3. Dos niveles normativos en el paradigma constitucional.

El derecho ilegítimo

Por el contrario esta rígida separación genera aporías —y amenaza con mutilar el contenido
informativo de la ciencia jurídica— si se aplica a ordenamientos complejos, articulados en varios
niveles de legalidad, como son los de los actuales estados constitucionales de derecho dotados de
constituciones rígidas. En estos ordenamientos, en efecto, todos los fenómenos normativos
pueden ser contemplados a la vez como hechos (o actos) y como normas. Concretamente, las
normas pertenecientes a los niveles normativos inferiores también se nos muestran como actos
(en tanto que tales potencialmente divergentes) respecto a las normas de nivel superior que
regulan su producción. A la inversa, los actos normativos pertenecientes a niveles normativos
superiores también se nos muestran como normas (en tanto que tales potencialmente
divergentes) respecto a los actos normativos inferiores cuya producción regulan. Así, puede
ocurrir que en el mismo discurso de la ciencia jurídica se puedan afirmar acerca de un mismo
fenómeno, según que se contemple desde el punto de vista de las normas de nivel superior o de
las de nivel inferior, dos tesis opuestas, aun referidas ambas al discurso del legislador: por
ejemplo, que en un ordenamiento todas las manifestaciones del pensamiento están permitidas
por una norma constitucional y, al mismo tiempo, que no todas lo están, puesto que algunas se
prohíben en el código penal como delitos de opinión; o que en virtud de otra norma constitucional
todos los derechos subjetivos son accionables en juicio y, a la vez, que no todos lo son, puesto que
en relación con algunos de ellos, como por ejemplo el derecho al trabajo o el derecho de
subsistencia, no se han dictado las normas relativas a su justiciabilidad. En el primer caso el jurista
pone de manifiesto una antinomia, es decir, una contradicción entre normas; en el segundo pone
de manifiesto una laguna, esto es, la falta de una norma. Pero es claro que no se limita a enunciar
la presencia de una antinomia o de una laguna en el objeto de su discurso —que es a su vez un
discurso—, sino que asume una y otra como problemas que demandan una solución que no
reproduzca la contradicción o la falta de plenitud en su propio discurso. Pues bien, esta solución es
ciertamente factible, como ya he apuntado, cuando el ordenamiento objeto de investigación esté
dotado, como sucede en el que llamaré estado legislativo de derecho, de un único nivel
normativo. En este caso, en el que podemos llamar el modelo paleoiuspositivista del derecho, no
existen en sentido estricto lagunas legislativas, al no poder la ley ordinaria imponer nada al
legislador ordinario. Y todas las posibles antinomias presentes en el discurso del legislador se
resuelven inmediatamente por el intérprete sobre la base de los dos clásicos criterios de la
prevalencia de la norma posterior sobre la anterior y de la especial sobre la general17. Es cierto
que también en el estado legislativo de derecho existen diferencias de nivel, como las que median
entre ley y jurisdicción, entre ley y administración, entre ley y contratación. Pero en estos casos no
se plantean problemas de lagunas o de antinomias ni de divergencias entre niveles normativos: ya
sea porque sentencias, resoluciones administrativas y negocios jurídicos, al no consistir
comúnmente en normas generales y abstractas, sino en preceptos singulares, no están destinados
a ser «aplicados» por ulteriores actos reglados, sino sólo a ser ejecutados o cumplidos, y por
consiguiente no entran a formar parte, y menos aún si se consideran inválidos, del universo
normativo que constituye el objeto empírico de la ciencia jurídica; o bien porque, cuando sean
tomados en consideración por el jurista, lo serán precisamente como «violaciones» de la ley
destinadas a la anulación, sin poder servir de fundamento a proposiciones dogmáticas en
contradicción con las basadas en la ley misma. Por el contrario, en ordenamientos en los que la
legalidad se articula en varios niveles normativos, como ocurre en los dotados de constitución
rígida y control concentrado de constitucionalidad según el modelo del estado constitucional de
derecho, la solución del conflicto entre normas de distinto nivel no puede ser alcanzada
directamente por el intérprete, sino que requiere la intervención de autoridades competentes
para anular en el caso de antinomia, y para introducir en el caso de laguna, la norma de nivel
inferior. A diferencia de lo que sucede con el criterio cronológico y con el de especialidad, que son
metanormas constitutivas y por tanto inviolables e inmediatamente operativas, el criterio
jerárquico es en efecto una metanorma deóntica o regulativa18, con respecto a la cual antinomias
y lagunas se configuran como «vicios jurídicos», es decir, como violaciones de las normas de nivel
superior por parte de los actos de nivel inferior. Es ésta una diferencia que suele ser ignorada por
las teorías más comunes de las antinomias y las lagunas. No hablaremos ya de vicios o violaciones
cuando nos refiramos a las antinomias entre normas dictadas en momentos distintos o entre
normas generales y normas especiales, o a lagunas resueltas por medio de la analogía. A la
inversa, las antinomias y las lagunas predicables respecto a normas de un grado supraordenado
son vicios —por comisión de normas inválidas o por omisión de normas de ejecución— que
generan la obligación por parte de la autoridad competente de repararlas mediante la remoción
de la norma inferior indebidamente existente o de la introducción de la indebidamente
inexistente19. Es cierto que también la existencia de este tipo de antinomias y de lagunas puede
reducirse en parte en sede interpretativa: atribuyendo a las normas de nivel inferior significados
tan compatibles con las de nivel superior como sea posible y buscando en el ordenamiento,
mediante el recurso a la analogía o a los principios generales, cualquier solución capaz de superar
la falta de plenitud. Pero la interpretación encuentra límites insuperables. Muchísimas antinomias
y lagunas, que llamaré «estructurales» en la medida en que están generadas por las diferencias de
nivel entre ley y constitución, reflejan de hecho divergencias profundas, radicadas en la estructura
del ordenamiento y en sus estratificaciones históricas, que no es posible negar ni tampoco ocultar
o minimizar. Piénsese en la Constitución italiana, que se superpuso a la precedente codificación
fascista, y en la convivencia que se ha seguido de ello, por ejemplo en materia penal, de los
principios de estricta legalidad, de responsabilidad personal, de la presunción de inocencia, de
contradicción y del derecho de defensa enunciados en ella con instituciones, todavía codificadas,
como las medidas de seguridad, las figuras de responsabilidad objetiva, los poderes de instrucción
de la policía, los largos plazos de prisión preventiva y, por otra parte, con la inexistencia de
garantías adecuadas de la defensa20. En estos casos el jurista no puede hacer que cuadren todas
sus tesis —las referidas a las normas constitucionales y las referidas a las leyes ordinarias— si no
es al precio de desconocer los principios de nivel superior, como tienden a hacer las orientaciones
realistas, o por el contrario sus desmentidos de nivel inferior, como tienden a hacer las
orientaciones normativistas. Pero esto significa que respecto a los sistemas complejos, como son
los actuales estados constitucionales de derecho, no basta un enfoque puramente normativista o
uno puramente realista. Si se quieren evitar contradicciones y aporías, ambos enfoques corren el
riesgo de ofrecernos una representación del derecho falaz por parcial: la descripción únicamente
del derecho que (normativamente) debe ser, como en el enfoque normativista que ignora el
derecho que es, o sea, su práctica efectiva; o la descripción únicamente del derecho que
(efectivamente) es, como en el enfoque realista que ignora el derecho que debe ser, es decir, su
modelo normativo tal y como está diseñado por la constitución. De ello resultan dos imágenes
opuestas del derecho, pero ambas parciales y distorsionadas, dado que la una pasa por alto los
márgenes de inefectividad de las normas de nivel superior y la otra los de ilegitimidad de las
normas de nivel inferior. Sólo con la integración de los dos enfoques es posible superar estas
falacias. Para que la teoría del derecho pueda dar cuenta de manera consistente de las antinomias
y de las lagunas expresadas por la divergencia que siempre existe potencialmente entre el «deber
ser» constitucional del derecho y su «ser» legislativo, es preciso que dicha divergencia sea
explicitada y considerada por la metateoría semántica del derecho como objeto privilegiado de la
teoría; y que por ello mismo se reconozca en todo fenómeno normativo la doble naturaleza de
«norma» vigente, si se contempla desde abajo, esto es, respecto a los fenómenos que regula, y de
«hecho» normativo válido o inválido si se contempla desde arriba, en tanto que fenómeno él
mismo regulado y por tanto conforme o disconforme (en cuanto a las formas en las que se
expresa) y coherente o incoherente (en cuanto a los significados que expresa) respecto a las
normas de nivel superior. Causas y efectos, actos normativos y normas, formas y contenidos,
signos y significados serán por lo demás los términos de la dicotomía que atravesará, como
veremos, toda la teoría. En suma, la metateoría semántica obliga a la teoría del derecho a
ocuparse de esta ambivalencia de los fenómenos normativos: a distinguir su existencia o vigencia
tanto de su validez como de su efectividad y, por ello, a leer como validez o invalidez de las
normas de nivel inferior la efectividad e inefectividad de las normas de nivel superior, y la una y la
otra como conformidad y disconformidad (en cuanto a la forma) o como coherencia e
incoherencia (en cuanto al significado) de las primeras respecto a las segundas. La teoría así
construida será por tanto al mismo tiempo normativista y realista, dado que en relación con tales
fenómenos estará en condiciones de explicar tanto su naturaleza de normas como de hechos, no
ya como universos distintos, sino como las dos caras de un mismo universo, cuya diferencia refleje
precisamente su estructura deóntica o normativa. Esta diferencia entre deber ser y ser en el
derecho, esto es, entre normatividad y facticidad dentro de su universo del discurso, es el asunto
más interesante que el paradigma constitucional asigna a la ciencia jurídica; a la cual, como se verá
en el § 6, le resulta así atribuida la misión de identificar las antinomias y las lagunas —en otras
palabras, el derecho ilegítimo por inválido o lagunoso, no menos que el derecho válido— y de
promover su superación como condición de consistencia tanto del derecho positivo como de los
discursos acerca del mismo.