

c) ¿En qué consiste el transporte? Es un contrato por el cual una persona se obliga con
otra a transportar mercaderías o personas por tierras, canales o ríos navegables. Según

33
 el art. 166 la persona que recibe la obligación de conducir es el porteador. Cargador,
remitente o consignante es aquel que por cuenta propia o ajena encarga la
conducción, es decir, es quien solicita que se transporten ciertas mercaderías de un
lugar a otro. Consignatario es a la persona a quien se envían o llegan esas
mercaderías. El precio se llama porte y el documento en el cual constan las
mercaderías que se transportan por vía terrestre y que da lugar al contrato que se llama
carta de porte, el cual es un título de crédito de mercadería con el que se puede
transferir el dominio de la mercadería.

d) El transporte no siempre es un acto de comercio, sino que para que sea calificado
como tal debe ser ejecutado por una empresa de transporte, la cual está definida en el
inciso final del art. 166 de C. de C. como: “El que ejerce la industria de hacer
transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos
propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque
algunas veces ejecute el transporte por sí mismo.”

28/08/2014
3. Nº 7: “Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las
agencias de negocios y los martillos.”

a) Las empresas de depósito de mercaderías: El contrato de depósito se regula en el art.

2215 y ss del CC. y en el art. 807 y ss. del C. de C.
- Art. 2215 CC. “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya
en especie a voluntad del depositante.”

à Las empresas para guardar papeles, las empresas que arriendan minibodegas, ¿Son
comerciales? Estos no son comerciales puesto que, en el caso de las minibodegas, se
trata de un arrendamiento de un inmueble, por lo que no cabe dentro de esta
clasificación. Tampoco lo son las empresas para guardar papeles o documentos en

34
cuanto esos documentos o papeles no son objeto de venta, y por tanto, no se trataría de
mercaderías.
à Las mercaderías son cosas corporales muebles que tienen por finalidad ser objeto
de tráfico comercial o venta.
à Un ejemplo típico de empresa de depósito mercantil son los Almacenes Generales
de Depósito o warrants, estos son almacenes en los que el almacenista al momento de
recibir las mercaderías emite 2 documentos: (1) Certificado de depósito que da cuenta
que ciertas y determinadas mercaderías se encuentran depositadas en el almacén de
ese almacenista y (2) El vale de prenda. La importancia de estos documentos radica en
que están establecidos para facilitar la constitución de derechos reales sobre los bienes
depositados en cuanto su transferencia importa la tradición de las mercaderías
(Certificado de depósito). También se puede, mediante el endoso del vale de prenda a
otra persona distinta, constituir un gravamen sobre las mercaderías almacenadas
(Prenda sin desplazamiento).

*ENDOSO à Firma al dorso de un título de crédito. (Ley 18.092 y Ley 18.552).

Puede ser traslaticio de dominio, en cobranza o en garantía.
- Artículo 17º Ley 18.092: “El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo
transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.”

- Artículo 1° Ley 18.552: “El endoso previsto en el párrafo 2° del Título I de la

ley N° 18.092, sobre letras de cambio y pagarés, será aplicable a cualesquiera
otros títulos de crédito de dinero emitidos con la cláusula a la orden, en favor de,
a disposición de u otras equivalentes, cualesquiera fuere la denominación con
que se designare a dichos instrumentos.”

à El art. 807 del C. de C. (“El depósito mercantil se constituye en la misma forma

que la comisión”) ha llevado a la doctrina a pensar que, como la comisión es
consensual, el depósito también sería consensual. Pero según OCHAGAVÍA el
depósito sigue siendo real en virtud del art. 2215 del CC.

35
 ¿Para quién es mercantil el depósito?
- Para el depositario es mercantil.
- Para el depositante será mercantil o civil dependiendo del giro principal, es decir,
dependiendo de la teoría de lo accesorio.

b) Las empresas de provisiones o suministros: La mayoría de la doctrina y la

jurisprudencia cree que la ley hace sinónimos las expresiones provisión y suministro,
por lo que ambas expresiones se refieren a empresas que tienen por finalidad el
abastecimiento a terceros de bienes corporales muebles. Se ha distinguido por algunos
sin embargo, que si se trata de un titulo traslaticio se estaría frente a una empresa de
provisión, en cambio, si solo se confiere el uso de un bien es una empresa de
suministro. Para OCHAGAVÍA, y siguiendo a BAEZA, esta última distinción no tiene
ningún sentido. PUGA y OCHAGAVÍA no creen que provisiones y suministros sean
sinónimos, a pesar de que la redacción sea poco feliz.
à Las notas característica del contrato de suministro son:
(1) Impone al suministrador la obligación de entregar un bien o un servicio en forma
continua o periódica. Existe cierta periocidad implícita dentro del contrato de
suministro, lo que no significa que sea continuo. Esto supone la diferencia entre
suministro y provisión.
(2) Además también pueden caer dentro del contrato de suministro los servicios, lo
cual amplia su ámbito de aplicación.
à Las empresas hidroeléctricas, por ej., serían empresas de suministro.

c) Las agencias de negocios: Nuestro Código no define que son las agencias de negocios.
Hay quienes sostienen que la razón de ser de esta cláusula es que estuviera en el
Código francés y la razón, a su vez, es que habían muchas personas que se
presentaban a si mismos como agentes de negocios, por lo que el legislador francés
para evitar controversias, estimó que aquellas personas no eran mandatarios ni
corredores, ante lo cual quiso poner este concepto genérico de agencia de negocio.
à Un agente de negocios es alguien que se encarga de desarrollar y facilitar los
negocios de un tercero en un área determinada con un interés propio y un interés ajeno

36
 al mismo tiempo. Si es por cuenta ajena es mandato, pero si es por cuenta propia ya no
es una mandato.
à Un ejemplo típico es el concepto de franquicia (desarrollo de un modelo de negocio
para que ciertos individuos exploten ese negocio en un lugar determinado) se podría
decir que es la evolución o modelo actual de la agencia de negocios.
à Ejemplos de agencias de negocios: Agencias de viajes, agencias de trabajo, etc.
à No está definido la agencia de negocio en nuestro Código. Hay una definición
bastante buena en el C. de C. Boliviano: “Por el contrato de agencia o representación
de negocios, un comerciante asume, en forma independiente y estable, el encargo de
promover o explotar negocios en determinado ramo y dentro de una zona prefijada
del país, como intermediario de otro empresario nacional o extranjero, con libertad
para dedicarse a cualquier otra actividad comercial” (art. 1248).

d) Los martillos: Un martillo es un remate, es decir, se piensa en el martillero. Se trata

de empresas autorizadas por ley que se dedican a vender cosas corporales muebles en
pública subasta. El martillero no está solamente confinado a un juicio ejecutivo civil o
una quiebra, sino que también presta su ayuda al comerciante para vender sus bienes.
Debe ser una persona IN o jurídica autorizada para hacerlo, es decir, debe estar
inscrito en un Registro Público (Registro Nacional de Martilleros) llevado por la
Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción (art. 9 Ley 18.118).

4. Nº8: “Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía
que corresponda tomar a la autoridad administrativa.”

a) ¿Qué es una empresa de espectáculos públicos? Lollapalloza, recitales, espectáculos

deportivos, espectáculos culturales, etc. Cualquier empresa que tenga por objeto
desarrollar espectáculos abiertos al publico, ya sea culturales, teatrales, deportivos,
etc, para promover el esparcimiento público es un acto mercantil conforme al numeral
8º. Lo que es comercial es la actividad desarrollada por la productora, es decir, la
empresa que desarrolla y pone en pie el espectáculo, no la banda que hace el
espectáculo, o los encargados de las luces, etc.

37
 b) Sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad
administrativa: Quiso dejarse claro que cualquier conflicto o desorden público que se
podría producir quedaba bajo el conocimiento de la policía y no de los Tribunales
comerciales que existían en esa época.

5. Nº9: “Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran
mercaderías transportadas por canales o ríos.”

El contrato de seguro está regulado en el art. 512 del C. de C.: “Por el contrato de
seguro se transfieren al asegurador uno o más riesgos a cambio del pago de una prima,
quedando éste obligado a indemnizar el daño que sufriere el asegurado, o a satisfacer un
capital, una renta u otras prestaciones pactadas.”

a) ¿Qué se transfiere cuando se contrata un seguro? Se transfieren uno o más riesgos a

una aseguradora que toma esos riesgos y asume la responsabilidad de pagar esos
riesgos en caso de que se materialice el siniestro o riesgo. (VER ART. 512
ANTERIOR). Antes estaba definido como un contrato bilateral, condicional y
aleatorio (“...y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio.” [1441 CC]). Aleatorio puesto que el legislador pensaba
que si se contrataba un seguro y no ocurría el siniestro entonces la persona que lo
contrató perdió y viceversa. Lo que se hace a través del contrato de seguro es traspasar
los riesgos a otra persona, puesto que se paga por “dormir más tranquilo durante la
noche”. El contrato de seguro nunca fue aleatorio, sino que siempre fue oneroso
conmutativo debido a que si se materializa o no el riesgo es irrelevante porque se paga
por la transmisión de los riesgos. Para una empresa de seguro un contrato de seguro
tampoco es aleatorio, puesto que tienen miles de contratos de tal manera que su
utilidad no está determinada por el hecho de que 2 o 3 personas cobren su seguro. Lo
anterior se debe a que las empresas de seguro ocupan la ley de los grandes números y
la estadística donde ven los factores de riesgo, con lo cual son capaces de determinar
el riesgo que toman. En Chile el comercio de seguro solo puede ser desarrollado por

38
 compañías de seguros, las cuales son S.A. especiales que se constituyen con la
autorización de la SVS y con un patrimonio propio mínimo. Las compañías de seguros
se rigen por una serie de normas especiales (D.F.L. Nº 251) y reglamentarias
(Circulares y dictámenes de la SVS). Estas compañías pueden ser de 2 tipos:
(1) del primer grupo (Aseguran riesgos de daños) y
(2) del segundo grupo (Aquellas que aseguran riesgos relativas a la vida y salud de las
personas) ¿Por qué no deben o no pueden estas compañías asegurar los riesgos de
daños? (GRÁFICO DE LA CAMPANA DE GAUSS Y EL RIESGO DE ACUERDO
A LA EDAD) Pasa que en la vejez hay un mayor riesgo pero un menor ingreso, lo que
ha llevado a las empresas de seguros a proponer un plan en el que se paga una misma
cantidad por el seguro toda la vida. Así, en el momento en que hay bajo riesgo se paga
más de lo que se debería, lo cual constituye una especie de ahorro, a diferencia cuando
hay mucho riesgo pues ahí se paga menos de lo que se debería pagar por el riesgo. De
esta manera, y como una forma de evitar las quiebras, es que las compañías
aseguradoras del segundo grupo no pueden asegurar terremotos o choques para
incentivar a generar una reserva, evitando asumir más riesgos.

b) El negocio de los seguros se estructura a base de primas que es el precio que la

aseguradora cobra por el riesgo que toma por sí. Pero existen otras formas para
cubrirse de un riesgo como por ej., la autoprotección. A este respecto cabe mencionar
el riesgo moral, lo cual implica que la persona invierte menos en autoprotección, y
para eso existe el deducible, que consiste en que la persona invierta siempre en
protección para no tener que pagar la primera pérdida y evitar así el riesgo moral.
Otras formas para cubrirse de un riesgo son las mutualidades (Prohibidas por regla
general en la ley [D.F. L. Nº 251] salvo los constituidos con anterioridad al decreto).

c) El contrato de seguro es comercial para la empresa de seguro, por tanto los actos que
realiza la empresa son actos de comercio. Para los que contratan el seguro va a
depender de la teoría de lo accesorio, es decir, si accede o no a su giro principal. Las
leyes de fondo sobre este tema están en el C. de C.

39
6. Nº20: “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como
edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros
similares de la misma naturaleza.”

Lo que la ley califica de comercial es la empresa de construcción, aquella que se dedica

a efectuar obras de arquitectura e ingeniería por un precio. Por tanto, no se trata del
dueño del inmueble o de la inmobiliaria. El contrato de construcción es cada vez más
importante dentro de nuestro país puesto que cualquier obra de infraestructura conlleva
un contrato de construcción.

a) El precio de contrato de construcción se puede fijar de varias maneras: por unidades

(metros cuadrados, por números de ventanas, etc). El riesgo de que hayan más
unidades corresponde al dueño de la construcción, el cual puede traspasar ese riesgo a
través de un contrato de suma alzada, fijo e invariable que se paga por la obra
terminada independientemente cuanto cueste la construcción, es decir, se transfiere
todo el riesgo al contratista. Pero estos son extremos: también existen una serie de
contratos o medios de fijación de precio intermedios, en los cuales no todos los riesgos
son del contratista o del acreedor.

b) ¿Qué es un contrato de construcción? Contrato por el cual una persona encarga a otra
un tipo de confección de una obra material. La cantidad de variables que se tienen que
regular en un contrato de construcción es casi ilimitada, por lo que es frecuente
encontrar contratos de construcción del porte de un libro con un detalle infinito.

c) Existen 3 modalidades de un contrato de construcción que van a modificar

sustancialmente los derechos y obligaciones de c/ parte:
i. Contrato de construcción a suma alzada: Es un modo en el cual yo contrato al
constructor y le digo que me tiene que entregar la obra terminada, “llave en mano”
y es el constructor el que se la arregla para realizar la construcción. Normalmente
se utiliza para obras de gran relevancia, pues estas obras se licitan a empresas de

40
 construcción con gran experiencia en la materia, transpasando el riesgo de
construcción a esas empresas.
ii. Contrato de administración delegada: Es lo contrario a lo anterior. Es un contrato
para que la persona gestione la construcción pero es el dueño de la construcción el
que asume el riesgo sobre los costos de la construcción.
iii. Contrato de precios unitarios: Es la alternativa intermedia, se paga por cada unidad
de construcción (por mts cuadrados construidos, por número de ventanas
construidas, etc.)

d) ¿Cómo funciona un proceso de construcción de una obra mayor? Normalmente parte

con una licitación en la cual la empresa que quiere construir la obra contrata un
ingeniero que le diseñe la construcción, en la cual participan diversas empresas
constructoras, mediante una propuesta de 2 tipos: (1) técnica (características de la
obra) y (2) económica. Se realiza la licitación de la obra. Elementos de un contrato de
construcción: (1) Riesgo de construcción que normalmente va a ser de cargo del
constructor, lo que implica que si este especificó mal en su propuesta técnica los
niveles de materiales que usar y esto genera costos adicionales, el constructor va a
tener que asumir ese costo. El constructor no asume riesgos acotados, como por
ejemplo el riesgo del suelo en el que se está construyendo (ej. de suelo arqueológico),
el riesgo (no es un riesgo propiamente tal) del aumento de las obras que implica que si
se aumenta la obra en una cuantía considerable no va a ser asumido por el constructor,
la excepción del caso fortuito, que es una definición negociada entre las partes y por lo
general no va a incluir fenómenos climáticos; (2) Pagos à Normalmente van a haber
anticipos para que el constructor pueda financiar la obra y los estados de pago (pagos
que se realizan cuando se cumplen determinados eventos dentro de la construcción); y
(3) Pago final à Usualmente se da cuando la obra está concluida con todos sus
permisos. Esta forma de pago hace necesario un cuarto elemento: (4) Esquema de
garantía: (i) Garantía de Boleta de anticipo; (ii) Retenciones a los Estados de Pago;
(iii) Seguros.

10/09/2014

41
 LAS OPERACIONES DE BOLSA

Es curioso que el C. de C. haya incluido las operaciones de bolsa puesto que estas no estaban
incluidas en el Código francés. Se suelen denominar como bolsas de comercio o bolsas de valores. 2
tipos de bolsa en nuestro país: (1) Bolsa de productos o commodities; y (2) Bolsas de valores (Es
esta la que realmente tiene interés para el comercio).

à Chile tiene 3 bolsas de comercio: La de Santiago, la electrónica y la de Valparaiso.

¿Qué es una bolsa de valores? Funciona a través de un mercado en el que se transan acciones y
títulos de deuda, ya sea instrumentos de renta fija (bonos) o bien instrumentos de intermediación
financieras (depósitos, letras, pagarés, etc.). También se transan monedas extranjeras, derivados
(forwards, swaps). Lo que define a una bolsa de valores es el hecho de que en ese mercado particular
los precios se forman por la libre interacción de la oferta y la demanda en mecanismo
fundamentalmente de subasta. El art. 38 de la Ley 18.045. define la bolsa de valores como las
“entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para que
puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante
mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de
intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley.”

¿Quiénes son los miembros de una bolsa de valores? Los corredores de bolsa (son los únicos que
pertenecen y que pueden actuar en bolsa). (Art. 24 de la Ley 18.045). Lo que se le objeta a las
personas del caso cascada es, entre otras cosas, que evitaban estos mecanismos continuos de subasta
pública.

Artículo 24.- Son intermediarios de valores las personas naturales o jurídicas que se dedican a las
operaciones de corretaje de valores.
Cumplidas las exigencias técnicas y patrimoniales que esta ley establece y las que la
Superintendencia determine mediante normas de aplicación general, las personas mencionadas en el
inciso anterior podrán dedicarse también a la compra o venta de valores por cuenta propia con
ánimo de transferir derechos sobre los mismos. Sin perjuicio de las demás obligaciones establecidas

42
en esta ley, cada vez que un intermediario opere por cuenta propia, deberá informar esta
circunstancia a la o las personas que concurran a la negociación y no podrá adquirir los valores
que se le ordenó enajenar ni enajenar de los suyos a quien le ordenó adquirir, sin autorización
expresa del cliente.
Los intermediarios que actúan como miembros de una bolsa de valores, se denominan corredores
de bolsa y aquellos que operan fuera de bolsa agentes de valores.
Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en el artículo siguiente, ninguna persona
podrá actuar como corredor de bolsa o agente de valores sin que previamente se haya inscrito en los
registros que para el efecto llevará la Superintendencia.

¿Qué son los actos de comercio o qué es lo que se mercantiliza? Las operaciones de bolsa. Se
debe entender por esto las transacciones que tienen lugar en una bolsa de valores, cuales
transacciones son fundamentalmente la compra y venta de acciones, las intermediaciones de renta
fija, las intermediaciones financieras, la compra y venta de monedas extranjeras, etc. cuando se
realizan en una bolsa de valores. Así, lo que determina la mercantilidad de estas operaciones es el
hecho de que se ejecutan en bolsa, por lo que da igual que el corredor lo ejecute a cuenta propia o a
cuenta ajena, de un cliente pero cuando actúa de esta última forma se le aplican una serie de
restricciones del mandato como, por ej., la prohibición del mandatario de comprar lo que el mandante
le ordenó vender (conflicto de interés).

¿En qué casos la ley autoriza a un corredor de bolsa actuar fuera de la bolsa de valores?
1. Colocación primaria.
2. Colocación secundaria de más de 10% de una compañía.
3. Oferta pública de adquisición de acciones.

¿Para quién va a ser mercantil? Va a ser mercantil para el corredor, pero cuando lo haga a cuenta
de un cliente va a depender de la teoría de lo accesorio.

à Para ser corredor de bolsa hay que inscribirse en un registro llevado por la Superintendencia de
Valores, además de ser accionista de la bolsa de valores en la cual se desempeñe, y dar un examen de
acreditación.

43
 EL COMERCIANTE INDIVIDUAL

El derecho comercial arranca desde la actividad del comerciante, su figura es lo que ha definido a
la lex mercatoria desde antiguo. Lo que realizaron los códigos fue reconocer esta actividad, pero
tratando de darle un carácter objetivo. Resulta importante determinar que una persona es comerciante
porque: (1) Permite determinar los derechos y obligaciones del comerciante, que está reconocido en
el C. de C. en el art. 1; (2) Porque los actos que ejecuta un comerciante, aun cuando sean civiles por
su naturaleza, pueden quedar sujetos a las leyes mercantiles de acuerdo a la teoría de lo accesorio, lo
que va a depender si el acto facilita el giro mercantil del comerciante; (3) Además porque los
comerciantes deben cumplir las obligaciones que la ley les impone y ejercer los derechos que les
concede (ej. medios probatorios que les favorezcan à la propia contabilidad); y (4) Porque se
aplican muchas de las situaciones señaladas en los casos de aplicación de la ley mercantil o ley civil.

¿Qué es un comerciante? “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesión habitual” (Art. 7 C. de C.). Esta definición se relaciona con el art. 8.

- Capacidad de contratar. La capacidad de goce, que es la aptitud para ejercer derechos y

contraer obligaciones, y la capacidad de ejercicio, que es la facultad de una persona de poderse
obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. Gran parte de la doctrina señala
que esta capacidad de contratar se refiere a la capacidad de goce. Pero para OCHAGAVÍA esta
capacidad de contratar se refiere tanto a la capacidad de goce como a la capacidad de ejercicio,
por lo que hay que aplicar las normas de capacidad presentes en el CC, lo que se debe a que en
el C. de C. las normas sobre capacidad son escasas.

- Hacen del comercio su profesión. Esto significa, según la doctrina, hacer del comercio una
actividad remunerada, con un ánimo de lucro. Lo que define al comerciante es la ejecución de
los actos de comercio. Los autores señalan como requisitos para que se determine a una
persona como comerciante la exclusividad y lo principal. Para OCHAGAVÍA lo que determina
a un comerciante o no es la actividad de fondo que realiza. “Dedicarse a una actividad

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 constante con ánimo de lucro, es decir a aquellos actos que la ley califica como actos de
comercio, excluyendo el art. 10 Nº 10.”

- Habitual. No quiere decir que sea permanente ni exclusivo.

- Por cuenta propia. La doctrina agrega este requisito adicional. Si bien no está en la ley, si una
persona actúa por cuenta ajena, lo que hay es representación, por lo que los efectos del acto se
radican en el patrimonio del representado. Esto no quiere decir que la empresa de comisión no
sea comercial.

¿Cuándo se está frente a un comerciante colectivo? Según el art. 2059 CC las sociedades
mercantiles son las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Es muy
común que el objeto de una sociedad se refiera no solo a actos de comercio, sino que también a actos
calificados como civiles, lo que plantea una dificultad para determinar la naturaleza de la sociedad.
Gran parte de la doctrina sostiene que hay que atenerse a la práctica, al giro que se ha desarrollado y
si ambos se desarrollan, deben atenerse a lo que es principal. OCHAGAVÍA piensa que si dentro del
objeto de la sociedad hay un acto de comercio esta debe ser calificada de comercial aun cuando no
ejecute dichos actos de comercio. Él se basa en el tenor literal de la norma que señala “se forman”
con lo que se busca establecer una regla clara para dar certeza jurídica. El hecho de que la sociedad
sea mercantil no quiere decir que todos los actos que la sociedad ejecute sean mercantiles. Además
OCHAGAVÍA señala que hay terceros involucrados que tienen en interés en si esa sociedad es
mercantil o no, y una forma segura y fácil de saber eso es ver los estatutos de esa sociedad.
*Ojo à no todos los actos del comerciante son mercantiles, sino que solamente van a ser actos de
comercio los actos que ese comerciante ejecute en la medida en que (1) sean calificados por si
mismos por la ley como actos de comercio o (2) sean accesorios a una actividad comercial.

11/09/2014
¿Qué actividades puede realizar el comerciante? En nuestra CPR la libertad de emprendimiento
está reconocida en el art. 19 Nº 21, en los términos de que cualquier persona puede desarrollar
cualquier actividad ecc que no esté prohibida por la ley, con el único requisito de no contravenir la
seguridad nacional, el OP o la moral. Sin embargo, esta libertad absoluta está en los hechos

45
restringida por la propia ley, dado que existen ciertos comercios que la ley ha reservado para el
Estado y que solo puede desarrollar el Estado (comercios reservados). Ej: El Banco Central.

Además está el comercio calificado, según el cual ciertas actividades no pueden ser desarrolladas
sino por ciertas personas que cumplen determinados requisitos. Ej: Bancos (S.A. especiales con
patrimonio mínimo y en que necesitan para existir y funcionar la autorización previa por la SBIF);
Comercio de seguros (Se requiere una S.A. especial con un patrimonio mínimo, sometido su
existencia a la SVS); Administradora de fondos de pensión; Corredores de bolsa y agentes de valores
(Personas que tienen que estar constituidas bajo ciertos requisitos y estar registradas); Corredores de
seguros; entre otros (Ciertos tipos de concesionarias). También existen ciertos comercios calificados
que solo pueden ser desarrollados por chilenos y no por extranjeros, como ocurre por ej. con la
propiedad sobre derechos reales de bienes inmuebles en la frontera para los países fronterizos, el
cabotaje (cada vez menos), y algunos aspectos del comercio marítimo y cabotaje de puerto (Hay
autores que señalan que estos ejemplos son de reservados). En otros países es más radical este
requisito, como ocurre por ej. en Brasil donde no se puede comprar terrenos rurales sin autorización
del Estado.

Por último, existen ciertos comercios prohibidos, lo cuales pueden estar (1) prohibidos por ley y
(2) prohibidos por convención. En cuanto a los prohibidos por ley, estos se refieren a que la ley
restringe a ciertas personas para desarrollar ciertos y determinados actos, como por ej. el art. 331 del
C. de C. que establece la prohibición de los factores de comercio de traficar por su cuenta y tomar
interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo género que las que hagan por cuenta de
sus comitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para ello, prohibición que está
relacionada con la disposición del Código de Trabajo que señala que el empleado no puede competir
en el mismo giro con su empleador (su ratio es que se le debe fidelidad al mandante (deber
fiduciario), ya que el factor tiene conocimientos relevantes sobre el giro del mandante); el art. 404 Nº
4 según el cual en la sociedad colectiva (sociedad por antonomasia, donde los socios no pueden
disponer de su participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás socios, además que la
ley de alguna manera le da a todos la capacidad de administrar la sociedad) no se puede competir o
explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad (Esta norma se aplica en
subsidio a las normas de sociedad de responsabilidad limitada comercial); y el art. 148 de la Ley de

46
S.A., según el cual “Ningún director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador,
controlador, ni sus personas relacionadas, podrá aprovechar para sí las oportunidades comerciales
de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se entenderá por
oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad,
para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno complementario a él.” Esto
supone un problema con respecto al controlador, puesto que esta prohibición crea un deber fiduciario
entre el accionista controlador y los demás accionistas.
En cuanto a las (2) prohibiciones convencionales, se da por ejemplo clásico el derecho de llaves o
good will. Los requisitos para que el good will o afectación de la competencia sea lícita son: (i) por
un plazo razonable; (ii) geográficamente razonable la limitación; y (iii) sea accesorio a una
convención principal lícita (ej. a la venta de un establecimiento de comercio). Otro ejemplo es el del
empleado, el cual una vez que deja de ser empleado se puede pactar con el empleador no competir
con él (Esto se ha dicho que es ilegitimo en virtud de la libertad de trabajo, pero para OCHAGAVÍA
esto no es razonable, pues un pacto de no competencia por 2 años no viola la libertad de trabajo).

¿Cuáles son las obligaciones de los comerciantes?

1. Tributarias: No son propias necesariamente de los comerciantes. Estas se refieren a algunas

que tienen relación con el inicio de sus actividades, como por ej. obtener el R.U.T. y junto a
él obtener una iniciación de actividades, con lo cual se deben realizar declaraciones de
impuestos y pagar impuestos. También va a ser necesario obtener una patente municipal
(porcentaje del capital tributario de la compañía).

2. Registros Públicos: Inscribir ciertos documentos en registros públicos. Art. 22 y ss. del C. de
C. obliga a los comerciantes a inscribir en extracto en el Registro de Comercio de su
domicilio ciertos actos y contratos. Este Registro de Comercio es un registro que está
obligado a llevar el conservador de comercio (por lo general es el mismo que el conservador
de bienes raíces). Es en extracto puesto que no se copia el acto o contrato íntegro.

¿Cuáles son los documentos que hay que inscribir? (art. 22 C. de C.)

47
a. “De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere
el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición,
sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otras de
igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la
mujer;” Este es el que tiene el marido comerciante con respecto a la mujer y se quiere
revelar a terceros la existencia de esa obligación.
b. “De las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones practicadas
para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer
divorciada o separada de bienes;” Obligación con la mujer que se quiere revelar a
terceros.
c. “De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo la
potestad del padre, madre o guardador;” El con respecto a los hijos sujetos a patria
potestad o pupilo bajo potestad y la ley quiere que se revele a terceros. Patrimonio menos
fuerte de lo que parece por obligaciones que puede tener con sus hijos o pupilos.
d. “De las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima, y de las en
que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación;” Este se refiere a
extracto de la escritura de sociedades. Este número se queda corto pues no solo se trata
de las sociedades que salen ahí, ni solo la constitución de la sociedad, sino que también la
modificación y extinción de sociedades. Con esto lo que se quiere ver es si existe o no un
comerciante colectivo, y cuales serían las normas por las que se rige una sociedad. Este
numeral es realmente una solemnidad, por lo que su sanción es la nulidad absoluta.
Existe una excepción al saneamiento de la nulidad absoluta.
e. “De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la
administración de sus negocios.” Inscripción de los poderes que el comerciante da a los
factores y dependientes del comercio. El objetivo es que al interactuar con una persona
saber si esta está realmente autorizada para la administración de los negocios del
comerciante.

à El plazo para inscribir estos actos o contratos se encuentra en el art. 23 del C. de C. y hay
que distinguir si estos actos o contratos son anteriores a la época en el que comerciante
empiece a desarrollar su actividad entonces el plazo es antes de desarrollar la actividad, en el

48
 caso contrario el plazo son 15 días desde el día del otorgamiento del documento sujeto a
inscripción. Este plazo no es fatal, pero la sanción de los números 1,2,3 y 5 son medidas de
publicidad, en cambio el número 4 es una solemnidad por lo que su no observación acarrea la
nulidad, que sin embargo, se puede sanear.

16/09/2014
****CLASE DE PANCHO****

3. Publicaciones: Ciertos actos requieren de actos de publicidad previos o posteriores.

Publicación que ya no se hace en el Diario Oficial físico, sino que en el electrónico. En ese
caso, es una publicidad que se requiere como vía de solemnidad. Si no se cumple, se puede
sanear por la Ley de Saneamiento. Si se quiere hacer una junta de Accionistas en una S.A., se
tendrá que citar a esa junta de accionistas por medio de 3 avisos en el periodo que la sociedad
haya determinado para la publicación de sus publicaciones sociales. Si está garantizada la
participación de todos los accionistas de una sociedad en la junta, no es necesario proceder a
las publicaciones. Abril es fecha de publicación de balances y estados financieros de las
empresas.

4. Contabilidad: Mensaje del Código de Comercio, hay un párrafo entero dedicado a la

contabilidad (REVISAR MENSAJE). La contabilidad como tal es algo que excede el ámbito
del derecho. No es algo determinado por principios legales, sino que por principios propios de
la profesión de contador. Sin embargo, es la ley comercial y tributaria la que exige que se
lleve contabilidad. Desde esa perspectiva, nuestro Código de Comercio impone al
comerciante la obligación de llevar contabilidad. De la misma manera, el C.Tributario en su
art. 16, señala que “En los casos en que la ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes
deberán ajustar los sistemas de ésta y los de confección de inventarios a prácticas contables
adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios.” Las normas
que establece nuestro Código de Comercio son claramente del s. XIX, ni cercanas a los
principios de la contabilidad del s.XXI, normas más que nada formales, superadas por las del
C.Tributario, las de las S.A., y las normas propias de los contadores. Para OCHAGAVÍA las
palabras del Mensaje sirven para hacerse una idea de que propósito tiene la contabilidad, que

49
vendría siendo “el espejo en que se refleja el comerciante de buena fe”. Busca que registre en
su contabilidad todas las transacciones que desarrolla y que ejecuta en el desarrollo de su
profesión de comerciante, de tal manera que revisando la contabilidad de un comerciante uno
puede darse cuenta que:
a) Que actos o contratos ejecuta;
b) Con quien los ejecuta
c) En que condiciones lo ejecutó.

La idea es que mediante la contabilidad se pueda determinar la situación patrimonial y

contable de un comerciante en un minuto dado. Lo que hace el comerciante de buena fe es
reflejar cada transacción que ejecuta, en el orden que las ejecuta, de tal manera que si en
cualquier minuto se revisan los libros, se pueda ser capaz de determinar cual es el inventario
del comerciante, sus deudas, los créditos que ese comerciante tiene para cobrar, y dilucidar si
a esa fecha el comerciante ha obtenido utilidad o pérdidas. El Código de Comercio
básicamente distingue entre los comerciantes:
a) Al por menor: definidos en el art. 30, inc. final: “se considera comerciante por menor al
que vende directa y habitualmente al consumidor.” Desde esa perspectiva, es equivalente
al comercio al menudeo. En el art 2522 del CC., se tiene una prescripción de 1 año para
quienes venden al menudeo. Corte Suprema ha establecido que se entienden lo mismo por
esos dos conceptos. En el contexto del Código de Comercio, están obligados a llevar una
contabilidad, pero sólo simplificada. Falabella, Jumbo, requieren de tener normas más
simplificadas que Copec, que probablemente no le venda al consumidor final.

b) Al por mayor: Todos los demás.

El Código de Comercio establece dos tipos de libros que deben llevar los comerciantes:

a) Obligatorios (Art. 25): libro diario, mayor, de balances, y el libro copiador de cartas.
Hoy en día, la contabilidad generalmente se lleva digitalmente, y se llevan impresas en
hojas timbradas por el SII. Existen sistemas computacionales muy sofisticados donde se
lleva la contabilidad.

50
 i. Libro diario (Art. 27): Aquel en que el comerciante anota cronológicamente, día por
día, todas y cada una de las operaciones y circunstancias en que existe cada una de
ellas.
ii. Libro mayor o de cuentas corrientes (art. 28): Aquí el comerciante está llamado a
registrar no solo el orden cronológico, sino que ordenarlas conceptualmente: por
cuentas reales, personales, o de orden. Se le da una lógica adicional a las operaciones.
1) Reales: inventario, mercadería. Nº de existencias en mercadería que se tiene en un
momento dado.
2) Personales: proveedores, bancos, etc.
3) De orden.
iii. Libro de balances (Art. 29): Obligado a abrir del momento que inicia su giro, y que
tiene que mantener durante toda la vida que dure su comercio. Al momento de
iniciarse su giro, lo que anota es precisamente su inventario: todos los bienes raíces o
muebles y todos los créditos activos y pasivos. Luego, al final de cada año, el
comerciante debe hacer un balance de cual fue el resultado de ese año, y como ese
resultado alteró los bienes raíces o muebles, créditos ac. pas.
iv. Libro copiador de cartas: Problema: ya nadie usa cartas. Email. Cualquier sea el
sistema de comunicación del comerciante, lo lógico es que el comerciante tiene que
tener un respaldo de todas las comunicaciones que emite y recibe.

b) Auxiliares: libro de caja, de factura, de ventas, una serie de libros adicionales que el
comerciante puede llevar, de IVA, de bancos, etc. Sin embargo, estos tienen un mérito
probatorio íntimamente relacionado con cómo se llevan los registros en los libros
obligatorios.

Requisitos de fondo para llevar la contabilidad. Están en parte en el Art. 26 y 31, pero los
más importantes están hoy en el C.Tributario. El art. 26 del Código de Comercio nos dice que
se deben llevar en lengua castellana, lo cual no es mucho decir. Y el art. 31 es una norma
sobre los requisitos formales que tienen que tener esos libros. Son prohibiciones. No sacar
hojas, no dejar blancos donde después se puedan dejar cosas entre medio de otras
operaciones. En definitiva, nada que altere el orden en que se llevaron las operaciones. Del

51
minuto que ocurre, la contabilidad ya no es fidedigna.

Esas son las únicas normas que tiene el Código de Comercio. No hay un requisito de
cómo llevar contabilidad como el que encontramos en el Art. 16 del C.Tributario: exige que
se lleve de acuerdo a principios contables generalmente aceptados en Chile. Estos están
determinados por el Colegio de Contadores de Chile, sin perjuicio que, por ejemplo, el
regulador pueda intervenir. Así, la SVS obligó a las empresas registradas a llevar su
contabilidad de acuerdo al IFRS (Internacional Financial Report System). La idea era que los
balances de las empresas chilenas fueran fácilmente comparables con empresas
internacionales que estuviesen reguladas mediante ese sistema. Los principios son
determinados por contadores. No existe una ley que regule específicamente estos principios.
Son principios básicos, como de los principios de doble entrada, el principio de empresa en
marcha, entre otros. Resultan extremadamente útiles. SVS, SBIF, SIP, todas tienen principios
distintos. Art. 18 C.Tributario dice que debe llevarse en moneda nacional, salvo obtenerse la
autorización de el Director Regional para llevar contabilidad en moneda extranjera si el
capital de la compañía se ha aportado en moneda extranjera. La disponibilidad del Director
varía con el tiempo. Hay mucho de política en dar este permiso o no. Lamentable, porque
cuando por ejemplo se tienen operaciones predominantemente en moneda extranjera, la
variación del tipo de cambio puede generar tergiversaciones importantes en utilidades y

costos.

Valor Probatorio que tienen los libros de contabilidad.

1. Los libros de contabilidad hacen fe contra el comerciante que los llevare. De la misma
manera que en materia civil, la fe de un documento es indivisible, de modo que si se
quiere favorecer de lo que dice el libro, hay que aceptar también los libros como un todo,
no sólo la que lo beneficie (Art. 38 y 39 C. de C.). No hay ninguna peculiaridad de los
méritos probatorios respecto del Código Civil hasta aquí. Pero la peculiaridad está dada
por el art. 35, el cual dispone que en la causas que los comerciantes llevan entre sí por
conflictos mercantiles, la contabilidad hace fe en favor del comerciante, si es que los
libros de contabilidad cumplen con lo señalado con el art. 31, es decir, en la medida que

52
 no se haya alterado el orden, alterado o violado los libros. Cumplidos los requisitos de
forma, la contabilidad hace fe incluso del comerciante, con dos requisitos: (1) que las
causas sean entre comerciantes, y además (2) que versen sobre conflictos mercantiles. El
código pone estos requisitos, porque si la ley le está permitiendo al comerciante valerse
en su favor de un documento que él ha creado, parece del todo justo que sólo lo pueda
hacer cuando su contendor tenga la misma facultad, que también pueda presentar esa
contabilidad como un medio probatorio en su favor. Y tienen que ser causas comerciales.
¿Qué pasa en una causa entre comerciantes, cuando uno de ellos no lleva libros conforme
al art. 31, o no los lleva del todo? El art. 34 se pone en esta hipótesis. Lo mismo ocurre si
a un comerciante se les ordena la muestra de los libros, y presenta excusas para no
presentarlos como señala el art. 33. ¿Qué sucede si ambos comerciantes llevan libros de
contabilidad, y ambos los llevan acorde a los requisitos formales, pero llevan a
conclusiones diametralmente distintas? Lo que dice el Código de Comercio, es que en ese
caso, se tendrá que estar a los otros medios de prueba. Ese es el valor probatorio que
tienen los libros de contabilidad obligatorios.

2. Respecto de los libros auxiliares (Art. 40): no hacen prueba en juicio, pero si se pierden
los obligatorios sin la culpa del comerciante, estos valen. Para OCHAGAVÍA los
auxiliares tienen valor probatorio aun cuando el comerciante no lleve los obligatorios, o
vayan contra ellos. Los auxiliares siempre tienen valor probatorio contra el comerciante,
sin embargo, harán fe a favor suyo si es que concuerdan. El art. 97 del C. Tributario
establece sanciones para quien se le pierde los registros de contabilidad.

Para valerse de lo que dicen los libros de contabilidad propios o de la contraparte, va a

haber que presentarse en juicio. Respecto de los propios, simplemente se acompañan. Pero
¿Qué se hace con los libros de la contraparte? ¿Cómo se logra que ella presente sus libros de
contabilidad? Lo que se puede hacer es pedirle al juez que decrete el exhibimiento de los
libros. De tener que presentar toda la contabilidad contra un contendor, se estaría revelando el
“alma del comerciante de buena fe”, porque hay muchas cosas que no queremos que sean
reveladas: proveedores, precios, ofertas, descuentos, etc. ¿Cómo solucionamos la pugna entre
revelar la información pedida y revelar más información que pudiese perjudicar la situación

53
del comerciante que revela? Código de Comercio tiene 2 normas fundamentales:
a) Por regla general, están prohibidas las exhibiciones generales de los libros de comercio.

b) Sólo se permite en 4 casos, que no son ninguna excepción:

a) Casos de sucesión por causa de muerte. De ser los herederos del comerciantes,
queremos saber cuanto vale el comercio de nuestro causante. En ese juicio de sucesión
universal, se tendrán que mostrar todos los libros del comerciantes.

b) Juicio de comunidad. Si entre todos somos comerciantes socios, tenemos una

comunidad en un bien o en un comercio determinado. Todos en cuanto comuneros
tenemos derecho a que se muestren todos los libros de contabilidad.

c) En los juicios de liquidación legales o convencionales.

i. Legales: Si dos o más personas tienen concesión sobre una propiedad minera, se
constituyen por ley socios de una sociedad legal.
ii. Convencionales.

d) En los juicios de quiebra.

c) Prohibe pesquisas de oficio para inquirir si tienen o no libros, y para ver si estos libros
siguen las formas legales.

d) La exhibición debe hacerse en el lugar donde se llevan los libros, en presencia de un

comerciante/representante de él, y que se limite a las partidas de la contabilidad que
tienen relación con el juicio en cuestión, y aquellas que son necesarias para llegar a la
conclusión de si se ajustan a los arts. de Código. (Art. 43) Cuando se habla de compulsa,
se habla de copias.

¿Hasta cuando el comerciante tiene que llevar la contabilidad? Existen 2 normas que
resultan contradictorias:

54
 - Art. 44 C. de C.: Los comerciantes deben llevar la contabilidad hasta que termine de todo
punto la liquidación de sus negocios. Muchos autores entienden por liquidación de sus
negocios que cese en el comercio, ya sea en el caso de una persona jurídica porque se
liquida, y en el caso de la persona natural porque deja de ejercer el comercio. Esta norma
está de alguna manera superada por el art. 17 del C.Tributario que establece la obligación
de llevar contabilidad hasta donde el SII tenga facultades para revisar las declaraciones de
renta del contribuyente en cuestión, y atendida que la norma de prescripción puede llegar
hasta 6 años, esta debe llevarse hasta 6 años. Respuesta más coherente, porque después de
esto no quedará ninguna obligación que no haya prescrito.

- Art. 17 inc. 2 C. Tributario: “Los libros de contabilidad deberán ser llevados en lengua
castellana y sus valores expresarse en la forma señalada en el artículo 18, debiendo ser
conservados por los contribuyentes, junto con la documentación correspondiente,
mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisión de las
declaraciones. Esta obligación se entiende sin perjuicio del derecho de los contribuyentes
de llevar contabilidad en moneda extranjera para otros fines.”

*Las inscripciones mencionadas en la clase pasada no son las únicas inscripciones que deben
realizarse:
1. El comerciante que quiere hace IPO de sus acciones, o que quiere emitir bonos, va a tener que
inscribirlos en los Registros de Valores que lleva la SVS.
2. Quien quiere actuar como Corredor de valores, tiene que registrarse en el registro que lleva el
registro de corredores de la SVS.

Las mencionadas en la clase pasada son genéricas, pero ciertas actividades requieren de registros
especiales. Estas 2 mencionadas ahora son sólo un ejemplo.

17/09/2014
¿Cómo actúa el comerciante en la práctica? ¿Cómo opera el comerciante? El comerciante opera
fundamentalmente de dos maneras:

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1. Directamente. El comerciante interviene personalmente en la ejecución de actos y contratos que le
interesan. La actuación del comerciante no reviste ningún tipo de interés jurídica especial. Muchos
de los comerciantes al por menor actúan en forma directa; e
2. Indirectamente. Cada vez más se da el caso de que el comerciante no actúa directamente, sino que
tiene personas que trabajan para él, las cuales intervienen y colaboran con el comerciante para que
pueda desarrollar su actividad, estos son los auxiliares del comercio. Estos auxiliares pueden ser
de 2 tipos según la doctrina:
a) Auxiliares dependientes o externos: Tienen un vinculo de subordinación y dependencia con el
comerciante, son empleados del comerciante. Son fundamentalmente los factores de comercio
y los dependientes o mancebos del comercio; y
b) Auxiliares independientes: No tienen un vinculo de subordinación, pero le prestan servicios al
comerciante en virtud de un contrato. Principalmente se trata de: (i) el comisionista, (ii) los
corredores, (iii) los agentes de negocios y (iv) los martilleros.

Nuestro C. de C. y las leyes especiales regulan a todos estos auxiliares del comerciante. Respecto
a los factores (gerentes) o dependientes del comercio (demás empleados) nuestro C. de C. los reguló
netamente desde la perspectiva de un mandato, pero esta mentalidad pasa por alto que esta relación
más que ser una relación de mandato es una relación de subordinación o dependencia que se enmarca
dentro de la regulación laboral, cuyas disposiciones son de OP, a diferencia de las mercantiles. El
factor de comercio es quien tiene a su cargo la gestión del establecimiento de comercio, es el “alter
ego del comerciante”, en cambio, los dependientes tienen labores mucho más limitadas y definidas.

COMISIÓN

¿Qué es la comisión? Art. 3 Nº 4: La comisión es una especie del contrato mercantil, el cual está
definido en el art. 233 del C. de C. como “El mandato comercial es un contrato por el cual una
persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño.” Y el art.
234 confirma que la comisión es una especie de mandato. El art. 235 del C. de C. se refiere a la
comisión en los siguientes términos: “El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando
versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas.” El art. 236 señala

56
varias clases de comisionistas, este es un listado que no es taxativo. (VER DISCUSIÓN SOBRE LA
MERCANTILIDAD DE LA ESPECIE O EL GÉNERO).

La comisión se va a regir en primer lugar por las normas del C. de C., pero en subsidio se le
pueden aplicar a la comisión las normas que establece el mandato civil. La comisión es un contrato
bilateral, el comisionista asume ciertas obligaciones con respecto al comitente, y el comitente
también asume ciertas obligaciones para con el comisionista como por ej., el pago. Así, la comisión
es por su naturaleza remunerada. La comisión es un contrato consensual, en donde la aceptación
puede ser expresa (términos explícitos) o tácita (se desprende de ciertos actos). Por regla general el
silencio no importa aceptación ni repudio, pero hay veces que la ley o los contratantes le adjudican al
silencio alguna significación como por ej. ocurre con el art. 2125 del CC., el cual se refiere a un
encargo en el que aquel que lo recibe puede aceptar o rechazarlo a su voluntad, pero la ley le exige al
comisionista que le informe lo más pronto posible sobre su negativa al comitente y que en el
intertanto el comisionista tome las medidas conservativas necesarias para con el encargo (estas
pueden ser también medidas jurídicas como por ej. cobrar una letra o pagaré para que no se proteste
o evitar la prescripción), siendo responsable en el caso de no tomar dichas medidas. Para
OCHAGAVÍA esta no es una responsabilidad contractual, pues está establecida por ley. La ley
establece que si en tiempo prudente el comitente no se hace cargo del encargo rechazado por el
comisionista (arts. 243 y 244 C. de C.).

A. Obligaciones del comisionista:

1. Ejecutar el encargo que le hace el comitente. Así lo determina el art. 245 C. de C. el cual
señala: “Aceptada expresa o tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y
concluirla, y no haciéndolo sin causa legal, responderá al comitente de los daños y perjuicios
que le sobrevinieren.” Ahora, si el comitente le da instrucciones sobre como realizar el
encargo (aceptar determinados medios de pagos, vender a determinadas personas, etc.) la ley
establece que el comisionista no puede desviarse de las instrucciones que le ha dado el
comitente, pero puede suceder que cambien las circunstancias, en tal caso la ley impide
desviarse de las instrucciones dadas por el comitente, obligándolo a suspender la ejecución y
contactarse a la brevedad con el comitente para nuevas instrucciones (art. 268 C. de C.). El

57
 art. 269 señala que: “En todos los casos no previstos por el comitente, el comisionista deberá
consultarle y suspender la ejecución de su encargo mientras reciba nuevas instrucciones.
Si la urgencia y estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere
autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia
y sea más conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes”

2. Custodia y conservación de los efectos sobre que versa la comisión. (art. 246 C. de C.) Los
efectos sobre que versa la comisión son 2: Ejecutar el encargo (vender el salmón en el caso
de un comisionista que recibe un encargo de un apicultor) y todos los documentos con los
cuales se realizó el pago. Existe la obligación de custodiar ambos desde el momento que se
han recibido. Mientras están en el poder del comisionista, este no puede alterar las marcas o
los efectos que ha recibido por o para el comitente. Esta prohibición está íntimamente
relacionada con el hecho de que una de las maneras de hacer la tradición en la compraventa
mercantil es marcando los bienes (arts. 149 Nº 2 y 299 C. de C.) Si las cosas en poder del
comisionista se destruyen por causa fortuita o fuerza mayor la pérdida va ser por cuenta y
riesgo del comitente, con las clásicas excepciones del CC (mora, culpa del comisionista,
cuando se ha convenido que la culpa fortuita es a cargo del comisionista, etc.) como se señala
en los arts. 248 y 249 del C. de C.

3. Mantener debidamente informado al comitente del estado de la ejecución de su encargo.

El comisionista ejecuta un cargo por cuenta y riesgo de un tercero, por lo que a él no le
interesa y por eso debe realizar esta obligación (art. 250 C. de C.).

4. Rendir cuenta. Esta surge una vez ejecutado el encargo. El comisionista va a tener que
rendirle una cuenta detallada al comitente proporcionándole todos los antecedentes necesarios
y los documentos que obren en su poder. El comisionista que es a la vez comerciante va a
tener que hacer constar todos estos documentos y antecedentes requeridos en su contabilidad
(“ Las cuentas que rindiere el comisionista deberán concordar con los asientos de sus
libros.”, con lo que transfiere todos los efectos del mandato. (arts. 279 y 280 C. de C.).
También se deben entregar los efectos propios de la negociación (ej. saldo resultante). Para
estos efectos, la sanciones que establece la ley, además de la responsabilidad genérica, son 2

58
 responsabilidades en el caso de que el comisionista se establezca en mora de rendir cuenta:
(1) “El comisionista abonará a su comitente intereses corrientes, aunque no preceda
interpelación, si fuere moroso en rendir su cuenta o remitir el saldo en la forma especificada
en el artículo 279.” (art. 281 C. de C.); y (2) “Siendo moroso en la rendición de su cuenta, el
comisionista no podrá cobrar intereses de sus anticipaciones desde el día en que hubiere
incurrido en mora.” (art. 283 C. de C.)

B. Prohibiciones del comisionista: Además de la prohibición de alterar las marcas. Existen algunas
otras prohibiciones como:

1. Prohibición de representar intereses incompatibles (ej. prohibición de comprar lo que el

mandante ha mandado a vender). Esta prohibición en la comisión alcanza también al
comisionista respecto de los intereses de terceros con relación al encargo sobre el que esté
actuando (El comisionista que tiene 2 mandatos, uno para comprar un producto y otro para
vender el mismo producto, debe contar con la autorización expresa y formal de ambos
comitentes.). (art. 271 C. de C.). La sanción a su infracción se encuentra en el art. 276, el
cual señala que “Ejecutando alguno de los contratos de que habla el artículo 271 con previa
autorización de su comitente, sólo percibirá el comisionista la mitad de la comisión
ordinaria en defecto de pacto expreso.”;
2. Prohibición a tener ganancias, beneficios o lucro de la comisión distinta del honorario
de la comisión que hubiere pactado con el comitente, y si en los hechos la recibiera,
deberá restituírsela al comitente (art. 278 C. de C.). Este art. se refiere a CUALQUIER
beneficio, pues sobre el único que tiene derecho el comisionista es a la comisión pactada;
3. Prohibición de delegar (mandatario no ejecuta el encargo por sí, sino que se lo encarga a
alguien más). En el mandato civil la delegación está permitida, salvo que expresamente se
prohiba. En la comisión, la delegación está prohibida, salvo que esta haya sido expresa o
tácitamente autorizada por el comitente, no obstante existir ciertas excepciones. Si no se ha
designado la persona para delegar, el comisionista es libre para señalar la persona a quien
delegar, pero el comisionista es responsable de los daños y perjuicios que sobrevinieren a
este. (arts. 261, 262, 263 264 y 265 C. de C.).

59
 23/09/2014
C. Obligaciones del comitente: Contrapartida de los derechos que tiene el comisionista.

1. Pagar la remuneración (comisión) que se hubiera convenido. La comisión es por su

naturaleza asalariada (art. 239 C. de C.). ¿Cuánto es lo que corresponde pagar? Habrá que
distinguir:
a) Si las partes convinieron el monto de la remuneración. Habrá que atenerse a lo que
ellas pactaron.
b) Si nada dicen: La ley establece que corresponderá pagar la remuneración usual que en
esa plaza se paga por un servicio de esa naturaleza. Si en esa plaza no hay tal costumbre,
se va a la plaza más cercana. Algunos autores señalan que esta sería una costumbre
como fuente del derecho, pero para OCHAGAVÍA no es fuente de derecho, sino bien un
mero uso del comercio, ya que uno no podría pensar que los comerciantes estarían
haciendo esto porque piensen que están cumpliendo con una norma legal. En los hechos,
estas costumbres existen (tasa de comisión de un corredor de propiedades). Si es que ni
siquiera se puede verificar el monto por la plaza cercana, la ley le entrega la
determinación al juez, que tendrá que atenerse al valor de la operación, considerando
también los gastos que esta involucró (Art. 275 Código de Comercio).

2. Provisionar, entregar al comisionista los fondos y efectos necesarios para la ejecución

de su encargo. En principio, el comisionista no está obligado a financiar el encargo, o al
comitente. Si el comitente no le provee de los fondos, la ley faculta al comisionista para
renunciar a la comisión (Art. 272 Código de Comercio).

3. Devolver los anticipos, gastos e intereses que le correspondan al comisionista. Si el

comisionista no hubiese exigido que se le provea de los fondos sino que los financia este
con sus fondos propios, pesa sobre el comitente la obligación de pagar dichos fondos.
¿Puede el comisionista pedir el reembolso de los gastos en que ha incurrido si ha
incumplido el mandato? Aplicando la norma del art. 1552 del CC. el comisionista no podría
pedir los gastos en que incurrió para ejecutar el mandato, pues se encuentra en mora de
cumplir el contrato. Sin embargo, el C. de C. permite al comisionista exigir que se le paguen

60
 sus anticipaciones, intereses corrientes y costos, aun cuando no haya evacuado
cumplidamente el negocio cometido. La razón de esta norma es que si el comisionista no
tiene derecho sobre los gastos en que incurrió por cuenta y beneficio del comitente, habría
un enriquecimiento sin causa para el comitente (art. 274 C. de C.)
*Aprender art. 1552 del CC.

4. Indemnizar al comisionista los perjuicios que sufriera al momento o con ocasión de

ejecutar su encargo. Esta es una obligación genérica, que pesa sobre el comitente sin que
haya habido culpa o dolo por parte del comisionista.

D. Derechos del comisionista para que el comitente cumpla sus obligaciones.

1. Exigir que se le pague. Pero esta no es una garantía que en los hechos pague el comitente.

2. Derecho legal de retención, el cual se refiere a que no obstante ser el comisionista un mero
tenedor de los productos o los precios de los productos de los que se refiere el encargo, la
ley faculta al comisionista para retener esos productos o su precio hasta que se le haga
completo o cumplido pago de lo que se le debe. Esta es una medida más efectiva para que se
le pague al comisionista. La ley establece ciertos requisitos para que proceda este derecho y
se distingue si es con respecto a las mercaderías o con respecto al precio:
a) Mercaderías:
i. El art. 284 exige que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra, o
bien que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista. Según
OCHAGAVÍA los requisitos del art. 284 son disyuntivos, no copulativos.
ii. Los arts. 285 y 286 determinan los casos en los que se trata de una expedición de una
plaza a otra y cuando hay una entrega real o virtual.
- Art. 285. “Para determinar si hay expedición de una plaza a otra, no se tomará en
cuenta el domicilio del comitente, ni del comisionista.”
- Art. 286. “Hay entrega real cuando las mercaderías están a disposición del
comisionista en sus almacenes o en ajenos, en los depósitos de aduana o en
cualquier otro lugar público o privado.

61
 Hay entrega virtual si antes que las mercaderías se hallen a disposición del
comisionista, éste pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta de
porte o un conocimiento, nominativos o a la orden.”
iii. El art. 289 establece un derecho de prenda legal si no ha habido expedición de una
plaza a otra (no tiene derecho legal de retención).

b) Precio: El art. 287 señala: “Goza asimismo el comisionista, para ser pagado
preferentemente a los demás acreedores del comitente, del derecho de retener el
producto de las mercaderías consignadas, sea cual fuere la forma en que exista al
tiempo de la quiebra del comitente.”

3. Solidaridad pasiva, cuando hubieren varios comitentes o varios comisionistas respecto de

sus obligaciones en el contrato (garantía respecto del comisionista y del comitente). Art. 290
C. de C. ¿Qué pasa si alguno de los contratantes viola alguna de las prohibiciones? Por
ejemplo, si existen varios comisionistas, y solo uno de ellos recibe el permiso para
representar intereses incompatibles, ¿se entiende por la solidaridad que todos los otros
comisionistas reciben el mismo permiso? El art. 290 no distingue o no señala la extensión de
la solidaridad, por lo que siguiendo las normas generales del CC. se debería afirmar que sí
es extensible.

¿Cómo termina el contrato de comisión? El art. 2163 del CC. señala las causales de terminación de
un mandato civil, el cual contiene 9 causales. Pero, no obstante ser una lista que tiene 9 numerales, la
jurisprudencia ha señalado que este no es taxativo pues habrían otras causales no enumeradas por el
art. 2163, como por ej. el término del contrato por convención de los contratantes. Así, el mandato
termina:

1. “Por el desempeño del negocio para que fue constituido.” No hay diferencia con el contrato de
comisión.

62
2. “Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación
del mandato.” Este numeral se refiere a las modalidades, que es aplicable tanto al mandato como
a la comisión, por lo que no hay diferencias.

3. “Por la revocación del mandante.” Con respecto a esta causal existe una gran diferencia entre el
mandato civil y el contrato de comisión. El art. 241 del C. de C. establece que el mandato es
irrevocable si su ejecución interesa al comisionista o a terceros. Con respecto al interés del
comisionista por la ejecución del mandato, parte de la doctrina señala que el solo hecho de que el
acto conlleve una remuneración es suficiente interés para transformar a la comisión en
irrevocable. Para OCHAGAVÍA no es tan convincente este argumento, pues la comisión es por
su naturaleza remunerada, por lo que la comisión en ese caso sería por su naturaleza irrevocable.
En vista de lo anterior, el interés del comisionista debe estar dado por algo distinto que su mera
remuneración, que podría ser, por ej. tener interés en su reputación. Si se revoca la comisión, el
comisionista tiene derecho sobre todos los actos que ejecutó hasta la época en que toma
conocimiento de la revocación de la comisión (art. 277 C. de C.).

4. “Por la renuncia del mandatario.” El comisionista puede renunciar al encargo, pero la ley le
exige que de aviso al comitente con el suficiente tiempo su renuncia (art. 272 y 273 C. de C.)

5. “Por la muerte del mandante o del mandatario.” La comisión no termina por la muerte del
comitente, lo cual es lógico, pues esos actos le interesaban al comitente de la misma manera que
le interesan a sus herederos (art. 240 C. de C.)

6. En los demás numerales no hay gran diferencia.

¿Cómo actúa el comisionista? El comisionista puede actuar de 2 formas. El comisionista SIEMPRE

actúa por cuenta y riesgo del comitente. Pero la representación no es un elemento de la esencia del
mandato y de la comisión, por lo que para que haya representación es necesario que el mandatario
actúe además a nombre del mandante, y la ley faculta al mandatario para actuar a nombre propio o a
nombre del mandante, habiendo en el segundo caso representación. El comisionista se ve enfrentado

63
siempre a la opción de actuar a nombre propio o a nombre del comitente. La importancia radica en
los efectos:

1. A nombre del comitente. Se está en presencia del art. 1448 CC. que señala que: “Lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.” Los
efectos de los actos se radican directamente en el comitente, de tal manera que los terceros no
pueden demandar al comisionista por un incumplimiento, sino que solo tienen acción contra el
comitente, y de la misma manera, el comitente es el único que puede demandar al tercero que
contrató con el comisionista. El comisionista no es fiador, ni codeudor solidario, a menos que
por acto separado así se establezca.

2. A nombre propio. Como el comisionista actúa a nombre propio, y el tercero no sabe que este
actúa por cuenta y riesgo del comitente, el comisionista es el único obligado para con el tercero,
en términos de que el tercero solo puede demandar al comisionista el cumplimiento del contrato,
y el comisionista es el único que puede demandar al tercero. Existen razones comerciales para
que el comitente y el comisionista no quieran declarar a nombre de quien actúa el comisionista.
El hecho de que al comitente le interese el acto es irrelevante, aun así el comisionista que obra a
su propio nombre se obliga personal y exclusivamente a favor de las personas que contraten con
él (art. 255 C. de C.). La ley faculta al comisionista reservarse el derecho a señalar a nombre de
quien actúa, de tal manera de que es el único obligado, pero una vez hecha la declaración, el
comisionista quedará desligado de todo compromiso, y la persona nombrada le sustituirá
retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato (art. 256 C. de C.).
El comitente en cualquier lugar puede declarar que el comisionista actuó por él, y tomar sobre sí
los efectos del acto, pero en ese caso sigue siendo el comisionista el obligado, pero el comitente
se constituye en fiador (art. 258 C. de C.).

(COMPLETAR) 30/09/2014
RESPONSABILIDAD DEL COMERCIANTE

64
 Se habla de responsabilidad en aquellos casos en que el comerciante contrae una obligación, pero
surge la siguiente duda: ¿que bienes quedan adscritos al cumplimiento de esa obligación? ¿Cómo ello
incentiva o desincentiva el comercio?

Desde la perspectiva clásica de la obligación, esta se da entre personas, esta es el vinculo jurídico
en virtud del cual una persona se encuentra para con otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Actualmente, ese vínculo que en un principio se consideró entre personas, es en realidad
entre patrimonios (LECAROS). Esta diferencia entre persona/patrimonio está fuertemente ligada a la
evolución del concepto de patrimonio.

La teoría tradicional del patrimonio como atributo de la personalidad está desactualizada.

Actualmente, existen diversos casos en los que personas pueden disponer de más de un patrimonio, o
de disponer del suyo propio, entre otros.

Respecto de las fuentes de las obligaciones (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley) cabe
decir que en virtud de ellas se obliga el comerciante, así como cualquier otra persona, para con sus
proveedores y clientes.

Una vez que una persona ha asumido una obligación, ¿Cómo puede el acreedor exigir su
cumplimiento? ¿Qué medios le concibe la ley para exigir el cumplimiento íntegro, exacto y oportuno
de una obligación? Por el art. 1545 del CC, y en virtud de él, los efectos de las obligaciones son:

1. Cumplimiento forzado del contrato. El derecho que se le concede al contratante diligente para
exigir el cumplimiento forzado del contrato. En nuestro ordenamiento jurídico es obvio, sin
embargo, en ordenamientos como los anglosajones, esto es excepcional. Allí, no puede pedirse
el cumplimiento forzado de una obligación.

2. Indemnización de perjuicios. Opera supletoriamente respecto del primero, es obtener del sujeto
pasivo que incumple una obligación la indemnización de perjuicios, la cual puede ser moratoria
si solo se busca la indemnización por el retraso, o compensatoria (que el deudor los ponga en el
mismo lugar de si se hubiere cumplido el contrato). En materia de obligaciones, las diferencias

65
 entre el derecho civil/mercantil son marginales. Esta es la forma de cumplir propia del derecho
anglosajón.

3. Derechos auxiliares que la ley le concede al sujeto activo:

a. Medidas conservativas. Un ejemplo son las medidas precautorias, como la prohibición de
celebrar actos o contratos (posibilidad de anclar el patrimonio del deudor, de modo que
conserve las mismas aptitudes que cuando se celebró el contrato).
b. La acción pauliana o revocatoria, que tiene como objetivo dejar sin efecto ciertos actos
realizados en perjuicio de los acreedores del deudor.
c. En el derecho comparado, y en cierto sentido en nuestro ordenamiento también (no existe una
norma expresa que la establezca como tal, pero hay varias normas que la permiten), existe la
acción oblicua subrogatoria, la cual le permite a los acreedores de una persona ejercer los
derechos que esa persona tiene contra terceros, es decir, cobrar una deuda ajena a un tercero.

¿Sobre qué se ejercen estas acciones que el acreedor tiene respecto de su deudor? La respuesta no
es la misma si se analiza la historia o la actualidad. Históricamente, no necesariamente en la historia
las obligaciones se hacían valer sobre los bienes del deudor. Las deudas en los códigos antiguos
podían cobrarse sobre la persona del deudor, ósea, era un vínculo jurídico que obligaba a la persona
misma del deudor con su acreedor, en términos que si no la pagaba, podía este dirigirse contra el
deudor, no sólo esclavizándolo a él, sino que a su familia también, e, incluso, podía disponer de la
vida del deudor dandole muerte. Una vez abolida la esclavitud, el hecho de que una persona no
cumpliera con el pago de sus obligaciones, permitía al acreedor poner al deudor en privación de
libertad, preso, hasta que pagara. Esta situación duró hasta bien entrado al siglo XIX. De hecho, en la
Ley de Enjuiciamiento de 1837 chilena, aún se contemplaba la prisión por deuda. En algún momento
de la historia, se estableció que aquel deudor que se comprometiera a disponer de todo cuanto poseía,
quedaba libre del riesgo de ir a prisión. Esto es lo que se conoce como cesión de bienes, que quedó
regulada en el Libro IV del Código Civil. Actualmente, son pocos los casos de prisión por deuda, e
incluso son discutibles de si realmente se trata de casos de prisión por deudas. Un caso muy citado es
el de giro doloso de cheques: cuando se gira un cheque sin fondos para cubrir el monto por el cual
estaba llenado ese cheque. Si bien parte de nuestra doctrina y jurisprudencia creen que atenta contra
los derechos fundamentales de las personas, sobre todo aquellos mencionados en el Pacto de San

66
José de Costa Rica, OCHAGAVÍA piensa que este caso es más bien un caso de estafa. Respecto de
los casos de impago de pensiones alimenticias, estas también llevan a la prisión.

De esta manera, puede decirse que aún subsisten resabios de que la obligación puede ejercerse
sobre la persona del deudor. Sin embargo, en la actualidad, se caracterizan las obligaciones por tener
por objeto el patrimonio, y no la persona del deudor, estrictamente hablando, para que ese patrimonio
pueda dar, hacer, o no hacer alguna cosa.

a) El Patrimonio: Desde el punto de vista jurídico, el patrimonio es un conjunto de bienes

apreciables en dinero, por lo que para OCHAGAVÍA constituye una universalidad de derecho,
pues no se trata simplemente de una sumatoria de bienes, sino que es un conjunto que supera a la
suma de sus partes, formando un todo que está destinado a un fin común. En civil, siempre se ha
considerado que el patrimonio es un atributo de la personalidad, en términos tales que cada
persona tiene un solo patrimonio y que todas lo tienen, y que además es indivisible de la persona
que es dueña de él, es decir, se confunde con ella.

Para OCHAGAVÍA esta teoría clásica ha quedado superada por los hechos, dado que existen
personas que tienen más de un patrimonio, y patrimonios que pertenecen a más de una persona.
Un ejemplo es el caso de las AFP, las que cuentan con 4 o 5 administradoras de fondos de
pensiones, cuyos fondos tienen dinero que no le pertenece a ellas, sino que a aquellos afiliados
que han decidido ahorrar en cada uno de ellos. Las AFP entonces solo se preocupan de
administrar estos fondos, los cuales tienen un gran conjunto de activos y muy pocos pasivos. De
haber concebido que le pertenecen a alguien, serían de los aportantes, pero en definitiva los
administran las AFP. La ley no permite que estos fondos tengan pasivos. Este es el mismo
concepto que los fondos mutuos/de inversión públicos, que consisten en patrimonios que
pertenecen a los aportantes, pero que son administrados por una sociedad, generalmente una
Administración General de Fondos, un tipo de sociedad en particular normado por la legislación.
Otro ejemplo es la securitización, que es una manera de financiarse que tienen las empresas. La
Securitización es un instrumento de financiamiento que le permite a una entidad transformar
activos o bienes que generan flujos de ingreso, actuales o futuros, en valores negociables dentro
del mercado de valores. Esto se trata de comerciantes que compran al contado y venden a plazo.

67
Estos pueden ceder todos estos créditos a un tercero, que le pagará en bonos securitizados. Este
tercero emite un bono, por lo general en 3 años plazo, el cual vende en el mercado. Existen
sociedades securitizadas que administran estos bonos, los cuales sólo serán cobrables en el
patrimonio gravado.

En el Código Civil, dejando de lado las excepciones en que las obligaciones pueden cobrarse
en la persona y emprisionarlo, en definitiva los bienes sobre los cuales puede exigirse la
obligación, en virtud del derecho de prenda general (Art. 2465), se extienden a:
1. Bienes Presentes (jamás los pasados, en cuanto se toma en cuenta el patrimonio actual)
2. Futuros
3. Corporales o incorporales
4. Muebles o raíces
5. Exceptuando inembargables, como los señalados en el CC, en el CPC, las cotizaciones
previsionales que se tienen en la AFP. Hay varios más aparte de los del Art. 1618.

¿Cómo se procede para cobrar la obligación en los bienes embargables del deudor? ¿Se tiene
realmente un derecho de prenda? El derecho de prenda en el Código Civil es un derecho por el
cual un acreedor puede retener físicamente un bien del deudor hasta que se le haga el pago de la
obligación, y tiene preferencia de pago frente a otros acreedores, de segundo o tercer grado. Estas
cosas son propias de una prenda. Por lo que, el derecho de prenda general claramente no es una
prenda. Sólo se conoce así por razones históricas, pero no se trata de una prenda propiamente tal.
El único derecho que tiene el acreedor en virtud del derecho de prenda general es el de perseguir
los bienes del deudor, y solicitar que estos se vendan en un procedimiento judicial, y que del
producto que se consiga en ello, se paguen las deudas, intereses, y costos de cobranza del acreedor
(art. 2469 Código Civil).

Este derecho que pareciera ilimitado a perseguir los bienes del deudor, tiene límites ya en el
Código Civil:
1. No pueden perseguirse bienes inembargables.
2. Si alguien se va a quiebra, los bienes futuros no se encuentran adscritos por el derecho de
prenda general. La razón de ser de esto es que de tener un derecho general de prenda

68
 absoluto, donde se pueda perseguir para siempre las deudas de una personas, se sientan las
bases para el caos. Según los autores, estas favorecen a los acreedores, pero el profesor estima
que mucho más favorecidos están los deudores. Permiten que una persona declarada en
liquidación, sus bienes obtenidos a titulo oneroso en el futuro, queden exentos del derecho
general de prenda. El derecho de prenda general, sin embargo, se extiende a los bienes
adquiridos a título gratuito.
3. Pago con beneficio de competencia. El pago de lo que buenamente pueda.
4. Entre otros.

El emprendedor debe buscar mecanismos para limitar su responsabilidad, en virtud del riesgo
que implica el iniciar una nueva empresa, la incertidumbre natural del comercio.

01/10/2014
La responsabilidad ilimitada que la ley le impone al deudor sobre sus obligaciones, es un
desincentivo para que una persona emprenda, ya que si una persona trata de emprender, y el
resultado del negocio sale mal, se podría llegar a la situación de que los acreedores se queden con
todos los bienes. Si bien la quiebra puede salvar los bienes a título gratuito, nadie quiere declararse
en quiebra, pues la quiebra tiene un carácter infamante, por sus consecuencias civiles, como por sus
consecuencias mercantiles. La quiebra es menos atractiva, por ello se busca cambiar su nombre por
reorganización o liquidación.

¿Cómo se pueden crear mecanismos desde la perspectiva legal para que una persona pueda
emprender sin verse expuesta a comprometer todo su patrimonio? A través de los mecanismos de
limitación de responsabilidad

b) Mecanismos de limitación de la responsabilidad.

1. Constitución de sociedades. Esta es una solución que históricamente se ha dado en el derecho

comparado. Según el art. 2053 del CC, “la sociedad o compañía es un contrato en que dos o
más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que
de ello provengan.”. Además el inc. 2 del mismo art. señala que “la sociedad forma una

69
persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”
No todas las sociedades producen el beneficio de limitar la responsabilidad. (1) La sociedad
colectiva civil, reglamentada en el Código Civil, contiene disposiciones que establecen que sus
socios responden ilimitadamente de las obligaciones de la sociedad colectiva. No en forma
solidaria, sino a prorrata de su participación en la sociedad. ¿Por qué se responde
ilimitadamente, si en definitiva son 2 personas distintas? Se debe a que son los mismos socios
los que administran la sociedad. Bajo el concepto del legislador del Código Civil fue que si
ellos administraban, ellos debían hacerse responsable de los actos que realizaban a nombre y en
participación de ella. Respecto de las (2) sociedades colectivas comerciales, cuando se forma
para realizar actos de comercio, la responsabilidad de los socios no es a prorrata de su
participación en el negocio, sino que es una responsabilidad solidaria.

El primer atisbo de limitación de responsabilidad son (3) las sociedades en comandita.

Estas sociedades tienen 2 tipos de socios: (a) Los socios gestores, quienes administran la
sociedad, por lo que responden ilimitadamente de sus responsabilidades sea a prorrata o
solidariamente según si la sociedad es civil o comercial; y (b) los socios comanditarios, quienes
responden solo hasta el monto de su aporte. Sin embargo, si se involucran en la administración,
responderán entonces ilimitadamente.

El C. de C. original contenía también a (4) las Sociedades Anónimas, las cuales también
presentan la particularidad de que los socios o accionistas solo responden de sus aportes. Sin
embargo, en su origen estaban pensadas para realizar grandes negocios, al punto de que
requería de la autorización del Estado, en particular la del Pdte. de la República. La Ley 18.046
la exime de la autorización gubernamental, y actualmente es perfectamente utilizable para
cualquier actividad económica.

Luego en 1925 va a surgir, independientemente de las organizaciones gubernamentales, (5)

la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la cual va ser el primer tipo social en que se le
asegura a TODOS los socios una responsabilidad limitada, es decir, que solo respondan del
monto de sus aportes o la cantidad mayor a la que estos se hubieran obligado.

70
 Posteriormente a esto han surgido otras sociedades, como ocurre con (6) la sociedad por
acciones (SpA), la cual surge el 2007 y asegura a todos los accionistas el beneficio de la
responsabilidad limitada.

Así, existen hoy en día una serie de instituciones COLECTIVAS que permiten limitar la
responsabilidad, pero el problema de ello es que necesariamente hay que asociarse con otro, y,
por tanto, repartir los beneficios. Aunque es fácil de flanquear este requisito, en cuanto uno
puede asociarse con otra persona, y quedarse con todos los beneficios al entregarle menos del
1% del patrimonio al otro socio. Este otro socio en los hechos no serían de hecho un socio,
pues no puede imponerse o rebatirle la actuación al otro y su inclusión es solamente nominal
para cumplir el requisito del Código que establece que deben constituirse en virtud de dos o
más personas (ocurrió en Chile entre 1927 y 2005 donde se daba en casi el 90% de las
sociedades). De acuerdo a la jurisprudencia argentina, estos casos constituirían simulaciones,
no serían en realidad sociedades. Este era el único mecanismo en nuestro país hasta 2003. En el
derecho comparado, en cambio, existían a la fecha dos o tres figuras que permitían lo mismo:

(1) Sociedad de un solo socio. se permitía crear una persona jurídica distinta al
constituyente que tiene un solo socio (En la actualidad también existe en nuestro derecho,
en el art. 424 C. de C.);
(2) Y en 2007 se incorporaron en nuestro país las SpA, las cuales permiten un solo socio,
tanto al momento de su constitución, como al de subsistencia, y al de su disolución. No
existe inconveniente en pactar disolución de llegar a tener uno solo, pero en principio
existe la posibilidad de hacerlo con uno solo.
(3) Las Empresas Individuales de responsabilidad limitada (EIRL). Estas existían desde
hace muchos años en la legislación comparada. En Chile se presentó en 1991 un proyecto
de ley que autorizaba a la constitución de EIRL, basado en las memorias de dos alumnos
(Marcos Liverinski). Este proyecto estuvo 12 años en el Congreso Nacional, hasta que
finalmente se aprobó, dando paso a la Ley 19.857, sobre EIRL. Esta ley le permite a las
personas naturales constituir EIRL. Estas empresas son personas jurídicas distintas de su
constituyente, de tal manera que cumpliéndose los requisitos que señale la ley, los actos y
contratos celebrados a nombre y en representación de ella, que se encuentren dentro de su

71
 giro, obligan solo al patrimonio de la empresa y no al del constituyente, por regla general.
Constituir EIRL solo le está permitido a las personas naturales. En algún momento se
estimó darle la posibilidad a las personas jurídicas para que pudieran hacerlo, pero
finalmente se desechó dado que las sociedades ya tienen limitada su responsabilidad. La
ley permite la transformación de la EIRL en una sociedad.

EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

a) Definición. Según el art. 2 de la Ley de EIRL la EIRL es “una persona jurídica con patrimonio
propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio
cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales,
excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas.” Esta definición cae en ciertas
redundancias como señalar que tiene patrimonio propio, puesto que como es una persona jurídica,
obviamente tiene patrimonio, además de señalar que no puede realizar actividades reservadas por
la ley a las S.A., lo cual es obvio pues la ley expresamente las ha reservado a esas sociedades y no
a las EIRL.

Lo relevante de la definición, es que señala que la EIRL es comercial cualquiera sea el objeto
para el cual se ha constituido, de tal manera que la sociedad es siempre comercial, independiente
de los actos que realice.

b) ¿Puede una persona natural constituir más de una EIRL? Para OCHAGAVÍA no hay ningún
problema en que una persona natural tenga más de una EIRL, en cuanto las personas pueden tener
diversos intereses. El problema surge cuando se constituyen varias EIRL por una misma persona
para un mismo giro. La ley nada dice al respecto, y para el profesor JOEL GONZALEZ es
perfectamente posible. OCHAGAVÍA piensa que habrá que analizar casuísticamente, caso a caso,
estas situaciones, para apreciar el por qué de la constitución de dos o más EIRL en un mismo giro,
determinar si la motivación es lícita o más bien la persona quiere engañar a sus contratantes, o si
quiere generar confusión con respecto a quien es el obligado caso a caso. Respecto de la
contratación entre constituyente y EIRL, la ley se pone en una posición distinta que cuando 2
EIRL de un mismo constituyente contratan entre sí.

72
c) Requisitos para la constitución de una EIRL. Se trata de un acto jurídico unilateral del
constituyente, ya que es una empresa unipersonal. No obstante lo anterior, la ley, atendida la
importancia de la EIRL para contratar con terceros, calificó su constitución como solemne, por lo
que para constituir, modificar o disolver una EIRL, habrá que cumplir con las solemnidades que
dispone la ley, que son las mismas que las de una S.A. (el tamaño no afecta las solemnidades).
Estas son:

1. Se deben constituir por escritura pública con las menciones que señala el Art. 4 de la Ley de
EIRL (Art. 3 Ley de EIRL);
2. Un extracto de la escritura, que contendrá un resumen de la misma, debe inscribirse en el
Registro de Comercio del domicilio de la empresa, dentro del plazo de 60 días contados desde
el día de entrega de la escritura (Art. 5 Ley de EIRL).
3. El mismo extracto debe publicarse en el Diario Oficial contados 60 días desde la fecha de
otorgamiento de la escritura de la constitución. La publicación ya no se hace en el diario físico,
sino que con la Ley 20.494, específicamente con su art. 4, estos extractos se deben publicar en
la versión digital/página web del Diario Oficial. Para estos efectos, el notario que autoriza el
extracto, debe enviar el extracto con firma digital avanzada al Diario Oficial y éste debe
publicar ese extracto al día hábil subsiguiente a la fecha en que lo hubiere recibido. El costo de
la publicación está regulado también en el art. 4: si el capital de la sociedad es inferior a 5000
UF es gratis, si es superior, el costo es 1 UTM.

La omisión de cualquiera de las solemnidades implica la nulidad absoluta. Respecto de los

vicios de nulidad que se incurren en la constitución de sociedades, estos pueden sanearse,
conforme a la Ley de Saneamiento de Vicios de Nulidad.

d) Escritura de constitución. Como cualquier escritura debe otorgarse ante un notario y debe cumplir
los requisitos del COT, además de los que salen señalados en el art. 4 de LEIRL. Estos últimos
son:

1. Individualización del constituyente. El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil y edad

73
 del constituyente. Listado muy curioso pues en todas las escrituras públicas se exige el
nombre, la nacionalidad, el estado civil, la profesión, pero en este caso se exige la edad. Si
realmente lo que buscaban los legisladores era que se revelara a la contraparte que tan
experimentado es o no es el empresario individual, no necesariamente esto pasa por la edad,
por lo que sería este un requisito superfluo.

2. Nombre de la empresa. El nombre de la empresa debe hacer referencia a 3 cosas

copulativamente:
i. Nombre y apellido del constituyente.
ii. Una referencia al giro, objeto, o actividad económica que desarrollará la EIRL. Ahora, la
ley no señala que tan específico tiene que ser el objeto. Esto refleja que cada EIRL puede
dedicarse a un solo giro el cual podrá ser más o menos amplio, pero será sólo uno.
iii. Debe incluir que se trata de una EIRL, o contener esta abreviación (E.I.R.L.).

Este nombre es muy poco eficiente, pero tiene la ventaja de que a nadie le va a caber duda
de quien es el constituyente, cuál es el giro de la sociedad, y de que se está en presencia de
una EIRL.

3. Monto del capital que el constituyente transfiere a la sociedad en dinero o en especie. No

necesita de un capital mínimo, pero debe establecerse el monto del aporte y debe tener
relación con el giro que se va a desarrollar. La ley señala que el aporte debe hacerse en dinero
o en especie, pero si es en especie, se debe valorizar (esto es distinto en las sociedades pues
también se puede aportar trabajo), ya que se requiere de un aporte de capital necesariamente
avaluable en dinero. De todas maneras la sociedad puede prestar servicios, pero lo va a hacer
en representación de esta P.J., es decir, puede realizarse un giro que implique la prestación de
servicios, pero ellos no pueden ser parte del capital.

Pareciera ser que fuera requisito de constitución el aporte del capital, pero ello es un error.
El art. 2053 Código Civil se refiere a la palabra estipulan, por lo que bien puede aportarse en
el futuro. La misma lógica se produce aquí, dado que tampoco hay plazo para aportar el
capital, de tal manera que también puede estar meramente comprometido el capital dentro de

74
 un plazo más o menos prolongado. Que el capital esté meramente comprometido puede
acarrear ciertos problemas, como ocurre en el siguiente caso: Qué pasa si el constituyente se
obliga a transferir 100, pero ha transferido sólo 1, y a la empresa le va mal, por lo que deja
una deuda impaga de 50 respecto de los acreedores, ¿Pueden estos acreedores perseguir el
patrimonio personal del constituyente? Esto se plantea de igual forma en el caso de la
Sociedad de Responsabilidad Limitada, donde gran parte de la doctrina y jurisprudencia
señalan que no se tiene acción contra el constituyente. OCHAGAVÍA cree que respecto de las
obligaciones en el caso de la EIRL, se tiene una acción directa contra el patrimonio personal
del constituyente hasta el monto debido, para que se pague con el aporte comprometido (Art.
8 LEIRL).

Artículo 8º.- “La empresa responde exclusivamente por las obligaciones contraídas
dentro de su giro, con todos sus bienes.
El titular de la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte
que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus
modificaciones.”

4. El objeto o el giro de la EIRL, y el o los rubros específicos que abordará. Respecto de los
detalles queda sujeto a la discreción del constituyente. Lo que si es relevante es que en el caso
que las actividades de la EIRL se alejen del giro social, las obligaciones que contraiga podrán
ser exigibles sobre el patrimonio del constituyente. En el derecho anglosajón, cualquier acto
desarrollado por una sociedad fuera de su rubro es nulo, en cambio, en nuestro derecho la
mayoría de la doctrina y jurisprudencia establece que el objeto no limita la capacidad, sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda acarrear para el mandatario y si el hecho es o no
vinculante para el mandante. En la EIRL pasa igual, pero con la agravante recién descrita,
señalada en el art. 12 letra a) LEIRL.

5. Domicilio de la empresa. Generalmente es un domicilio concebido en términos mucho más

amplios, para efectos de comprender a cual Registro de Comercio está adscrita y de esta
manera determinar si es competente o no para inscribir el extracto de la constitución. No es lo
mismo el domicilio que la oficina, ya que solo el domicilio se inscribe, de tal manera que se

75
 pueden tener muchas oficinas pero no va a ser necesario inscribirlas. En las sociedades es
perfectamente válido tener más de un domicilio, pero el problema es que todos los actos que
modifiquen la escritura de constitución deberán hacerse en todos ellos.

6. Plazo de duración de la EIRL. Puede ser indefinido si nada se dice. Pero será indefinido
hasta la muerte del constituyente, en cuanto es unilateral, pero puede continuar si los
herederos así lo deciden dentro del plazo de un año desde la muerte del constituyente.

02/10/2014
RESPONSABILIDAD DEL COMERCIANTE. A lo largo de la Historia se ha visto diversas
maneras en que los comerciantes tratan de limitar su responsabilidad, para efectos de limitar el monto
que debiesen pagar por un negocio en el que se embarcarán y así no perder todos sus activos. Así por
ejemplo, existían las sociedades, pero no todos los tipos sociales sirven para limitar la
responsabilidad. Luego están las sociedades unipersonales, que no fueron posible en nuestro derecho
sino hasta 2007, entre las que se encuentran:
1. Sociedad por acciones. Aparecen el 2007 en Chile.
2. Sociedades de un solo socio. La S.A. Esta no se disuelve cuando tienen un solo socio, sino
cuando transcurren 10 días desde que tengan un solo socio.
3. Empresa individual de responsabilidad limitada. Esta no se trata de una sociedad de un solo
socio, sino que realmente es una persona jurídica constituida por una persona natural, con un
patrimonio propio y que en definitiva la ley califica de comercial no obstante cualquiera sea el
giro social que esta sociedad desempeñe (Esto no implica que todos los actos que ejecute sean
actos de comercio).
4. Financiamiento sin recursos.

c) Constitución. Es solemne ya que requiere escritura pública, un extracto de esa escritura inscrita en
el Registro de Comercio y ese extracto publicado en el Diario Oficial versión web. La inscripción
debe hacerse dentro de un plazo de 60 días desde la fecha de constitución de la sociedad, sin lo
cual la sociedad es nula, pero esta nulidad se puede sanear conforme a la ley de saneamiento. Si la
sociedad es nula se produce que todos los socios van a responder con su propio patrimonio.
(REPASO ÚLTIMA CLASE).

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e) ¿Quién administra y quién resulta obligado por los actos de la EIRL? La administración le
corresponde en primer lugar a su titular o constituyente. La LEIRL utiliza el mismo lenguaje que
la Ley de S.A usa para el directorio de las S.A. Ambas no siguen la teoría de la representación,
sino que siguen la teoría del órgano. Esto consiste básicamente en que al titular le corresponde la
administración ordinaria y extraordinaria de la sociedad con todas las facultades de administración
y disposición (Art. 9 inc. 2 EIRL). Este inciso tiene importancia en el mundo práctico en el
sentido de determinar si un representante de una sociedad tiene facultades para realizar un
determinado acto, siendo eliminado esta cuestión por este inciso, pues supone que el titular no
requiere de ningún poder especial, dado que la ley le concede todas las facultades de
administración y disposición dentro del giro de la EIRL. Pero el titular también tiene la facultad
de designar un gerente general y la facultad de conferir mandatos generales y especiales a un
tercero para la administración de un negocio (se está a las normas de la comisión). Con respecto al
gerente, existe el inciso 3 del art. 9, que no tiene igual en nuestra legislación. Este señala: “El
titular, o su mandatario debidamente facultado, podrá designar un gerente general, que tendrá
todas las facultades del administrador excepto las que excluya expresamente, mediante escritura
pública que se inscribirá en el registro de comercio del domicilio de la empresa y se anotará al
margen de la inscripción estatutaria.”, es decir, se trata del “mundo al revés”, ya que se dice que
el gerente está investido de todas las facultades de administración, y si se quiere quitarle algunas
facultades o limitarlas, se debe hacer de forma expresa, siendo que lo común es que el mandatario
esté privado de hacer todo lo que no se dijo expresamente. Está designación del gerente genera los
mismos efectos que con respecto al titular, por lo que se ahorra la cuestión sobre si requiere o no
de poderes especiales para determinados actos.

f) ¿Cuándo queda obligada la sociedad? ¿Y cuándo queda obligado el constituyente? Debido a que
lo que se busca por el constituyente es limitar su responsabilidad, lo que hay que hacer siempre es
limitar esa responsabilidad, es decir, que las responsabilidades y obligaciones sean de la empresa
y no del empresario. Esto se logra concurriendo los siguientes requisitos:

1. Que el acto se ejecute a nombre o en representación de la EIRL. Esto implica que los
contratantes con la EIRL solo pueden demandar a la EIRL y no al constituyente. El

77
 patrimonio de la EIRL es el que queda adscrito al cumplimiento de la obligación. Su
contrapartida es que los acreedores del empresario tampoco van a tener recurso contra el
patrimonio de la EIRL. De esta manera se logra una separación fundamental entre los
patrimonios, de tal manera que el patrimonio de la empresa sería un subconjunto del
patrimonio mayor que es del empresario. ¿Qué incluyen los demás bienes? Todos los que
estén fuera de la EIRL y además todas las utilidades que son retiradas de la empresa por parte
del empresario a través de una distribución de utilidad. Esto mismo ocurre si se disuelve la
empresa, a la vez que tiene que ser liquidada, debiendo pagar todos los pasivos de la empresa,
todo lo que sobra queda afecto al patrimonio del empresario (arts. 8, 11 y 13 LEIRL).

2. Que el acto se ejecute dentro del giro social.

*Siempre hay que tener claro que el acto debe ejecutarse en nombre y en representación de la
empresa y además debe ejecutarse dentro del giro social (arts. 9 y 8 LEIRL).

Existen casos en que el constituyente resulta responsable y estos están fundamental en el art. 12
de la LEIRL:

1) Cuando no se cumplen los 2 requisitos señalados (actos que no se ejecuten dentro del giro
social de la empresa, y actos que no se ejecuten en nombre y en representación de la empresa)
(art. 12 letras a) y b) LEIRL).
2) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas
supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato. Esta es una excepción absoluta. (art.
12 letra c) LEIRL)
3) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia de su
giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables que pueda
percibir. (art. 12 letra d) LEIRL). Se está descapitalizando a la empresa, de manera de limitar
a los acreedores de esa empresa en su derecho de prenda general. Para OCHAGAVÍA es el
más equivoco de todos, pues en su parte primera se señala “que no guarden relación con la
importancia de su giro”, lo que genera la cuestión de si es una importancia cualitativa o

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 cuantitativa. Según OCHAGAVÍA debe ser cuantitativa, pero como esta relación cuantitativa
está señalada en la segunda parte, debe ser eliminada.
4) El titular si fue condenado por alguno de los delitos concursales que se refiere el Libro II del
Código Penal. La letra e) está modificado por la Ley que entra a regir el 9 de octubre. Hasta el
09/10 era importante calificar a los deudores de la quiebra (fortuita, culpable o fraudulenta).
Si la deuda era calificada de culpable o fraudulenta podían haber sanciones penales. Hoy se
cambia por supuestos de estafa. VER NUEVA LEY.
5) También está el caso de que no se observen las solemnidades legales en la constitución de la
empresa (nulidad).

El encabezado del art. 12 LEIRL señala que el titular responde ilimitadamente, pero ¿Es
responsabilidad exclusiva del titular o constituyente? ¿O también puede demandarse a
la empresa? La respuesta no es única para todas las supuestos del art. 12. Según
OCHAGAVÍA la respuesta no es única para todas las hipótesis. Para él, en el caso de las
letras c), d) y e) (3), 4) y 5) anteriores), la sociedad o empresa puede ser responsable si es que
el acto o contrato fue ejecutado a su nombre y dentro de su giro, ya que satisface los
requisitos de los arts. 8 y 9 LEIRL. En estos casos se tienen 2 acciones, una sobre el
empresario y otra contra la empresa, según la conveniencia de cada una. En cambio, en los
casos de las letras a) y b) no se puede intentar la demanda contra la sociedad, aunque la letra
a) es más discutible.

¿Se puede demandar a la EIRL en los casos de responsabilidad extracontractual? El

requisito de que el acto sea ejecutado a nombre y en representación de la empresa, puede
llevar a un tribunal a concluir que muchos actos que generan responsabilidad para el
empresario, sea delictual, cuasidelictual o civil, están fuera de la responsabilidad de la
empresa y únicamente sea responsable el empresario ya que no estarían ejecutados a nombre
de la empresa.

La LEIRL se puso en una hipótesis que es y pude ser utilizada fraudulentamente, cual es
el fenómeno de autocontratación. Ejemplo: ¿Se puede comprar algo que ya es propiedad de
uno? Esto es nulo, pues la compraventa supone necesariamente que la cosa es ajena. Pero en

79
 el caso de que hayan 2 patrimonios distintos, puede haber ventas de cosas y prestaciones de
servicios de un patrimonio a otro. Es más, se puede efectuar actos en perjuicio de terceros,
terceros como el Fisco (pago de impuestos), o los acreedores. La ley tiene medidas para que
los terceros puedan defenderse, como por ej. la acción pauliana. La LEIRL regulo estás
hipótesis en el art. 10, señalando que estos actos solamente van a ser validos si constan por
escrito y se protocolizan. El propósito de esto es darle fecha cierta al acto respecto a terceros,
(mismo requisito que exige el art. 1703 del CC.). Este es un requisito de validez pues de lo
contrario el acto es nulo. El art. 10 también señala otro requisito, que para OCHAGAVÍA es
una formalidad de publicidad. La sanción para esto está en el inc. 2 del art. 10 de la LEIRL.
Se trata en este caso de la autocontratación entre persona y EIRL, pero qué sucede en el caso
de la contratación de dos EIRL de un mismo constituyente? Debiese aplicarse la misma
solución, pero como se trata de una solemnidad, y estas son de derecho estricto, no es posible
aplicarlas por analogía.

g) Reorganizaciones de la EIRL. Ciertos procesos aplicables a las sociedades, que se conocen como
transformación, fusión y división:

1. La Transformación es el cambio de una especie o tipo social a otro, es decir, transformar, por
ej. una S.A, a una de responsabilidad limitada. Se cambia la especie o tipo social pero
manteniendo la personalidad jurídica y los socios, es decir, “se mantiene el rut”, el mismo
objeto, el mismo capital, etc. Esto está regulado en la Ley de S.A. La LEIRL estableció la
posibilidad de transformar a esta empresa en otra especie de tipo social. Al momento de
dictarse esta norma era aberrante, pues no existían hasta el año 2003 otras sociedades de un
solo socio, por lo que no parecería una transformación. Para OCHAGAVÍA se trataba de que el
empresario aportaba todo el activo y todo el pasivo a una sociedad distinta.

La ley también faculta a una sociedad, que por cualquier causa ha pasado a tener un solo
socio, pueda transformarse, dentro de los 30 días siguientes a los que tuvo un solo socio, en una
EIRL. Pero esta disposición tiene una serie de problemas, entre los cuales encontramos: (1) La
definición de sociedad se encuentra en el art. 2053 del CC., y la sociedad se disuelve por el
hecho de reunirse todas las acciones y derechos sociales en una sola mano. En el caso de las

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 S.A. hay un plazo de 10 días antes de que se disuelva. Ninguna de esas normas, que están en
distintos cuerpos legales se modificó por la ley, por lo que ¿cómo se relacionan estas normas
legales con esta disposición de la ley 19.857 que permite transformar la sociedad en otra
persona jurídica? En la doctrina existe una serie de opiniones, como aquellas que piensan que
es una derogación tácita de las demás normas, pero para OCHAGAVÍA esta disposición no
tiene un efecto tan expansivo, sino que sucede que si la sociedad se disuelve, pero dentro de los
30 días siguientes el único socio o accionista la transforma en una EIRL conforme a esta
disposición, va a operar la transformación con efecto retroactivo, de tal manera que la
disolución nunca ocurrió; (2) Otro problema dice relación con la alusión a persona en el art. 14,
pues esta omite señalar que se trata de una persona natural, de tal modo que algunos autores
han pensado que se podría cambiar una gran sociedad que estaba constituida por puras
personas jurídicas, pero que sin embargo se quedó con solo una S.A. por una EIRL, lo cual está
equivocado, en cuanto la constitución de EIRL le está vedado solo a las personas naturales.

2. La división de una sociedad consiste en que esa sociedad pasa a ser 2 sociedades con los
mismos socios, distribuyendo el patrimonio entre todas las personas jurídicas que resultan de la
división. Esto no supone ningún problema en cuanto el empresario puede tener más de una
EIRL.

3. La fusión consiste en la confluencia de dos sociedades en una sola, sea que la sociedad que
subsiste sea una de las 2 (fusión por incorporación) o disolverse ambas y subsistir una nueva
(fusión por creación). ¿Puede una EIRL fusionarse con una sociedad? OCHAGAVÍA cree que
no puede unirse con otra sociedad que no sea del mismo constituyente subsistiendo la EIRL.

08/10/2014
UGARTE
h) Causales de terminación de una EIRL. Art. 15 de la Ley de EIRL (Ley 19.857). Hay varias cosas
que el legislador legisló de manera inconsistente. Estas causales son:

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1. Por voluntad. El titular va a declarar en una escritura pública su voluntad de terminar con la
EIRL, y si no lo hace se entiende que no ha terminado la EIRL.

2. Por plazo. La llegada de un plazo en una sociedad opera de pleno derecho, a diferencia de la
EIRL que requiere que se observe lo señalado en el inc. 2 del art. 15. La EIRL se va extinguir
una vez vencido el plazo, por lo que la formalidad pedida por el inciso segundo solo va a ser
una formalidad de publicidad. Esto puede repercutir en que si no se observa esta formalidad
de publicidad, los acreedores de la EIRL pueden señalar que la terminación de la EIRL es
inoponible a ellos, por lo que tienen derecho a pagarse con los bienes de esta en desmedro de
los acreedores del constituyente (Si yo titular tengo acreedores, y también tengo una EIRL
que tiene sus propios acreedores, y la EIRL se termina una vez vencido el plazo, pero no se
han realizado las formalidades pedidas por el art. 15, entonces los acreedores de la EIRL
pueden alegar que el termino le es inoponible, pues no se observaron las formalidades de
publicidad, de tal manera que tendrían derecho a pagarse antes que los acreedores míos como
titular).

3. Aporte capital a otra sociedad. En realidad esta norma debiera hablar de patrimonio. El
Capital se diferencia del patrimonio en el sentido de que el Capital es un pasivo y representa
lo que se llama en contabilidad un pasivo no exigible, lo cual significa que se trata de una
deuda que no es exigible sino hasta la liquidación de la sociedad. Patrimonio, en cambio, es el
conjunto de activos y pasivos que tiene una sociedad. El art. 16 señala que frente a la
terminación por aporte de capital a otra sociedad, “la sociedad responderá de todas las
obligaciones contraídas por la empresa en conformidad a lo dispuesto en el artículo 8º, a
menos que el titular de ésta declare, con las formalidades establecidas en el inciso segundo
del artículo anterior, asumirlas con su propio patrimonio.” De esta manera, le da la opción al
titular, lo cual no se da respecto a ninguna otra sociedad, y que puede ser bastante peligroso
pues puede dar lugar a producir ciertos perjuicios a los acreedores del titular.

4. Resolución de liquidación. Cuando se dicta la resolución respecto de cualquier tipo de

sociedad, estas normalmente siguen existiendo. Lo que se produce es el desasimiento, el cual
es un efecto que consiste en que el patrimonio de la sociedad que cayó en quiebra se traspasa

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 en administración a un sindico. El legislador señala que la EIRL se termina, lo cual es
bastante extraño, pues puede suceder muchas cosas desde la dictación de la resolución de
liquidación, incluso rehabilitarse la empresa o sociedad. JOEL GONZALEZ señala que esto
es un error jurídico. Es tan evidente este error, que en el art. 17 se señala que en el caso de
terminación por resolución de liquidación, el adjudicatario único de la empresa podrá
continuar con ella, en cuanto titular, para lo cual así deberá declararlo con sujeción a las
formalidades del artículo 6º. Esto quiere decir que en el caso de liquidación de la EIRL, esta
es adjudicada a otra persona como parte del procedimiento concursal y el adjudicatario es
solo una persona, esta persona va a poder continuar con el giro si es que establece
expresamente que esa es su voluntad.

5. Por muerte. Esto opera de pleno derecho en una sociedad. El sentido común dicta que si el
titular de una EIRL fallece, esta debiera continuar con sus deberes. Sin embargo, el legislador
establece que la EIRL termina. Las EIRL deben ser individuales como requisito de su esencia.
De esta manera, la ley regula un procedimiento especial pues iría contra la esencia de la EIRL
que esta pase a muchos herederos, consistiendo este procedimiento en que “los herederos
podrán designar un gerente común para la continuación del giro de la empresa hasta por el
plazo de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad limitada.” Además, el art. 15
en su inciso segundo dispone que: “En el caso de la letra e), corresponderá a cualquier
heredero declarar la terminación; excepto si el giro hubiere continuado y se hubiere
designado gerente común, pero, vencido el plazo, cualquier heredero podrá hacerlo. Valdrán
los legados que el titular hubiere señalado sobre derechos o bienes singulares de la empresa,
los que no serán afectados por la continuación de ésta, y se sujetarán a las normas de
derecho común.”

Además el art. 15 señala en su inciso 2 que: “Cualquiera que sea la causa de la terminación,
ésta deberá declararse por escritura pública, inscribirse y publicarse con arreglo al artículo 6º.”
Este inciso dice declararse por escritura pública, no dice que deba hacerse por escritura publica, en
consecuencia este acto es declarativo (Lo cual tiene efectos para determinar si el acto opero de
pleno derecho). Lo que llama la atención es que en materia de sociedades no sea necesario esta
formalidad de publicación que establece el inciso 2 del art. 15 de la Ley de EIRL. La falta de

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 inscripción y publicación no hace que la EIRL siga existiendo en los casos de las letras b) y e) (2
y 5). Por el contrario en los casos de la letra a) y la letra c) (1 y 3) debe cumplirse con el inciso
segundo.

COMERCIANTE COLECTIVO

¿Por qué conviene asociarse? ¿Qué beneficios conlleva?

1. Limitación de responsabilidad. ¿Por qué el legislador podría considerar la limitación de

responsabilidad siendo que esta es por regla general injusta? La sociedad en general promueve la
limitación de la responsabilidad pues esta fomenta el emprendimiento, lo que repercute de
manera positiva en la eficiencia. De esta manera, este es un claro ejemplo en que el legislador
privilegia la eficiencia por sobre la justicia. La limitación de responsabilidad lo que hace es
bloquear el riesgo, pues no se podría perder más de lo que se aportó a la sociedad y una actividad
que en un principio no era deseable, puede pasar a a ser deseable (UTILIZAR CURVA DE
INDIFERENCIA).

2. Posibilidades de levantar más capital. Para una persona invitar a otras personas a asociarse
puede ser más conveniente que llevar el negocio solo y endeudarse. Primero porque los
acreedores se pagan antes que los inversionistas en capital. Así, invitar a asociarse a otras
personas es muy conveniente respecto a la responsabilidad y permite, a su vez, aglomerar a
mucha gente porque generalmente un acreedor impedirá que una persona contraiga otra
obligación con otro acreedor, por lo que asociarse puede reunir una gran cantidad de personas.
Mecanismo eficiente de atracción de capital.

3. Reducción de costos de transacción. Para este efecto hay que recordar lo que postula COASE
sobre la formación de empresas. La sociedad es una estructura jurídica que permite mecanizar e
internalizar los procesos productivos de manera de reducir el costo de esos procesos.

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 Durante muchísimo tiempo la única alternativa que la ley daba a la persona para limitar su
responsabilidad era embarcarse en negocios conjuntos. Ahora no es tan así debido a la aparición de
las EIRL y otras instituciones que limitan la responsabilidad individualmente.

¿Qué incentivos tiene en nuestra legislación una persona para asociarse? Hoy en día asociarse
es un derecho (art. 19 Nº 15 CPR). Sin embargo, la constitución de la personalidad jurídica tiene que
hacerse con arreglo a la ley. UGARTE piensa que si el legislador estableciera formalidades para
constituir una persona jurídica que tuvieran un grado de discrecionalidad o que fueran muy
engorrosas, esto constituiría una inconstitucionalidad, pero como estas son racionales y relativamente
accesibles, entonces no constituye una inconstitucionalidad. De hecho, hoy en día es cada vez más
fácil constituir una persona jurídica, dado que hay un gran interés en asegurar cada vez más el
derecho de asociarse de las personas. Tipo de asociaciones que existen en nuestra sociedad:

1. Asociaciones sin fines de lucro. Son las corporaciones y fundaciones. La fundación es un

patrimonio que está afecto a un fin. En las corporaciones es más relevante la asociación de
personas.
2. Asociaciones con fines de lucro. Básicamente las sociedades y algunas otras asociaciones que se
encuentran en el C. de C.

Personalidad jurídica. La personalidad jurídica está definida en el art. 545 del CC. como la
persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y
extrajudicialmente. La personalidad jurídica es un estatuto que le da el Estado a ciertas instituciones.
Históricamente han existido 2 doctrinas sobre lo que supone una personalidad jurídica: (1) Teoría de
la ficción legal: La ley es la que crea la ficción en determinados casos y le atribuye la capacidad de
adquirir derechos y contraer obligaciones (SAVIGNY). Esta fue la teoría que siguió nuestra
legislación; y la (2) Teoría realista que señala que las personas jurídicas tienen su origen en la
costumbre, en la realidad, que se da porque las personas en las práctica se asocian de una manera
determinada, siendo reconocida esta situación por el resto de la sociedad, dandole forma. Antes de la
CPR no había duda acerca de la teoría seguida por nuestro Código, pero con la aparición del derecho
de asociarse se pone en duda la teoría que siguió el CC. De hecho, un argumento a favor de esta
segunda tesis es que las sociedades que son nulas tienen personalidad jurídica, y pueden ser objeto de

85
derechos y obligaciones, por lo que también se podría presumir que existen ciertos matices de la
teoría realista.

La importancia de ser o no ser persona jurídica está definido por los atributos de la personalidad
jurídica:
1. Patrimonio.
2. Capacidad.
3. Domicilio.
4. Nombre.
5. Nacionalidad.

09/10/2014
UGARTE
1. Patrimonio. Conjunto de derechos y obligaciones que tiene una persona, y es sobre lo cual se
ejerce el derecho de prenda general (art. 2465 CC). A un acreedor del titular le podría interesar
el patrimonio de la sociedad del titular pues forma parte de los activos de este su participación en
la sociedad. Esto es lo que se llama la subordinación estructural. Por regla general hay una
separación de patrimonios en toda constitución de las sociedades, pero existen sociedades que
teniendo personalidad jurídica, los socios son responsables, como ocurre con las sociedades
colectivas simplemente conjuntas y sociedades colectivas comerciales en las cuales los socios
son responsables solidariamente.

2. Capacidad. Es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. En cuanto a la capacidad de

la persona jurídica se discute en nuestro derecho si es que aplica la teoría llamada “ultra vires”.
Esta consiste en que la capacidad de las personas jurídicas esta limitada por su objeto social.
Esta teoría no es aplicable en Chile, sino más bien lo que sucede es que pueden haber problemas
con las facultades del mandatario para obrar. Para UGARTE la capacidad va más allá del objeto
social.

86
3. Nombre. Existen distintas regulaciones. Ej: Una S.A. forzosamente debe llevar en su nombre las
siglas S.A., una sociedad de responsabilidad ltda. debe llevar necesariamente la palabra ltda. y
además en su nombre debe hacer referencia o al objeto de la sociedad o a los socios que la
conformaron, una sociedad anónima bancaria debe llevar la palabra “banco”, una sociedad
corredora de bolsa debe llevar “corredor de bolsa”, de seguros también, etc., las sociedades
colectivas civiles y comerciales deben llevar la palabra cia. Existen acciones legales en caso de
que se repitan nombres o hayan similitudes que se presten para una confusión (S.A. y
Sociedades por acciones).

4. Domicilio. El domicilio ha sido extendido en Chile de manera muy amplia. Este es la

jurisdicción del conservador de comercio en la cual fue constituida la sociedad. La importancia
de esto es que determina el lugar donde la sociedad debe ser demandada por regla general.

5. Nacionalidad. La regla general en nuestro derecho es que si la sociedad es constituida en Chile,

es chilena. En otros países hay otras reglas para determinarla, como la composición del
directorio, entre otras. Estas reglas sobre la nacionalidad están establecidas principalmente para
determinar obligaciones tributarias. La importancia de esto es que existen determinadas
industrias en las que solo pueden participar sociedades chilenas, por ejemplo, la industria de los
seguros.

Abuso de la personalidad jurídica. Es la utilización de la persona jurídica para fines ilícitos,

normalmente esos fines ilícitos van a ser defraudar a un acreedor. GALGANO dice que hay abuso de
la PJ cuando se obtiene una ventaja ilegitima por la sola utilización de la pantalla de la persona
jurídica. Para PUELMA este concepto es muy amplio, pues debe haber una disposición legal que se
busque eludir mediante la utilización de la persona jurídica. Hoy en día en Chile empezaron a
aparecer fallos en las ICA y en las CS, en las cuales se ha visto adoptar a estos tribunales la doctrina
norteamericana del “levantamiento del velo”, “lift the corporate veil” o “disgregar of the legal
entity”. Esta es una doctrina jurisprudencial inventada en los años 30 en USA, que no tiene
reconocimiento en la legislación, según la cual se busca sancionar a los socios de una persona
jurídica, persiguiendo la ejecución de las obligaciones en el patrimonio de los socios, y no solo de la
sociedad, al concurrir determinados requisitos. Este no es un tema que permita anular la persona

87
jurídica, pues si bien existe, esta supone el cumplimiento de ciertos requisitos. Esto presenta el
problema complejo de que la responsabilidad limitada puede estar siempre sujeta a excepciones, lo
que puede traer bastantes problemas. De esta manera hay que saber cuales son los elementos que ha
mirado el Dº norteamericano para aplicar esta doctrina. Resulta importante en esta materia el caso
“Dewitt Truck Brothers vs Ray Fleming Fruit Co.” el cual consiste en una sociedad de transporte de
frutas que acumuló una deuda importante, pero al momento de reclamar su deuda a Fleming, este
adució de que no podía pagar su deuda, por lo que los señores de Dewitt decidieron demandar a
Fleming, en base a los siguientes argumentos: (1) Fleming tenía el 90% de la sociedad, su señora y su
abogado el resto; (2) la sociedad estaba infracapitalizada; (3) El negocio de la sociedad no estaba
estructurado de una manera en la que esa sociedad pudiera obtener utilidades; (4) La sociedad en sus
años de existencia nunca celebró juntas de accionistas, no estaba claro quienes eran los directores,
pues el papel en el que se designaron estaba perdido, es decir, la sociedad no llevaba los registros
como corresponde; (5) ningún director o gerente era remunerado, salvo el señor Fleming que tenía un
sueldo de U$25.000; y (6) Fleming hacía aparente que él era responsable de todas las obligaciones de
la sociedad, es decir, se presentaba a título personal. La Corte determinó que el único objeto de esta
sociedad era defraudar a sus acreedores, que la sociedad era meramente instrumental, por lo que van
a levantar el velo corporativo y van a perseguir a Fleming por todas las deudas sociales. Estos son los
elementos esenciales que ocupa la jurisprudencia norteamericana.

En Chile apenas hace 10 años empezaron a haber fallos sobre esta materia. Consorcio Allianz de
seguros generales con Sociedad Naviera Ultragas ltda. y Ultramar Agencia Naviera ltda. La Corte
en sus considerandos determinó que el principio de limitación de responsabilidad en virtud del cual
nunca van a poder responder ilimitadamente los socios de una sociedad no es un principio
insoslayable en nuestro Dº, sino que es irreconciliable con la realidad de nuestro país. Algo de esta
naturaleza es el proyecto de ley multirut, el cual consiste en que las sociedades matrices deberán
responder de la responsabilidad laboral de los trabajadores de sus sociedad filiales.
*Artículo de JORGE UGARTE VIAL sobre esta materia.

14/10/2014
Para OCHAGAVÍA, detrás de la reforma tributaria propuesta, hay una gran desconfianza a la manera
en que se han utilizado las personas jurídicas en Chile.

88
 SOCIEDADES

a) Naturaleza jurídica: Uno de los temas más interesantes de las sociedades es el hecho de
determinar cuál es su naturaleza jurídica. Para algunos autores, la sociedad es un contrato, un acto
jurídico bilateral que crea derechos y obligaciones para los socios. En principio, el CC. adhiere a
esta teoría, en cuanto define en su art. 2053 a la sociedad como “un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan.” Sin embargo, la dificultad para comprender la naturaleza jurídica de la sociedad
arranca de 2 fenómenos:

(1) El hecho que la sociedad tenga personalidad jurídica, es decir, que forme una persona jurídica
diferente a los socios individualmente considerados. Como tal, interactúan con terceros, los
cuales no tienen una acción contra los socios, sino que solo tienen una acción contra la
sociedad. Eso hace que este contrato de alguna manera devengue en un sujeto del derecho
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.

(2) La persona jurídica sobrevive a quienes le dieron origen y es posible que terceras personas se
incorporen o se retiren de ella durante el curso de la vida de la persona jurídica. Por ejemplo
cada persona que compra una acción se transforma en socio, particularmente en accionista de
esa sociedad, por lo que ¿está esa persona celebrando un contrato de sociedad con el socio
fundador?

Esto ha llevado a sostener que la teoría contractualista no es suficiente para explicar la

naturaleza jurídica de la sociedad, de modo que la sociedad es más que un mero contrato. A partir
de esto han surgido distintas teorías para explicar su naturaleza jurídica. Hay una serie de teorías
germánicas que hacen hincapié en que los socios en un acto unilateral fundan una persona jurídica
que nace a la vida del derecho, que puede ejercer derechos y contraer obligaciones y que tiene una
vida independiente de los socios individualmente considerados, de tal manera que el contrato
pasaría a ser un acto secundario.

89
 Para OCHAGAVÍA ambas teorías son extremistas, pues en esta teoría falta algo que explique
la relación entre los socios entre si, la sociedad no solo existe respecto de los terceros con los que
ella actúa, sino que también existe respecto de los socios y los socios entre ellos. Frente a esto hay
que mencionar la teoría de ASCARELLI sobre los contratos plurilaterales o de organización. En
el contrato de sociedad cada socio no está frente a otro o frente a cada uno de los demás socios,
sino que está frente a todos ellos, y lo que cada socio debe hacer en la sociedad es en su naturaleza
equivalente a lo que deben hacer los demás socios (definición CC, todos deben aportar algo a la
sociedad), donde las obligaciones no son contradictorias entre las partes, como pasaría en una
compraventa, sino que tienen la misma naturaleza jurídica.

Sin embargo, hay que mencionar que la sociedad, a lo menos en el acto de su constitución, es
un contrato, lo que lleva a preguntarse: ¿Cuáles son los requisitos de existencia y de validez del
contrato de sociedad? Los requisitos de existencia y de validez en la sociedad son distintos de
cualquier otro contrato, mejor dicho, además de tener los requisitos de existencia de cualquier otro
acto jurídico tiene otros señalados por la doctrina:

1. Que existan 2 o más socios. El art. 2053 pareciera darle razón a este argumento en cuanto dice
que “la sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan...” Pero a
esto es posible responder que efectivamente hasta el año 2007 no existían otras sociedades que
no tuvieran 2 o más personas, por lo que era estrictamente necesario que toda sociedad debiese
tener 2 o más socios para constituirse y para sobrevivir, de tal manera que cualquiera sociedad
que dejara de tener 2 o más socios, se disolvía (fenómeno conocido como fusión impropia). A
partir del año 2007 aparecen en nuestro derechos las Sociedades por acciones, y al aparecer,
este requisito claramente desaparece, porque la SpA puede constituirse con un solo accionista y
puede subsistir con un solo accionista. Se podría pactar que la sociedad al quedar un solo socio
se disuelva, pero esto, al ser un pacto, ya no sería de la esencia. Por tanto, este requisito no
sería de la esencia. De hecho, por la misma fecha se modificó la ley de S.A. para relajar el
requisito de 2 o más socios, en términos de que ahora la S.A. puede subsistir hasta 10 días con
un solo socio.

90
 ¿Existe un número máximo de socios o accionistas? En nuestro derecho solo las SRL tienen
establecidos un máximo de socios. La Ley de SRL establece que esta no puede tener más de 50
socios (disposición que tiene un origen histórico). Estas sociedades estaban pensadas en su
origen como una alternativa más pequeña (para negocios de menor tamaño) a las S.A., que
estaban destinadas a negocios grandes. El número de socios no es indiferente, por ejemplo, hay
quienes dicen que en la sociedad comanditaria deben tener al menos 3 socios comanditarios,
dado que debe tener una junta de vigilancia de al menos 3 miembros. También el número de
socios no es irrelevante en las S.A., desde que estas se clasifican en (1) abiertas o (2) cerradas.
La ley impone que la S.A. debe ser abierta cuando tuviera 500 o más accionistas, cuando el
10% de su capital suscrito perteneciere a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que
individualmente, o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, o
cuando tengan inscritos voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores (art. 2 Ley Nº
18.046, sobre S.A.) Estos números son bastante relevantes en la práctica.

OCHAGAVÍA piensa que hoy en día, este requisito no es de la esencia de un contrato de

sociedad, porque de lo contrario habría que quitarle el carácter de sociedad a la SpA cuando
tiene un solo socio, lo que no corresponde.

2. Obligación de poner algo en común. La definición del art. 2053 del CC establece que: “La
sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común
con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.” El contrato de sociedad
no es un contrato real, no es necesario que el aporte se efectúe al momento de constituirse la
sociedad, sino que es consensual o solemne, de tal manera que lo que se requiere es que los
socios tengan la obligación de aportar, lo cual se puede verificar al momento de la constitución,
o en un tiempo posterior. Este aporte puede consistir en bienes muebles, inmuebles, corporales
o incorporales que sean apreciables en dinero, además el aporte puede ser de trabajo e industria
(conocimientos de ingeniería, modelos de negocios, etc.). ¿El prestigio o crédito comercial es
susceptible de constituir un aporte válido? Este es un tema totalmente discutible. Para
OCHAGAVÍA hay que analizar hasta qué punto es valioso ese prestigio o crédito comercial, de
tal manera de ver si efectivamente tiene un valor.

91
 El art. 2055 del CC. señala que “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna
cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo
apreciable en dinero”, de tal manera que lo importante es que hay que aportar algo apreciable
en dinero, pero los que le dan ese valor son los socios, son ellos los que determinan el valor del
aporte. Así, qué participación le corresponde en la sociedad a cada accionista por el aporte, va a
ser determinado en conjunto por los accionistas.

Para OCHAGAVÍA este sí es un requisito de la esencia.

3. Ánimo de lucro y repartición de los beneficios que produzca la sociedad. El art. 2053
señala que “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.” De esta
forma podemos apreciar que el ánimo de lucro es algo presente en la definición de sociedad. En
nuestro derecho es esencial para una sociedad que tenga ánimo de lucro, que busque obtener
beneficios económicos. Este beneficio económico debe además llegar a todos los socios de la
sociedad (TOTALMENTE RELEVANTE). Esto queda claro al leer el inc. 2 del art. 2055
(“Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.”), y también el inc. 3 que dispone
que no se entiende como beneficio el puramente moral, que es el no apreciable en dinero. Qué
participación en los beneficios le toca a cada socio es algo que se va a tener que negociar.

Los socios también deben en común soportar las pérdidas. Que una sociedad tenga pérdidas
significa que la sociedad, no solo no gana dinero, sino que se está perdiendo el aporte inicial,
parte del patrimonio de la sociedad. Desde esta perspectiva, cuando la sociedad tiene pérdidas,
no hay nada que distribuir pues el patrimonio es menor, y el valor de esa sociedad como un
todo y para cada accionista en su cuota, es menor. No se trata de que las pérdidas se distribuyan
entre los socios, sino que lo que hacen las pérdidas es afectar el valor, el patrimonio de la
sociedad, pero lo importante es que todos los socios se vean afectados por esa pérdida de valor
patrimonial. No puede suceder que uno de los socios no se vea afectado, pues en ese caso
tampoco hay sociedad. Este principio está reconocido en el art. 2070 que se refiere al socio
industrial, que es aquel que contribuye a la sociedad con su industria, con su trabajo. Si a ese
socio solo se le remunera por su trabajo, independiente de las pérdidas de la sociedad, ya no es

92
 un socio, sino que un empleado. Este artículo ha llevado a bastante discusión sobre cuándo se
hace la distribución de las pérdidas y de las ganancias para efectos de determinar qué
corresponde a cada socio, discusión a raíz del inc. 2 del art. 2070, el cual señala que “los
negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta
beneficio, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones
sociales.”. Hay quienes han dicho que el resultado definitivo de las operaciones de la sociedad
no se conoce hasta que la sociedad se disuelve, pero esto implica que no podrán distribuirse
ninguna parte de las utilidades mientras la sociedad no se disuelva. Por lo que claramente el art.
2070 no puede interpretarse de esta manera. Para OCHAGAVÍA, se debe recurrir a los
principios básicos de la contabilidad, los cuales dictan que la contabilidad se lleva por ciclos,
que normalmente son de un año, por lo que en cada año se determina las distribución.

OCHAGAVÍA cree que este es un requisito de la esencia, que no puede faltar en toda
sociedad.

4. Afectio societatis. Para PUELMA este es uno de los elementos más discutidos y
controversiales dentro de los elementos de la esencia de una sociedad. Esta afectio societatis
como tal no es algo que haya existido desde siempre como un requisito de la esencia de la
sociedad. Han habido 2 definiciones de lo que es la afectio societatis: (1) La afectio societatis
es una voluntad o intención propia que debe existir entre los socios respecto de celebrar un
contrato de sociedad como distinto y diferente respecto de cualquier otro tipo de contrato. Pero
esto es algo que debe tener todo acto jurídico, en cuanto lo contrario importaría incurrir en un
vicio del consentimiento. Así, la doctrina francesa en el siglo XX propone una segunda
definición: (2) La afectio societatis es un ánimo permanente que debe existir entre los socios de
una sociedad de personas por la cual los socios deben tenerse entre sí estima y aprecio y tienen
que colaborar continua y recíprocamente entre ellos para lograr los objetivos sociales. Según
OCHAGAVÍA esto es lo más ridículo que uno puede sostener en la vida. No se necesita tenerle
aprecio o estima a los socios, pero si se sostiene que esta definición hace alusión al no
defraudar, o robar a la sociedad, esto es una obligación que la ley impone a los socios y a
cualquier persona en general, y no se trata de la estima o aprecio que se tenga con los socios.
Desde esa perspectiva OCHAGAVÍA piensa que este no es un requisito de la esencia del

93
 contrato de sociedad, no es algo nuevo que no esté en otros actos o contratos. Las únicas
obligaciones que el contrato de sociedad impone a los socios entre sí, y por tanto las causales
de expulsión, son las que el contrato señala en forma expresa y aquellas que la ley señala como
elementos de la naturaleza del contrato.

5. Personalidad jurídica. Hay quienes señalan que es un requisito de la esencia que la sociedad
constituya una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, con lo que
se basan en el inc. 2 del art. 2053 (“La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los
socios individualmente considerados.”). Esto es relevante para efectos de determinar si las
asociaciones o cuentas en participación son o no un contrato de sociedad. La gran diferencia
entre la asociación o cuenta en participación y las demás sociedades es que aquella no tiene
personalidad jurídica, sino que el que celebra los actos y contratos es uno de los socios o
gestor. En términos que el partícipe (el otro socio) no figura frente a terceros, por lo que los
terceros no tienen obligación contra él. Esta figura es muy similar al comisionista que actúa a
nombre propio.

Para OCHAGAVÍA no es un elemento de la esencia, sino que es un atributo importante,

pero accesorio.

6. Patrimonio o fondo común. PUELMA agrega a esta lista el patrimonio o fondo común. Para
OCHAGAVÍA este requisito está muy vinculado al hecho de que la sociedad tenga
personalidad jurídica. OCHAGAVÍA no cree que sea un elemento de la esencia dado su
implicancia con la personalidad jurídica.

15/10/2014
b) Características de la sociedad en cuanto contrato:

1. Es un contrato bilateral. Esto se debe a que cada socio asume la obligación de efectuar un
aporte. En este contrato la naturaleza de la obligación de todos los socios es la misma
(obligación análoga), para ASCARELLI esta no es una obligación para con el otro socio o

94
 para cada uno de los otros socios, sino que es una obligación para con la sociedad como una
persona distinta.

En el caso de la SpA para OCHAGAVÍA es imposible sostener que se trata de un contrato

bilateral salvo el caso en que la obligación la asuma el socio para con la sociedad. Por regla
general la sociedad es un contrato bilateral.

2. Es un contrato por regla general solemne. Existen algunos tipos sociales que son
consensuales, pero la gran mayoría son solemnes. La sociedad colectiva civil y la sociedad en
comandita simple civil son consensuales y para aquellos que creen que la personalidad
jurídica no es un requisito de la esencia del contrato de sociedad, es decir, que la asociación o
cuenta en participación es una sociedad, esta también es consensual. Todo el resto de las
sociedad son solemnes, como las sociedades colectivas comerciales, las SRL, las SpA, las
S.A., etc.

Las solemnidades consisten en:

(1) Para las sociedades colectivas comerciales, estas deben inscribirse dentro del plazo de
60 días desde la fecha de la escritura social en el Registro de Comercio del domicilio de
la sociedad.
(2) En el caso de la sociedad en comandita simple comercial es la misma solemnidad que
las sociedades colectivas comerciales.
(3) En el caso de la sociedad en comandita por acciones las solemnidades son más
complejas.
(4) En el caso de las SRL y las S.A. ya no solo se necesita de la escritura pública y que el
extracto se inscriba en el Registro de Comercio dentro de los 60 días desde la fecha de la
escritura social, sino que además el extracto debe publicarse en el Diario Oficial (en su
versión electrónica).
(5) Las SpA deben constituirse por escritura pública y un extracto de ella ser inscrita en el
Registro de Comercio dentro de un plazo de 2 meses (*Preguntar porque el C. de C. en
su art. 426 dice que el plazo es de un mes), además que debe ser publicado en el Diario
Oficial.

95
 En el caso de incumplimiento, como se trata de solemnidades, acarrean la nulidad. Sin
embargo, la ley facultó a que se pueda sanear la nulidad (Ley 19.499).

3. La sociedad es un contrato oneroso. Además es conmutativo. PUELMA decía que era

aleatorio porque las ganancias son inciertas. Para OCHAGAVÍA esto no es cierto, pues se
debe mirar respecto a la obligación del aporte que debe hacer cada socio, por lo que desde esa
perspectiva, estas tienen la misma naturaleza, y por tanto, son conmutativas. Cada uno hace
un aporte y recibe un beneficio en la sociedad, el cual es proporcional a su aporte. No hay
ningún problema para pactar que la distribución de los beneficios no se haga de forma
proporcional y se haga de otra manera acordada por los socios.

4. El contrato de sociedad es por regla general puro y simple y no está sujeto a plazo,
condición ni modo. Pero nada obsta a que se pacte una condición o un plazo en el acto de
constitución, transformación, división, o fusión. Todas aquellas S.A. especiales, que
requieren de la autorización de la autoridad para constituirse, su constitución y modificación
está sujeta a la autorización de la autoridad.

5. Pueden ser intuito personae o intuito pecuniae. En derecho civil son excepcionales los
contratos intuito personae. En las sociedades hay algunas que son intuito personae, en la que
es fundamental la consideración de uno de los socios, de tal manera que su muerte,
liquidación, o renuncia puede producir que la sociedad se disuelva. Por esto mismo, en ciertos
tipos de sociedad no puede el socio ceder su participación social sin el consentimiento de los
demás socios, al igual como ocurre en la incorporación de otros socios. La sociedad por
antonomasia que es intuito personae es la sociedad colectiva. En el otro extremo del espectro
están las sociedades intuito pecuniae, en las cuales da exactamente igual quienes son los
socios, por lo que no interesa realmente quien ingresa a la sociedad o quien se retira, y si uno
de los socios cede su participación o no. La sociedad intuito pecuniae por antonomasia es la
S.A. (art. 199 y 199 bis Ley de Mercado de Valores). El resto de las sociedades se encuentran
en un punto intermedio, y se acercan a una u otra dependiendo del tipo social. Por ejemplo, la

96
 sociedad en comandita respecto al socio gestor es intuito personae, pero respecto del socio
comanditario es intuito pecuniae, la SpA es intuito pecuniae y la SRL es intuito personae.

6. El contrato de sociedad es de tracto sucesivo. Ello porque no se extingue de inmediato. La

importancia de esto es como va a operar la resolución o terminación, con efecto retroactivo si
es instantánea, o solo hacia el futuro en las de tracto sucesivo. Las sociedad no se resuelven,
se disuelven, y esto opera solo hacia el futuro. Será necesario liquidarlas para cumplir las
obligaciones con terceros y con los socios.

7. El contrato de sociedad es en la generalidad de los casos principal pues no requiere de

otro contrato para subsistir.

8. El contrato de sociedad es por regla general un acto entre vivos. La excepción la

constituye la sociedad contractual minera, y legal minera. La segunda se produce por el solo
ministerio de la ley cuando dos o más personas son dueños de una pertenencia minera. Si una
persona natural tiene una concesión y muere con más de un heredero, al serles concedida la
posesión efectiva a todos sus herederos, se constituye una sociedad legal minera.

c) Clasificación de las Sociedades.

1. Aquella que distingue entre sociedades consensuales o solemnes para su constitución.

(1) Consensuales.
(2) Solemnes. Siempre requieren de escritura pública e inscripción en el Registro de
Comercio, además que en algunos casos requieren de publicación en el Diario Oficial. El
plazo es por regla general 60 días, excepcionalmente 2 meses.

2. En cuanto a los bienes que se aportan.

(1) A titulo singular. Aquellas sociedades en que los socios se obligan a aportar uno o más
bienes individualmente determinados.

97
 (2) A título universal. Son aquellas en que una persona se obliga a aportar todo lo que posea
hoy e incluso lo que pueda poseer en el futuro.
(3) De gananciales. Son aquellas que se forman para distribuirse las ganancias que se
obtengan a futuro. Están por lo general prohibidas salvo respecto de cónyuges.

A partir del art. 2056 CC. se obtiene que en principio en nuestro derecho están
permitidos solo las sociedades a título singular. Sin perjuicio de lo anterior, una persona
puede aportar todo su patrimonio en la medida en que especifique todos y cada uno de los
bienes contenidos dentro de él.

3. En cuanto a la nacionalidad.

(1) Chilenas. Existen distintas teorías para determinar cuando una sociedad es chilena. Están
aquellas que hacen referencia a (1) El lugar del domicilio de la sociedad, (2) el del lugar
donde se constituyó o (3) el lugar donde opera esa sociedad. El art. 2053 del CC. señala
que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados. ¿Este reconocimiento es un acto del Estado o es un acto de los
particulares? Es un acto del Estado, es una concesión que tiene como único requisito el
constituir una sociedad. Por regla general los actos se rigen por la ley del territorio donde
fueron efectuados (Locus regim actum), pero en muchas jurisdicciones es perfectamente
lícito someterse a la legislación de otra jurisdicción. Los arts. 18 y 19 del C. de
Bustamante señalan que la sociedad tiene la nacionalidad que los socios hubieren pactado
y solo va a aplicarse en subsidio de la voluntad de las partes la ley del lugar donde los
órganos principales de la sociedad operan. Existen otras normas con respecto a esto: (1)
D.L. Nº 2.222 que establece entre otras cosas que las naves deben registrarse, pero para
poder registrar una nave en Chile, su propietario debe ser chileno y uno de los artículos
de D.L. (art. 11) regula cuando se considera chilena una persona jurídica. En definitiva el
domicilio debe estar ubicado en Chile, la mayoría de los administradores deben ser
chilenos y la mayoría del capital debe ser chileno. No obstante lo anterior, puede haber
una aplicación del principio de reciprocidad. (2) Esta misma norma la tiene el art. 38 del

98
 Código Aeronáutico respecto de las aeronaves. Esto no es lo mismo que una línea aérea
extranjera pueda operar en Chile.
- Artículo 18 C. de Bustamante. “Las sociedades civiles mercantiles o industriales
que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en
su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección
principal.”
- Artículo 19 C. de Bustamante. “Para las sociedades anónimas se determinará la
nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna
normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que
radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo.”
(2) Extranjeras. Las que no son chilenas, es decir, que las partes no han sometido o no han
optado por la nacionalidad chilena. Si las partes no han optado por ninguna nacionalidad,
se va a tener que aplicar el C. de Bustamante, y si este no aplica se debe aplicar, según
OCHAGAVÍA, el principio legis regim actum, por lo que la nacionalidad sería la del
lugar en el que se constituyó.
(3) Multilaterales. Son constituidas por tratados internacionales ratificados por múltiples
países. Estos son el BM, el BIM, la IFC y la Comisión de Comercio Interamericana
(CCI).
(4) Regionales. Hoy en día han surgido otras sociedades como ocurre con la S.A. europea,
que no tienen la nacionalidad de ninguno de los países de la unión. A partir del año 2003
existe esta sociedad.

4. En atención a si son intuito personae o intuito pecuniae.

(1) Intuito personae.

(2) Intuito pecuniae.

5. En cuanto a si son civiles o comerciales. A este respecto cabe mencionar el art. 2053 del
CC.

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 (1) Sociedad mercantil. Si la sociedad se ha formado para desarrollar actos que la ley
califica de mercantiles.
(2) Sociedad civil. Si la sociedad se ha formado para desarrollar actos que la ley no califica
como mercantiles. Hay quienes distinguen dentro de las sociedad civiles, a las sociedades
mineras.

El problema surge cuando una sociedad se ha formado para desarrollar varios negocios,
algunos de los cuales la ley califica como de comercio y otros no calificados como
comerciales. La gran mayoría de la doctrina sostiene que hay que estar a los giros
efectivamente desarrollados, y si hay más de uno, hay que estar al principal. Para
OCHAGAVÍA y PUELMA si la sociedad se formó para desarrollar uno comercial, a pesar
de que los demás no sean comerciales, la sociedad es comercial, aun siendo que no sea el
giro principal y aun cuando este giro no se desarrolle efectivamente. Esto se debe a que en
definitiva la calificación de civil o comercial impone una serie de obligaciones, las cuales no
solamente están establecidas en beneficio de los socios , sino que también están establecidas
en favor de terceros, de tal manera que el tercero debe saber si está interactuando con una
sociedad civil o mercantil. Así, si al tercero se le pide que determine cuál es el giro principal
de la sociedad, esto sería una carga bastante gravosa, de tal manera que a ese tercero solo le
debería bastar el objeto social para determinar con qué tipo de sociedad está tratando.

16/10/2014
6. Según si los socios son responsables de las obligaciones sociales o no. Si vamos al código
civil, en la historia del derecho, si bien se reconoce a la sociedad como una persona jurídica
distinta, los socios se consideraron siempre responsables de las obligaciones sociales, ya que
intervenían en la administración. Así es como desde la perspectiva de la limitación o no
limitación, existe un numero de sociedades en que los socios sí son responsables de las
obligaciones sociales

(1) Socios responden de las obligaciones sociales.

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 i. En las sociedades colectivas civiles, los socios responden ilimitadamente de las
obligaciones sociales, a prorrata de su interés social (responsabilidad simplemente
conjunta). La cuota del deudor insolvente grava a los demás.
ii. Los socios de una sociedad colectiva comercial responden solidariamente
(solidaridad legal).
iii. En el caso de las sociedades en comandita el tema es levemente más complejo,
pues estas no solo pueden ser civiles y comerciales, sino que también tienen
diferentes socios: (1) uno o más socios que efectúan el aporte (socios comanditarios)
y (2) uno o más socios que administran la sociedad (socios gestores). En este caso es
el socio gestor es el que responde de las obligaciones sociales. Pero en el caso de que
haya más de un socio gestor, para determinar la forma en qué esos socios gestores
responden, va a tener que distinguir entre: (1) sociedad en comandita civil (se
aplican en subsidio las normas de la sociedad colectiva civil, es decir, cada socio
gestor responde a prorrata de su interés en la sociedad); (2) sociedad en comandita
simple comercial (solidaridad); (3) sociedad en comandita por acciones (socios
gestores responden solidariamente porque es siempre comercial de forma que se
aplica en subsidio las normas de la sociedad colectiva comercial). La ley reconoce 2
casos en que el socio comanditario responde de las obligaciones sociales: (a) Cuando
interviene en la administración de la sociedad (entre pedir cuenta y darle
instrucciones concretas de qué hacer hay una linea bastante tenue). Esto tiene que ver
con el principio básico de que el que administra responde; (b) Caso en que el socio
comanditario tolera que su nombre se inserte en la razón social (esto tiene su razón
en que al poner el nombre de una persona en la razón social, esto da la impresión de
que es esa persona la que va a responder de las obligaciones). Esto último está
presente en los arts. 2061 inc. 3 y 2062 del CC.
(2) Socios no son responsables de las obligaciones sociales. Los acreedores solo se pueden
dirigir contra el patrimonio de la sociedad y no contra los socios. Si la sociedad no tiene
bienes suficientes los acreedores podrán pedir la liquidación de la sociedad. Los casos
más emblemáticos son:
i. Las S.A.
ii. Las SpA.

101
 iii. Las Sociedades de responsabilidad limitada (SRL). Este caso tiene la peculiaridad
que la ley faculta a los socios para obligarse a responder por una cantidad mayor que
su aporte (art. 2 inc. 1 Ley Nº 3.918). ¿Puede el tercero acreedor de la sociedad de
responsabilidad limitada demandar directamente al socio que se obligó a aportar
más, o debe demandar a la sociedad y la sociedad demandar a sus socios por esta
cantidad mayor? La postura mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia señala que
hay que demandar a la sociedad. Pero OCHAGAVÍA no entiende por qué el socio
que se ha obligado a responder por un monto mayor no pueda obligarse respecto a
los acreedores. La razón de esta peculiaridad es presentar a los acreedores un capital
mayor del que podría tener la sociedad.

¿Qué pierde un socio en estos casos? Lo que aportó para la sociedad, este es algo
comprometido, pero no es una responsabilidad directa contra los acreedores de la
sociedad, sino que implica el riesgo de lo que aportó.

7. Según si son sociedades de personas y sociedades de capital.

(1) Sociedades de personas. Son aquellas en que la consideración de la persona es

fundamental. Ej: Sociedad Colectiva. Son también sociedades de personas las SRL y las
asociación o cuenta en participación (para aquellos que creen que es una sociedad).
(2) Sociedades de Capital. La sociedad de capital por antonomasia es la S.A. y también la
SpA.

8. Aquella que distingue entre los distintos tipos de sociedad.

(1) Sociedad colectiva. Presente en el CC y en el C. de C. La sociedad colectiva es una

sociedad de personas que es administrada por uno o más de los socios o por un tercero
designado por estos y en que los socios responden de las obligaciones sociales. Esta
definición recoge solo en parte la definición del art. 2061 inc. 2 del CC., la cual para
OCHAGAVÍA sirve para definir varias sociedades, no solo las sociedades colectivas.
Para determinar la forma en que los socios responden de las obligaciones sociales se hace

102
 una distinción: (1) Si es civil los socios responden a prorrata de su participación en el
interés social. El interés social tiene dos acepciones: (a) Como aporte al capital social; o
(b) como la distribución de las utilidades (OCHAGAVÍA); (2) Si es comercial los socios
responden solidariamente.
(2) Sociedad en Comandita. Aquella sociedad en que existen 2 tipos de socios, unos
denominados (1) socios comanditarios que son aquellos que se han obligado a efectuar
un aporte a la sociedad, y otros llamados (2) socios gestores que son los encargados de
administrar la sociedad. Los socios gestores responden de las obligaciones sociales, y
para determinar en qué forma lo hacen, hay que distinguir frente a qué tipo de sociedad
en comandita se está: (1) Sociedad simple civil se aplican las normas de la sociedad
colectiva civil en el caso que haya más de un socio gestor (a prorrata de interés social);
(2) Sociedad simple comercial, los socios gestores si son más de uno responden
solidariamente; (3) Sociedad en comandita por acciones, esta es siempre comercial, por
lo que siempre los socios gestores, si son más de uno, responden solidariamente de las
obligaciones sociales.
(3) Sociedad de responsabilidad limitada (SRL). Es una sociedad de personas
administrada por uno o más de los socios o por quién estos designen por la forma que
ellos hayan establecido y en que los socios solamente responden por sus aportes o por la
cantidad que los mismos se hubieren obligado. Existen 2 diferencias con la sociedad
colectiva: (1) La administración, en cuanto a que esta puede ser de la forma en que los
socios hayan establecido, por lo que es perfectamente posible constituir una SRL y
dotarla de un directorio, lo cual para OCHAGAVÍA no es posible en una sociedad
colectiva; (2) La responsabilidad de la que responden.
(4) Sociedad anónima (S.A.). Es una sociedad de capital definida por la ley como una
persona jurídica formada por la reunión de un fondo común suministrada por accionistas
responsables solo de sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado
por miembros esencialmente revocables (art. 2061 inc. final CC.). La S.A. es desde esta
perspectiva una sociedad eminentemente más impersonal (Sociedad de capital), la
persona de los accionistas es indiferente, pues cualquiera puede comprar o vender
acciones sin afectar a la sociedad. Los 2 factores determinantes de la definición es que
por un lado hay accionistas que solo responden por su aporte y por otro lado es el sistema

103
 de administración, el cual solo puede ser llevado por un directorio, respecto del cual se
aplica absolutamente la teoría del órgano (órgano social que tiene a su cargo la
administración de la sociedad y el número de sus miembros varía según lo establecido
por la ley).
(5) Sociedad por acciones (SpA). Es un tipo social incorporado en Chile el año 2007.
Sociedad de capital en que el aporte de los socios, que se denominan accionistas, queda
reflejado en acciones y los socios no responden de las obligaciones sociales (art. 424 inc.
1 C. de C.). Una SpA es una S.A. pero mucho más flexible, pues hay menos normas de
OP que afecten la forma en que la sociedad debe administrarse.
(6) Asociación o cuentas en participación. Contrato por el cual 2 personas toman interés en
un negocio que una de ellas administra frente a terceros como dueño (art. 507 C. de C.).

Se producen grandes diferencias entre estas sociedades:

(i) En cuanto a la responsabilidad (art. 2094 CC).

(ii) En cuanto al nombre. Todas las sociedades tienen que tener un nombre, pues es la única
manera de identificar a la persona jurídica, pero la confusión viene por el caso de la
sociedad colectiva civil en que nuestro CC. no establece ningún requisito respecto del
nombre de la sociedad, por lo que lo lógico sería pensar que no hay ningún requisito en
cuanto al nombre que hay que ponerle a la sociedad, pero de ahí a concluir que la
sociedad no necesita tener un nombre parece inconcebible. En cuanto a los requisitos
del nombre:
- Sociedad colectiva civil: No hay requisitos respecto del nombre. Absoluta libertad
para establecer el nombre.
- Sociedad colectiva comercial: La ley establece ciertas exigencias respecto del
nombre que debe tener la sociedad (art. 365 C. de C.). El nombre de la sociedad es
“la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con
la agregación de estas palabras: y compañia (cia.).” Con respecto al nombre de uno
de los socios, la mayoría de la doctrina ha considerado que basta que con el apellido
para que se entienda cumplido este requisito. Para OCHAGAVÍA esto solo aplicaría

104
 para una sociedad del siglo XIX, pero en la actualidad resulta muy difícil determinar
quien está detrás de la sociedad por el solo apellido.
- Sociedades en comandita: La ley no tiene normas con respecto al nombre más allá
del hecho que este no debiera incluir el nombre de los socios comanditarios, y solo el
nombre de uno o más de los socios gestores. Y además en la práctica no se debe
poner el apellido o nombre de uno de los socios para no suscitar duda sobre el tipo
social de que se trata.
- SRL: El nombre de la sociedad debe tener el nombre de uno o más de los socios o
una referencia al objeto social, más la palabra “limitada” o la abreviación “ltda.” Si
no se incluye la palabra limitada, los socios quedan responsables solidariamente de
las obligaciones sociales (art. 4 Ley 3.918). La referencia del objeto social debe
hacer alusión a algo del objeto de esa sociedad.
- S.A.: Hay libertad respecto del nombre salvo que debe incluir las palabras “sociedad
anónima” o las siglas “S.A.”
- SpA: También hay libertad, pero debe incluir las siglas SpA (de esta forma).
- Asociación o cuentas en participación: No tiene nombre.

(iii) En cuanto a la administración.

- Sociedad colectivas: 1 o más de los socios por sí mismos o por terceros designados
por ellos mismos
- Sociedad en Comandita: Por el socio gestor.
- SRL: Uno o más de los socios por sí mismos, por un tercero o por otro esquema de
administración.
- S.A.: por un directorio.
- SpA: Por la forma que los socios determinen.
- Asociación o cuentas en participación: Socio gestor, a nombre de quien se
celebran todas las operaciones de la sociedad.

21/10/2014
UGARTE

105
 EMPRESA

El concepto de empresa es una noción más económica que jurídica (concepto desarrollado por
economistas en el estudio de la economía). El derecho chileno tiene muy pocas referencias al
concepto de empresa, por lo que la importancia que tiene a nivel jurídico es menor que la que tiene a
nivel económico. Así, con respecto a la noción de empresa, podemos distinguir según el área de la
cual estamos hablando:

A. ECONÓMICA: Para COASE una empresa es una organización que transforma insumos en
productos. Este personaje comienza a analizar la razón de existir de las empresas y desarrolla la
teoria de la firma. Esta teoría dice que el mercado se mueve por medio de transacciones entre
los distintos actores de ese mercado, transacciones que tienen costos. COASE llamó a estos
costos de transacción “los costos de usar el mecanismo de precios”, lo que posteriormente derivó
en los denominados “costos de transancción”: (1) Costos de información; (2) costos de
negociación; y (3) costos de monitoreo.

En un mercado sin empresas, el costo de utilizar el mecanismo de precios es altísimo, por lo

que prontamente los actos del mercado empezaron a contratar de manera recurrente con otros
actores (Ej. Contratar a otros trabajadores de manera permanente con el derecho a dirigir su
trabajo con lo cual se eliminan los costos de información, se negocia una sola vez y el monitoreo
es más bien simple). Adicionalmente, los actores económicos van a considerar que hay ciertos
insumos que no le sale a cuenta ir a buscarlos al mercado, pudiendo producirlos por su propia
cuenta. De esta manera, surgen una serie de transacciones recurrentes y permanentes en el
tiempo, y una organización interna para ver que procesos económicos conviene llevar de manera
internalizada o cuáles son los procesos que convienen buscar en el mercado. Esta organización
interna es la empresa.

Es el empresario mismo quien define cuáles son los límites de la organización económica que
desea tener.

106
 La teoría de COASE ha sido muy relevante para el ámbito económico, sobre todo para la
corriente económica denominada economía industrial, la cual se preocupa de ver qué procesos
deben estar internalizados, el grado de especialidad de la empresa, etc. y también ha sido muy
importante para las políticas públicas.

Dado que en nuestro derecho no existe una definición de lo que es una empresa, es relevante
poder determinar qué es una empresa y cómo esta funciona.

B. JURÍDICO: Importancia para el derecho el determinar el concepto de empresa:

1. Para determinar a qué se refiere los actos de que habla el art. 3 del C. de C. El C. señala que
hay actividades que si se realizan dentro de una organización de manera profesional y
recurrente son mercantiles, pero si se realizan de manera aislada, no lo son (art. 3 Nºs 5, 6, 7,
8, 9 y 20).

2. La empresa está definida en el art. 3 del C. del Trabajo, el cual señala que para los efectos de
la regulación laboral y seguridad social se entiende por empresa: “toda organización de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador,
para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada.” Elementos de esta definición:
(a) Organización de medios personales, materiales e inmateriales: Estos elementos son
económicos como la organización y los insumos.
(b) Ordenados bajo una dirección común: Hay alguien que los controla y dirige.
(c) Para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos: El C. de Trabajo
tiende a ser abarcativo por lo que incluiría las asociaciones sin fines de lucro.
(d) Dotada de una individualidad legal determinada: Para UGARTE, con esta expresión se
quiere referir a un tipo social determinado.

La importancia de este concepto de empresa en materia laboral reside básicamente en el

principio de continuidad laboral, el cual dice que si una persona es dueña de una empresa, y
otra empresa más grande le compra todos sus activos, los trabajadores de la misma empresa

107
 tienen los mismos contratos en la nueva empresa, puesto que el dueño no puede desconocer
las obligaciones laborales para con los empleados. Este concepto de empresa es más bien un
medio de protección al empleado y evitar que pierda su trabajo.

No resulta extraño que este concepto se defina en el C. de Trabajo, puesto que el Derecho
Laboral está regido por un principio que se llama la primacía de la realidad, en el cual esta
prima por sobre los documentos escritos.

3. Este concepto es relevante en las normas relativas a la Libre Competencia, porque en este Dº
se busca proteger la competitividad del mercado, evitando que una persona por medio de su
posición dominante en el mercado abuse de los consumidores mediante cláusulas ilícitas. Es
importante aquí el concepto de empresa puesto que este Dº se va a preocupar poco de su
forma jurídica. En este derecho, por ejemplo, cencosud se va a considerar una empresa.

4. Eventualmente frente a un posible abuso de la personalidad jurídica.

Así, el concepto de empresa es fundamentalmente es un término económico.

COMPETENCIA DESLEAL Y COMPETENCIA ILÍCITA

Este concepto es distinguible al de Libre Competencia. La competencia según FERNANDO BRAVO

es la coincidencia o concurrencia en el deseo de conseguir una misma cosa por parte de 2 o más
agentes económicos. Esto se refiere a vender un mismo bien, prestar un mismo servicio, comprar un
mismo bien, etc. Además debe agregarse que en el mercado ambos no pueden alcanzar plenamente
su objetivo.

a) Elementos de un mercado competitivo.

1. Atomización. Que existan numerosos oferentes y demandantes de tal manera que ninguno
de ellos pueda influir en el precio. Tomadores de precio.
2. Homogeneidad del producto. Productos similares que cumplan los mismos fines.

108
3. Libre entrada. Que no existan barreras de entrada.
4. Información y transparencia. Consumidores y oferentes tienen acceso a la información
completa, y en teoría gratuita o a muy bajo costo.
5. Bajos costos de transacción.

¿Por qué la competencia es un bien deseable? Esta pregunta debe ser respondida analizando la
curva de oferta y demanda, ya que si un productor, aprovechando su posición dominante, decide
subir los precios de sus productos, se puede producir una pérdida irrecuperable de la eficiencia,
debido al alza de precios (afecta a los consumidores que no pueden o no quieren pagar por el
bien a ese precio.

Normas presentes en nuestra legislación. (1) Art. 19 Nº 21: Norma fundante de todas las
actividades económicas de nuestro país; (2) D.L. Nº 211 de 1973, Ley de defensa de la Libre
Competencia (sanciona las conductas monopolicas, el dumping, etc. El tribunal competente es el
TDLC); (3) Normativa de propiedad industrial e intelectual; (4) Ley Nº 20.169, sobre
Competencia Desleal (tiene un enfoque de protección al consumidor más que a los
competidores. El tribunal competente para conocer de estos asuntos es el JL en lo civil); y (5) La

109
Ley Nº 19.946 sobre Protección al Consumidor (Trata sobre los ilícitos en el consumo. El
tribunal competente para conocer de estos asuntos es el JPL).

Estas leyes interactúan de la forma en que el D.L. Nº 211 se preocupa de sancionar las
conductas monopolicas que tienden a disminuir la competencia, y sus infracciones se ven en
TDLC. La Ley sobre Competencia Desleal norma todas las conductas contrarias a la buena fe y
a las buenas costumbres que persigan afectar al mercado, es decir, regula casos como la
publicidad engañosa, publicidad comparativa. Da un enfoque más de protección al consumidor
que de sus competidores y el tribunal competente para conocer de estas infracciones es el JL.
Ley de Protección al Consumidor (19.496) enfoque aun mayor al acto de consumo y cualquier
ilícito se ve en los juzgados de policía local. Son 3 tribunales distintos que a veces se
superponen.

Hay casos en que la protección a la competencia no es deseable, y por tanto resulta lícito
restringir la competencia, como en el caso de los Monopolios Naturales, donde los costos de
entrada al mercado son muy altos y la utilidad que se puede obtener de ese mercado, si hay
competencia, es bajo o no es lo suficiente alto para compensar los costos. Otro caso en que es
lícito restringir la competencia se da en el caso de las patentes, que se refiere al hecho de
patentar bienes que tienen altísimos costos de desarrollo, pero con costos de producción bajos, e
incluso costo marginal cero de producción (propiedad intelectual). En este caso si hubiera
competencia se produciría un desincentivo a la producción y una injusticia con respecto a quien
desarrolla el bien nuevo. En EEUU hay una controversia con respecto al uso de patentes para
efectos monopolicos y abusivos. Otro caso son los bienes que es mejor que produzca el
Estado, como se da el caso de la producción de dinero. Por último está el caso de las
restricciones convencionales a la competencia. En general las cláusulas de no competencia no
están prohibidas en nuestro ordenamiento, sino que que están sujetas a ciertos requisitos. Existen
ciertos ejecutivos que manejan información que es privilegiada por la naturaleza de su trabajo,
por lo que resulta imprescindible pactar ciertas cláusulas de no competir, siendo aceptados por
los tribunales actualmente, pero estas debe ser por un tiempo razonable, que es normalmente de
2 años (TDLC).

110
 22/10/2014
b) Competencia desleal. La ley que regula esta materia es la Ley Nº 20.169.

Existen 3 cuerpos legales que regulan el tema de la competencia:

1. D.L. Nº 211 Ley de defensa de la libre competencia.
2. Ley Nº 20.169 que regula la competencia desleal.
3. Ley Nº 19.496 Ley de protección al consumidor.
La diferencia con estas tres leyes se entiende por lo siguiente:

El D.L. Nº 211 tiene por principal objetivo proteger a los mercados competitivos de
manera global (“El mercado del azúcar”). La importancia de esto es que en general una
persona no cae en infracciones a las normas del D.L. Nº 211 si no tiene una posición
dominante en el mercado. Por ejemplo si dos feriantes de dos puestos en la vega de los 500
puestos que hay, se coluden y fijan precios, esta conducta no es del interés del D.L. Nº 211
porque ninguno de ellos tiene una posición dominante en el mercado.

Por otro lado la Ley de Protección al Consumidor se preocupa de proteger al consumidor y

no al competidor que es víctima de una conducta de competencia desleal.

Existía entonces un vacío porque había una ley solo aplicable para la posición dominante
del mercado, y una que protege al consumidor, pero ninguna ley que protegiera a los
competidores sin importar su posición en el mercado.

Surge así en el año 2007 la dictación de la Ley de Competencia Desleal. Esta ley tiene un
fuerte componente moralista y de buena fe, busca proteger la buena fe en la competencia.

Así, está ley en su art. 1 señala que: “Esta ley tiene por objeto proteger a competidores,
consumidores y, en general, a cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un
acto de competencia desleal.” De esta forma, su objeto de protección es amplio. Qué se
entiende por un acto de competencia desleal, está definido en el art. 3, pero de una forma
genérica:

111
 Artículo 3 Ley Nº 20.169.- “En general, es acto de competencia desleal toda conducta
contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar
clientela de un agente del mercado.”

Como se puede apreciar de este artículo, hay mucho componente moral porque el concepto
de buena fe en materia contractual no está delimitado legalmente y de manera precisa.
Además, las buenas costumbres cambian a lo largo del tiempo: hace 100 años atrás eran muy
distintas a las de hoy en día. Por ej., actualmente los abogados colegiados no pueden publicitar
su negocio, pero es probable que más adelante esto no sea así. En consecuencia, determinar
que una conducta es de competencia desleal es complejo, pues se trata de un concepto
amplísimo y subjetivo. Qué es lo que se considera buena conducta o no tendrá que ser algo
determinado por los tribunales de justicia.

El art. 4 establece ciertos tipos específicos que constituyen actos desleales, pero no es taxativo.
Así: “En particular, y sin que la enumeración sea taxativa, se considerarán actos de
competencia desleal los siguientes:

a) Toda conducta que aproveche indebidamente la reputación ajena, induciendo a

confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con
los de un tercero.

Así, si un café tiene el mismo logo que otro podría ser demandado por este artículo.

b) El uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos, que

induzcan a error sobre la naturaleza, proveniencia, componentes, características, precio,
modo de producción, marca, idoneidad para los fines que pretende satisfacer, calidad o
cantidad y, en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes o
servicios ofrecidos, propios o ajenos.

112
 Si una publicidad tiene por objeto causar confusión en el consumidor sobre las propiedades
de un determinado producto, ya sea propio o ajeno, puede ser demandado por esto. Esto es
distinto al “dolo bueno”. El dolo bueno es un concepto que es parte del derecho mercantil, y
en virtud del cual todo comerciante tiene derecho a publicitar y exaltar los beneficios de sus
productos sin que esto sea considerado como algo engañoso.

c) Todas las informaciones o aseveraciones incorrectas o falsas sobre los bienes, servicios,
actividades, signos distintivos, establecimientos o relaciones comerciales de un tercero, que
sean susceptibles de menoscabar su reputación en el mercado. Son también ilícitas las
expresiones dirigidas a desacreditarlos o ridiculizarlos sin referencia objetiva.

Esta letra es muy parecida a la anterior, con la diferencia que se limita a bienes y servicios
o establecimientos de un tercero que pueden menoscabar su reputación en el mercado. Es
menoscabar la reputación de otro mercado para desviar su clientela.

d) Las manifestaciones agraviantes que versen sobre la nacionalidad, las creencias,

ideologías, vida privada o cualquier otra circunstancia personal del tercero afectado y que
no tenga relación directa con la calidad del bien o servicio prestado.

Es como decir que no le compren a un señor específico porque es francés y los franceses
no son de fiar, lo cual sería absurdo.

e) Toda comparación de los bienes, servicios, actividades o establecimientos propios o

ajenos con los de un tercero, cuando se funde en algún antecedente que no sea veraz y
demostrable, o, cuando de cualquiera otra forma infrinja las normas de esta ley.

La publicidad comparativa en Chile está restringida a que los antecedentes que se utilicen
sean veraces y demostrables. Esto ha hecho que las empresas cuando hacen publicidad
comparativa tengan atrás estudios técnicos. En USA este tema es un chiste: uno ve publicidad
en que se menoscaba muy agresivamente la competencia.

113
f) Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros contratantes a infringir
los deberes contractuales contraídos con un competidor.

Esto es lo que en la doctrina se llama “intervención tortuosa en contrato ajeno”. Por

ejemplo que una empresa le diga a otra que incumpla su contrato. Esto infringe la ley y
encarece los precios por romper un contrato. En el análisis económico del derecho los
contratos sí se pueden incumplir, pero hay que pagar un precio.

g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de

entorpecer la operación de un agente del mercado.

Se utiliza el aparato judicial para afectar a otro agente del mercado.

h) La imposición por parte de una empresa a un proveedor, de condiciones de contratación

para sí, basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor a empresas competidoras de
la primera, para efectos de obtener mejores condiciones que éstas;

Tenemos al empresa A que impone condiciones al proveedor B. Le dice que le quiere pagar a
90 días. Basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor a empresas competidoras de
la primera, para efectos de obtener mejores condiciones que éstas. No puede decir A que
quiere que le cobre un 10% menos que a cualquier competidor: no puedo ponerle como
condición a un proveedor que me de un mejor trato que a las otras empresas competidoras.

o, la imposición a un proveedor de condiciones de contratación con empresas

competidoras de la empresa en cuestión, basadas en aquellas ofrecidas a ésta.

Es lo mismo pero al revés.

A modo de ejemplo, se incluirá bajo esta figura la presión verbal o escrita, que ejerza
una empresa a un proveedor de menor tamaño cuyos ingresos dependen significativamente

114
de las compras de aquélla, para obtener un descuento calculado a partir del precio pactado
por ese mismo proveedor con algún competidor de la primera empresa.

i) El establecimiento de cláusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro de los

proveedores o el incumplimiento sistemático de deberes contractuales contraídos con ellos.

Por ejemplo si a un supermercado se le destruye el producto, los proveedores tienen que

responder por su reposición. Esta es una norma muy desigual en donde la concentración del
poder de compra está en 3 cadenas y los proveedores tienen que hacer lo que les digan.

El SERNAC tuvo conversaciones con las cadenas de retail para un mejor trato con los
proveedores. Así los contratos entre ellos deben ser públicos y aplicado a una generalidad de
proveedores.

Sin perjuicio de lo anterior y cualquiera sea la naturaleza jurídica del deudor, la empresa de
menor tamaño afectada podrá demandar el monto de los perjuicios que deriven del
incumplimiento, de acuerdo a las normas generales. La acción podrá ser ejercida por el
afectado personalmente, en demanda colectiva o representado por la entidad gremial que les
agrupe, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en el ARTÍCULO NOVENO números dos al
cinco de la ley que fija normas especiales para empresas de menor tamaño.

*Publicidad e información engañosa se superponen

1. Particularidades. Según el art. 5, “Contra los actos de competencia desleal pueden

ejercerse, conjunta o separadamente, las siguientes acciones:

(a) Acción de cesación del acto o de prohibición del mismo si aún no se ha puesto en
práctica. El derecho por regla general son solo sanciones a hechos ya ocurridos, y
resulta llamativo que se imponga sanción judicial para algo que no haya ocurrido.

115
 (b) Acción declarativa de acto de competencia desleal, si la perturbación creada por el
mismo subsiste. No se persigue que se deje de incurrir una conducta o su prohibición,
sino que se declare que determinado acto es de competencia desleal. ¿Qué intención se
tiene al hacer esto y no prohibir la acción propiamente tal? Con la acción declarativa se
busca perseguir daños en otras sedes, como una multa, indemnización, etc.

(c) Acción de remoción de los efectos producidos por el acto, mediante la publicación de
la sentencia condenatoria o de una rectificación a costa del autor del ilícito u otro
medio idóneo. Persigue limpiar la reputación de la persona acusada, mediante una
sentencia condenatoria o de una ratificación a costa del autor del ilícito, y otro medio
idóneo. Esto es algo novedoso porque remueve un efecto indeseado sin ser
cumplimiento forzoso del contrato, resolución ni indemnización de perjuicios.

(d) Acción de indemnización de los perjuicios ocasionados por el acto, sujeta a las
disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil.

2. ¿Quiénes son los sujetos activos de estas acciones? Cualquiera, no solo los
competidores. La ley dice que si ya se alegó esto en otro juicio no hay daño. Con respecto
a las asociaciones gremiales dice que tienen legitimación activa. Después del caso de los
pollos las asociaciones gremiales pasan a ser cada vez más cuestionada en el
ordenamiento. Se ve como algo ilícito por el lado de la defensa de la libre competencia. Si
estas asociaciones agrupan a miembros con alto poder de mercado se transforman en un
terreno muy peligroso por ser propicio para la colusión, compartir información relevante
del comercio, etc. Esta norma se cree que cambiará muy pronto.

Artículo 6º LCD.- “Cualquiera que resulte directa y personalmente amenazado o

perjudicado en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal podrá ejercer
las acciones señaladas en las letras a) a d) del artículo anterior.
Con todo, no habrá lugar a indemnización de perjuicios de acuerdo con esta ley si el
demandado ya hubiese sido condenado a reparar el mismo daño de conformidad con otro
ordenamiento legal.

116
 Las asociaciones gremiales que tengan por función efectiva la defensa de los
intereses de agentes del mercado podrán interponer, en interés de sus miembros
lesionados por un acto de competencia desleal, las acciones contempladas en las letras a)
a c) del artículo anterior.”

3. Prescripción. La acción de cesación del acto o prohibición de la ocurrencia del acto

prescribe en un año desde que termina la realización del acto. La acción de perjuicios
prescribe en un plazo de 4 años.

Artículo 7 LCD.- “Las acciones de competencia desleal previstas en las letras a) a c)

del artículo 5º prescriben en el plazo de un año contado desde la fecha en que finaliza la
realización del acto de competencia desleal, o desde que fue conocido, si ello ocurrió con
posterioridad. La acción de indemnización de perjuicios prevista en la letra d) del artículo
5º prescribe en el plazo de cuatro años contado del mismo modo. El ejercicio de alguna de
las acciones previstas en las letras a) a c) del artículo 5º interrumpirá el plazo de
prescripción de la acción de indemnización de perjuicios.”

4. Procedimiento. El tribunal competente para conocer del asunto es el del domicilio del
demandado o el del actor, a elección de este último. Esto se presta para mucho abuso del
sistema judicial. Si a mí me demandan en Punta Arenas yo podría no tener recursos o
tiempo para litigar del recurso en Punta Arenas.Igualmente la ley establece este principio,
porque piensa que debe ser un castigo para estas personas. Esto también iría contra el
ordenamiento porque antes de probar si la persona fue realmente culpable o no ya se trata
como tal.

Artículo 8 LCD.- “Será competente para conocer de las causas de esta ley el juzgado
de letras en lo civil del domicilio del demandado o del actor, a elección de este último.”

El procedimiento es un procedimiento sumario: procedimiento reducido que parte con

una audiencia oral y que no contiene los 4 escritos de demanda, excepción, replica y
duplica.

117
 Artículo 9 LCD.- “Las acciones conferidas por esta ley se tramitarán de acuerdo con
las normas del procedimiento sumario, contempladas en el Título XI del Libro III del
Código de Procedimiento Civil, sin que sea aplicable lo dispuesto en el artículo 681. Si se
ejercen las acciones referidas en las letras a) a c) del artículo 5º y luego la acción
indemnizatoria en juicio separado, los hechos establecidos en juicio entre las mismas
partes respecto de aquellas acciones se tendrán por probados en el juicio en que se haga
valer esta última.
Contra la sentencia procederán todos los recursos que franquea la ley, de acuerdo con
las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil.
Si existe un indicio grave y preciso de amenaza o de ejecución de un acto de
competencia desleal, el tribunal, a solicitud de parte, podrá ordenar su suspensión
inmediata, sin perjuicio de las demás medidas precautorias previstas en Título V del Libro
II del Código de Procedimiento Civil.”

Finalmente se dice que si por sentencia firme se considera que existieron uno o mas actos
de competencia desleal, el tribunal que la dictó debe remitir todos los antecedentes al Fiscal
Nacional Económico (especie de MP en materias de libre competencia). Este fiscal puede
requerir al Tribunal de la Libre Competencia para que este imponga una multa, entre 2 y 1000
UTM. 1 UTM vale aproximadamente $45.000.

Artículo 10 LCD.- “Si la sentencia firme establece que han existido uno o más actos de
competencia desleal, el tribunal que la dictó deberá remitir todos los antecedentes del juicio
al Fiscal Nacional Económico, quien tendrá la facultad de requerir al Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, atendidas la gravedad de la infracción o la extensión del perjuicio
provocado, la aplicación de la multa correspondiente de conformidad con esta ley.
El Fiscal Nacional Económico podrá interponer la acción ante el Tribunal de la Libre
Competencia dentro de los dos años siguientes a la recepción de los antecedentes.
La multa a que se refiere el inciso primero de este artículo fluctuará entre 2 y 1.000
unidades tributarias mensuales, y se aplicará a beneficio fiscal. Para la determinación del
monto de la multa, se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio

118
 económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta y la calidad de
reincidente del infractor.”

28/10/2014
PAULINA BARDÓN
PROPIEDAD INTELECTUAL

La propiedad intelectual está consagrada en el art. 19 de la CPR en los Nº 24 y 25 e incluye a la

propiedad industrial (todo lo relativo a las marcas, patentes, modelos industriales, denominaciones de
origen y otros privilegios industriales) y los derechos de autor (en Chile el término "propiedad
Intelectual" se ha acuñado específicamente para una rama específica, como son los derechos de
autor). Hay muchas creaciones del intelecto que no están consagradas en la ley.

La propiedad industrial está tratada en la Ley Nº 19.039 y en algunos TTII como la Convención
de Paris y los Acuerdos TRIPs.

La propiedad intelectual está regida por la Ley Nº 17.336, y diversos TTII, dentro de los cuales
destaca el Reglamento de la OMPI, y la Convención de Berna para la protección de las Obras
Literarias y artísticas.

A. MARCAS COMERCIALES.

a) Concepto. Las marcas comerciales, están definidas en la ley Nº 19.039 como “todo signo que
sea susceptible de representación gráfica capaz de distinguir en el mercado productos,
servicios o establecimientos industriales o comerciales.” Estos signos que distinguen estos
productos y establecimientos de servicio pueden ser personas, signos, gráficos, figuras,
combinación de colores, imágenes, etc. Lo esencial de la marca es que sea capaz de distinguir
el producto o servicio, indistintamente si es original o no. En definitiva, la marca comercial
es todo signo o combinación de signos que permite distinguir en el comercio productos y
servicios.

119
 El valor de una marca es la distintividad de esa marca, es decir, que el comprador la
reconozca.

b) Funciones de la marca.

1. Distinguir el producto. Estas son para productos en particular, pues opera el principio de
especialidad, el cual consiste en que la marca distingue a un servicio o producto en
particular. Estos productos y servicios se encuentran clasificados en distintas clases, de
acuerdo al Clasificador Internacional al que pertenecen (Clasificación de Niza). Ej: Clase
25 de vestuarios. De esta manera se podría inscribir una marca de pantalones (ej.
Wrangler) para cosméticos.
2. Señala la procedencia empresarial del producto o servicio.
3. Es una garantía de calidad (en teoría).
4. Portadora de percepción. Puede ser de valores, de compromisos y también de emociones.

c) Derechos que otorga una marca.

1. Derecho exclusivo de utilizarla y aplicarla para distinguir determinados productos y

servicios. (Apple se puede incluir en muchas clases de ...).
2. Derecho a oponerse a que un tercero haga uso de su marca.
3. Derecho a oponerse a que un tercero pida o utilice una marca similar a la suya.

d) Tipos de marca.

1. Denominativas. Las que consisten en palabras. Ej: Falabella.

2. Figurativas. Las etiquetas o logos. Ej: Logo de las olimpiadas, o el de apple. Estas no
tienen palabras.

3. Mixtas. Constan de una figura y también de palabras. Ej: Starbucks.

120
 4. Marca descriptiva. Marca especial que no es registrable, es una marca genérica. Esta no
tiene lo que debe tener en esencia cada marca, no tiene distintividad porque se confunde
con el producto que lo describe. Ej: Marca de un vino “ROJO”, lo cual sería rechazado por
ser genérica, sin perjuicio de que opere el principio de especialidad de las marcas. La
marca descriptiva no debe confundirse con las marcas evocativas las cuales de cierta
manera distinguen el producto a tal punto de que no carecen de distintividad pero no son
del todo distintivas, por lo que se pueden registrar. Estas marcas evocativas se caracterizan
por traer a la memoria ciertas imágenes asociándolas con esa marca. Las marcas
evocativas son aquellas que tienen un elemento que dan una característica del producto
pero no al punto de describirlo totalmente. (Ej. La marca EL PESCADO GRANDE es una
marca descriptiva, a diferencia de EL GRAN PESCADOR, que es una marca evocativa).

5. Existen marcas “Secondary meaning” o marcas que adquieren distintividad por el

uso del mercado. Son marcas que inician como genéricas, pero a través del uso de esa
marca va adquiriendo distintividad. Estas están consagradas en la ley desde el año 2006 y
cuando se solicita una marca ante el Inapi que es genérica, y esta es rechazada, se puede
alegar por haber ganado distintividad a través del uso. Ej. Telefonica.

e) Características que debe cumplir una marca para ser registrada. Esto está muy asociado con
las causales de irregistrabilidad, las cuales pueden ser:
1. Relativas. Marcas similares a la que se quiere registrar que ya se encuentran registradas.
2. Absolutas. Dicen relación con la marca en si misma. Ej: Marca que fuera inmoral, que
afectara la libre competencia o aquellas que ocupan banderas de otros Estados. También
las marcas genéricas.

f) ¿Cómo se adquiere el derecho de propiedad industrial? A través del registro (sistema

registral), es decir, se es dueño desde que se registra, sin perjuicio de que la ley da ciertos
derechos a aquellas personas que aun no registran su marca.

121
 Estos derechos de propiedad industrial son transmisibles por causa de muerte, y pueden ser
objeto de cualquier AJ, los cuales se deben inscribir al margen del registro que lleva el
INAPI.

g) Procedimiento de registro.

1. Se presenta una solicitud a INAPI, que puede ser online o presencial a través de un
formulario.
2. Se debe pagar una tasa de presentación (1 UTM).
3. Debe pasar un proceso de revisión formal.
4. La marca es publicada en el Diario Oficial y cualquier persona que se sienta afectada tiene
un plazo de 30 días para oponerse, oposición que va a tener forma de una demanda (debe
ser patrocinada por un abogado). El demandado tiene 30 días para responder a la
oposición, bajo el formato de una contestación de demanda, y puede eventualmente
contestar algunas observaciones de oficio que hiciere INAPI. Luego se recibe la causa de
prueba y ante la resolución se puede apelar ante el Tribunal de propiedad industrial, que
es independiente de INAPI y eventualmente se puede casar en el fondo directamente ante
la CS.

h) Causales de irregistrabilidad. (Art. 20 Ley 19.039):

1. Los escudos, las banderas u otros emblemas, las denominaciones o siglas de cualquier
Estado, de las organizaciones internacionales y de los servicios públicos estatales.

2. Respecto del objeto a que se refieren, las denominaciones técnicas o científicas, el nombre
de las variedades vegetales, las denominaciones comunes recomendadas por la
Organización Mundial de la Salud y aquellas indicativas de acción terapéutica. Ej. Palta
Hass (No se podría inscribir como marca HASS).

3. El nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo

consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiera fallecido. Sin embargo, serán

122
 susceptibles de registrarse los nombres de personajes históricos cuando hubieran
transcurrido, a lo menos, 50 años de su muerte, siempre que no afecte su honor.

4. Las que reproduzcan o imiten signos o punzones oficiales de control de garantías

adoptados por un Estado, sin su autorización; y las que reproduzcan o imiten medallas,
diplomas o distinciones otorgadas en exposiciones nacionales o extranjeras, cuya
inscripción sea pedida por una persona distinta de quien las obtuvo.

5. Las expresiones o signos empleados para indicar el género, naturaleza, origen,

nacionalidad, procedencia, destinación, peso, valor o cualidad de los productos, servicios o
establecimientos; las que sean de uso general en el comercio para designar cierta clase de
productos, servicios o establecimientos, y las que no presenten carácter distintivo o
describan los productos, servicios o establecimientos a que deban aplicarse. Esta es una de
las más importantes. Un caso típico que se toleró durante mucho tiempo en Chile fue que
era posible usar Camember para quesos o Rhin y Margot para marcas de vino.

6. Las que se presten para inducir a error o engaño respecto de la procedencia, cualidad o
género de los productos, servicios o establecimientos, comprendidas aquellas
pertenecientes a distintas clases cuyas coberturas tengan relación o indiquen una conexión
de los respectivos bienes, servicios o establecimientos.

7. Las marcas iguales o que gráfica o fonéticamente se asemejen, en forma de poder

confundirse con otras registradas en el extranjero para distinguir los mismos productos,
servicios o establecimientos comerciales o industriales, siempre que ellas gocen de fama y
notoriedad en el sector pertinente del público que habitualmente consume esos productos,
demanda esos servicios o tiene acceso a esos establecimientos comerciales o industriales,
en el país originario del registro. Viene a reconocer ciertos derechos a marcas aunque estas
no hayan sido registradas en Chile. Ej. Calvin Klein chilena.

8. Aquellas iguales o que gráfica o fonéticamente se asemejen de forma que puedan

confundirse con otras ya registradas o válidamente solicitadas con anterioridad para

123
 productos, servicios o establecimiento comercial o industrial idénticos o similares,
pertenecientes a la misma clase o clases relacionadas. Ej. Dolce & Bannana.

9. La forma o el color de los productos o de los envases, además del color en sí mismo. En
algunos países sí está permitido.

10. Las indicaciones geográficas y las denominaciones de origen, legalmente protegidas, en

relación con el objeto que ellas amparan. Un TTII con la UE tenía como requisito para
firmar este tratado el que Chile debía comprometerse a no ocupar una denominación de
origen europea.

11. Las contrarias al orden público, a la moral o a las buenas costumbres, comprendidas en
éstas los principios de competencia leal y ética mercantil.

i) Cuánto dura una marca. La marca dura 10 años desde que es concedida, y se puede renovar
indefinidamente por cada 10 años, en la medida en que se cumplan los trámites de
renovación. El Estado otorga Monopolio absoluto sobre esa marca por el tiempo que el dueño
quiera.

j) Razones para dejar de ser dueño de una marca.

1. Que no la renovara.
2. Renuncia a la marca. Escrito ante notario ante el INAPI.
3. Tercero que pidiera la nulidad de la marca. La cual se puede pedir en base a cualquiera
de las letras del art. 20. Este procedimiento es similar al de oposición en relación a los
plazos, la notificación (personalmente, como cualquier demanda civil), etc. El plazo para
pedir la nulidad es de 5 años.
4. Caducidad de uso. Este caso no existe en la ley actual, pero si existe en el proyecto de ley
presentada en el Congreso. Esta implica que si el dueño de una marca registrada no la usa
para el fin para el cual la registró, cualquier persona puede pedir la nulidad de esa marca
por no uso. Esto tiene su razón de ser en que ninguna persona puede acaparar esa marca

124
 sin usarla. Pasaba en Chile que las personas registraban marcas que les gustaban del
extranjero y cuando llegaba esa empresa a Chile no podía pedir la nulidad porque
prescribía en 5 años. Esta ley se estima que entrará en vigencia dentro del primer semestre
del próximo año, y se discute cual será el plazo de no uso (5 o 3 años).

En razón del Convenio de Paris existe lo que se llama la prioridad de la marca, que
significa que una persona tiene 6 meses para reclamar la fecha de prioridad en su primera
presentación. Este instrumento es bastante relevante para empresas como Apple. Esta
prioridad es el mejor derecho del peticionario sobre otras solicitudes presentadas con
posterioridad a la suya y nace desde el momento que presenta su solicitud.

Este derecho de prioridad establece que en base a la fecha de una primera solicitud de
registro en uno de los Estados contratantes, el solicitante dispone de un periodo para solicitar
protección en otros Estados contratantes mediante solicitudes posteriores en las que se
invocará la prioridad de la primera solicitud. El efecto que produce es que todas las
solicitudes posteriores se consideran como depositadas en la fecha de la primera, es decir,
tendrán “prioridad” sobre las solicitudes presentadas por otros para la misma invención en el
período intermedio entre la fecha del primer depósito y las fechas posteriores de presentación
en las distintas oficinas nacionales.

Ej. Si el 1 de enero yo presento una marca comercial “J” en Chile y tú presentas la misma
marca “J” como marca comercial en Francia el 4 de mayo de ese mismo año, yo puedo
extender mi solicitud de marca sobre la marca “J” a Francia antes de 6 meses y tendré
prioridad sobre la tuya, y por tanto un mejor derecho. Con mi primera solicitud puedo anular
la tuya en Francia.

Artículo 20 bis Ley 19.039.- “En el caso de que una marca haya sido solicitada
previamente en el extranjero, el interesado tendrá prioridad por el plazo de seis meses
contado desde la fecha de su presentación en el país de origen, para presentar la solicitud en
Chile.”

125
k) ¿Qué pasa si se infringen los derechos de propiedad industrial?

1. Acciones civiles (art. 106 Ley Nº 19.039). Esta acción civil permite pedir indemnización
de perjuicios.

Artículo 106 Ley 19.039. “El titular cuyo derecho de propiedad industrial sea lesionado
podrá demandar civilmente:
a) La cesación de los actos que violen el derecho protegido.
b) La indemnización de los daños y perjuicios.
c) La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la infracción.
d) La publicación de la sentencia a costa del condenado, mediante anuncios en un diario a
elección del demandante. Esta medida será aplicable cuando la sentencia así lo señale
expresamente.”

2. Infracciones de tipo penal. No existen penas de privación de libertad, sino que se trata de
sanciones que pueden llegar a 1.000 UTM. Estas infracciones dicen relación con (1) El uso
malicioso de marcas iguales o similar a otras; y (2) Aquellos que usen marcas para fines
comerciales que no estén inscritas, señalando que están inscritas. La reincidencia en estas
acciones pueden ser condenadas a pagar hasta el doble de las 1000 UTM. Debe pagar
además las costas y daños y perjuicios al dueño de la marca.

Artículo 28 Ley 19.039. “Serán condenados a pagar una multa a beneficio fiscal de 25 a
1.000 unidades tributarias mensuales:
a) Los que maliciosamente usen, con fines comerciales, una marca igual o semejante
a otra ya inscrita para los mismos productos, servicios o establecimientos o respecto de
productos, servicios o establecimientos relacionados con aquellos que comprende la
marca registrada. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19
bis E.
b) Los que usen, con fines comerciales, una marca no inscrita, caducada o anulada,
con las indicaciones correspondientes a una marca registrada o simulando aquéllas.

126
 c) Los que, con fines comerciales, hagan uso de envases o embalajes que lleven una
marca registrada, sin tener derecho a usarla y sin que ésta haya sido previamente
borrada, salvo que el embalaje marcado se destine a envasar productos diferentes y no
relacionados con los que protege la marca.
Al que reincida dentro de los cinco años siguientes a la aplicación de una multa, se le
aplicará otra que no podrá ser inferior al doble de la anterior y cuyo monto máximo
podrá llegar a 2.000 unidades tributarias mensuales.”

*Las frases de propaganda son un tipo de marca, que en el caso chileno deben incluir una marca ya
registrada. Ej: Falabella con el pascua feliz para todos.

B. LOS NOMBRES DE DOMINIO.

a) Concepto. Estos tienen su origen en la armada de USA que utilizaban en el año 90 diferentes
computadores, por lo que requerían de identificadores. Se trata de una identificación numérica
que tienen diferentes servidores. Es una dirección numérica que para efectos prácticos se ha
convertido en alfa numérica para un reconocimiento más fácil y que está destinada para
identificar computadoras conectadas a una red, además de transmitir información.

b) Estructura. Ej. http://www.amazon.com

- http:// à Hyper text
- www. à World Wide Web
- amazon à Secondary level domain name (Este se elige y puede ser una marca).
- .com à Top level domain name (Este está dado por organismos internacionales que los
crean. Hay muchos como por ej. .net, .org, .info, etc. Luego se crean los country codes
TLDN que son extensiones pero referidas a los códigos de los países).

c) Función y naturaleza. Estos permiten reflejar marcas comerciales en internet. Su naturaleza es

global, son accesibles desde cualquier parte del mundo y sirven para identificar personas,
empresas, marketing, etc en la web. Son activos en sí mismos.

127
 El trámite para registrarla es muy sencillo, se hace online. Existe una especie de
autorregulación en principio, en el sentido de que no hay reglas que señalen como debe ser el
dominio. Sin embargo, la libertad que tienen estos nombres de dominio han sido un caldo de
cultivo para conflictos, pues estos nombres pueden fácilmente vulnerar derechos de propiedad
industriales.

El principio que rige los nombre de dominio es el “first come, first served”, “el primero
que llega gana”. En el nombre de dominio no existe el principio de la especialidad de las
marcas (Si importa que alguien inscriba Apple para vender autos, pues puede generar
conflictos). Tampoco existe la territorialidad, es decir, que la marca o nombre rija para el
territorio del país, porque estos nombres son accesibles desde cualquier parte del mundo.
Existe una ausencia de regulación, a pesar de que esta situación ha empezado a cambiar a lo
largo del mundo.

Para resolver conflictos entre nombres de dominio y dueños de marcas comerciales

surgieron los arbitrajes privados, financiados por las partes (generalmente la parte interesada).
Esto consiste en que se pide la nulidad del nombre de dominio y se paga un árbitro privado,
tratando de demostrar que quien inscribió el nombre de dominio intenta apropiarse de su
marca. En caso de que el fallo sea favorable se debe eliminar el nombre de dominio.
El problema
Por regla general, los Country codes TLDN son administrados por instituciones de cada
país, como en Chile sucede con el NIC Chile de la Universidad de Chile. En caso del .cl se
debe ir a NIC.cl y se pide cualquier dominio que se quiera, el cual va a ser publicado en la
página. Se tiene un plazo de 30 días para pedir revocación del dominio simplemente alegando
un mejor derecho o derecho preferente sobre ese dominio y se sigue un juicio de revocación
de derecho preferente. Este juicio se tramita de acuerdo a un procedimiento arbitral (100%
online). Si alguien no pide la revocación de acción preferente dentro de los 30 días, se tiene
siempre una acción de revocación sin plazo, pero ahora debiendo alegar la mala fe de quien
registra el dominio, lo cual supone una prueba más compleja.

128
 NIC Chile tiene un reglamento, el cual no es ley de la República y se utiliza para los
arbitrajes. Este dice en su Nº 14 que será responsabilidad exclusiva del titular del registro que
su inscripción no contraríe:
1. Las normas sobre ejercicio de la libertad de expresión y de información;
2. Los principios de la competencia leal y de la ética mercantil; y
3. Derechos válidamente adquiridos por terceros.

El árbitro puede condenar en costas a aquel que pierde el nombre de dominio. Los honorarios
arbitrales de estos árbitros son aproximadamente $800.000.

29/10/2014
C. DERECHOS DE AUTOR. En la actualidad internet es el escenario donde más pugna hay
respecto del derecho de autor. Muchos de los contenidos que se encuentran en internet tienen un
derecho de autor, lo cual se ve vulnerado involuntaria o intencionadamente por las personas que
utilizan internet. Los derechos de autor en nuestra legislación están muy bien protegidos,
empezando en la CPR en los Nºs 24 y 25 del art. 19. El derecho de autor es el derecho que tiene
una persona sobre sus creaciones, pero no cualquier creación, sino que las creaciones que tienen
relación más bien con el ámbito de las artes y la literatura. El art. 584 del CC también habla del
derecho del autor cuando señala que “las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores.” La propiedad intelectual está además regida por la Ley Nº 17.336, y
por muchos TTII, que tratan diferentes aspectos sobre la propiedad intelectual, siendo los más
importantes el Convenio de la OMPI de 1967 (Departamento de la ONU, es la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual) y el Convenio de Berna sobre obras literarias. La última
modificación de la Ley Nº 17.336 es de 2012 y recoge varias innovaciones acerca de internet y
sus derivados.

a) Concepto. El derecho de autor lo define el art. 1 de la Ley Nº 17.336 como “los derechos que,
por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia
en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y
los derechos conexos que ella determina.”. Lo más importante de esta definición es el hecho de

129
 que el autor de la obra es dueño de esta por su sola creación, lo cual es distinto de la propiedad
industrial en que el creador se hace dueño por medio de un sistema de registro. Sin perjuicio de
lo anterior, existe la posibilidad de registrar estas obras en el Departamento de obras
intelectuales y esta inscripción constituye una presunción simplemente legal de autoría, de
tal manera de establecerse como un importante medio de prueba en conflictos de autoría sobre
obras literarias o artísticas. Esta inscripción supone que cualquier persona que quiera usar parte
de la obra o la obra misma debe tener permiso del autor.

No se tiene un registro de propiedad sobre las ideas, sino que estas deben plasmarse en un
texto o en una expresión concreta, no se pueden registrar ideas (derecho de autor abarca
expresiones, no ideas).

b) Derecho de autor patrimonial y moral. El derecho de autor tiene dos caras:

1. Derecho patrimonial. Protege el aprovechamiento material o pecuniario de la obra y está

detallado en el art. 17 de la Ley 17.336, que señala que “El derecho patrimonial confiere al
titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de
transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por
terceros.” En el art. 19 se contempla una prohibición general para el uso de los derechos de
propiedad, hay que tener ojo con la palabra públicamente. Las sanciones penales asociadas
al derecho de autor incluyen penas corporales, lo que supone una diferencia con las
sanciones a las infracciones al derecho industrial.

Artículo 19.- “Nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin
haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor.
La infracción de lo dispuesto en este artículo hará incurrir al o los responsables en las
sanciones civiles y penales correspondientes.”

Se requiere de una autorización expresa del autor “para utilizar la obra de alguno de los
modos y por alguno de los medios que esta ley establece.” Según el art. 20 de la Ley Nº
17.336 la autorización debe ser:

130
 (1) Expresa.
(2) Puede tomar cualquier forma contractual que deseen las partes.
(3) Deben señalarse expresamente qué derechos se conceden.
(4) Debe señalar plazo, el cual puede ser ilimitado.
(5) Este permiso debe indicar la remuneración que se le debe al autor y la forma de
ese pago. El reglamento establece un mínimo que se le debe pagar al autor, buscando
resguardarlo.
(6) También debe indicar el territorio en que se puede utilizar la obra.
Existe una especie de contradicción puesto que muchas veces el autor no es la parte más
débil como pretende esta ley.

Los autores y creadores de obras por lo general se han ido asociando en entidades de
gestión colectiva, que son aquellas entidades que están siempre atentas cuando hay un uso
ilegitimo de algunas obras. La entidad de gestión colectiva más famosa de Chile es la
Sociedad chilena de Derechos de Autor, aunque también hay otras como Chile Autores.

2. Derecho moral (este protege la creación y al autor en su fuero más intimo). Esto no es así
en todas las legislaciones, sino que existe solo el derecho patrimonial. En Chile el derecho
moral no se transfiere, pero si se puede transmitir por causa de muerte (no es
personalísimo). Así, quien transfiere su derecho patrimonial, igualmente conserva su
derecho moral.

El derecho moral está tratado en el art. 14 de la Ley 19.336 y señala que:

(1) Reivindicar paternidad. Autor siempre puede decir que el es el autor de la novela u
obra, aunque haya enajenado su derecho patrimonial.
(2) Oponerse a toda deformación, mutilación o cualquier otra modificación de la obra
hecha sin su previo consentimiento, el cual debe ser además expreso.

131
 (3) Hecho de mantener la obra inédita. La intención de no querer que la obra se
publique. Esto es relevante puesto que el derecho moral si bien no es transferible, si es
transmisible, por lo que los herederos podrían mantener la obra inédita.
(4) Autorizar a terceros a terminar una obra inconclusa.
(5) Exigir que se respete su voluntad de mantener su obra anónima o seudónima. Es
diferente a la obra inédita. La obra anónima es aquella obra publicada, pero en la cual
no aparece su autor, en cambio, la obra seudónima es aquella que está publicada, pero el
autor cambia su nombre, utilizando un seudónimo. De esta manera, el autor puede
oponerse a que se divulgue su nombre verdadero.

El art. 15 señala que este derecho es transmisible y el 16 que es inalienable y que es nulo
cualquier pacto en contrario.

c) ¿Qué es lo que protege la ley? El art. 3 de la Ley 17.336 enumera cuales son las obras que
protege la ley. El título de una obra se entiende parte del derecho de autor y deberá ser siempre
mencionado junto con el nombre del autor, cuando la obra sea utilizada públicamente. No
podrá utilizarse el título de una obra u otro que pueda manifiestamente inducir a engaño o
confusión, para individualizar otra del mismo género.

d) Obras derivadas y obras originarias. El art. 5 da una serie de definiciones que son útiles para la
interpretación de la ley.

La obra derivada se contrapone a la obra originaria, que es la obra que el mismo autor
hace, en cambio, la obra derivada es la obra que se hace a partir de la obra originaria. Esto es
relevante puesto que asociados a las obras derivadas surgen los derechos conexos, los cuales
son los que tienen los interpretes, los artistas que hacen obras de otros, que tienen los
traductores, etc. Estos derechos conexos son más débiles que los de autor en el sentido de que
tienen una duración más corta, ya que solo duran por la vida del interprete o artista. El art. 8 en
su inc. 1 contempla una presunción de autoría por divulgación o publicación, siendo la
contracara de la presunción de autoría: “Se presume autor de una obra, salvo prueba en
contrario, a quien aparezca como tal al divulgarse aquélla, mediante indicación de su nombre,

132
 seudónimo,firma o signo que lo identifique de forma usual, o aquél a quien, según la
respectiva inscripción, pertenezca el ejemplar que se registra.”

e) ¿Cuánto dura el derecho de autor? Este dura toda la vida del autor, y desde que fallece, 70 años
más. En el caso de los derechos conexos, solo dura la vida del interprete o artista y puede darse
que estos derechos sean mucho más lucrativos que los de autor. La ley regula muchos tipos de
obras particulares.

f) Excepciones al derecho de autor.

1. El patrimonio cultural común. Estas obras podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre
que se respete la paternidad e integridad de la obra. Según el art. 11 de la Ley Nº 17.336 el
patrimonio cultural común comprende:

(1) Obras cuyo plazo de protección se haya extinguido.

(2) Obra de autor desconocido. No es lo mismo a anónimo o seudónimo.
(3) Obras cuyos titulares renunciaron a la protección de esta ley.
(4) Obras de autores extranjeros domiciliados en el exterior.
(5) Obras expropiadas por el Estado.

2. Limitaciones y excepciones del derecho de autor. El título III de la Ley 17.336 regula esta
materia, desde el art. 71 A en adelante. Estas limitaciones y excepciones a los derechos de
autor y derechos conexos son:

(1) Uso de fragmentos breves de una obra protegida sin remunerar ni obtener
autorización del autor, cuando se usa a título de cita o con fines de critica, ilustración,
de enseñanza e investigación, siempre y cuando se mencione su fuente, el título y el
nombre del autor (art. 71 B Ley Nº 17.336).

(2) Se puede reproducir, adaptar, distribuir o comunicar al público una obra

lícitamente publicada, cuando se hace en beneficio de personas con algún tipo de

133
 discapacidad que le impida el acceso normal a la obra. Esto es siempre que dicha
utilización guarde relación directa con la discapacidad de que se trate, se lleve a cabo a
través de un procedimiento o medio apropiado para superar la discapacidad y sin fines
comerciales. (art. 71 C)

(3) Las lecciones que se dictan en establecimientos educacionales podrán ser anotadas o
recogidas en cualquier forma por aquellos a quienes van dirigidas, pero no podrán ser
publicadas, total o parcialmente, sin autorización de sus autores. (art. 71 D inc. 1).

(4) Las conferencias, discursos políticos, alegatos judiciales y otras obras del mismo
carácter que hayan sido pronunciadas en público. Pueden ser utilizadas con fines de
información y queda a salvo el derecho de su autor de publicarlas en colección separada
(art. 71 D inc. 2).

(5) En los establecimientos comerciales en que se expongan y vendan instrumentos

musicales, aparatos de radio o televisión o cualquier equipo que permita la emisión de
sonidos o imágenes, podrán utilizarse libremente y sin pago de remuneración, obras o
fonogramas, con el exclusivo objeto de efectuar demostraciones a la clientela,
siempre que éstas se realicen dentro del propio local o de la sección del
establecimiento destinada a este objeto y en condiciones que eviten su difusión al
exterior (art. 71 E).

(6) La reproducción de obras de arquitectura por medio de la fotografía, el cine, la

televisión y cualquier otro procedimiento análogo, así como la publicación de las
correspondientes fotografías en diarios, revistas y libros y textos destinados a la
educación, es libre y no está sujeta a remuneración, siempre que no esté en colección
separada, completa o parcial, sin autorización del autor. (art. 71 F inc. 1).

(7) Lo anterior respecto de estatuas y monumentos. (art. 71 F inc. 2).

134
(8) Esta es una excepción que existe desde el año 2012 y se refiere a que las bibliotecas y
archivos que no tengan fines lucrativos podrán, sin que se requiera autorización del
autor o titular ni pago de remuneración alguna:

(a) Reproducir una obra que no se encuentre disponible en el mercado, en los

siguientes casos (art. 71 I):

(i) Cuando el ejemplar se encuentre en su colección permanente y ello sea

necesario a los efectos de preservar dicho ejemplar o sustituirlo en caso de
pérdida o deterioro, hasta un máximo de dos copias.
(ii) Para sustituir un ejemplar de otra biblioteca o archivo que se haya extraviado,
destruido o inutilizado, hasta un máximo de dos copias.
(iii) Para incorporar un ejemplar a su colección permanente.

Además, el ejemplar de la obra no deberá encontrarse disponible para la venta al

público en el mercado nacional o internacional en los últimos tres años.

(b) Efectuar copias de fragmentos de obras que se encuentren en sus colecciones, a

solicitud de un usuario de la biblioteca o archivo exclusivamente para su uso
personal (art. 71 J).

(c) Efectuar la reproducción electrónica de obras de su colección para ser consultadas

gratuita y simultáneamente hasta por un número razonable de usuarios, sólo en
terminales de redes de la respectiva institución y en condiciones que garanticen que
no se puedan hacer copias electrónicas de esas reproducciones (art. 71 K).

(d) Efectuar la traducción de obras originalmente escritas en idioma extranjero y

legítimamente adquiridas, cuando al cumplirse un plazo de tres años contado desde
la primera publicación, o de un año en caso de publicaciones periódicas, en Chile
no hayan sido publicadas su traducción al castellano por el titular del derecho (art.
71 L).

135
(9) Es lícito, sin remunerar ni obtener autorización del autor, reproducir y traducir para
fines educacionales, en el marco de la educación formal o autorizada por el
Ministerio de Educación, pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de
carácter plástico, fotográfico o figurativo, excluidos los textos escolares y los manuales
universitarios, cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de las
actividades educativas, en la medida justificada y sin ánimo de lucro, siempre que se
trate de obras ya divulgadas y se incluyan el nombre del autor y la fuente, salvo en los
casos en que esto resulte imposible (art. 71 M).

(10) Utilización dentro del núcleo familiar, siempre que no sea con fines lucrativos (art. 71
N)

(11) Respecto a los programas computacionales, esto se refiere a la copia automática que
hace el computador para poder ejecutar el programa. Esta copia antes era ilegal, y
con la nueva ley es lícita. La misma copia la hacen los servicios o prestadores de
servicios de internet y de igual modo es lícita (art. 71 Ñ).

(12) La sátira o parodia (art. 71 P).

(13) El uso de una obra protegida con el propósito de comentario, crítica, caricatura,
enseñanza, interés académico o de investigación. Esto claramente debe ser sin ánimo
de lucro (art. 71 Q).

(14) Traducciones de obras legítimamente adquiridas para el uso personal (art. 71 R).

(15) Se podrá, sin requerir autorización del autor o titular, ni pago de remuneración alguna,
reproducir o comunicar al público una obra para la realización de actuaciones
judiciales, administrativas y legislativas.

136
 g) Infracciones a los derechos de autor. El art. 79 en adelante detalla los delitos y faltas contra la
propiedad intelectual y señala penas de multas y penas corporales aplicables a las
infracciones al derecho de autor. También existe una responsabilidad civil por
aprovechamiento ilícito por la cual se puede pedir indemnización de perjuicios. La ley exime
de responsabilidad por las copias que hagan los consumidores de ese servicio de internet a los
proveedores.

El derecho de autor en internet es un tema bastante complicado, pero se ha ido desarrollando a lo

largo de los años, pues se han encontrado maneras de permitir que las personas puedan utilizar obras
a bajo costo con los derechos correspondientes.

30/10/2014
D. PATENTES DE INVENCIÓN. Las ideas no ponen en movimiento a la economía, por lo que
hay que llevarlas a la práctica y así poder lograr ese objetivo. Producto de lo anterior, es que se
tiene un derecho a un periodo de exclusividad sobre la idea en concreto. El art. 31 Ley Nº
19.039, sobre Propiedad Industrial contiene:
- Invención: Toda solución a un problema de la técnica que origine un quehacer industrial.
- Patente. El derecho exclusivo que concede el Estado para la protección de una invención.

A diferencia de las marcas, que se requiere una novedad relativa, en las patentes se requiere una
novedad absoluta. Se aplica el dicho “por la boca muere el pez”, en el sentido de que si se dice
cual es la invención, deja de ser novedosa.

a) Prioridad. Se tiene un plazo de 30 días desde la presentación de la solicitud para alegar que se
tiene prioridad. Con la solicitud de prioridad, yo puedo establecer que tengo patentado el
mismo invento en otro país, y que el establecimiento de esa patente no podrá anular la mía.
Las patentes chilenas solo valen en Chile, y las patentes extranjeras solo valen en los
respectivos países.

b) ¿Qué es patentable? Todo salvo las excepciones que establece la ley. Se establece una
pirámide de requisitos de las patentes:

137
 1. ¿Es patentable?

2. ¿Tiene aplicación industrial? Esta patente debe ser útil, debe servir para algo, que no
sea meramente teórico o teórico. Debe producir un efecto práctico.

3. ¿Tiene novedad? Debe tener características nuevas o una combinación de características

físicas nueva que sea diferente a lo existente en el mundo. Debe probarse que no hay
ninguna solución técnica en el mundo. Por qué la invención es distinto a lo que hay.

4. ¿Es obvia la diferencia respecto con lo que ya existe? Este es el tramo más difícil de
cumplir, pues se debe probar que la invención no es obvia, y produce un efecto
sorprendente.

c) Nivel inventivo. Un perito realiza un protocolo para determinar si hay novedad. Algunos
indicios de que estamos en presencia de Nivel inventivo:
- Se obtiene un efecto sorprendente con el invento
- Se supera un prejuicio técnico existente en el campo especializado.
- La antigüedad de la cita se refiere a un campo especializado en el que se ha trabajado
mucho sobre el tema.
- Se obtiene éxito comercial, basado en las características técnicas del invento y satisface
una antigua carencia.
- Se superan intentos infructuosos de otros.
- Se combinan elementos que parecían imposibles de combinar.

d) Novedad. Chile está acogido al Convenio de Paris. Este es un acuerdo sobre propiedad
intelectual, el cual establece una ficción legal en que una patente presentada en un país tiene
12 meses para poder presentarla en el resto del mundo sin que se entienda que la patente
carece de novedad. La ficción legal consiste en que las patentes hechas en el resto del mundo
se entienden hechas al momento de hacer la primera, porque si no fuera así, la primera
invalidaría a las demás. Pero resulta que presentar las patentes en el resto del mundo requiere

138
 tiempo y mucho dinero, por lo que se hacia insuficiente y poco práctico los 12 meses
señalados, de tal manera que se creó el Tratado de Solicitud de Patentes (PCT), el cual señala
que en vez de ir a patentar al resto del mundo antes de 12 meses, se puede presentar, antes de
que venza ese plazo, una solicitud provisoria que permite ganar 18 meses más (30 en total)
para ir al resto del mundo a patentar. Esta solicitud PCT no se va a transformar nunca en una
patente, solo es una solicitud, por lo que la única diferencia es que se pospone el
procedimiento, pero el análisis de novedad a a nivel inventivo va a ser exactamente la misma.

Este tema está tratado en los arts. 33 y 34 de la Ley 19.039.

e) Elementos relacionados. En el tema de patentes hay que incluir 3 elementos más que también
tienen protección legal:

1. Los diseños industriales. Es una forma tridimensional nueva. Su gracia es que no tienen
requisitos de nivel inventivo, pues solo se pide que sea distinto de lo que hay, pero no es
necesario que no sea obvio. En China solo diseños industriales se presentan 6000 al año.

2. Dibujos industriales. Son formas bidimensionales nuevas.

3. Modelos de utilidad. Son una combinación entre patentas y diseños industriales, y se

diferencia de estos últimos que protegen la forma, en el hecho de que estos modelos
protegen la tridimensionalidad a través de la forma, o más bien, protegen la funcionalidad
a través de la forma. Ej: Caja de los pescados con hoyos triangulares en vez de circulares
para un mejor drenaje.

f) Las patentes industriales tienen diferentes secciones:

1. Resumen de lo que trata el invento.

2. Memoria descriptiva. Se habla de todo lo que existe, lo que tiene el invento de

novedoso, por qué el invento es mejor de lo que hay, etc.

139
 3. Pliego de reivindicaciones. Esta es una sección final del documento de patentes, en que
se pide protección sobre algo en específico. Sirve para perseguir infracciones, de tal
modo que lo que este en el pliego de reivindicaciones será la única parte que estará
protegida, por lo que si se quiere hacer efectiva la patente, no van a servir ni los dibujos,
ni la memoria, ni el resumen para perseguir la infracción. Sucede que si se coloca algo en
la memoria que no aparece en el pliego de reivindicaciones, entonces se está haciendo un
regalo al mundo.

4. Dibujo del invento, cuando procediera.

g) Figuras faciales. Se da un desafío de Modelar y “Rendering” en el caso de las patentes de

figuras faciales para peliculas digitales.

La patente no protege el qué, sino que el cómo. Muchas veces puede ser mejor, más efectivo y
más seguro pedir el secreto industrial que una patente de invención, porque ello no los obliga a
divulgar todo el know how. Ej. Coca-cola.

h) Duración. Una patente dura 20 años desde la solicitud, y no es renovable. Los diseños y
dibujos industriales y los modelos de utilidad duran 10 años desde su solicitud.

Cuando se pide una patente el INAPI, éste solicita un poder simple y una cesión de derechos
cuando el solicitante es distinto al inventor. Si no se cumplen los requisitos, se pierde toda
oportunidad de conseguir la patente. Asimismo, si el invento se está patentando en el extranjero
por parte del mismo inventor o quien posee derechos adquiridos, también se debe adjuntar un
certificado de prioridad en el término de 30 días, debiendo estar acompañado de traducción en los
casos pertinentes, y si no se cumple con ello, se pierde el invento para siempre en Chile. Los arts.
45 al 49 de la Ley Nº 19.039 regula este procedimiento de otorgamiento de patentes, y en el art.
50 se señalan las causales de nulidad.

i) Cosas no patentables. El art. 37 señala las cosas no patentables:

140
 “a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.
b) Las plantas y los animales, excepto los microorganismos que cumplan las condiciones
generales de patentabilidad. Las variedades vegetales sólo gozarán de protección de acuerdo
con lo dispuesto por la ley Nº19.342, sobre Derechos de Obtentores de Nuevas Variedades
Vegetales. Tampoco son patentables los procedimientos esencialmente biológicos para la
producción de plantas y animales, excepto los procedimientos microbiológicos. Para estos
efectos, un procedimiento esencialmente biológico es el que consiste íntegramente en
fenómenos naturales, como los de cruce y selección.
c) Los sistemas, métodos, principios o planes económicos, financieros, comerciales, de
negocios o de simple verificación y fiscalización; y los referidos a las actividades puramente
mentales o intelectuales o a materias de juego.
d) Los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o animal, así
como los métodos de diagnóstico aplicados al cuerpo humano o animal, salvo los productos
destinados a poner en práctica uno de estos métodos.
e) El nuevo uso, el cambio de forma, el cambio de dimensiones, el cambio de proporciones
o el cambio de materiales de artículos, objetos o elementos conocidos y empleados con
determinados fines. Sin perjuicio de lo anterior, podrá constituir invención susceptibles de
protección el nuevo uso de artículos, objetos o elementos conocidos, siempre que dicho
nuevo uso resuelva un problema técnico sin solución previa equivalente, cumpla con los
requisitos a que se refiere el artículo 32 y requiera de un cambio en las dimensiones, en las
proporciones o en los materiales del artículo, objeto o elemento conocido para obtener la
citada solución a dicho problema técnico. El nuevo uso reivindicado deberá acreditarse
mediante evidencia experimental en la solicitud de patente.
f) Parte de los seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos
naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado,
inclusive genoma o germoplasma. Sin embargo, serán susceptibles de protección los
procedimientos que utilicen uno o más de los materiales biológicos antes enunciados y los
productos directamente obtenidos por ellos, siempre que satisfagan los requisitos
establecidos en el artículo 32 de la presente ley, que el material biológico esté

141
 adecuadamente descrito y que la aplicación industrial del mismo figure explícitamente en la
solicitud de patente.”

04/11/2014
Con respecto a las conductas que tienen lugar con los distintos agentes del mercado, una misma
conducta puede constituir una infracción a las leyes de propiedad industrial, a la ley de competencia
desleal, a las leyes de la libre competencia y a la ley de protección al consumidor, por lo que hace
surgir la siguiente duda: ¿Hasta qué punto que un mismo acto sea punible ante 3 o 4 cuerpos legales
distintos y varios tribunales distintos (con jurisdicciones distintas) viola el principio penal que dice
que nadie puede ser sancionado 2 veces por el mismo acto (principio llamado non bis in idem)? La
ley de competencia desleal prevé de alguna manera esto señalando que si la ley ha sido sancionada
conforme a otro cuerpo legal, no se puede demandar de acuerdo a la ley de competencia desleal, pero
es la única norma que lo regula. Así, si se quiere maximizar la capacidad de demandar al infractor, se
utiliza esta norma de competencia desleal en primer lugar, pudiendo demandar al amparo de las
demás leyes en segundo término.

Claramente hay un problema de superposición de conductas reguladas por estos 4 clases de

cuerpos legales.

LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

En Chile han existido leyes de protección al consumidor desde siempre, sin embargo, se puede
decir que durante el siglo XX pasó a ser evidente que las protecciones que inicialmente había
contemplado la legislación común para proteger al contratante más débil eran insuficientes. Así,
algunas normas contempladas en el CC para proteger al contratante más débil: (1) lesión enorme (C.
de C. dice que en materia comercial no hay lugar a la lesión enorme); (2) normas de protección de
incapaces; (3) vicios del consentimiento; (4) interpretación de los contratos (cláusulas obscuras se
interpretan en contra el que las incluyó); (5) condonación del dolo futuro no vale; (6) normas de O.P.,
etc. Pero a medida que evolucionó el Siglo XX se notó que este grupo de normas era insuficiente,
porque estas tenían o tienen un punto de partida común, que es la libertad contractual, la cual a su
vez se basa en la relativa igualdad de los que contratan y en la premisa de que 2 personas pueden

142
negociar de forma ilimitada un contrato para regular cada uno de los detalles de ese contrato. Pero al
masificarse el consumo queda claro que esto es imposible, desde que no hay posibilidad que cada
persona negocie todos los términos del contrato con la cajera del supermercado o de la multitienda,
de tal modo de haber una decisión binaria: se lleva o no se lleva el producto, el precio es el que está
fijado en la etiqueta y no hay lugar a la negociación y el consumidor tiene las garantías que establece
la ley. Sin duda, la legislación civil “quedó corta” para regular la masificación del consumo, en el
que existe un contratante “más poderoso”, además de los abusos que podrían surgir frente a esta
masificación. De esta manera, se comenzaron a dictar en los países occidentales leyes de protección
al consumidor que buscaban proteger al contratante más débil, supuesto que es teórico más que
práctico, desde que el consumidor no es siempre el contratante más débil.

El primer cuerpo legal es la Ley Nº 19.496 del año 1997, la cual ha sido objeto de un sinnúmero
de modificaciones hasta la actualidad y su ultima modificación fue la del año 2011 con la
introducción del SERNAC financiero. Para OCHAGAVÍA la nueva ley que se discute en el
Congreso tiene muchos vicios de constitucionalidad (como el otorgarle facultades jurisdiccionales al
SERNAC).

a) ¿Qué busca regular la Ley de Protección al Consumidor? Teleológicamente hablando, la ley

busca otorgarle derechos a la parte más débil de tal manera de evitar que abusen de él, e
imponerle obligaciones al contratante más fuerte. OCHAGAVÍA cree que la ley, pensada de esta
manera, es una muy buena medida. Pero no puede de ser tal magnitud excesiva, porque estas
regulaciones no son gratis, producen costos, los que generalmente van a ser asumidos
enteramente por los consumidores, desde que el proveedor va a tratar de traspasarle los costos
que le genere la ley de protección al consumidor por medio principalmente del aumento del
precio del bien o del servicio. El aumento del precio va a generar que ciertos y determinados
consumidores no quieran o no puedan consumir el producto a ese precio, por lo que optaran por
un sucedáneo o por no consumir nada. Como contrapartida se puede decir que esta subida del
precio va acompañada por un aumento de las garantías, pero se responde que al momento de
negociar una garantía adicional libremente muchas veces las personas se deciden por no
comprarla.

143
 Adicionalmente, cabe decir que la facultad que tiene un proveedor de transferir los costos va a
depender de qué tan eficiente sea con respecto a los proveedores de los mismos bienes y
servicios, por lo que muchas veces va a suceder que los costos se compartan entre el consumidor
y el proveedor. En definitiva, será el proveedor más eficiente quien determinará qué costos se
traspasarán al consumidor y cuáles no.

b) ¿Qué regula la Ley de Protección al Consumidor (Ley Nº 19.496)? Esta ley en su art. 1 señala su
ámbito de aplicación. Son básicamente 3 objetos:

1. Normar las relaciones entre proveedor y consumidor. Un concepto central de esta ley
está en el concepto de consumidor y en el de proveedor, de tal manera que no se puede
entender la ley sin estos conceptos. Estos conceptos están definidos en los Nºs 1 y 2 del
inciso 2 del art. 1:

Nº 1. Consumidores o usuarios: “Las personas naturales o jurídicas que, en virtud de

cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales,
bienes o servicios.” En esta definición hay 2 conceptos fundamentales:

(1) Acto a título oneroso; y

(2) Disfrutar un bien como destinatarios finales.

Nº 2. Proveedor: “Las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que

habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a
consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.” Es un concepto bastante amplio, pero
la ley exige 2 requisitos:

(1) Que desarrollen habitualmente alguna de las actividades que señala el art. 2. Un
hospital público podría ser considerado un proveedor que queda afecto a esta ley.
(2) Cobrar por ella un precio o tarifa.

144
 No son proveedores que tengan un título profesional y ejerzan su actividad en forma
independiente. No se sabe bien que es ejercer de forma independiente, pero para
OCHAGAVÍA, como es una excepción, se debe aplicar restrictivamente.

2. Establecer las infracciones en perjuicio del consumidor.

3. Señalar el procedimiento aplicable

c) Ambito de aplicación de la ley.

1. Se aplica a los actos mixtos o de doble carácter, es decir, aquellos actos que el C. de C. u
otras leyes califican de comerciales para el proveedor y civiles para el consumidor. Este
requisito es indispensable, de tal manera que determinar, por ej., si el transporte aéreo es
comercial, es fundamental (art. 2 letra a)).

2. Art. 2 letra b): Actos de comercialización de sepulcros o sepulturas. ¿Por qué fue necesario
incluir estos actos en esta ley? En primer lugar porque se podría pensar que lo que se está
comprando es un inmueble, pero la compra y venta de inmuebles jamás pudo ser comercial
para el proveedor, además porque nadie compra sepulturas para revenderlas. En definitiva se
incluye para disipar las dudas sobre su comercialización.

3. Art. 2 letra c): “Los actos y contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al
consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos
o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de
descanso o turismo.” A pesar de que no se considere mercantil el arriendo de inmuebles,
cuando se arrienda un inmueble amoblado, por un plazo de hasta 3 meses, y para fines de
descanso y turismo, sí se considera mercantil.

4. Art. 2 letra d): “Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico
profesional y universitaria.” No quedan regidos estos contratos por todas las normas de esta
ley, sino que por algunas de ellas, porque respecto de la enseñanza existen leyes especiales

145
 que la regulan. Así, por ejemplo, no queda sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los
tribunales de justicia por la calidad de la educación.

5. Art. 2 letra e): “Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras,
inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación
con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472.” Esto es no es un acto de
comercio, por lo que la ley se ve en la necesidad de especificarlo.

6. Art. 2 letra f): “Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de
servicios en el ámbito de la salud.” Tal como en el caso de la educación a estos contratos que
se prestan servicios de salud, no están regulados totalmente por esta ley, pues hay leyes
especiales que los rigen. Así, por ejemplo, las prestaciones de salud quedan excluidas de esta
norma.

El art. 2 bis de la ley contiene una norma que resulta bastante importante pues resuelve algunos
conflictos que se produjeron en los tribunales. Esta norma señala que, no obstante lo dicho en el art.
2, la ley no se aplica para las actividades que se rijan por leyes especiales, tal como las empresas de
seguro, los bancos, etc. No obstante lo anterior, lo que señala este art. es que estas leyes especiales
priman sobre la LPC, pero esta tiene un carácter subsidiarios respecto de ellas, de tal manera de
aplicarse en 3 hipótesis: (1) Si en estas leyes especiales hay materias que no están reguladas (carácter
supletorio, así si hay conflicto, prima la ley especial, pero si hay silencio de la ley especial, entonces
rige la LPC); (2) Aquellas que tienen por objeto proteger el interés colectivo o difuso de los
consumidores (Class Actions) y al derecho de solicitar indemnización mediante dicho procedimiento;
y (3) las normas sobre la protección de los intereses individuales de los consumidores en la forma de
recurrir a los tribunales y de hacerlos valer.

d) Derechos y deberes de las partes. Consumidor tiene más derechos que deberes, de hecho sus
deberes son casi irrisibles (por ello no se llaman obligaciones).

146
1. Derechos del consumidor. Estos se encuentran originalmente en el art. 3, pero la verdad
sea dicha, se encuentran repartidos en toda la ley, y algunos de ellos modifican principios
básicos del derecho civil como ocurre, como por ej., con el derecho de retractación.

(1) Derecho a la libre elección del bien o servicio. Esta libre elección implica la pregunta
si se permiten las ventas atadas. La ley ha entendido que las ventas atadas están por
regla general prohibidas. Se dice que es por regla general pues se permiten ciertas
promociones y otros. Este principio fue recogido para el SERNAC financiero en el art.
17 H.

Artículo 17 H.- “Los proveedores de productos o servicios financieros no podrán

ofrecer o vender productos o servicios de manera atada. Se entiende que un producto o
servicio financiero es vendido en forma atada si el proveedor:

a) Impone o condiciona al consumidor la contratación de otros productos o

servicios adicionales, especiales o conexos, y

b) No lo tiene disponible para ser contratado en forma separada cuando se puede

contratar de esa manera con otros proveedores, o teniéndolos disponibles de esta
forma, esto signifique adquirirlo en condiciones arbitrariamente discriminatorias.”

No hay que confundir las ventas atadas con la venta de universalidades de hecho,
como un juego de comedor o de cubiertos.

Los bancos hacían algo que era muy común, para poder acceder a una tasa de interés
corriente para un crédito hipotecario, obligaban a los clientes a adquirir cuenta
corriente, línea de sobregiro y tarjeta de crédito. Esto ahora está prohibido.

¿Qué pasa con el silencio? ¿Puede imponerse al silencio una manifestación de

voluntad? En derecho civil se permite que las partes puedan asignarle al silencio una
manifestación de voluntad. En los contratos regidos por esta ley no se le puede asignar

147
 un contenido, el silencio no constituye manifestación de voluntad. (art. 3 letra a) Ley de
Protección al Consumidor).

04/11/2014
(2) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes
de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos.

Esto incluye tanto el derecho a ser informado sobre lo que la ley define como
información básica comercial, como respecto de cualquier otro antecedente importante.
La información básica comercial está definida en el N°3 del Art. 1 como: “los datos,
instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar
obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica.”

“Tratándose de proveedores que reciban bienes en consignación para su venta, éstos

deberán agregar a la información básica comercial los antecedentes relativos a su
situación financiera, incluidos los estados financieros cuando corresponda.

En la venta de bienes y prestación de servicios, se considerará información comercial

básica, además de lo que dispongan otras normas legales o reglamentarias, la
identificación del bien o servicio que se ofrece al consumidor, así como también los
instructivos de uso y los términos de la garantía cuando procedan. Se exceptuarán de
lo dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel.

La información comercial básica deberá ser suministrada al público por medios que
aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso de
los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y
seguridad de las personas, será obligatoria su entrega al consumidor conjuntamente
con los bienes y servicios a que acceden.”

148
 Se exige que toda la información básica comercial sea en idioma castellano y en
pesos, moneda corriente nacional, y además en el sistema de pesos y medidas vigente
en nuestro país. Eso no causaba problemas en el siglo XX, porque generalmente la
publicidad que llegaba a Chile era hecha para chilenos. Pero en la actualidad eso no es
así. Por medio de internet podemos acceder a infinidad de publicidad y páginas de venta
que están en inglés y en dólares. Y si yo alegara al SERNAC de que por ejemplo de que
amazon está en inglés, el SERNAC probablemente procesaría el reclamo y terminaría
multando a amazon, lo cual no tiene ningún sentido. Lo anterior es según el art. 32 de la
LPC el cual señala que: “La información básica comercial de los servicios y de los
productos de fabricación nacional o de procedencia extranjera, así como su
identificación, instructivos de uso y garantías, y la difusión que de ellos se haga,
deberán efectuarse en idioma castellano, en términos comprensibles y legibles en
moneda de curso legal, y conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en
el país, sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir, adicionalmente,
esos mismos datos en otro idioma, unidad monetaria o de medida.”

El art. 33 nos dice que otra obligación que pesa sobre el proveedor es que la
información que se dé y la publicidad debe ser comprobable: La información que se
consigne en los productos, etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusión
de los bienes y servicios deberá ser susceptible de comprobación y no contendrá
expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor.
Expresiones tales como "garantizado" y "garantía", sólo podrán ser consignadas
cuando se señale en qué consisten y la forma en que el consumidor pueda hacerlas
efectivas.

¿Qué pasa con los infomerciales de "Llame Ya"? Para esto es preciso citar el art. 28
letra b) de la LPC: “Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a
sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario
induce a error o engaño respecto de:
b) la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que
haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante;”

149
 A OCHAGAVÍA le parece que el "dolo bueno del comerciante" está prohibido
y constituye una infracción a la ley de protección al consumidor. Esto porque si se le
atribuye a un producto una calidad que no tiene, o un fin que no produce, eso es una
violación a la ley. ¿Es razonable sancionarlo o no? ¿Por qué entonces se siguen pasando
los infomerciales en TV? Cuando la ley no se cumple y a nadie parece importarle, el
único que sale perdiendo es el Estado de Derecho como un todo.

Las normas entre los art. 22 al 34 son sanciones vinculadas al deber de información
(COMPLETAR).

Artículo 28 A.- “Asimismo, comete infracción a la presente ley el que, a través de

cualquier tipo de mensaje publicitario, produce confusión en los consumidores respecto
de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos
distintivos de los competidores.”

Desde la perspectiva del SERNAC financiero, el inc. 2 del art. 3 da otros ejemplos
de derechos de información que tiene el consumidor, y que se refieren al derecho que
tiene el consumidor de saber cuál es el costo financiero que tiene el crédito y de cada
uno de los cargos que la entidad que le concede el crédito formule (interés, comisión,
seguro obligatorio, etc.). Así, el C.A.E. (carga anual equivalente) es el costo
total del crédito cuando llevan todos estos costos adicionales que puede imponerles el
otorgante del crédito. Esta cifra permite a las personas comparar los créditos, para ver
cuál les conviene más tomar.

(3) El derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de

bienes y servicios. En definitiva, es el derecho a que el proveedor no le niegue la venta
de un bien o servicio por causa injustificada, o no se lo venda en condiciones distintas.

El concepto de "no reflejar los valores de la marca" o cualquier eufemismo de ese

tipo encierran un acto que es completamente ilegal. Por ejemplo: cuando Arturo Vidal

150
 quiso comprar un Lamborghini y no lo dejaron (finalmente compró uno usado, pero fue
muy discutido).

Reserva del derecho de admisión: OCHAGAVÍA cree que en principio

viola las normas de protección al consumidor. Si no me quieren dejar entrar a un lugar
porque no tengo la altura, peso, físico, etc. adecuado, es altamente discriminatorio. El
caso de los clubes es absolutamente distinto, en estos se debe pasar un test de
admisión.

(4) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el

medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles. Se relaciona
con lo establecido en el art. 23 de esta ley:

Artículo 23 LPC. “Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor que,
en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa
menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad,
sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio.
Serán sancionados con multa de cien a trescientas unidades tributarias mensuales, los
organizadores de espectáculos públicos, incluidos los artísticos y deportivos, que pongan en
venta una cantidad de localidades que supere la capacidad del respectivo recinto. Igual
sanción se aplicará a la venta de sobrecupos en los servicios de transporte de pasajeros, con
excepción del transporte aéreo.”

La teoría de los riesgos en la compraventa establece que si la cosa perece por caso fortuito,
el riesgo es del acreedor, es decir, del consumidor. Si compro entradas para un concierto, y
el artista se muere, ¿tengo derecho a que se me indemnice por eso o no?

(5) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los

daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los
medios que la ley le franquea. No son solamente los perjuicios materiales, sino
también los morales. Hay también responsabilidad infraccional.

151
 (6) El derecho a la educación para un consumo responsable.

(7) La LPC, en ciertos casos, le permite al consumidor retractarse unilateralmente de

un contrato legalmente celebrado, devolviéndosele el precio (dentro de los 10 días
contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y
antes de la prestación del mismo). Así, el consumidor puede retractarse en las
siguientes circunstancias:

(a) Las ventas que se hacen en eventos o reuniones masivas, en que el consumidor
tiene que tomar su decisión de consumo en la misma reunión. (art. 3 bis letra a)
LPC)

(b) En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquellos en que se

aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de
comunicación a distancia. El plazo puede ser de 10 o 90 días según si el proveedor
cumplió con sus obligaciones de acuerdo al art. 2 bis. La excepción la constituye el
caso de que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario. (art. 3 bis letra
b).

(c) “En el caso de prestaciones de servicios educacionales de nivel superior,

proporcionadas por centros de formación técnica, institutos profesionales y
universidades, se faculta al alumno o a quién efectúe el pago en su representación
para que, dentro del plazo de diez días contados desde aquél en que se complete la
primera publicación de los resultados de las postulaciones a las universidades
pertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas, deje sin
efecto el contrato con la respectiva institución, sin pago alguno por los servicios
educacionales no prestados (…)” (art. 3 ter).

El art. 4 de la LPC señala que: “Los derechos establecidos por la presente ley son
irrenunciables anticipadamente por los consumidores”.

152
 Este artículo es fundamental. La manera correcta de interpretar la palabra “anticipadamente”
es antes de que el consumidor haya podido ejercer el derecho en cuestión. A
OCHAGAVÍA le parece que el único instante en que es lícito que se le haga renunciar a la
garantía es luego de que el producto presente un problema. Pero este artículo puede generar
abusos por parte de los proveedores para los consumidores. Los derechos del consumidor son
disponibles, pero no anticipadamente.

La ley no define qué significa anticipadamente, pero una correcta interpretación implicaría
que no son renunciables antes que se den las condiciones para poder renunciar al derecho
determinado.

2. Deberes del consumidor.

(1) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos,
su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos,
y el deber de informarse responsablemente de ellos.

(2) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el medio

ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles.

(3) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños

materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios
que la ley le franquea.

(4) La educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones

de consumo con el comercio establecido.

05/11/2014
Existen ciertos derechos especiales que la ley otorga a quienes son consumidores de

153
productos de créditos. Algunos están en la LPC y otros se agregaron en el 2011 a propósito del
SERNAC financiero. Con relación al derecho de información que tiene el consumidor, este
tiene derecho a que se le informe de todos los gastos, costos y condiciones objetivas que tiene
que cumplir para optar al crédito, de tal manera que este no sea arbitrario sino objetivo.
“Objetivo” entendido dentro de la subjetividad que tiene el riesgo.

Hay otras normas respecto a los créditos:

- Art. 3 inc. 2.
- Art 17 A y ss.
- Art. 37 y ss.

Varias de estas normas no era necesario incluirlas. Por ejemplo:

- Art. 3 inc. 2 letra c: “La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el
cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas.”

No es necesaria ninguna liberación. Uno preferirá una escritura de alzamiento para poder
hacer fe frente a terceros que la prenda o la hipoteca se extinguió, pero el hecho de que estén
extintas es innegable si se extinguieron las obligaciones para las cuales se constituyeron (las
obligaciones principales).

- Art. 38: “Los intereses se aplicarán solamente sobre los saldos insolutos del crédito
concedido y los pagos no podrán ser exigidos por adelantado, salvo acuerdo en contrario.”

¿Se pueden cobrar intereses mientras no se gire el crédito? Los intereses son frutos, y por
ende no podemos tener frutos si no tenemos aquello que lo devenga. ¿Podemos exigir el
pago por adelantado antes del plazo definido? Tampoco.

- Art. 39: “Cometerán infracción a la presente ley, los proveedores que cobren intereses por
sobre el interés máximo convencional a que se refiere la ley Nº 18.010, sin perjuicio de la
sanción civil que se contempla en el artículo 8º de la misma ley, y la sanción penal que
resulte pertinente.”

154
 No se pueden cobrar intereses mayores al interés máximo convencional. Esto se establece
en el CC y en la ley 18.010, y su efecto es reducirlo al interés corriente. El art. 39 dice que
además es una sanción en la LPC y genera responsabilidad tanto civil como penal.

De esta manera, existe un puñado de derechos especiales respecto de los consumidores de

productos crediticios.

3. Derechos y deberes para el productor.

Esta ley no establece derechos propiamente tales, pero sí ciertas cargas al consumidor
para ejercer los derechos que la propia ley le otorga. Podríamos ver esas cargas como una
especie de derecho del proveedor.

¿Cuál es la diferencia entre una obligación y una carga? Las cargas son requisitos que la
ley le impone a una persona para que ejerza derechos, pero no genera una acción para la
contraparte. No se podrá demandar pero sí exigir, porque es una condición de ejercicio del
derecho que la ley le consagró, en este caso, al consumidor. El proveedor se ve beneficiado
por muchas cargas que la ley impone al consumidor para ejercer sus derechos. La ley
establece la legalidad de muchas cosas.

Los deberes del proveedor se encuentran en los art. 12 y ss. de la LPC:

(1) Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos,
condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido
con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio (art. 12 LPC).

Esta obligación incluye no cobrar un precio mayor al que se formuló, tal como
señala el art. 18 de la LPC: “Constituye infracción a las normas de la presente ley el
cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado.” De acuerdo al C. de
C., para que esa oferta sea debe cumplir los requisitos de hacerse a persona determinada,

155
dado que la oferta dirigida a persona indeterminada no tiene efecto alguno, tal como
señala el art. 105 del C. de C.

Art. 105 C. de C.. “Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos,

notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos, no son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición
implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos
ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el
domicilio del oferente.”

¿Cómo se relaciona esta norma con los arts. 12 y 18 de la LPC? Algunos autores
dicen que la LPC modifica el art. 105 del C. de C. dentro de su ámbito de aplicación, en
términos de que si un proveedor publicita un bien en un determinado precio y
condiciones, está obligado a venderlo en esos términos y condiciones a los clientes, en la
medida que tenga ese bien en su poder.

El profesor WILDO MOYA está en desacuerdo con esto, y señala que ese cambio
solo se produce en el contexto de una promoción u oferta en virtud de lo establecido en
el art. 35 de la ley. Este art. señala expresamente que en el caso de las promociones y
ofertas el consumidor, para el evento en que el proveedor no respete la promoción u
oferta, va a tener derecho a exigir el cumplimiento forzado de la misma. De lo anterior,
MOYA desprende que atendido que los arts. 12 y 18 no señalan lo mismo (no puede
exigirse el cumplimiento forzado según estos art.), de alguna manera siguen siendo no
vinculante los términos y condiciones para el proveedor.

A OCHAGAVÍA le parece que si a un proveedor lo puede multar el SERNAC por

no respetar los términos y condiciones, aunque el cliente no pueda exigir el
cumplimiento forzado, la oferta será vinculante por esta posible multa.

156
 ¿Cuál es la diferencia entre una promoción y una oferta? Estas están definidas en el
art. 1 de la LPC, Y se refieren a condiciones de comercialización de un bien en términos
más ventajosos. Oferta: precio más ventajoso. Promoción: a cualquier termino que haga
que el bien sea más ventajoso (por ejemplo que traiga un regalo consigo). Así:

Art. 1 Nº 7 LPC.- “Promociones: las prácticas comerciales, cualquiera sea la

forma que se utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general
de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción
de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio.”

Art. 1 Nº 8 LPC.- “Oferta: práctica comercial consistente en el ofrecimiento al

público de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación con
los habituales del respectivo establecimiento.”

Además, resulta oportuno mencionar al art. 35 de la LPC: “En toda promoción u oferta
se deberá informar al consumidor sobre las bases de la misma y el tiempo o plazo de su
duración.
No se entenderá cumplida esta obligación por el solo hecho de haberse depositado
las bases en el oficio de un notario.
En caso de rehusarse el proveedor al cumplimiento de lo ofrecido en la promoción u
oferta, el consumidor podrá requerir del juez competente que ordene su cumplimiento
forzado, pudiendo éste disponer una prestación equivalente en caso de no ser posible el
cumplimiento en especie de lo ofrecido.”

En caso de las promociones u ofertas se puede exigir el cumplimiento forzado según

el art. 35. Esta norma es excepcional. Si a mí me pueden multar por no respetar una
oferta, significa que esa oferta es vinculante. El art. 105 dice que no produce obligación
alguna, pero como dijimos anteriormente esto no es tan así. Por ejemplo, si vemos por
internet una oferta de computadores que se venden en $25.000 y ponemos una orden de
compra. Luego el proveedor de computadores dice que eso fue un error de digitación
pero realmente debía decir $250.000. En términos del art. 35 de la LPC ¿Debemos

157
 interpretar este art. en términos que el proveedor no tiene derecho a equivocarse y que si
se equivoca en el precio de una promoción u oferta (incluso en términos absurdos)?

¿Cuál es el perjuicio para el consumidor? Supongamos que esto ocurre en un

margen de 6 horas. Es poco probable que haya un perjuicio patrimonial calificado como
daño emergente o lucro cesante. Este caso no es de laboratorio sino que ocurre en la vida
real (este caso tiene 6 años, computadores DEL, y pasajes LAN a Madrid por 200$US).
Ambos errores estuvieron abiertos un número finito de horas. En ambos casos el
SERNAC y los tribunales han obligado a esas empresas a cumplir con las aceptaciones
que recibieron durante el tiempo que estuvieron abiertas.

A OCHAGAVÍA le parece que este tipo de cosas son las que producen cierta
incomodidad con la LPC: todos deberían tener derecho a equivocarse. Si se demuestra
que no fue un error habría que aplicar otras sanciones, pero le parece que la oferta
debería tener uno de los requisitos básicos de que sea seria. No puede pensarse que LAN
tendría la voluntad seria de llevar a ninguna persona a Madrid por 200$US. Esta
obligación se ha llevado más allá de lo debido, sin perjuicio que se apega al texto de la
ley. Este resultado no es razonable.

El concepto de respetar la oferta se relaciona con el derecho del consumidor de no

ser discriminado arbitrariamente: hay que respetar los términos y condiciones, incluido
el precio, a todo el mundo, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 13 de la LPC.

(2) Otorgar información respecto de los bienes o servicios que ofrece. Esta es la
contrapartida del derecho a la información que tiene el consumidor.

Lo que deben otorgar incluye la información básica comercial, el precio, el peso, las
medidas, y todos los artículos leídos a propósito del derecho del consumidor a la
información se aplican igualmente a esta obligación.

Casos en que se venden productos usados o manufacturados con partes usadas (en

158
 todo o en parte) o “productos de segunda selección” (tienen un defecto y la ley les obliga
a los proveedores a manifestarlos en forma clara), esto según el art. 14. Se habla de las
obligaciones de garantía que la LPC impone.

Artículo 14 LPC.- “Cuando con conocimiento del proveedor se expendan

productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando se ofrezcan
productos en cuya fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas usadas,
se deberán informar de manera expresa las circunstancias antes mencionadas al
consumidor, antes de que éste decida la operación de compra. Será bastante constancia
el usar en los propios artículos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visibles en sus
locales de atención al público las expresiones "segunda selección", "hecho con
materiales usados" u otras equivalentes.
El cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior eximirá al proveedor de las
obligaciones derivadas del derecho de opción que se establece en los artículos 19 y 20,
sin perjuicio de aquellas que hubiera contraído el proveedor en virtud de la garantía
otorgada al producto.”

(3) Respeto al consumidor (art. 15 LPC).

Se refiere a que los mecanismos o sistemas de seguridad que utilice el proveedor

para resguardar su seguridad, productos y servicios, deben respetar la dignidad de los
consumidores. Un ejemplo de esto es poner una cámara en el camarín donde la gente se
prueba la ropa, lo cual afectaría la dignidad de las personas. Otro ejemplo es que el
proveedor de bienes y servicios no puede retener a alguien sino que tiene que llamar a la
autoridad.

Artículo 15 LPC.- “Los sistemas de seguridad y vigilancia que, en conformidad a

las leyes que los regulan, mantengan los establecimientos comerciales están
especialmente obligados a respetar la dignidad y derechos de las personas.”

159
(4) Contrato de adhesión. Es un contrato en que una de las partes lisa y llanamente se ve
enfrentada a la decisión de celebrar o no el contrato, pero no tienen la posibilidad de
discutir los términos y condiciones del mismo, porque estos son impuestos por la
contraparte.

Para algunas personas estos contratos no son válidos, porque no existe formación del
consentimiento en los términos que lo exige el CC: no hay una libre elección por parte
de una de las partes, sino que esta tiene una decisión binaria. A OCHAGAVÍA le parece
ridícula esta posición, porque uno tiene siempre la decisión de tomar el contrato o
dejarlo pasar. Si nos dicen esto con respecto al metro, uno tendría otras alternativas
como tomar un taxi, ir en auto, bicicleta, etc. Por esto estos contratos serían válidos,
además porque se regulan en el LPC. Aunque en parte los sancione, no cabe duda de que
son válidos.

El art. 1 Nº 6 de la LPC define al contrato de adhesión: “aquel cuyas cláusulas

han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para
celebrarlo, pueda alterar su contenido.”

De acuerdo al art. 17 de la LPC estos contratos son solemnes. El contrato de adhesión

debe constar por escrito de modo claramente legible, en lengua castellana y el tamaño de
la letra debe ser de a lo menos 2,5 milímetros (para evitar la letra chica). Si estas no se
consideran solemnidades, la solemnidad es la escritura. Hay ciertas palabras que se
pueden utilizar en idioma extranjero, que son aquellas incorporadas al léxico por el uso.
La ley da la posibilidad de celebrar contratos en extranjero, siempre y cuando también se
dicte en castellano y se estará a esta traducción en caso de dudas.

Artículo 17 LPC.- “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por
la presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de
letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de
otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con

160
dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor.” De esta
manera, serán inexistentes, sin siquiera ser un problema de nulidad.

Prohibiciones en el contrato de adhesión. Las normas de la LPC señala que los

contratos de adhesión son válidos, pero establece que determinadas conductas no son
admisibles. Algunas de las prohibiciones a las que están sujetas los contratos de
adhesión:

(a) Art. 16 letra a): Modificación o terminación unilateral del contrato de adhesión.
No se puede por tanto subir unilateralmente el precio del producto o modificar el
lugar donde se recibirá el producto.

Artículo 16 LPC.- “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión

las cláusulas o estipulaciones que:
a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su
solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando
ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio,
por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de
las excepciones que las leyes contemplen;”

(b) Art. 16 letra g): Lesión enorme.

Si se analiza el listado hay una cláusula que se incorporó el año 2004 y que viola
profundamente el derecho comercial (la última norma del art. 16). Una de las
primeras normas del C. de C. dice que en materia comercial no hay lesión enorme.
Esto quiere decir que las prestaciones de las partes son fijadas libremente por estas,
prestaciones que se deben respetar y no dejarlas sin efecto bajo ninguna pretensión
(ni buena fe, ni justicia, ni equivalencia de las prestaciones). Sin embargo en el 2004
se introdujo la letra g): esta es una cláusula que está a un paso de dar cabida dentro
de la LPC a la lesión enorme: “g) En contra de las exigencias de la buena fe,
atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del

161
 consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las
partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a
las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas
cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que
pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en
ejecución de sus facultades legales.”

OCHAGAVÍA no sabe lo que significa “un desequilibrio importante en los

derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”. Es fácil
demostrar que una parte tiene más obligaciones que la otra, lo cual es peligroso y se
está a un paso de incorporar la lesión en enorme, en términos subjetivos y de
aplicación judicial. Esta norma viene de la ley alemana.

(c) Art. 16 letra d): Inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

(d) Art. 16 letra b): Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios,
financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a
prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en
cada caso y estén consignadas por separado en forma específica. De esta manera
se agregan las ventas atadas, las cuales también están prohibidas en los contratos de
adhesión.

(e) Art. 16 letra c): Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables.

(f) Art. 16 letra e): Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al

consumidor que puedan privar a este de su derecho a resarcimiento frente a
deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.

Pareciera desprenderse de esta norma que las limitaciones parciales de

responsabilidad sí serían válidas, pero surge la siguiente duda: ¿Desde qué minuto

162
 debe entenderse que se limitó absolutamente la responsabilidad? Esta pregunta da
cuenta de que la norma legal hace poco o nulo sentido. Se podría limitar la
responsabilidad en la medida que no lo haga absolutamente, de tal manera que se
podría eximir el proveedor de responder del daño moral o del lucro cesante.

Para OCHAGAVÍA, como la LPC está establecida en protección a los

consumidores, cualquier limitación de la responsabilidad por parte del proveedor
debiese ser prohibida.

(g) Art. 16 letra f): Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o
inutilizados antes de que se suscriba el contrato.

En los incisos finales del art. 16 se incluyen normas de carácter procesal relativas al
arbitraje en los contratos de adhesión. Por regla general, un árbitro designado en un
contrato puede ser recusado cuando está afecto por una causal de implicancia o
recusación sobreviniente al nombramiento, puesto que si es previa se entiende que las
partes la han renunciado. En la LPC se da la facultad al consumidor para recusar al
árbitro designado en el contrato de adhesión sin expresión de causa, ya que lo más
probable es que el proveedor designe en el contrato a alguien de su confianza. Si se
hubieren designado más de un árbitro, el consumidor tendrá la facultad de recusarlos a
todos o a algunos, según le convenga.

¿Qué sucede cuando el contrato contiene alguna de estas cláusulas? La LPC se

pone en esta hipótesis, señalando que es nula la cláusula, pero subsistirá el contrato con
las restantes estipulaciones. Así el art. 16 A LPC: “Declarada la nulidad de una o
varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de alguna
de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que
por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los
contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en
su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaración.”

163
 Así, por regla general solo se anula la cláusula que infringe las prohibiciones
establecidas en el art. 16, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida
la intención de las partes, ello no fuere posible, por lo que si el contrato afecta la buena
fe en términos que la equivalencia de las prestaciones son inequilibradas, el contrato es
nulo completamente, o si hay un vicio en los requisitos de la esencia del acto o contrato.

(5) Obligación de garantizar el producto o servicio. ¿Por qué podría ser responsable el
proveedor?

(e) Funcionamiento: Que el bien o servicio no sirva para la finalidad para la cual se
publicitó.

(f) Calidad: Que el producto tenga desperfectos técnicos.

(g) Cantidad: Que el producto no contenga la cantidad que se promociona.

(h) Que el producto no sea el que se quería comprar.

La cantidad de problemas podría ser ilimitado. La LPC obliga al proveedor a

responder por todos esos problemas, dando una solución distinta en cada caso:

(a) Cantidad: Esta esta regulada en el art. 19 de la LPC, el cual señala que: “El
consumidor tendrá derecho a la reposición del producto o, en su defecto, a optar por
la bonificación de su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que
haya pagado en exceso, cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sea
inferior al indicado en el envase o empaque.” Aquí no hay nada que reparar.

(b) Calidad: Esta está regulada en el art. 20: Garantía legal.

Artículo 20 LPC.- En los casos que a continuación se señalan, sin perjuicio de la

indemnización por los daños ocasionados, el consumidor podrá optar entre la

164
reparación gratuita del bien o, previa restitución, su reposición o la devolución de la
cantidad pagada.
a) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento
obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes;
b) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que
constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que
ostenten o a las menciones del rotulado;
c) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración,
materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o
condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al
que está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su publicidad;
d) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objeto
del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra;
e) Cuando después de la primera vez de haberse hecho efectiva la garantía y
prestado el servicio técnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan
al bien inapto para el uso o consumo a que se refiere la letra c). Este derecho
subsistirá para el evento de presentarse una deficiencia distinta a la que fue objeto
del servicio técnico, o volviere a presentarse la misma, dentro de los plazos a que se
refiere el artículo siguiente;
f) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que
imposibiliten el uso a que habitualmente se destine;
g) Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y otros sea
inferior a la que en ellos se indique.

¿Qué pasa cuando hay un bien que tiene numerosas partes? El art. 20 inc. Final se
pone en esta situación, y señala que: “Para los efectos del presente artículo se
considerará que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque esté
conformado por distintas unidades, partes, piezas o módulos, no obstante que éstas
puedan o no prestar una utilidad en forma independiente unas de otras. Sin perjuicio
de ello, tratándose de su reposición, ésta se podrá efectuar respecto de una unidad,
parte, pieza o módulo, siempre que sea por otra igual a la que se restituye.”

165
 Estas son las garantías legales que se establecen respecto del consumidor, pero
también podrían existir las garantías convencionales, las cuales son pactadas por las
partes. La LPC se refiere a ellas y señala dos cosas: (1) En primer lugar, que antes de
exigir las garantías legales, se deben exigir las garantías convencionales, las cuales no
necesariamente deben corresponder a la triple opción que le entregan las garantías legales
(reparación gratuita, reemplazo del bien o restitución del precio); y (2) Siempre se
pueden exigir las garantías legales, en el caso de que las garantías convencionales no
satisfagan totalmente el interés del consumidor.

11/11/2014
La LPC obliga al proveedor a garantizar el bien que vende o el servicio que presta.
Con respecto a los productos da 2 posibilidades:
(a) Cantidad. Es decir, se paga por una cantidad mayor, y se recibe una cantidad menor.
Este caso está regulado en el art. 19 de LPC y da básicamente 3 posibilidades al
consumidor:
(i) Devolución del dinero.
(ii) Que se aplique el dinero a otro producto.
(iii) Que se reduzca el precio en la cantidad en la que se pagó.

(b) Calidad. Este caso está normado por el art. 20 de LPC, y señala que cuando hay
problemas relativos a la calidad del producto, el consumidor tendrá derecho a exigir:
(i) Que se repare gratuitamente el bien.
(ii) La devolución de lo que haya pagado por el producto.
(iii) La sustitución del bien defectuoso por otro de buena calidad.

Estas son garantías que establece la ley, pero nada impide que puedan haber garantías
convencionales. De este modo, el proveedor puede ofrecerle al consumidor una garantía
distinta a las garantías legales, y la ley, en reconocimiento de estas garantías
convencionales, señala que solo se podrán exigir las garantías legales una vez que se
hayan agotado las garantías convencionales.

166
 La ley establece ciertos plazos para reclamar las garantías legales, y además se precisa
que las garantías convencionales no pueden tener un plazo inferior al dispuesto para las
legales, de tal manera de ser el plazo para reclamar las garantías legales, el plazo mínimo
que se puede estipular para las convencionales. Resulta curioso que esta misma norma no
se aplique en el caso del contenido mismo de la garantía y se pueda, por ejemplo,
estipular que una garantía convencional no comprenda la reparación del bien, esto porque
no se exige ni se determina el contenido de las garantías legales. Si se fija el contenido,
ya no son convencionales sino que legales. Resulta interesante citar el inc. 9 del art. 21:
“Tratándose de bienes amparados por una garantía otorgada por el proveedor, el
consumidor, antes de ejercer alguno de los derechos que le confiere el artículo 20,
deberá hacerla efectiva ante quien corresponda y agotar las posibilidades que ofrece,
conforme a los términos de la póliza.”
Para determinar el plazo de las garantías legales (que son el mínimo para las garantías
convencionales), hay que distinguir:

(a) Para la generalidad de los bienes el plazo que señala la ley es de 3 meses desde
que se recibe el producto (art. 21).

(b) Para el caso de los bienes perecibles es la fecha que señala el envase, y si no dice
nada de 7 días (art. 21 inc. 7). El bien perecible es aquel que por su consumo se
extingue, y si no se consume también se extingue.

(c) Para el caso de los servicios, el plazo es de 30 días hábiles, a menos que diga otra
cosa la boleta o factura. Art. 41 LPC: “El prestador de un servicio, incluido el
servicio de reparación, estará obligado a señalar por escrito en la boleta, recibo u
otro documento, el plazo por el cual se hace responsable del servicio o reparación.
En todo caso, el consumidor podrá reclamar del desperfecto o daño ocasionado
por el servicio defectuoso dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde la
fecha en que hubiere terminado la prestación del servicio o, en su caso, se hubiere
entregado el bien reparado. Si el tribunal estimare procedente el reclamo, dispondrá

167
 se preste nuevamente el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la
devolución de lo pagado por éste al proveedor. Sin perjuicio de lo anterior, quedará
subsistente la acción del consumidor para obtener la reparación de los perjuicios
sufridos. Para el ejercicio de los derechos a que se refiere el presente párrafo,
deberá estarse a lo dispuesto en el inciso final del artículo 21 de esta ley.”

¿Contra quién se hace valer esta garantía? En cualquier producto hay un fabricante
del bien, luego si es que el producto es fabricado fuera de Chile, hay un importador, y si
el bien es producido dentro de Chile hay un distribuidor, y finalmente hay un vendedor
del producto que se llama proveedor.

Lo más lógico sería decir que se puede accionar contra cualquiera de los 3, porque
todos ellos intervienen tanto en la fabricación como en la distribución del bien (acción de
reparación), tal como señala el art. 21 inc. 2. Pero en cuanto a la acción de devolución
del precio, solo es el proveedor quien recibe el precio, por lo que en principio la acción
de devolución solo se puede intentar contra el vendedor (art. 21 inc. 4). El problema que
puede ocurrir con esto último, es el hecho de que se pagan impuestos, por lo que hay
cierto plazo para pedir la devolución de los impuestos, de tal manera que vencido ese
plazo no podrá ser devuelto lo que se pagó por el impuesto. En ilustración de lo anterior,
como en Chile se incluye en el precio el IVA, pasado cierto tiempo desde que se pagó el
precio de la cosa, incluido el IVA, este último no se va a poder recuperar de las arcas
fiscales, por lo que solo se podrá devolver lo que pagó el por el bien, menos el 19% que
corresponde al IVA.

En ciertos casos en que el proveedor falta, ya sea por caer en liquidación, por término
de giro o por cualquier otra causa, la ley también hace solidariamente responsable a otras
personas, como podría ser el fabricante y el importador o el distribuidor (art. 21 inc. 4
LPC).

Art. 21 inc. 4: “Las acciones a que se refiere el inciso primero podrán hacerse valer,
asimismo, indistintamente en contra del fabricante o el importador, en caso de ausencia

168
 del vendedor por haber sido sometido a un procedimiento concursal de liquidación,
término de giro u otra circunstancia semejante. Tratándose de la devolución de la
cantidad pagada, la acción no podrá intentarse sino respecto del vendedor.”

Casa práctico: Un consumidor compra un computador malo en Falabella, y ejerce la

acción de devolución de su precio. ¿Puede Falabella repetir contra el distribuidor,
importador o fabricante, o más bien es el único responsable de la demanda? El sentido
común dicta que Falabella podría accionar contra los que le vendieron ese bien, puesto
que le vendieron un producto defectuoso. De esta manera la LPC estableció, no obstante
no ser esta situación un acto mixto o de doble carácter, una norma para regular estas
relaciones entre comerciantes. Así, el art. 22: “Los productos que los proveedores, siendo
éstos distribuidores o comerciantes, hubieren debido reponer a los consumidores y
aquellos por los que devolvieron la cantidad recibida en pago, deberán serles
restituidos, contra su entrega, por la persona de quien los adquirieron o por el
fabricante o importador, siendo asimismo de cargo de estos últimos el resarcimiento, en
su caso, de los costos de restitución o de devolución y de las indemnizaciones que se
hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, siempre que el defecto que dio
lugar a una u otra les fuere imputable.”

De esta manera se completa el primer objetivo de aplicación de la LPC, el de normar las

relaciones entre proveedores y consumidores.

e) Segundo ámbito de regulación: Establecer las infracciones en perjuicio del consumidor. El

segundo objetivo de la Ley de Protección al Consumidor es sancionar las infracciones cometidas
contra el consumidor. Así, el consumidor puede:

1. Ejercer sus derechos y obligar al proveedor para que cumpla las obligaciones que le
impone la ley.
2. Pedir que se le indemnicen los daños y perjuicios que el producto le ha causado. Esto
comprende tanto tanto los daños materiales como los daños morales. Respecto a la
indemnización de daños y perjuicios surgen situaciones bastante curiosas: Un ejemplo es el

169
 cigarro, en que las enfermedades producidas por él son materia de demanda por parte de los
consumidores en contra de las tabaqualeras. ¿Se puede demandar esta responsabilidad aun
cuando en la cajetilla se advierte el riesgo que causan en la salud?

3. Sanciones y multas. La ley impone además multas respecto del proveedor que incumple
una obligación. La norma 24 es la regla genérica sobre multas.

Art. 24 LPC: “Las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa de
hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente.
La publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comunicación social, en
relación a cualquiera de los elementos indicados en el artículo 28, hará incurrir al
infractor en una multa de hasta 750 unidades tributarias mensuales. En caso de que incida
en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o la seguridad de la
población o el medio ambiente, hará incurrir al anunciante infractor en una multa de hasta
1.000 unidades tributarias mensuales.
El juez, en caso de reincidencia, podrá elevar las multas antes señaladas al doble. Se
considerará reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dos
veces o más dentro del mismo año calendario.
Para la aplicación de las multas señaladas en esta ley, el tribunal tendrá especialmente
en cuenta la cuantía de lo disputado, los parámetros objetivos que definan el deber de
profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría de información existente entre el
infractor y la víctima, el beneficio obtenido con motivo de la infracción, la gravedad del
daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima o la comunidad y la situación
económica del infractor.”

Pero también la LPC contempla otro tipo de multas, como la que se establece en relación
a la sobreventa en el art. 23: “Serán sancionados con multa de cien a trescientas unidades
tributarias mensuales, los organizadores de espectáculos públicos, incluidos los artísticos y
deportivos, que pongan en venta una cantidad de localidades que supere la capacidad del
respectivo recinto. Igual sanción se aplicará a la venta de sobrecupos en los servicios de
transporte de pasajeros, con excepción del transporte aéreo.”

170
 Esta es la responsabilidad contravencional, cuyas sanciones y multas van a beneficio
Fiscal, no a los consumidores.

f) Tercer ámbito de aplicación de la ley: Señalar el procedimiento aplicable en estas materias. El

tercer ámbito de aplicación de la ley es señalar el procedimiento aplicable en estas materias. Esta
es una materia de un curso de derecho procesal más que de uno comercial. Con respecto al
procedimiento se debe distinguir según su interés (art. 50 LPC):

1. Acciones individuales. “Son de interés individual las acciones que se promueven

exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado.” Son aquellas que
buscan proteger las hipótesis en que un consumidor particular consume un bien o servicio y
tiene algún problema de garantía o cuando el proveedor incumple cualquiera de las
obligaciones que señala la ley.

Estas son distintas en cuanto a su procedimiento y en cuanto al tribunal competente para

conocer de ellas, dependiendo si se está ante el art. 2 o si se está ante el art. 2 bis de la Ley
de Protección al Consumidor:
(1) Art. 2: Estos son los casos propios de la LPC, por lo que el tribunal competente para
conocer de estos casos es el juzgado de policía local y se sigue el procedimiento propio
ante estos tribunales. Puede partir con una denuncia, con una demanda o con una
querella (art. 50 B LPC). Pueden conocer en única instancia, si se trata de asunto cuya
cuantía no exceda de 10 UTM (art. 50 G LPC) o bien conocer en primera instancia, si la
cuantía del asunto supera ese monto.
(2) Art. 2 bis: En estos casos señala el legislador que se debe ir a tribunal común, y no
tienen aplicación las normas de procedimiento ni competencia establecidos por la LPC.

Por regla general, el tribunal competente es el JL del domicilio del demandado en materia
civil. En el ámbito de la LPC el tribunal competente es el JPL que corresponda a la comuna
(1) en que se hubiera celebrado el contrato respectivo, (2) se hubiere cometido la infracción
o (3) dado inicio a su ejecución, a elección del actor. En el caso de los contratos celebrados

171
 por medios electrónicos, en que no sea posible determinar lo señalado anteriormente, será
juez competente aquel de la comuna en que resida el consumidor.

Plazo de prescripción: La LPC establece dos plazos. El plazo general para perseguir la
responsabilidad es de 6 meses. Lo curioso, es que una vez ejecutoriada la sentencia, el plazo
de prescripción de esa acción, si la sentencia condena al proveedor a pagar o devolver, esta
debería ser prescripción ordinaria pero no es así, sino que será 1 año.

Art. 26 LPC: “Las acciones que persigan la responsabilidad contravencional que se

sanciona por la presente ley prescribirán en el plazo de seis meses, contado desde que se
haya incurrido en la infracción respectiva.
El plazo contemplado en el inciso precedente se suspenderá cuando, dentro de éste, el
consumidor interponga un reclamo ante el servicio de atención al cliente, el mediador o el
Servicio Nacional del Consumidor, según sea el caso. Dicho plazo seguirá corriendo una
vez concluida la tramitación del reclamo respectivo.
Las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescribirán en el término de un
año, contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria.”

2. Colectivos o difusos. Estas buscan proteger el interés de colectivos o difusos. Hay que
distinguir en entre el interés colectivo y el difuso: (1) El interés colectivo es el que busca
proteger los intereses de un grupo determinado o determinable de consumidores que están
vinculados por medio de una relación contractual con el proveedor (art. 50). Ej: Número de
personas que compran un boleto en Lan para un vuelo X; (2) El interés difuso se promueve
en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. Para
OCHAGAVÍA le resulta complicado establecer como los consumidores podrían ser
indeterminados, por lo que tiene que ser determinable o sino se estaría persiguiendo delitos
de mero peligro y no de resultado.

12/10/2014
UGARTE

172
 ACCIONES PARA PROTEGER EL INTERÉS COLECTIVO O DIFUSO.

Estas son las denominadas Acciones de Clase o Class Action. Una acción de clase tiene como
carácter distintivo que la acción puede ser ejercida por una persona, pero que tiene efectos para otras
personas que no participan del juicio. Esta persona va a ejercer una acción en representación de una
clase o grupo de personas. Esta acción de clase es una acción contemplada en la ley de protección al
consumidor y que tiene por objeto proteger el interés colectivo o difuso de los consumidores. Hay
ciertos casos en que el interés de los consumidores es tan difuso, es tan menor, que no hay incentivos
para que estos velen por el cumplimiento de la ley.

Con respecto al Teorema de Coase se puede decir que en estos casos hay muchos costos de
transacción involucrados, ya sea de información, de negociación o de monitoreo. Si se otorga una
acción de clase, esta va a reducir en definitiva los costos de transacción, por lo que podría decirse que
es un elemento facilitador de negociaciones. Una acción individual podría ser muy ineficiente dado
estos costos de transacción.

La acción de clase es una acción que tiene por objeto proteger el interés colectivo o el interés
difuso del consumidor. La Ley de Protección al Consumidor en el art. 50 inc. 5 e inc. 6 distingue
entre lo que es el interés colectivo y el interés difuso. Son de interés colectivo “las acciones que se
promuevan en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de
consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual” . Pero la ley también permite
proteger el interés difuso, que es el “conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus
derechos” . Un ejemplo de esto podría ser una acción en favor de todas las personas que consumen
Coca-Cola.

Casos emblemáticos de la Acción de Clase: Caso español en que una industria de aceite industrial
procesó un tipo de aceite y la vendió como aceite apto para el consumo (aceite Colza). Esta acción
produjo la enfermedad y muerte de muchas personas, por lo que fueron condenadas a pagar una gran
cantidad de dinero.

a) Procedimiento para el ejercicio de la acción de clase. Este tiene 3 etapas bien definidas:

173
1. Etapa de admisibilidad. En esta etapa el juez determina si la acción es admisible para ser
tramitada. El tribunal competente es el tribunal ordinario del domicilio del demandado, a
diferencia de la generalidad de las acciones de la LPC

Este procedimiento va a iniciar con una demanda, y los legitimados activos son 3 según la
ley:

1) Asociaciones de consumidores que hayan sido constituidas con 6 meses con anterioridad
a la presentación de la demanda y que además tengan autorización de su asamblea (art.
51 LPC). Ej. CONADECUS, ODECU, etc.
2) SERNAC. Siempre puede ejercer esta acción en representación del interés colectivo o
difuso (art. 50 letra a) LPC)
3) Grupos de consumidores afectados en un mismo interés, en un número no inferior a 50
personas debidamente individualizadas.

El siguiente paso es que el juez realiza un examen de admisibilidad de la demanda. En

esta resolución de admisibilidad el juez va a realizar lo que la ley cree que es un examen
formal de la admisibilidad de la demanda y por tanto debe observar (art. 52 LPC):

1) Que sea presentada por uno de los legitimarios activos.

2) Que la demanda contenga una exposición clara de los hechos y los fundamentos de
derecho que justifican razonablemente la afectación del interés colectivo o difuso de los
consumidores.

Mucha gente cree que este examen de admisibilidad es un prejuzgamiento de la pretensión

presentada por el grupo de consumidores, por lo que se violaría uno de los principios
generales del derecho procesal.

Del examen de admisibilidad emana un resolución administrativa con 2 hipótesis: (1) Que
declare inadmisible el recurso; o que (2) lo declare admisible.

174
 Una vez que la resolución determina que no es admisible el recurso, entonces procede el
recurso de reposición (recurso que se presenta ante el mismo tribunal para que reconsidere su
decisión) con apelación en subsidio (a la ICA respectiva). Si se rechaza la apelación, hay
cosa juzgada.

En cambio, si se declara que la demanda es admisible, entonces (1) empieza a correr un

plazo de 10 días para que el demandado conteste la demanda, pero (2) el demandado también
puede reponer sobre la resolución que declaró la admisibilidad señalando que no hay una
exposición clara de los hechos, o que no hay una situación de interés colectivo o difuso (Son
10 días para reponer y mientras esté pendiente el recurso de reposición, se suspende el plazo
de los 10 días para contestar la demanda. Además, en subsidio de esta norma, el demandado
puede apelar la resolución de admisibilidad). Y además la resolución que declara admisible
la demanda tiene ciertos efectos especiales: (a) Se inicia el plazo de 10 días; (b) Se debe
publicar un aviso (demandante), el cual debe ser publicado en un medio de circulación
nacional y en el sitio web del SERNAC (El objeto de esto es que los consumidores que
pueden tener interés en el juicio puedan comparecer y ejercer sus derechos); (c) Una vez
publicado el aviso, hay litispendencia (Una persona no puede demandar por cuenta separada
por los mismos hechos); y (d) Se produce la acumulación de los juicios que se encuentren
pendientes por los mismos hechos, salvo aquellos en que se haya citado a oír sentencia
(terminó la fase probatoria).

2. Etapa declarativa. En esta etapa se declara si la persona es responsable o no, es decir, se

determina la responsabilidad del demandado (juicio propiamente tal).

Esta etapa se inicia con la contestación de la demanda o la rebeldía del demandado. Este es
un procedimiento sumario pero con modificaciones, y se compone por:

1) Contestación de la demanda (Luego de 10 días de ser notificado).

175
2) El juez a partir de la resolución que provea o que recaiga sobre la contestación de la
demanda y después de 5to día, debe llamar a conciliación entre las partes para que
puedan llegar a un acuerdo. Las partes pueden pedir que se suspenda la conciliación por
un plazo de 3 días para facilitar la deliberación de las partes. Se pueden producir 2
situaciones:

(a) Si hay acuerdo total o parcial, se levantará un acta con las especificaciones del
arreglo suscrita por el juez, las partes y el secretario, que tendrá valor de sentencia
ejecutoriada para todos los efectos legales

(b) Si no hay conciliación, el juez debe determinar si se abre o no un periodo de prueba y

va a depender de si hay hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos. En un plazo
de 20 días desde la resolución o auto de prueba (desde que es notificada). Una vez
que termina este término probatorio, el tribunal debe dictar sentencia y tiene un plazo
de 60 días NO FATAL para dictar sentencia.

3) Una vez terminado el término probatorio, se cita a oír sentencia:

(a) Si se rechaza la demanda, no hay derecho a indemnización y puede haber apelación

ante tribunal superior.

(b) Si se acepta la demanda, el tribunal debe incluir menciones especiales (adicionales a

las señaladas en el art. 170 del CPC): (1) La forma en que los hechos han afectado el
interés colectivo o difuso; (2) Debe declarar si corresponde aplicar una multa al
demandado; (3) Art. 53 C letra c): Puede hacer una serie de cosas que son atípicas (no
existe en esta materia lo que se llama ultrapetita, tiene mayor flexibilidad); (4) El
tribunal también puede ordenar la restitución de lo pagado en exceso e incluso puede
ordenado lo pagado en exceso para consumidores que no se hayan hecho parte; (5) La
sentencia también debe incluir otro aviso, que debe publicarse por 2 veces en diarios
locales, regionales o nacionales según determine el juez (el objeto de este aviso es
que las personas concurran a la fase compensatoria);

176
 Esta sentencia tiene efectos erga omnes (excepción al efecto relativo de las sentencias) Art.
54..

3. Etapa compensatoria. En esta etapa se determina la compensación que debe hacer el

demandado y a quiénes les corresponde recibir esta compensación.

Esta etapa tiene un plazo de 90 días dentro del cual los consumidores deben hacer valer sus
derechos en el tribunal y deben certificarse como parte de la clase. Al termino de estos 90
días, el tribunal le va a dar traslado al demandado (plazo para contestar) y el demandado
podrá objetar respecto de todas las personas si estas pertenecían o no a la clase, con un plazo
de 10 días para poder objetar. Si hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos el juez
tiene la facultad para conceder un nuevo término probatorio, que durará 10 días.

Luego de esto, el tribunal va a fallar irrevocablemente quienes tienen derecho a recibir la

indemnización.

¿Qué perjuicios pueden decretarse? Solo daños patrimoniales, no morales. En la

determinación del pago de la responsabilidad hay ciertas particularidades:

1) El juez puede determinar la formación de grupos y de subgrupos, que le correspondan

determinadas indemnizaciones o pagos (art. 53 A).
2) El juez puede establecer también un programa de pago (ej. pago en cuotas).
3) También está facultado para establecer un cumplimiento alternativo y si lo hace, puede
exigir una fianza o caución del demandado.

En caso que se presente una acción de clase, y esta se rechaza, el demandado puede
accionar contra los demandantes, señalando que se trata de una demanda temeraria, que fue
con la intención de dañar al demandado (arts. 52 inc. final y 50 E LPC).

13/11/2014

177
 PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

ATRIBUCIONES DEL SERNAC.

1. SERNAC no puede sancionar, sino que tiene que recurrir al juzgado de polícia local para
hacerlo.
2. SERNAC tiene una calidad de prosecutor, del modo como lo hace la Fiscalía Nacional
Económica. Ejercer acciones judiciales. Tiene como función el ejercer las acciones de clase.
3. Recibe y gestiona reclamos.
4. Cuando se da cuenta que hay muchos reclamos respecto de un sector determinado, empieza a
mediar para llegar a acuerdos reparatorios con los consumidores.
5. Educar, informar, etc.

Respecto del SERNAC se ha dicho que es un organismo extremadamente débil, que no tiene las
competencias suficientes para proteger al consumidor.

SERNAC DESPUÉS DEL PROYECTO DE LEY. Facultades que el nuevo proyecto de ley le quiere
entregar al SERNAC:

1. Facultad sancionatoria. Facultad de verificar una infracción y cursar la multa, sin tener que
recurrir a los tribunales de justicia para cursarla. El proyecto propone establecer un proceso
administrativo sancionatorio que tiene por objeto cursar multas y que es resuelto en primera
instancia por el Director Regional del SERNAC (No se refiere a posibles perjuicios). Hay un
recurso de reposición (se puede pedir al Director Regional que reconsidere) y un recurso
jerárquico (se puede pedir al Director Nacional que resuelva la materia). Se puede luego
recurrir de reclamación ante los juzgados civiles y posteriormente se puede apelar esta
reclamación a la ICA.

Existe un incentivo para pagar la multa, que consiste en que si el proveedor paga una multa
dentro de 5 días de cursada la multa, tiene un 25% de descuento en esta.

178
 2. Facultad fiscalizadora. El proyecto de ley contempla que el SERNAC puede requerir el
auxilio de la fuerza pública.

Si una persona se niega a proporcionar la información que se le solicita, arriesga multas de

hasta 1000 UTM.

3. Facultad normativa. Generar instrucciones de carácter general, que sean vinculantes para
los proveedores. No puede ser contra ley.

4. Facultad interpretativa de la ley.

5. Fortalecimiento de las facultades de mediar.

Lo que busca esta norma es transformar al SERNAC es un órgano similar a la SVS, a la SBIF y a
la Dirección del Trabajo.

Con respecto a estas facultades que se le quieran dar al SERNAC hay dos posturas distintas: (1)
La postura del gobierno, que plantea que hay muchos organismos que tienen estas mismas facultades,
y no se ve por qué no se podrían aplicar estas mismas atribuciones en materia de Protección al
Consumidor; (2) La otra postura plantea que el nivel de dirigismo del Estado que se puede llegar a
tener con estas facultades es extremadamente peligroso, dado que se va a poder, sumado al dirigismo
en materia laboral, dirigir el ámbito externo e interno de la empresa. También señalan que esto podría
dar pie a terminar con todos los actos de autonomía privada en actos mercantiles que sean de
consumo.

OTRAS COSAS RELATIVAS AL PROYECTO.

1. Cambia el sistema de nombramiento del Director del SERNAC. En el nuevo sistema debe
ser elegido por el Pdte. de una terna propuesta por el Consejo de Alta Dirección Pública, con
la aprobación de 4/5 de sus miembros y puede ser removido por negligencia manifiesta en el
ejercicio de sus funciones o por incapacidad. Además el cargo va a tener una duración de un

179
 máximo de 4 años pudiendo ser reelegido por una vez. Se ve un cargo muy parecido al Fiscal
Nacional. Esto busca darle una mayor independencia al SERNAC.

2. Competencia de los Tribunales. Antes debía cursar las multas el juzgado de policía local.
Ahora solo conocerán los tribunales civiles de las reclamaciones que se hagan a las multas
cursadas por el SERNAC.

3. Fortalece las agrupaciones de consumidores. Estas son asociaciones gremiales. La ley le

permite que ejerzan actividades con fines de lucro y establece fondos concursables del Estado
a los cuales puedan aspirar estas agrupaciones.

4. Aumenta los montos de las multas. Ej: (1) Infracción a las normas de contrato de adhesión
(x 3 veces); (2) Venta de sobrecupo en espectáculos públicos o en transporte de pasajeros (se
multiplica x 10 veces); (3) Rotulación defectuosa (se multiplica x 6 veces); (4) Información
defectuosa en productos riesgosos (x 4 veces).

5. Se elimina la restricción a solicitar daño moral en las acciones de clase.

6. Aumenta la prescripción de la acción sancionatoria desde 6 meses hasta 2 años.

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