HISTORIA DEL DERECHO MUSULMAN

Reflexiones del autor de la Enciclopedia Juridica de Enrique Ahrens sobre el

derecho musulmán hasta mediados del siglo XIX:

“Las fuentes del derecho musulman deben distinguirse, segun que proceden:

de la primitiva ley religiosa y jurídica, el Coran;

de la tradicion;

de los trabajos ciemtíficos;

del derecho consuetudinario;

de la práctica y especialmente de la legislacion.

El Coran, que contiene los dogmas proclamados por el mismo Mahoma en

diversas épocas, pero ordenados solamente por sus sucesores, es a un tiempo
fundamento de las creencias y del derecho: por donde sus preceptos jurídicos
revisten al par carácter de deberes religiosos.

Al lado del Coran, formóse bien pronto una tradicion referida á Mahoma y escrita
por sus sucesores, maestros de la fé (imames), en el siglo II de la heschira ó era
musulmana; siendo denominada Sunna y tambien Jadis. Los preceptos, así de
la sunna como del Coran, se llaman Ásclicams.

Respecto de esta tradicion, se produjo, como es sabido, el cisma entre los Mitas,
sectarios de Alí, y los Sunniitas. El derecho musulman xiita es el que rige
principalmente en Persia; su rival, en toda Turquía y en los países
pertenecientes á ésta, en Tartaria, el Indostan, etc.

La Sunna ha producido la más rica literatura y cuatro escuelas de los cuatro

imames:

Janzfa (699-769),

Xaf éí (767-819),

Maleo (701-795) y

Hanbal (1- en 855),

de los cuales, sin embargo, la primera y la tercera son las más extendidas:
aquella, en Turquía, Tartaria é India; ésta, en toda el Africa setentrional.
Jurisprudencia y Fuentes del Derecho

La jurisprudencia, rama de la teología práctica, cuyos peritos se denominan

ulemas—de entre ellos se eligen Tos muftis (los doctores en la ley, consejeros
de la jerarquía superior), los mollahs (jueces para las provincias y grandes
ciudades) y los cad”s—ha producido cuatro manuales y tratados, entre los que
son los más en boga el Multecct de Ibrahim Jalebi (1- 1549) y el llfujtacar de
Jai/1 (1- en 1422), ambos del rito malekita.

Las fuentes que hoy todavia subsisten son:

las leyes y disposiciones del jefe del Estado en forma de firman ó de jattisclierif;

el derecho consuetudinario (aadet), y

la práctica, que se apoya especialmente en las sentencias (fetivas) de los muftis,

los cuales forman en Constantinopla un colegio, cuyo jefe, llamado Xeic-ul-Islam,
es el supremo intérprete de la ley.

El derecho musulman establece, en lo privado y lo público, una diferencia de

capacidad entre los musulmanes y los no musulmanes, conforme á la cual:

han de pagar los segundos una capitacion, en señal de sumision y dependencia;

no pueden tener verdadera propiedad territorial, pues ésta pertenece al

dominador, sino tan sólo posesion tributaria, pero hereditaria y trasmisible; y

ocupan una situacion diversa, así en el derecho criminal, por lo que se refiere á
las penas, corno respecto del testimonio, en el procedimiento.

En estos puntos, comienza ahora una reforma decretada en principio, pero

todavia pendiente de ejecucion.

Derecho de Familia

En lo tocante al matrimonio, el Coran permite la poligamia, si bien limitando el

número de las muj eres legítimas á cuatro (aunque sin contar las concubinas), á
las cuales se otorgan ciertos derechos y honores. Pero, dada la posicion del
marido en la casa, están, en realidad, sujetas á su albedrío; y sólo en caso de
divorcio, que en determinadas circunstancias pueden pedir las mujeres tambien,
aunque difícilmente lograrlo, les aseguran la ley y los tribunales ciertos derechos
por lo relativo á los bienes.

Derecho Sucesorio
En el derecho de sucesion, uno de los más complicados y artificiosos, hasta el
punto de que los jurisconsultos árabes consideran que constituye la mitad de
toda su ciencia jurídica, debe singularmente notarse que los parientes próximos
no siempre excluyen á los más lejanos, en lo cual se ha pretendido ver una
señal de la suavidad característica del Coran; cuando no lo es, sino de la falta de
concreta determinacion en el amor y sentimiento de familia.

Derecho de Obligaciones y Contratos

Aunque la teoría de las obligaciones ha sido ámpliamente desarrollada por los

jurisconsultos, no se halla en el Coran, el cual se limita á recomendar en general
que los contratos se hagan por escrito, ó ante dos testigos; advirtiendo que el
testimonio de dos mujeres equivale al de un varon. Prohibe severamente, aquel
libro, el préstamo a interés, y encarga la consideracion para con el deudor
imposibilitado de pagar.

Cómo esta prohibicion del préstamo a interés, ménos directamente infringida por
los musulmanes concienzudos, pero en muchos países y en el trato con
cristianos y judios se elude por medio de supuestas ventas y restituciones
gratuitas, etc., y cómo ha producido la elevacion del interés (á menudo, 30 y 40
por 100), puede verse en el artículo La Siria, etc., en la Revise des Deux
Mondes de Marzo de 1855.

Derecho Penal

El derecho penal es principalmente un sistema de multas, fundado sobre la

venganza privada, usual en las tribus árabes, y en el cual la cantidad de la multa
difiere segun la clase social, la especie y la gravedad de los delitos; así, por
ejemplo, en el homicidio de una mujer, la multa es la mitad que en el de un
hombre de su misma clase.

Mediante el islamismo, entró en Europa el despotismo oriental, que reune el

poder religioso y el político y penetra todas las esferas de la vida; despotismo
quebrantado anteriormente por los griegos y romanos.”

MAS SOB RE EL DERECHO MUSULMÁN

Fuentes del Derecho musulmán

De acuerdo con el Manual de Historia del Derecho (Temas y antología de

textos), de Enrique Gacto Fernández, Juan Antonio Alejandre García y José
María García Marín, “no existen, prácticamente, fuentes jurídicas de creación en
sentido estricto, con autonomía sustancial, puesto que tal papel resulta asumido
por las propias fuentes dogmáticas en que descansa el Islam. Entre todas ellas,
en primer lugar figura la revelación divina, directamente manifestada al Profeta
de forma sobrenatural y recogida más tarde por escrito en el Corán. Junto a ella,
como fuente complementaria, el testimonio de vida de Mahoma, la sunna o
conducta observada ostensiblemente a través de sus hechos, palabras y
silencios, interpretados estos últimos como aprobación de lo realizado en su
presencia, todo lo cual constituye un conjunto de comportamientos transmitidos
por vía oral mediante la tradición o hadit.”

Desarrollo de las fuentes básicas del Derecho musulmán

De acuerdo con el Manual de Historia del Derecho (Temas y antología de

textos), de Enrique Gacto Fernández, Juan Antonio Alejandre García y José
María García Marín, “muy pronto se puso de manifiesto que el Corán y la sunna
no eran suficientes para resolver el conjunto de problemas y dificultades
surgidos a raíz de la prodigiosa expansión islámica. La necesidad de encontrar
adecuada regulación a las nuevas situaciones planteadas despejó el camino a
otras fuentes complementarias que permitieron una mínima e imprescindible
flexibilidad jurídica; de esta forma resultaron legitimadas como fuentes
normativas el “acuerdo unánime” de la comunidad, identificado con la opinión
común de las tres primeras generaciones de adeptos en materia de
jurisprudencia y, por otra parte, la interpretación doctrinal o “esfuerzo activo” de
los alfaquíes o jurisconsultos. Esta última fuente, autorizada por una sunna, puso
las bases al desarrollo del Derecho islámico, dotado así de cierta dinámica
interna, aunque nunca perdiera su estrecha dependencia con la religión.

La actividad aludida se concreta en una función investigadora y de interpretación

asumida por los alfaquíes, quienes utilizan preponderantemente las vías del
razonamiento inductivo y la analogía, partiendo siempre de las fuentes básicas,
Corán y sunna. A través de estos cauces se llega a la elaboración de una
verdadera ciencia jurídica, la ciencia del Fiqh, enraizada en la revelación, pero
diversa en función de las diferentes exégesis que de ella se realicen. Aparecen
así distintas escuelas, cuyas doctrinas son traducidas a la práctica por juristas
especializados, los muftíes, y manifestadas en sus dictámenes o fatwás. Cuatro
de dichas escuelas alcanzaron la categoría de ortodoxas, las fundadas por Abu
Hanifa, Malik, Al-Xafei y Hanbal. En España se impuso la escuela del medinés
Malik, que otorgaba especial valor a la costumbre de la ciudad de Medina, por
considerarla inspirada en la sunna del Profeta.
Resulta comprensible, pues, a la vista de todo los anterior, que la naturaleza
intrínsecamente religiosa del Derecho musulmán determinara su configuración
como un ordenamiento jurídico confesional, de estricta y exclusiva aplicación a
los creyentes, y esta misma circunstancia determinó que, si bien su influencia en
los Derecho cristianos fuera casi inexistente, llegara a ser posible su
coexistencia paralela con la normativa propia de los cristianos y de los judíos,
que, lejos de desaparecer, se convirtió en una de la señas de identidad de los
practicantes de una y otra religión.”

Bibliografía

Véase:

el Derecho musulman, primera parte de los Estudios sobre las legislaciones

antiguas y modernas, de Joanny Pharaon y Teodoro Dulau;

la Exploracion científica de la Argelia, obra voluminosa, publicada por el

gobierno francés, en la que se expone todo el desarrollo de esta legislacion;

los Estudios sobre la ley musulmana segun el rito malelcita, que era el de los
árabes españoles y es hoy el de los de Africa;

el folleto del Baron de Roguet, titulado Legislacion musulmana, resúmen de todo

este derecho;

Las Leyes de moros, obra de un mudejar del siglo XIV, publicada por la
Academia española de la Historia; y las obras recientes de T. Cadoz: Iniciacion a
la ciencia del Derecho musulman y Derecho musulman malekita.

la obra del inglés Mac Chombaich de Colguhoun: Sumario del Derecho civil
romano, ilustrado con comentarios y comparado con el mosécico, el canónico, el
musulman, el inglés y el extranjero

DERECHO MUSULMAN

El derecho musulmán es una faceta del islámico legado a la religión y la

civilización. Es una teología que establece normas y fija creencia y la
“CHAR´IA”.

La “CHAR´IA”. Es lo que prescribe que un musulmán debe o no debe

hacer. Muestra el camino a seguir y no distingue entre obligaciones civiles y
obligaciones con Dios. Este derecho está fundamentado básicamente en
obligaciones.
 La sanción de este derecho es el pecado, lo que supone que una
sanción de conciencia.

La consecuencia es que solo se reconoce y se aplica en países de

religión musulmana. La concepción del derecho musulmán y la sociedad es
teocrática. El estado es servido de la religión relevadamente, así tenemos que
los juristas han elaborado sobre la base de la revelación divina un derecho
completo, detallado, adecuado a la sociedad ideal que se establecería cuando
todo el mundo esté sometido al Islam.

Raíces y ramas del derecho musulmán

El derecho musulmán o “figh” está dividido en dos ramas:

1. Las Raíces que contienen el proceso o OU ÇOUL

2. Las ramas que son soluciones sustantivas o FOUROU

Las fuentes del derecho musulmán

Las fuentes se centran en:

1. El Corán, es el equivalente a la biblia cristiana.

2. La Sunna

3. El IDJMA, consentimiento universal de la comunidad musulmana.

4. El Qoryas, razonamiento por analogía.

Consideraciones al Corán

El Corán es el fundamento del derecho musulmán y son la revelaciones

de “Allah” a su último profeta “Mahoma”.

Es la primera fuente de derecho, pero sus disposiciones jurídicas son

insuficientes para un código y por demás algunas de las instituciones
fundamentales del derecho musulmán no aparecen en el Corán.

El juez musulmán no está obligado a interpretar el Corán, sino que debe

referirse a la obra de los doctores que lo han interpretado de manera auténtica.

La sunna representa el modo de ser y de conducirse del proceso y su

recuerdo constituye una guía para los creyentes.
 Está constituido por el conjunto de los H´ADITH , que son las tradiciones
relativas a los actos y a las palabras de Mahoma.

Esas tradiciones fueron transmitidas de manera ininterrumpida por un a

cadena de intermediarios.

El IDJMA está constituido por el acuerdo unánime de los doctores y da

soluciones a problemas no resueltos por el Corán o por la Sunna. Su opinión es
infalible si es unánime entre los doctores o FOUGAHA y de estos los que están
activos como parte del sistema.

Los ritos musulmanes fueron constituidos en el siglo II de la Heríja y

están divididos en ritos ortodoxos y ritos aterdoxos, Los primeros son los
sumitas (los más pacíficos), y los segundos son los chiitas (eran los más
radicales). Estas diferencias de ritos se circunscriben a puntos de detalles.

Hoy día las fuentes El Corán, la Sunna y el IDJMA, constituyen fuentes

históricas. Actualmente para conocer el derecho musulmán solo deben
consultar los libros FIGH hechos por los doctores.

En el derecho musulmán está prohibida la interpretación autónoma de

las fuentes y la misión de la doctrina es hacer la interpretación estricta de la obra
clásica y su misión solo le permite comparar, explicar y recopilar.

La opinión de los autores no descanas en la razón sino en la revelación

así el Figh fundado en la autoridad de las fuentes reveladas. El derecho
musulmán fue establecido de forma inmutable en el siglo X y el estado no da
autoridad para modificarlo.

En los estados musulmanes los gobernantes no gozan de autoridad para

crear derecho ni legislar solo pueden elaborar reglamentos.

El Razonamiento por Analogía

El FIGH no ha podido ni puede preverlo todo y de ahí ha nacido la

necesidad de prever un procedimiento capaz de regular lo que no haya sido
previsto a través de un razonamiento por analogía o QUIYAS, el cual ha sido
elevado a fuente de derecho.

El razonamiento por analogía solo puede considerarse como un modo de

interpretación y como un modo de aplicación del derecho.

El derecho musulman se basa en un principio de autoridad.

 El jurista musulmán se opone a la abstracción (al pensamiento abstracto)
a la sistematización a la codificación y llegará a evitar la generalización y hasta
la definición.

El Figh no quiere ser imagen de la realidad, su misión es guiar a los

creyentes hasta el ideal religioso.

Los procedimientos racionales son hasta condenados en el derecho

musulmán. El fundamento de este derecho es religioso y divino.

La opinión personal de un creyente no se admite y hay que decir que una

norma del FIGH no ha sido nunca descartada ni por razón de orden público ni
por razones de la justicia.

Carácter del derecho musulmán

Es un derecho arcaico en alguna de sus instituciones. Su aspecto es

casuístico, tiene ausencia de sistematización y está basado en el Corán.

El derecho musulmán como el canónico es el derecho de una iglesia

(comunidad de creyentes).

Para un musulmán la vida social está integrada solamente por normas

religiosas de las cuales solo algunas son jurídicas (ley moral).

A diferencia del derecho musulmán el derecho canónico no se interesó

por organizar la sociedad.

San Pablo y San Agustín preconizaban el debilitamiento del derecho

mediante el arbitraje o la caridad (en vez de tener una obligación jurídica se
tenía una obligación moral).

El derecho canónico no es un derecho revelado (una verdad que revela

un dios al hombre) y para los musulmanes su derecho es elevado por eso es
más importante y tiene tanto peso.

El FIGH no constituye un derecho adaptado a la sociedad moderna la

cual no deja de constituir un problema para los estados musulmanes modernos.

No obstante el derecho musulmán no deja de ser uno de los grandes

sistemas jurídicos en el mundo, que se adapta al mundo moderno afirmando en
muchos estados constituciones y leyes, principios jurídicos y llevar lagunas
mediante la elaboración de códigos como son los casos de Egipto, Siria,
Marruecos y Túnez.

El derecho musulmán es inmutable, pero es flexible, permite la

costumbre, los reglamentos administrativos, el acuerdo entre particulares, pero
al mismo tiempo clasifica las acciones humanas en acciones obligatorias
recomendadas indiferentes (ni prohibida ni censurada en el derecho musulmán),
y censurables o prohibidas. Por ejemplo la costumbre no podría ordenar un
comportamiento prohibido por el derecho, ni prohibir un comportamiento
declarado obligatorio, pero puede ordenar algo recomendable y prohibir una
conducta censurable.

El derecho musulmán casi no tiene disposiciones imperativas, en

consecuencia existe un margen de establecer acuerdos mediante los cuales
pudieran establecerse cambios.

Para variar el carácter arcaico del derecho musulmán existen una serie
de artificios (posibilidades de manejar un asunto por otro medio) llamadas Hiyal.
Por ejemplo el préstamo a interés está prohibido a personas físicas (entre
personas físicas), sin embargo esto se puede lograr haciendo una doble venta.
El arrendamiento de tierra está prohibido pero se recurre a la asociación.

La intervención del príncipe es otra modalidad para adoptar el derecho,

aunque el soberano no es un amo sino un servidor del derecho que no puede
legislar, goza de un poder de policía, del cuidar de la buena administración de la
justicia y puede adoptar medidas administrativas y reglamentarias.

En consecuencia prodríamos decir que el Figh se queda como teoría de

ideal que tiene un alcance teológico que solo interesa a los piadosos. Existe la
posibilidad de adaptar el derecho musulmán con procedimientos externos.

Aspectos del derecho musulmán moderno

Ninguno de los estados que lo aplica está regido de manera exclusiva

por el derecho musulmán, sino que se agregan la costumbre o la legislación. En
teoría todas las materias están vinculadas a la religión, en la práctica hay
diferencias.

El derecho de la familia y de las personas está regido por la CHAR´IA,

las normas rituales y las normas religiosas.
 Otras materias están más laiquizadas (no religiosas), dice Sontoy que le
derecho constitucional es un sueño piadoso, es decir, no existe.

El derecho penal y fiscal están alejados de la ortodoxia (de lo religioso).

El Corán señala a los creyentes la necesidad de someterse a las autoridades.

La organización judicial musulmana

Está caracterizada por una dualidad en el sistema basado en lo religioso

y lo legal.

En los tiempos actuales (siglo XIX y XX), tres fenómenos se dan en esos
países

1. Un desarrollo importante en las reglamentaciones de carácter administrativo.

2. Una apertura al derecho accidental en ciertos aspectos

3. Una eliminación de loas jurisdicciones especiales encargadas de aplicar el

derecho musulmán

En muchos países se ha desarrollado la codificación la necesidad de

adaptarse los ha llevado incluso a un peligro de racionalización del derecho. La
idea de codificación tuvo éxito en algunos países, como fue el código persa
(1927-1935), los códigos civiles de Túnez, Marruecos y otros aportes legislativos
aunque no hayan constituido códigos. Ejm. La tutela en Argelia.

En algunos países las jurisdicciones tradicionales han desaparecido.

Ejm Turquía es el más revolucionario por que el líder de su independencia
Kamarl Tactuc era muy occidentalista.

En consecuencia hay una gran diversidad en el derecho positivo de estos

países y podrían agruparse en tres grupos:

1. Los países de religión musulmana y régimen socialista: Albania, algunas

repúblicas de Asia Central.

2. Constituido por paises menos influidos por la modernidad, como el caso de

Arabia Saudita, Yemen. Este grupo tiene una mezcla de derecho musulmán y
consuetudinario.

3. Países de derecho musulmán y derecho consuetudinario para ciertos

aspectos, por ejm el derecho de familia y las personas y un derecho moderno
para las nuevas relaidades jurídicas dentro de los cuales habría dos sub
sistemas, uno influenciado por la familia del Common Law y otros influenciados
por el modelo francés.

EL DERECHO INDIO

Tiene como base la religión induista y dentro de su concepción del

mundo existe una estructura social fundada en castas.

Los principios religiosos de este derecho se encuentran en los Srutis

(1500-600 ac) los cuales se componen del;

Riqueda (4 vedas)

Vedangas

Upanishads

Estos textos contienen especulaciones metafísicas, prescripciones

rituales, nociones de astronomía, relgas de lenguajes e himnos sagrados, los
cuales llevan al conocimiento del orden fundamental de la religión brahamánica
(casta superior de la India) describe principios de orden moral y de conducta al
estar en armonía con le orden divino. Estos textos se completan con otros que
son las Sastras y los Smritis y a su vez los sastras son de tres especies:
Dharma, artha y Kama, en las cuales descanza el comportamiento humano que
está compuesto por la virtud del interés y el placer,

La virtud esta en el Dharma, el interés el artha, que es la ciencia de lo útil

y el placer es el Kama.

Pero estos textos o principios se aplican de manera diferentes según la casta a

la que pertenezca el individuo.

Las más importantes de las castas o superiores es la de los Brahamanes, la

segunda es Kshatriyas, la tercera Vaisayas (comerciantes) y la cuarta Sudrahas.

Las asambleas de castas resuelven los problemas o litigios. La sanción local

más temida es la excomunión o exclusión. En este sistema existen dos fuentes
de derecho: la razón y la equidad. Sin embargo la legislación y los precedentes
judiciales no son fuentes de derecho para evitar que los gobernantes puedan
estar limitados. Cuando se le imponen reglas estrictas el individuo y el juez
deben remitirse en su conducta y en su fallo a la conciencia a la justicia y a la
equidad.
El derecho de la india es un sistema mixto, está influido por la familia del
common law y hay que diferenciarlo del derecho indú que es el derecho de los
fieles de la religión induista, ya que actualmente en la India la tendencia es a la
búsqueda de un derecho más occidental.