Expte: 250.

422
Fojas: 387

EXPTE. Nº 250.422 “BARLOA HAIDAR RUBEN ORLANDO C/ GOBIERNO

DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
Mendoza, 9 de abril de 2018.
Y VISTOS:
Los precedentemente intitulados, llamados para resolver a fs. 373, de los
que,
RESULTA:
I) Que a fs. 173/189 se presenta la Dra. María Paula Yannelli, en nombre y
representación del Sr. Rubén Orlando Barloa Haidar, a mérito del escrito de
ratificación acompañado, con el patrocinio letrado de los Dres. Fe-derico Luis
Colonnese y José Luis Pina Satur, y promueve demanda ordina-ria por daños y
perjuicios contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, específicamente contra
el Servicio Penitenciario Provincia, dependiente del Ministerio de Trabajo, Justicia
y Gobierno, por la suma de $ 50.000 o lo que surja al momento en que su parte
concrete el rubro correspondiente a la in-capacidad sobreviniente de su
representado, o lo que la suscripta determine al momento de dictar sentencia, con
más intereses y costas.
Señala que respecto de los rubros que integran la presente reclama-ción, atento a la
complejidad de la causa, dichos montos no podrán ser preci-sados con exactitud en
forma anticipada, ya que la prueba idónea y necesa-ria para determinar la entidad
del daño sufrido por su representado –Tomografía de Coherencia Óptica- se
encuentra al momento de interposición de la demanda en el Primer Juzgado de
Ejecución Penal y deberá ser requerida en forma urgente a fin de que su parte pueda
cuantificar la incapacidad sufrida por el actor, en forma previa al traslado de la
demanda.
Seguidamente, dedica un capítulo a abordar la legitimación procesal, con especial
referencia a la legitimación activa del actor y a la legitimación pasiva de la
demandada.
En cuanto a la legitimación activa y la inhabilitación judicial, refiere que su parte se
encuentra legitimada activamente para iniciar la presente acción por haber sido el
Sr. Rubén Barloa Haydar víctima directa del accidente ocurrido con fecha 15 de
noviembre de 2011, estando alojado en el Pabellón 2-A de la Penitenciaría
Provincial de Boulogne Sur Mer.
Destaca que si bien es cierto que el Sr. Rubén Barloa ha sido conde-nado y por lo
tanto se encuentra cumpliendo una pena privativa de la libertad superior a los tres
años, razón por la cual se encontraría prima facie alcanzado por la inhabilitación
contemplada en el artículo 12 del Código Penal, no menos cierto es que dicha
inhabilitación no constituye un obstáculo para el ejercicio del derecho a la tutela
judicial efectiva, previsto en el artículo 25 de la CADH, en resguardo de derechos
personalísimos como son la salud e integridad física.
Agrega que si analizamos la naturaleza jurídica del instituto previsto en el artículo
12 del CP, se colige que la misma constituye una incapacidad de hecho relativa,
revistiendo un carácter tuitivo, por cuanto protege al inca-paz para la realización de
cualquier actividad que le ha sido restringida por consecuencia de su encierro, y que
se trata de una incapacidad que tiene por objeto evitar perjuicios en los bienes del
condenado por el tiempo que dure su detención, pero no afecta la capacidad jurídica
general del sujeto.
Apunta que tratándose de derechos personalísimos de raigambre constitucional, no
es justo supeditar el reclamo a la ulterior designación de un curador, ya que de ser
así se estaría cometiendo un rigorsimo innecesario, no ajustado a la finalidad tuitiva
del artículo 12 del CP y, peor aún, se beneficiaría a la demandada con la
prescripción de la acción civil.
Aduce que la incapacidad prevista en el artículo 12 del CP no puede ser aplicada de
un modo automático, cerrando las puertas del tribunal al actor que se encuentra
afectado en su integridad física, ya que de ser así se caería en una gravísima
injusticia, mediante una interpretación imprudente de esta norma.
Concluye que deberá interpretarse la norma en su justo medio, a los fines de no
tener que llegar la suscripta a la escandalosa necesidad de declarar la
inconstitucionalidad del precepto en este caso concreto, reconociendo que el interno
Barloa se encuentra perfectamente habilitado para la promoción del presente
proceso, a fin de que pueda obtener una pronta respuesta judicial en resguardo de su
derecho constitucional a la integridad física.
Con respecto a la legitimación pasiva del Gobierno de la Provincia de Mendoza,
sostiene que la misma deriva del negligente ejercicio del deber de seguridad y de la
falta de servicio que debe brindar el Estado, en este caso en el Servicio
Penitenciario Provincial, dependiente del Ministerio de Trabajo, Justicia y
Gobierno.
Indica que respecto del acto ilícito generado de responsabilidad –disparo de
proyectil en ojo izquierdo efectuado por un agente penitenciario en el interior de la
Penitenciaría- se encuentra plenamente acreditada su existencia, surgiendo el
mismo del resumen de historia clínica que contiene las manifestaciones vertidas por
el médico que atendió al actor el día del hecho.
Esgrime que en el caso el Servicio Penitenciario ha faltado reiterada-mente a su
obligación de garantizar la seguridad de las personas detenidas, ya que en una
primera oportunidad agentes penitenciarios lesionaron grave-mente al actor
poniendo en peligro su vida y que luego nadie se interesó por la salud e integridad
del mismo, quien pedía a gritos auxilio y atención médi-ca, siendo –a su entender-
tan burdo este abandono que su representado debió promover un Habeas Corpus
para recibir la atención médica necesaria.
Destaca que luego de la resolución en la que se acogió favorablemente la acción de
Habeas Corpus, la demandada/condenada continuó incumpliendo las obligaciones a
su cargo, al igual que las imposiciones judiciales, llegando al extremo de demostrar
malicia y deslealtad.
Apunta que la seguridad como deber primario del Estado no sólo im-porta
resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino también,
como se desprende del artículo 18 de la CN, los propios de los penados, cuya
readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema, por lo que la
responsabilidad del Estado en la omisión de sus deberes primarios constituye una
irregular prestación del servicio a cargo de la autoridad penitenciaria.
Refiere que aplicando la normativa contenida en el artículo 1112 del Código Civil
ninguna duda puede caber que el Estado tiene una obligación expresa, de fuente
legal, por la que garantiza la seguridad de los internos en las cárceles, de donde la
omisión de dicha obligación resulta ser fuente de la obligación de resarcir los daños
que tal conducta ocasione.
Agrega que a su vez, el demandado debe responder en su calidad de guardián o
propietario de una cosa peligrosa o generadora de riesgos, como es el arma de
fuego (art. 1113 del Código Civil), y que también debe respon-der el Gobierno de
la Provincia de Mendoza por el hecho del dependiente (art. 1113 del Código Civil),
ya que siendo la Policía de Mendoza o el Perso-nal del Servicio Penitenciario,
dependiente del Gobierno de la Provincia de Mendoza y siendo ésta última la
propietaria o titular registral del arma de fue-go, es quien debe responder por el
riesgo de la cosa de la cual es dueña.
Al referirse a los hechos, narra que el Sr. Rubén Barloa Haydar se en-cuentra al
tiempo de interposición de la demanda alojado en el Pabellón 10 de la Penitenciaría
Provincial de Boulogne Sur Mer, cumpliendo una condena efectiva en razón de
haber sido condenado a la pena de cinco años de prisión por la Excma. Tercera
Cámara del Crimen de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, en los
autos N° 60.153/10, caratulados: “Fiscal c/ Barloa Rubén Orlando p/ Robo
Agravado”.
Explica que el día 15 de noviembre de 2011, estando alojado en el Pabellón 2-A de
dicho complejo penitenciario, recibió un disparo en su ojo izquierdo, resultando
gravemente lesionado, cuando en horas de la mañana ingresó personal penitenciario
disparando sus escopetas. Señala que como consecuencia de uno de los disparos, su
representado recibió el impacto de un perdigón de goma en su ojo izquierdo por
personal penitenciario, ocasio-nando graves lesiones en su persona.
Expresa que hasta el día de la fecha sigue siendo un enigma quién fue el autor del
disparo, al igual que los motivos por los que se produjo el mismo, pero que sí está
acreditado que el Sr. Barloa fue atacado por un agente penitenciario que portaba
una escopeta con cartuchos con munición antitumulto (perdigones de goma), y
sigue sufriendo las graves consecuencias de tal evento.
Indica que con motivo del accidente su representado debió ser trasla-do de urgencia
al Hospital Central, donde se le diagnosticó traumatismo en ojo izquierdo por
“proyectil de goma”, que el día 18 de noviembre de 2011 debió ser nuevamente
trasladado al Servicio de Oftalmología del Hospital Central, y que el día 21 de
noviembre se le debía efectuar un nuevo control, pero que no fue llevado a cabo por
que el servicio penitenciario no lo trasladó ni cumplió con lo prescripto por los
médicos tratantes.
Denuncia que con posterioridad se lo dejó abandonado a su suerte, sin tratamiento
médico alguno, ni provisión de medicación a los fines de pa-liar las dolencias y
secuelas incapacitantes, procediendo sólo a su traslado al Complejo Penitenciario
“San Felipe”, y que con motivo de ese lamentable abandono de persona y el
permanente agravamiento de la lesión, su repre-sentado debió interponer un Habeas
Corpus Correctivo a los efectos de ser atendido por personal especializado y
obtener un tratamiento médico urgente acorde a las circunstancias del caso y
respetuoso de la dignidad de su cliente, que dio origen al expediente N° 21.509/A,
caratulado “Habeas Corpus a favor de Barloa Haydar o Barloa Haydar Rubén
Orlando”, que fue acogido en fecha 04 de octubre de 2012.
Narra que con posterioridad a la acción de Habeas Corpus y por orden del Juzgado
de Ejecución Penal, se logró el traslado del interno al Servicio de Oftalmología del
Hospital Central a los fines de continuar con el tratamiento médico prescripto por
los facultativos de este nosocomio, quienes desde el primer momento habían
solicitado la realización de una tomografía de coherencia óptica a los fines de
determinar el grado de afectación en el ojo izquierdo y de esta manera evaluar el
tratamiento a seguir.
Relata que esa tomografía no se realiza en el Hospital Central sino sólo en
determinados centros oftalmológicos privados de la provincia, por lo que su
representado, a través de sus patrocinantes en el proceso de Habeas Corpus, debió
solicitar al Tribunal que se emplace a la Dirección del Complejo San Felipe a los
fines de obtener turno en forma inmediata para su realización, ya que éste no se
había gestionado por cuestiones presupuestarias y sólo existía la posibilidad de
realización de este estudio siempre y cuando fuera aprobada la respectiva partida
presupuestaria.
Manifiesta que su parte logró que se practicara al Sr. Barloa la tomo-grafía para
fecha 14 de diciembre de 2012 a las 16:30 horas en “Oftalmos” y que luego de la
realización de la misma, lo lógico y coherente hubiese sido que la Dirección del
Complejo San Felipe –que en virtud del Habeas Corpus admitido estaba condenada
a arbitrar todos los estudios y medidas necesa-rios para salvaguardar la integridad
de Barloa- pusiera a disposición del Tri-bunal de Ejecución Penal la OTC y su
respectivo informe, procediendo al inmediato traslado del interno al Servicio de
Oftalmología del Hospital Central, a los fines de que los facultativos que lo venían
atendiendo pudiesen evaluar con certeza el daño ocasionado en el ojo izquierdo y el
tratamiento a seguir.
Destaca que no obstante, nunca se acompañó el informe de la OTC ni una copia
digital de la misma, por lo que los defensores de Barloa en el proceso de Habeas
Corpus solicitaron una audiencia a los fines de que el titular de la División Sanidad
del Complejo Penitenciario compareciera muni-do de la historia clínica del interno
y con la Tomografía de Coherencia Óptica a los fines de que sea acompañada dicha
prueba al proceso.
Expresa que dicha audiencia fue fijada por el Tribunal para el 27 de marzo de 2013
a las 9 horas, oportunidad en la que incluso debía ser trasla-dado el interno a los
fines de ser escuchado por el Tribunal, pero que tal ac-to no pudo ser realizado en
razón de que ese mismo día el interno debía comparecer al Hospital Central ya que
tenía un turno asignado, turno que se perdió porque fue trasladado a las 12 del
mediodía, cuando el turno era a las 8 horas.
Sostiene que se aplazó la audiencia fijada a los fines de la incorpora-ción de la
prueba solicitada y para que el interno pudiese ejercer su derecho constitucional a
ser oído porque supuestamente el Sr. Barloa había sido tras-ladado a primera hora
al Hospital Central a los fines de ser examinado, pero que esta fue sólo una excusa
para evitar que el interno tuviera contacto directo con el Tribunal, ya que el traslado
se produjo recién a las 12 del mediodía, cuando el turno médico ya se había
perdido.
Explica que la defensa del interno Barloa denunció esta grave circunstancia,
solicitando nuevamente que se emplazara a la Administración Penitenciaria para
que pusiera a disposición del Tribunal la OTC y su informe, bajo apercibimiento de
astreintes y de lo previsto en el art. 239 del CP, a lo que el titular del Primer
Juzgado de Garantías –puesto que hasta ese entonces el Primer Juzgado de
Ejecución Penal se encontraba vacante- ordenó la realización de una pericia por el
Cuerpo Médico Forense (CMF), siendo que para tal fin se debía trasladar al interno
y se debía aportar la OTC y su informe.
Apunta que la pericia se hizo, pero que no la realizó un oftalmólogo, razón por la
cual el perito sugirió una evaluación por un especialista en la materia, y destaca que
pese a lo ordenado, no fue acompañada la tomogra-fía.
Aduce que estamos frente a una situación de incertidumbre que es de nunca acabar,
ya que la Administración Penitenciaria ha sido renuente en hacer entrega de la
tomografía realizada en “Oftalmos”.
Denuncia que la Administración Penitenciaria dio su estocada final, procediendo al
traslado del interno al Complejo Penitenciario de Almafuerte, ubicado en Cacheuta,
circunstancia que motivó la pérdida de la competencia del Primer Juzgado de
Ejecución Penal, imposibilitando de esta manera el trámite del proceso de Habeas
Corpus, toda posibilidad de inmediación, al igual que la incorporación de la prueba
solicitada por su parte.
Señala que luego de diferentes reclamos efectuados ante la Adminis-tración
Penitenciaria, el actor fue trasladado a la Penitenciaría de Boulogne Sur Mer,
pabellón 10, lugar en el que se encuentra alojado al tiempo de in-terposición de la
demanda, no obstante estar gozando del beneficio de las salidas transitorias por el
tiempo cumplido y su excelente conducta y concepto.
Concluye expresando que respecto a la historia clínica y tomografía con su
respectivo informe, recién fueron remitidos al Juzgado de Ejecución para fines de
agosto de ese año y luego de varios emplazamientos cursados por el Tribunal.
A continuación, detalla los rubros y montos cuya indemnización pre-tende.
Pide medida preventiva consistente en girar oficio al Primer Juzgado de Ejecución
Penal de la Primera Circunscripción Judicial, ubicado en el Complejo de Boulogne
Sur Mer, para que remita en forma urgente original o copia certificada del
expediente 21.509/A, caratulado: “Barloa Haydar Rubén Orlando p/ Habeas
Corpus” y la historia clínica del actor en copia certificada que se encuentra
incorporada como AEV a dichos autos, además del informe de la Tomografía de
Coherencia Óptica, al igual que el respectivo soporte digital en CD o DVD del Sr.
Barloa, que fuera realizada en “Oftalmos” para fecha 14 de diciembre de 2012 a las
16:30 horas, por los motivos que expone y a los que me remito en mérito a la
brevedad.
Ofrece prueba.
Plantea la inconstitucionalidad de la ley 7198 por los motivos que ex-pone y a los
que me remito en honor a la brevedad.
Funda en derecho.
A fs. 207/209 el Dr. Colonnese, por el actor, a mérito del escrito de ra-tificación
acompañado, amplía y concreta demanda, modificando el exordio de la demanda en
cuanto a la suma reclamada, esto es, la suma de $ 130.000, con más intereses, o lo
que en más o en menos determine la sus-cripta al momento de dictar sentencia.
II) Que a fs. 225/229 comparece el Dr. Mario Dante Araniti por el Go-bierno de
Mendoza, se hace parte y contesta demanda, solicitando su recha-zo, con costas.
Efectúa una negativa general y particular de los hechos afirmados por la actora en
su libelo inicial, que no sean objeto de especial y específico re-conocimiento de su
parte en su responde.
A continuación, brinda su versión de los hechos, que a su entender hay que
buscarlos en las actuaciones administrativas y penales que ofrece como prueba y a
las cuales se remite, destacando que su parte no ha tenido participación directa ni
indirecta en los supuestos sucesos narrados en la demanda.
Señala que si es que algún hecho se comprueba y dependiendo del caso, deberá
verificarse si el actor se colocó en una situación de riesgo y culpa, asumiendo las
consecuencias de hacerlo.
Indica que según los informes que ha peticionado la Provincia de Mendoza a la
autoridad policial, el actor del proceso es un penado que actuó en forma beligerante
en instantes previos a que se debiera realizar un encie-rro no convencional, y
durante el mismo.
Expresa que esa circunstancia gravísima es semejante a un motín, y por sus
características –ya que podría llevar a una fuga masiva de presos- debe ser
controlada de forma terminante.
Concluye que como consecuencia del accionar del actor y ante los riesgos que
asumió por su conducta, le habrían resultado daños causados por su conducta, como
elemento causal desencadenante.
Aduce que lo más importante es realizar una ubicación en el contexto y luego,
como una defensa subsidiaria y eventual –porque rechaza la proce-dencia y
legitimidad del reclamo- aportar puntos de referencia para ver si se pide poco o
mucho, como indemnización.
Destaca que su mandante pone empeño en proveer cárceles de las características
del art. 18 de la CN, pero se pregunta qué hacer cuando el propio reo detenido
quiere violar las reglas de seguridad de las instituciones.
Sostiene que el reo detenido que arroja elementos para agredir a los efectivos
policial o promueve una negativa a acatar un encierro en el lugar en que está
cumpliendo su condena –como es el caso del actor- infringe las mismas normas de
seguridad que la Constitución encomienda tutelar en el art. 18 y, en consecuencia,
por violar la ley, la persona exime de la garantía de seguridad al Estado.
Remata expresando que el Estado no debe responder si los actos que deciden los
penados exceden a la Constitución o pretenden violarla, porque implican un
enfrentamiento a la norma fundamental, sea por riesgos asumi-dos o un daño a sí
mismo, puesto que en estos casos la obligación de garantía no puede ser
privilegiada frente a los actos libres que deciden los penados justamente para
agravar la responsabilidad asumida por el Estado.
Ofrece prueba.
III) Que a fs. 232/233 comparece el Dr. Pedro García Espetxe, en su carácter de
Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, se hace parte y contesta
demanda, solicitando su rechazo, con costas.
Destaca que la entidad estatal demandada ha procedido a contestar la demanda, por
lo que Fiscalía de Estado, en el cumplimiento de sus obliga-ciones de contralor de
la legalidad y custodio del patrimonio fiscal, se limitará al estado de cosas
descriptos en el responde, a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.
Adhiere a la prueba ofrecida por el Gobierno de la Provincia de Men-doza en forma
autónoma.
Seguidamente, impugna los rubros y montos reclamados.
IV) Que a fs. 235 el Dr. Colonnese, por el actor, a mérito del escrito de ratificación
acompañado, expresa que de la contestación de demanda y do-cumentación
acompañada en autos por el Gobierno de la Provincia de Men-doza su parte pudo
advertir que el Pabellón en el que se encontraba ubicado el Sr. Barloa al momento
del hecho era el número 3 y no el 2 A, como se expuso en el escrito de demanda.
Explica que su parte se vio inmersa en la confusión porque de la do-cumentación
aportada en el Habeas Corpus Correctivo, que oportunamente fuera planteado,
nunca pudo advertirse en qué pabellón se encontraba alojado su representado al
momento del hecho, ya que en un principio por su buena conducta y luego por su
lesión, era trasladado continuamente.
Destaca que el pabellón 3 es uno de los más grandes y poblados, siendo que su
representado se encontraba en las celdas menos pobladas, de 4 o 5 personas, por su
buena conducta, por lo que mal podría haber sido uno de los protagonistas del
supuesto incidente beligerante al que hace referencia la demandada.
Agrega que el Sr. Barloa no fue sumariado ni fueron iniciadas causas en su contra,
a fin de investigar los hechos ocurridos aquel 15 de noviembre de 2011.
V) Que a fs. 237 se abre la causa a prueba, ratificando Fiscalía de Es-tado la
prueba ofrecida al contestar demanda a fs. 238 y ratificando la prue-ba ofrecida en
el escrito de demanda y ofreciendo prueba la actora a fs. 240/242.
VIII) Que a fs. 247 se dicta el auto de admisión de pruebas.
V) Que producida la prueba ofrecida y no desistida, alega la parte de-
mandada a fs. 374 y la actora a fs. 375/286, y
CONSIDERANDO:
I. La normativa aplicable
La reciente entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Na-ción
obliga a determinar en primer lugar, si el caso traído a estudio debe analizarse a la
luz de sus normas. Para ello ha de atenderse a lo preceptuado por el art. 7 CCCN
que reza “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constituciona-les. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo.
 De su letra y finalidad, surge que el análisis deberá hacerse según las
normas vigentes al momento del hecho dañoso (15/11/2011), sin que resulten
aplicables, por consiguiente, las disposiciones de la nueva ley de fondo. No
obstante, debo aclarar que en lo sustancial, la nueva regulación no difiere de la
anterior. (sobre este tema, consultar: Kemelmajer de Carlucci, Aída; El artículo 7
del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe
sentencia firme; Publicado en: LA LEY 22/04/2015 , 1 LA LEY 2015-B , 1146.
(Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Título Preliminar y Libro
Primero; Directores: M. Herrera, G. Caramelo y S. Picasso, comentario al art. 7;
www.infojus.gob.a
II. La legitimación sustancial activa.
Atento que al tiempo de la interposición de la demanda el actor se en-
contraba cumpliendo una condena en la penitenciaría provincial (Complejo San
Felipe, me referiré a la que la incapacidad de hecho surgente del art. 12 del Código
Penal para el condenado a más de tres años de prisión, como en el caso de autos, y
su capacidad para estar en juicio sea como actor o demandado.
El cuestionado art. 12 del Código Penal establece lo siguiente: "La reclusión
y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta,
por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo
resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la
privación mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los
bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará
sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces".
La disposición penal antes reseñada puede dividirse en dos partes: La
primera de ellas, en tanto establece una inhabilitación absoluta para los casos de
condena superior a los tres años de prisión. Y la otra, en tanto consagra —además
de la inhabilitación— la pérdida del ejercicio de la anteriormente llamada "patria
potestad", de la administración de los bienes, y del derecho a disponer de ellos por
actos entre vivos, disponiendo una curatela para tales supuestos.
Diversas son las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales en orden a los
impedimentos civiles consagrados en la segunda parte del articulado, esto es,
cuando la ley priva del ejercicio de la patria potestad (hoy denominada
"responsabilidad parental"), la administración de los bienes, y del derecho de
disponer de ellos por actos entre vivos, a la persona condenada judicialmente a pena
efectiva de prisión.
 En líneas generales puede decirse que algunos consideran que dicha
disposición representa una verdadera pena, accesoria de la principal, semejante a la
consagración de la "muerte civil" del condenado.
Otros ven a esta incapacidad civil como una forma de medida tutelar
impuesta en beneficio del condenado se basan fundamentalmente en la misma
Exposición de Motivos del Proyecto de 1917, luego seguido por el Código Penal de
1921, cuando aseguraba que esta medida "no tiene objetivo represivo sino tutelar,
desde que subsana un estado de incapaci-dad".
Esta es en cierto modo la posición mayoritaria en la doctrina, seguida tanto
en materia penal por autores de la talla de Soler, Núñez, Creus, y Peco entre otros y
en el ámbito civil por Llambías, Orgaz, Buzo y otros destacados autores.
Más allá de la discusión en torno a la naturaleza jurídica que pudiera
ostentar la institución, no nos cabe ninguna duda que la única finalidad que inspira
a la norma es dar una adecuada protección al condenado, dotándolo de un curador
para la realización de ciertos actos, sin lo cual se vería ex-puesto a las múltiples
dificultades que derivan de ese encierro temporal.
Como lo tiene dicho la doctrina: “Basta observar —a tenor de lo di-cho—
que se trata de una incapacidad de hecho relativa y transitoria, ya que no se
incapacita al condenado para todas las hipótesis que puedan presentarse, sino sólo
para alguna de ellas. Es por tanto que no puede equipararse esta disposición a la
consagración de una verdadera "muerte civil". Nos parece que la norma no llega a
tal extremo, puesto que el condenado puede —entre otras cosas—, y sin necesidad
de la actuación de un curador, realizar diversos actos, tales como testar; contraer
matrimonio formalmente válido; reconocer hijos extramatrimoniales; o participar
en juicio, salvo cuando se controviertan derechos patrimoniales o esté en juego la
responsabilidad parental ( en el tema ha se el trabajo de Tazza. Alejandro O. “ La
incapacidad civil del condenado”, Publicado en: LA LEY 31/07/2017 , 10 • LA
LEY 2017-D , 414
En síntesis, de modo alguno puede asegurarse que la disposición del art. 12
del Código Penal sea contraria a garantías consagradas en nuestra Constitución
Nacional o Tratados Internacionales, no pudiendo afirmarse que en tales casos la
disposición consagre un trato indigno, cruel o infamante que permita descalificarla
por su oposición a tales postulados. La norma no implica privación de derechos,
sino una suspensión temporal del ejercicio efectivo para ciertos actos, motivo por el
cual se le designa un curador al condenado para garantizarle su representación
legal. Se lo dota así de una herramienta necesaria para un mejor ejercicio de
aquellas facultades que sigue conservando, aunque restringidas y limitadas en razón
a la especial situación en que se encuentra.
La interpretación que la Suprema Corte de Justicia de la Nación otor-ga a
esta disposición, coincide plenamente en la reafirmación constitucional del
articulado discutido, y en el consecuente establecimiento de una curatela para
atender y administrar los bienes de quien sufre una pena efectiva de prisión,
fundamentalmente —amén del resguardo personal y patrimonial— para velar por el
interés de los hijos menores de edad frente a la especial situación que atraviesa
transitoriamente su progenitor (ver Precedente "G. C., C. M. y otro s/ robo con
arma de fuego - aptitud disparo no acreditada", CSJ 3341/2015/RH1, del 11 de
mayo de 2017).
Hoy en día prevalece la tesis que sostiene que la incapacidad civil cesa
cuando el penado recupera su libertad, aunque no hubiese agotado la totalidad de la
pena en prisión. En ese sentido, recobra el pleno ejercicio de su capacidad civil
cuando recupera su libertad por haberle sido concedida la libertad condicional o la
libertad asistida.
En autos, si bien al interponer la demanda el actor se encontraba en el
complejo penitenciario cumpliendo su condena, lo cierto es que hoy goza de los
beneficios de la Salidas Transitorios, por lo que en función de la doctrina y
jurisprudencia analizada, en cualquiera de la dos hipótesis se encontraba legitimado
para la interposición de la presente acción.
III. La responsabilidad del Estado por los daños producidos a un penado
durante el cumplimiento de su condena carcelaria. Incumplimiento del deber de
preservar la vida, salud y seguridad de los presos.
Como punto de partida, tengo en cuenta que son hechos consolidados para
esta causa, en tanto han sido reconocidos por las partes, y surgen de las pruebas
aportadas a la causa, que el día 15 de noviembre de 2011, el interno Rubén
Orlando Barloa Haidar, mientras cumplía una condena represiva de la libertad en la
Cárcel de San Felipe de la ciudad Capital de Mendoza, resultó herido en su ojo
izquierdo como consecuencia de una bala de goma disparada por un agente
penitenciario, causándolo lesiones físicas al mismo.
Que el hecho se produjo con motivo de una revuelta ocurrida en el penal y
en virtud de la cual resultaron heridos algunos internos, entre ellos, el actor,
conforme surge de la copia fiel glosada a fs.218/219/220 de autos, quienes, según el
mismo informe, habrían arrojado elementos contundentes a los efectivos de
seguridad que intervinieron en el acto.
 Del mismo modo ha quedado acreditado que como consecuencia de los
hechos ocurridos en el penal, el actor resultó herido en su ojo izquierdo viéndose
afectada la visión del mismo, cuestión sobre la que luego volveré al evaluar la
existencia y cuantía de los daños reclamados.
Por su parte el demandado, en su responde, niega toda responsabili-dad del
gobierno en los hechos denunciados, aduce la culpa de la víctima, al haber sido
partícipe de una revuelta interna asimilable a un motín.
Así trabada la Litis, entiendo que las cuestiones litigiosas se refieren a la
responsabilidad que le cabe en los hechos denunciados a la provincia de Mendoza,
los daños reclamados y su cuantía.
En primer término, comenzaré por analizar la responsabilidad del Estado en
casos como el que motiva la acción incoada en estos autos.
Adelanto que en este aspecto comparto lo doctrina que considera que el
incumplimiento o cumplimiento irregular por el Estado del deber de preservar la
vida, salud y seguridad de los penados y procesados que habitan las cárceles,
mediante la adopción de las medidas de prevención idóneas, configura una falta de
servicio derivada del art. 18 de la Constitución Nacional e imputable a aquél en
forma directa por aplicación subsidiaria de las prescripciones del art. 1112 del Cód.
Civil (v. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala IV,
14/08/1996, González de Burgos, Joaquina c. Provincia de Salta., LA LEY 1997-D,
798, con nota de Jorge Galdós; LLNOA, 1998-360, con nota de Jorge Galdós,
AR/JUR/2383/1996).
Con los mismos alcances, en el orden constitucional provincial, el art. 23 de
la Constitución de la Provincia de Mendoza, declara que: “Las cárceles son hechas
para seguridad y no para mortificación de los detenidos, y tanto éstas como las
colonias penales, serán reglamentadas de manera que constituyan centros de trabajo
y moralización.
Todo rigor innecesario hace responsables a las autoridades que lo ejerzan”.
Como señalé, la Provincia a cuyo cargo se encuentra la seguridad de los
presos que cumplen condena en sus cárceles, invoca la culpa de la propia víctima al
haberse expuesto a una revuelta que puso en peligro la seguridad del penal, y que
excluye toda responsabilidad de la misma.
Como intentaré demostrar, no le asiste razón.
Como punto de partida, tengo en cuenta que el tema de la responsabilidad
del Estado en casos de motines carcelarios, fue expresamente considerado por la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, in re:”K., J. L. v. Fisco
de la provincia de Buenos Aires • 08/07/2008, Cita Online: 70049553, en un caso
que guarda cierta analogía con el presente.
Se trataba de una demanda incoada contra la Provincia de Buenos Aires por
un agente penitenciario que había sufrido lesiones con motivo de un motín
carcelario, en el cual el penitenciario fue tomado como rehén.
En esa oportunidad el Superior Tribunal provincial sostuvo que: “La
existencia de los internos amotinados no releva al Estado de las obligaciones de
custodia en la cárcel, ya que su actuación debe hacerla en condiciones adecuadas
para cumplir con la finalidad para la que ha sido establecida que no es otra que
garantizar la adopción de medidas de seguridad y control en grado suficiente para
preservar la vida e integridad de los internos que ingresen a tales centros carcelarios
así como la de los empleados que prestan sus servicios en dichos lugares. Ocurrido
-y acreditado el daño- se configura la responsabilidad objetiva de la provincia
demandada, como consecuencia de la falta de servicio (art. 1112 Ver Texto,
CCiv.)”.
Para así resolver, tuvo en cuenta que de la evolución jurisprudencial de
nuestro Máximo Tribunal Federal y de la opinión de los doctrinantes se constata la
construcción de un sistema de responsabilidad estatal con imputación directa,
porque los funcionarios actuando en el ejercicio de su tarea son órganos del Estado,
y con factor de atribución objetiva, que se trasunta a través de las denominadas
"faltas de servicio", ello con fundamento en la hermenéutica del art. 1112 Ver
Texto, CCiv.
Para concluir que: Y aunque huelga decirlo, el motín en una unidad
penitenciaria no debe ser considerado como una situación normal en la prestación
del servicio de custodia de los detenidos. Recuerdo que la Corte Suprema ha
sostenido que el principio constitucional que impone que las cárceles tengan como
propósito la seguridad y no el castigo de los internos, impone al Estado, por
intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y
responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención
preventiva, la adecuada custodia (conf. Fallos 318:2002 Ver Texto ; causa G. 178,
XXXIV "Gothelf, Clara M. v. Provincia de Santa Fe s/ daños Ver Texto ", sent. del
10/4/2003).
Si se quebranta dicho delicado deber de custodia, como juzgo acaecido en la
especie al haberse producido una grave revuelta interna, la unidad penitenciaria se
transforma en un ámbito peligroso y nocivo para los internos, así como un lugar de
trabajo riesgoso para los agentes penitenciarios; en tal supuesto los perjuicios que
sean consecuencia de tal situación extraordinaria deben ser reparados (conf. Corte
Sup., Fallos 308:1118 Ver Texto ; 318:1959 Ver Texto , consid. 6).
IV. La proyección en el caso.
En estos obrados, conforme el Informe elevado a la División Seguridad
Interna, agregado en copia fiel a fs. 218/200 de autos, surge que para fecha 15 de
noviembre de 2011, se produce una revuelta interna en razón que los internos del
Pabellón n° 3 no permitieron que se realizara el correspondiente recuento al realizar
la entrega del Servicio.
Que con el objeto de preservar la integridad tanto de los internos como del
personal interviniente y restablecer el orden es que se dispuso la presencia de los
grupos especiales.
Que al intentar realizar el encierro no convencional y ante la negativa activa
de los internos que arrojan elementos contundentes hacia el personal,e s que los
efectivos de GEOP deben realizar disparos controlados e intimidatorios, no
obstante continúan las agresiones al Personal, siendo identificado dentro de los
internos beligerantes el interno, entre otros, el joven, BARLOA HAYDAR
RUBEN.
Que tras realizar varios disparos, obligados por la fuerte resistencia puesta
de manifiesto por los habitantes del Pabellón n° 3, los efectivos del GEOP logran
que los internos retrocedan y accedan a sus celdas, logrando asi el encierro celdario.
En cuanto a la presencia del actor en el mentado Pabellón 3 fue
expresamente reconocido por el mismo a fs. 235, negando sin embargo haber sido
uno de los protagonistas del supuesto incidente beligerante, que tampoco existe
sumario hecho al mismo por dicho motivo.
Así las cosas entiendo que si bien resulta acreditada la presencia del actor en
el Pabellón n°3 el día de los hechos, no es menos cierto, que la de-mandada no ha
aportado prueba alguna que acredite que las lesiones sufri-das en el disturbio
interior de la cárcel en dicho Pabellón, se debieran a la culpa de la víctima.
Por el contrario, conforme la ocurrencia de los hechos, concluyo que las
lesiones padecidas por el actor encuentran su origen en una falla en el servicio
penitenciario.
Es sabido que la guarda y custodia de los internos que están pur-gando una
condena o cumpliendo una detención preventiva, es deber que corresponde al
Estado, en el caso el provincial, a través de su servicio penitenciario.
 Así entonces cuando del incumplimiento de tal deber, sea por actos
positivos o por omisiones, se desprende como consecuencia la actuación dañosa de
aquéllos sobre quienes se llevó a cabo un deficiente o irregular contralor,
en tanto la actuación de los internos se vio posibilitada, o al menos favoreci-da a
raíz del quebrantamiento del mentado deber de custodia del Estado Provincial.
Aprecio que en virtud de las obligaciones de custodia que ha asumido aquél
ante los problemas relacionados con la vida carcelaria, el medio defensivo
articulado por la demandada mediante disparos intimidatorios que resultaron
incontrolados al dañar a un interno, violándose con ello el deber de custodia que
debe cumplirse en en resguardo de la vida e integridad de los internos, precisamente
a los fines de prevenir motines, revueltas, etc.
En otras palabras, las consecuencias dañosas derivadas de la decisión
adoptada en la ocasión para prevenir y controlar la revuelta, ante la falta de
provisión de medidas protectorias debe recaer sobre la entidad pública que ha
realizado una inadecuada prestación del servicio y que ha puesto al actor en
condiciones de sufrir lesiones a su integridad psicofísica.
En definitiva, los hechos acaecidos el 15 de noviembre de 2011 en la cárcel
San Felipe comprometen la responsabilidad del Estado, pues importan la omisión
de sus deberes primarios y constituyen una irregular prestación del servicio a cargo
de la autoridad penitenciaria.
Cabe agregar que el tema propuesto fue objeto de análisis en un fallo de laa
Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictado el 22 de diciembre de 2009 en los
autos "Gatica, Susana Mercedes c. Buenos Aires, Provincia de s/ daños y
perjuicios" (Publicado en: Sup. Adm. 2010 (marzo), 46 - LA LEY 2010-B, 327 -
RCyS 2010-VI, 128 - DJ 15/09/2010, 2500, con nota de Nora Lloveras; Sebastián
Monjo; Romina Scocozza; Sup. Penal 2010 (diciembre), 28, con nota de Stabile,
Agustina; LA LEY 2010-F, 564, Cita Fallos Corte: 332:2842 Cita Online:
AR/JUR/49759/2009).
Adelanto que comparto el criterio jurisprudencial que el citado fallo
contiene, el que estimo plenamente aplicable a la presente causa.
El caso, que suscitó la competencia originaria del máximo Tribunal Federal,
se basó en una demanda por daños y perjuicios formulada contra la Provincia de
Buenos Aires por la Sra. Gatica, cuyo hijo de 20 años, que cumplía una condena en
un establecimiento del servicio penitenciario de aquella provincia, fue muerto por
lesiones ocasionadas en una pelea entre internos, en la que se utilizaron armas
blancas.
 El primer postulado del fallo es el siguiente: el Estado infringe sus deberes
de seguridad en materia carcelaria si no evita que los internos se procuren
elementos punzantes con capacidad de causar daño a las personas.
La segunda afirmación que se extrae del fallo en análisis se basa en que el
Estado debe compensar a quien resulte lesionado como consecuencia de la
infracción del deber estatal de seguridad, aun cuando se trate de una pelea entre
internos en la que la víctima hubiera participado.
Destaca en sus considerandos que “aún admitida la participación de los
internos en la producción del siniestro, ello constituiría una eventualidad previsible
en el régimen del penal, que pudo evitarse si aquél se hubiera encontrado en las
condiciones apropiadas para el cumplimiento de sus fines”.
Para fundamentar la responsabilidad del Estado provincial, el tribunal pone
énfasis en el principio constitucional que impone que las cárceles tengan como
propósito fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ellas,
proscribiendo toda medida "que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que aquella exija" (art. 18, Constitución Nacional).
Aunque la realidad se empeña muchas veces en desmentirlo, se dice en el fallo que
cabe destacar que la cláusula tiene contenido operativo, y como tal impone al
Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y
responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención
preventiva, la adecuada custodia que se manifiesta también en el respeto de sus
vidas, salud e integridad física y moral.
Finalmente, y como consecuencia de todo lo expuesto, el tribunal en el
considerando décimo, concluye admitiendo la responsabilidad de la provincia de
Buenos Aires, toda vez que la notoria falta de cumplimiento de los fines
constitucionales y las obligaciones que ellos generan, impone la obligación de
reparar el daño (Fallos: 306:2030 --La Ley, 1985-B, 3-- y otros).
En el fallo que comentamos se afirma categóricamente la responsabilidad
del Estado considerando suficientes los elementos probatorios existentes en la causa
penal, demostrativos de los hechos y omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas por la ley orgánica del Servicio
Penitenciario, en orden al resguardo de los derechos de los ciudadanos frente a la
delincuencia, y de los propios penados para su readaptación social conforme se
desprende del art. 18 de la Constitución Nacional.
 Se agregó luego que "la seguridad, como deber primario del Estado, no sólo
importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino
también, como se desprende del citado artículo 18 (de la C.N.), los propios de los
penados, cuya readaptación social se constituye en un objetivo superior del
sistema".
La doctrina ha destacado que “En un sentido concordante, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado a favor de que el Estado
compense las mortificaciones adicionales al encierro” (v. Stabile, Agustina Título:
Deber estatal de compensar las afectaciones de derechos en la prisión. Su influencia
en la determinación judicial de la pena” Publicado en: Sup. Penal 2010 (diciembre),
24-LA LEY 2010-F, 560).
En efecto, ésta ha señalado que el deber que posee el Estado de asegurar la
vida y la integridad física de sus habitantes, asume en el caso de las personas
detenidas, características mucho más intensas, pues aquí el Estado se halla en una
verdadera "posición de garante", dado que en estos casos el deber de protección es
"ineludible" (ver el voto del Dr. Sergio García Ramírez, en el considerando 22, del
conocido caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Bulacio Vs.
Argentina", de fecha 18/9/03).
En el citado caso, el juez Ant�'nio Augusto Cançado Trindade afirmó la
necesidad de reparación estatal frente a violaciones de los derechos humanos,
destacando la función esencial que cumple la reparación en el acto de administrar
justicia, a punto tal que señaló que "la reparatio es un deber ineludible de los que
tienen por responsabilidad impartir la justicia". También criticó el enfoque
reduccionista que tiende a equiparar a la "reparatio" a meras compensaciones
pecuniarias (indemnizaciones) por los daños sufridos (ver el considerando 34).
Se debe destacar, además, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha afirmado incluso la responsabilidad estatal frente a
lesiones o muertes que habían sido provocadas por otros internos y en las que no se
había constatado la participación de ningún agente estatal, señalando que "el Estado
tenía el deber de crear las condiciones necesarias para evitar al máximo riñas entre
los internos, lo que el Estado no hizo, por lo cual incurrió en responsabilidad
internacional …" (ver considerando 184 en el caso "Instituto de Reeducación del
Menor vs Paraguay" fallado el día 2 de septiembre de 2004).
Como lo resalta la doctrina especializada, con opinión que comparto:" No es
un hecho novedoso ni aislado la violencia carcelaria cotidiana, y que los internos
conviven permanentemente con el riesgo de morir o de ser lesionados gravemente”
(v. ob.cit. Stabile, Agustina Título: Deber estatal de compensar las afectaciones de
derechos en la prisión. Su influencia en la determinación judicial de la pena”
Publicado en: Sup. Penal 2010 (diciembre), 24-LA LEY 2010-F, 560)
A mayor abundamiento, en orden a la responsabilidad del Estado en tales
casos, como lo destaca la doctrina, con criterio que comparto, si bien el Estado no
tiene un deber de evitar todo daño, es quien ha asumido la loable tarea de brindar
seguridad a las personas privadas de su libertad, en cumpli-miento de órdenes
judiciales, sean como procesados o condenados en las prisiones estatales, de
conformidad con el mandato impuesto por el art. 18 de la Constitución Nacional, la
que deberá ser desempeñada de manera acorde a los lineamientos fijados en la
normativa aplicable.
Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad del Estado y sus agentes
por acto ilícito, quien contrae la obligación de prestar un servicio público, como el
servicio público penitenciario, lo debe realizar en condiciones adecuadas para el
cumplimiento del fin para el cual ha sido establecido. En consecuencia, es
responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o la ejecución
irregular.
Por lo demás, la responsabilidad del Estado y sus agentes por acto ilícito no
es una responsabilidad indirecta, dado que la actividad de los órganos funcionarios
o agentes del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependen es considerada propia de éste, quien debe responder
de modo principal y di-recto por sus consecuencias dañosas.
Pero esta obligación no es genérica, pues sería de imposible cumpli-miento
y convertiría al Estado en una caja de seguridad que debemos soportar todos los
habitantes.
Como lo tiene dicho la doctrina: “El concepto de falta del servicio no sólo
contribuye a determinar quién responde, sino que contiene los elementos necesarios
para determinar cuándo surge la obligación de indemnizar. No es un concepto
abstracto, sino matizado, que debe apreciarse en concreto, igual que la falta
personal. No requiere necesariamente de una falta individualizada (confr. Correa
José Luis,” Responsabilidad del Estado por los daños producidos al finalizar un
evento deportivo”,LL Gran Cuyo 2010 (noviembre), 949).
La teoría se funda en el principio de que quien contrae la obligación de
prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir con el fin
para el que ha sido establecido (v. VÁZQUEZ, Adolfo Roberto, “Responsabilidad
Aquiliana del Estado y sus Funcionarios”, Cap. VI, Doctrinas justificantes de la
responsabilidad administrativa”, Ed. La Ley, Buenos Aires 2001, 2ª edición, pág.
138.)
La doctrina ubica la responsabilidad en la falta de servicio, citando los casos
de las vías de comunicación, uso de armas por la policía de seguridad, policía
edilicia, sintetizando la misma como responsabilidad extracontractual, referida al
ejercicio del poder de policía por potestades de control y sanción del Estado, que
puede ser responsable de conductas de comisión, omisión simple o comisión por
omisión, la omisión de los funcionarios prevista en el art. 1112 constituye un caso
de responsabilidad objetiva y directa.
La omisión imputable al Estado se configura por el incumplimiento de los
deberes legales explícitos cualquiera sea la jerarquía de las normas que los
establecen, así como deberes implícitos provenientes de la obligación de sus
agentes de obrar con prudencia y diligencia en la gestión del interés público”.( conf.
MATA, Ismael,”Responsabilidad del Estado por el ejercicio del poder de policía”
en “Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público”, Jornadas organizadas
por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ed. Ciencias de la
Administración, Div. Estudios Administrativos, Buenos Aires 2001, pág 169,
citado por Correa José Luis, en ob. citada, nota 19).
En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir del
fallo “Vadell”, dejó sentado que la responsabilidad del Estado, ya no será indirecta
sino directa por los actos o hechos de sus funcionarios que no son dependientes sino
de órganos de la administración y el factor de atribución dejará de ser la culpa del
agente, para ser el funcionamiento irregular o defectuoso de la administración por
acción u omisión (falta de servicio) que produce el daño (v. SCJ NAC 18/12/1984,
“ Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires Publicado en: LA LEY 1985-B, 3 -
Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo - Director: Tomás
Hutchinson - Editorial LA LEY 2003, 634, con nota de Nicolás Eliaschev; DJ
1985-2, 161 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho
Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 1139 Cita Fallos Corte: 306:2030; Cita
Online: AR/JUR/1824).
En el precedente citado, el más alto Tribunal nacional, entre sus
considerandos señaló que: ”Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra
fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil que
establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas".
 A lo que agregó: “En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la
que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o
funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben
responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas”.
En definitiva, como lo resolviera la Corte de la Nación en el citado caso
“Mosca”, considero acertado encuadrar la responsabilidad extracontractual del
Estado por el hecho de sus agentes, en el factor objetivo y directo de la falta de
servicio”.
Pues, siguiendo la doctrina y jurisprudencia citada precedentemente,
”aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación
directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o
agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades
de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de
modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (CSJN, Zacarías, 1998,
Fallos: 321: 1125).
En consecuencia, de conformidad a la doctrina fijada por el más alto
Tribunal de la Nación, puede decirse que la responsabilidad del Estado se encuentra
justificada, cuando, como en el caso analizado, el daño reclamado deriva del
accionar directo de un órgano del Estado, concretamente: los agentes penitenciarios
de la Provincia de Mendoza.
Pues, como lo destaca Cassagne: “La responsabilidad estatal es algo que nos
concierne a todos. Es un tema de nuestro tiempo íntimamente conectado con el
principio general que prescribe el deber de no dañar a otro ("alterum non laedere"),
enraizado en la dignidad de la persona como ser individual y social, así como con la
necesidad de resguardar su patrimonio frente a daños injustos provocados por el
Estado” (conf Cassagne, Juan Carlos, “La responsabilidad del Estado (balance y
perspectivas). Publicado en LA LEY 2009-F, 1226).
En cuanto al factor de atribución de responsabilidad, coincido con
Cassagne, que:” el camino iniciado en 1984 con el caso Vadell hacia el
reconocimiento del factor objetivo de la responsabilidad extracontractual directa del
Estado por falta de servicio y, en menor medida, por el riesgo creado, se ha
consolidado suficientemente tanto en la doctrina que se ha pronunciado a través de
una sobrada mayoría, como en la jurisprudencia de nuestros tribunales,
especialmente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.” (conf. Cassagne ob.
Cit).
 En forma coincidente el Dr. Ismael Farrando, señala que: “ha prevalecido en
la jurisprudencia de la Corte —en materia de responsabilidad extracontractual del
Estado por actividad ilegítima— la tendencia a su configuración directa y objetiva”
(conf. Farrando, Ismael, El alcance de la indemnización de la responsabilidad del
Estado, en Cuestiones de responsabilidad, cit., p. 61 citado por Cassagne, ob. cita
nota n° 87).
En el caso, entiendo ha quedado acreditado: a) la producción de un daño o
perjuicio; b) la posibilidad de imputar materialmente ese daño a un órgano de la
persona estatal que lo causó; c) el nexo causal o relación de causalidad y d) la
existencia de un factor de atribución.
Pues, como dije, en el presente caso las partes están contestes res-pecto de la
existencia del hecho dañoso (herida con bala de goma), sus circunstancias de
tiempo (15/11/2011), modo y lugar (durante una revuelta en el Pabellón n° 3 de la
cárcel San Felipe de Mendoza).
Concretamente, el caso de los internos de un penal, la provincia demandada
tiene a su cargo, entre otros, el deber de garantizar la seguridad de los mismos.
En ese mismo sentido, la Ley provincial Nº 7976 (sancionada el
18/11/2008, promulgada el 28/11/2008; BOLETIN OFICIAL 07/01/2009 - ADLA
2009 - A, 775), legisla sobre Sistema Penitenciario de la Provincia de Mendoza.
La norma en su art Art. 1° establece que:” El Sistema Penitenciario de la
Provincia de Mendoza, es la rama de la Administración Pública destinada a la
custodia y guarda de procesados y a la ejecución de las penas privativas de la
libertad, de acuerdo con la Constitución Nacional y Provincial, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos suscriptos por la República Argentina y
demás normas legales y reglamentarias vigentes”.
Dentro de las funciones de la Dirección General del Servicio Penitenciario,
el art 5º prevé que: “ Art. 5° - Son funciones de la Dirección General del Servicio
Penitenciario: a) Procurar la reinserción social de los condenados a penas privativas
de libertad, de conformidad con lo establecido por la Ley 24.660 y sus
modificatorias; b) Velar por la seguridad y custodia de las personas sometidas a
procesos y de las condenadas a penas privativas de la libertad, garantizando sus
derechos fundamentales; c) Adoptar todas las medidas que requiera la protección de
los derechos humanos de las personas privadas de libertad bajo su jurisdicción, en
particular su vida e integridad física”. (el destacado me pertenece)
Por su parte, el Decreto Reglamentario nº 1478/2009 (Reglamentación de la
ley 7976, 13/07/2009; Publicado en: BOLETIN OFICIAL 23/07/2009 - ADLA
2009 - D, 3802) (Sistema Penitenciario de la Provincia de Mendoza -- Estructura
orgánica -- Concursos -- Ascensos -- Derogación del art.74 del dec.1166/98 y las
res.1016/2006 (MG) y 737/2008 (MG) -- en su art. 37 prevé: “Art. 37. - De la
División de Seguridad Interna. “La División de Seguridad Interna será ejercida por
un personal que deberá ostentar al momento del nombramiento la jerarquía de
Alcaide o Subalcaide, nombrado por el Director General del Servicio Penitenciario
previo concurso. Tendrá a su cargo determinar y ejecutar las medidas conducentes a
garantizar la seguridad dentro del Establecimiento Penitenciario como así también
lo relativo a los procedimientos de requisa “(el subrayado es mío)
En la causa, considero se encuentra suficientemente acreditado que el
Servicio Penitenciario Provincial incumplió con sus deberes primarios, lo que
constituye una irregular prestación del servicio a cargo de la autoridad
penitenciaria, quedando por ello comprometida la responsabilidad de la provincia
demandada, lo que torna procedente la demanda articulada contra la misma.
En cuanto a la eximente de la culpa de la víctima invocada por la de-
mandada, la jurisprudencia tiene dicho que para que la misma se configure y
exculpe total o parcialmente al autor del hecho, la misma debe tener relación de
causalidad adecuada con los efectos dañosos.
Ello es así, en tanto la culpa de la víctima es uno de los supuestos de causa
ajena, que determina la ausencia total o parcial de relación de causalidad entre el
hecho imputado al demandado y el daño de cuya reparación se trata (CNCiv., Sala
C, Rep. LA LEY, XLIV, A-I, 653, sum. 102).
El hecho de la víctima debe ser acreditado con certeza, pues se trata de un
hecho impeditivo que constituye una excepción al régimen de la responsabilidad.
Los presupuestos para la exoneración por el hecho de la víctima deben ser
claramente acreditados (J.A. 1962, VI-296) y es insuficiente un estado de duda (LA
LEY, 1976-B, 75; 1979-II-584).
En autos, aun cuando se admitiera cierta participación de la víctima en el
hecho dañoso, al quedar acreditada su participación en la revuelta producida en el
Pabellón 13, no puede negarse que la medida correctiva adoptada en la ocasión,
consistente en disparos intimidatorios que no fueron suficientemente controlados
para evitar daños a la integridad física del interno, importa una eventualidad
previsible en el régimen del penal, que pudo evitarse si la autoridad penitenciaria
hubiera cumplido adecuadamente sus funciones.
Por todo lo expuesto, la responsabilidad de la provincia demandada deviene
inexorable.
 V. La normativa aplicable para la cuantificación. (art. 1746 CCyCN)
Previo a entrar a considerar la procedencia del rubro y en su caso, la cuantía,
aclaro que para la cuantificación del daño seguiré las pautas del derogado Código
Civil, vigente a la fecha del hecho dañoso.
Así por cuanto, como lo tiene dicho la doctrina especializada:” el daño no es
una consecuencia sino un elemento constitutivo del régimen de responsabilidad y
esta es la razón por la cual rige la ley vigente al momento del hecho y no la
posterior; señalando categóricamente que la mayoría de las reglas establecidas en
los artículos 1708 y siguientes se aplican solo a los daños producidos después de
Agosto de 2015(KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La aplicación del Cód.
Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal
Culzoni Editores, p. 28 y 158).
En el mismo sentido, ha explicado Moisset de Espanés que "la obliga-ción
de resarcir es una relación jurídica que se establece entre la víctima y el
responsable, en virtud de la ley, cuando se reúnen los requisitos o presupuestos de
hecho necesarios para que ella se configure. Uno de los presupuestos básicos es el
daño sin el cual no va a nacer la obligación de resarcir; queremos destacar,
entonces, que el daño no es consecuencia de la relación jurídica de responsabilidad,
sino que es causa constitutiva de esa relación. Para que nazca la obligación de
resarcir es menester que se reúnan todos los presupuestos que la ley exige y, en
especial, el daño" (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, El daño moral y la
irretroactividad de la ley, JA 1972 Serie Cont. 13, 352).
Distinguiendo, con mucha claridad, efectos de consecuencias se ha dicho
que efectos son las derivaciones necesarias de un hecho o acto; y que, por estar
incorporados en él, se regirían siempre por la ley existente en el momento de su
constitución (LAVALLE COBO, Jorge E., en AA.VV., Cód. Civil y leyes
complementarias, BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) – ZANNONI, Eduardo A.
(coord.), T 1, p. 21).
En suma: para el juzgamiento de los montos resarcitorios vinculados con los
daños producidos al momento de acontecer el hecho, corresponderá aplicar el
ordena-miento jurídico vigente en aquella época.
Por lo demás, sin desconocer la existencia de jurisprudencia local y nacional
que sustenta un criterio diverso, por mi parte estoy convencida que la solución
propuesta es la que mejor respeta el principio constitucional de defensa en juicio.
 Adviértase que en el caso de autos, el evento dañoso se produjo el 15 de
noviembre de 2011, quedando trabada la Litis, con las contestaciones de las
demandas mucho tiempo antes de la entrada en vigencia del nuevo CCy CN.
Se advierte que en tales circunstancias resultaba ajeno a las defensas de las
partes, expresarse, entre otras cuestiones, sobre la forma de cuantificación de los
daños prevista en el actual art. 1746 del CCyCN, así como proponer una fórmula,
valorar las más favorables que estimasen aplicables al caso, y si fuese en caso,
solicitar la declaración de inconstitucionalidad del citado artículo.
En síntesis, por todo lo expuesto, considero no aplicable a la cuantificación
del rubro la normativa del CCyCN, sin perjuicio de la consideración de la misma a
los fines de justipreciar la valoración del rubro como un elemento más a tales fines.
VI. Los rubros indemnizatorios. Procedencia y cuantía.
Corresponde ahora analizar la existencia de los daños alegados por el actor,
y en su caso, su cuantía.
A) Incapacidad sobreviniente
En el momento de interponer la demanda, previo a la vigencia del actual
CCyCN, el actor reclama por el rubro la suma de $80.000.
Luego en oportunidad de alegar razones, reclama la suma de $400.000, en
función de la aplicación de las fórmulas matemáticas que aplica en virtud de lo
normado por el CC7yCN.
El rubro fue expresamente impugnado en su procedencia y cuantía por la
demandada.
Refiere que el accidente objeto de esta demanda produjo a la actora lesiones
irreversibles, quedando el actor con una incapacidad sobreviniente parcial y
permanente del 39%
Agrega, que al fijarse el monto debe tenerse en cuenta la edad el día del
evento dañoso (23 años), que la incapacidad que padece le ha impedido continuar
con sus estudios que venía realizando en el penal y con buenas calificaciones, que
practicaba boxeo y participó de algunas peleas, así como las dificultades en que se
encuentra para la obtención de un trabajo atento la incapacidad visual que padece.
En la extensión que analizaré, estimo que el rubro es procedente.
En cuanto a la valoración del rubro analizado, comparto el criterio adoptado
por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en diversos precedentes, conforme al
cual debe entenderse que la incapacidad no sólo atiende a las pérdidas laborales,
sino que alcanza a la disminución de las lesiones que deterioran la vida de relación,
toda vez que cuando se indemniza la incapacidad total o parcial el bien jurídico
protegido es el dere-cho a la salud (cfr. S.C.J.Mza., Expte. Nº 55.497 “Belgrano
Soc. Coop. Ltda. de Seg. y ot. en J.: Cerrutti Olguín Adrián Rubén c/ José Capel y
ots. p/ D. y P. s/ Inc.Cas., 16/03/95, pub. en Jurisprudencia de Mendoza, “El daño a
la persona en la jurisprudencia de la Sala I, Suprema Corte de Justicia, Provincia de
Mendo-za”, diciembre de 1.997, pág. 35)..
En otras palabras, considero que el rubro incapacidad comprende tanto la
capacidad productiva como la general, que abarca la pérdida de la capacidad de
ganar y otras de repercusión patrimonial indirecta, como es la afectación síquica,
estética, sexual, etc.
Cabe destacar que el rubro reclamado no intenta captar todas las pérdidas
sufridas por el accionante como secuela de su incapacidad toda vez que se
diferencia del reclamo por daño moral, que peticiona en rubro separado, en el que
se deberán incluirse los aspectos no patrimoniales del daño.
Por lo demás, la incapacidad sobreviniente debe apreciarse en función de
pautas razonablemente generales, constituidas por las actividades actuales o
presumiblemente futuras del sujeto, comprendiendo no solo el aspecto
estrictamente laboral, sino también aquellas consecuencias que afecten a la
personalidad de la víctima integralmente considerada ( Conf J. MOSSET
ITURRASPE "El valor de la vida humana ", 3º ed 1999, ps 80 y sgtes; AIDA
KEMELMAJER de CARLUCCI " El daño de la persona ¿ sirve al derecho
argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana? en Rev de De-recho
Privado y Comunitario" ed. 1994 t I ps 69 y sgtes ; Rev. L.L. 16-6-2000 pág. 7
Reseña de fallos 42737-S-“).
Por último, acreditada la incapacidad, mediante prueba idónea, hay que
ponderar que lo decisivo para fijar el "quatum" no es el porcentaje que establece el
perito, sino la incidencia que esa merma o minusvalía provoca en la situación
actual de la víctima y en sus posibilidades futuras, valorando también si sigue o no
desarrollando su actividad habitual.
En cuanto a la prueba de la existencia del daño, la Dra Matilde Zavala de
González en " Resarcimiento de daños -El proceso de daños " Tº. 3 , pág. 155 ,
señala que " Ningún perjuicio se indemniza en el vacío, sino en vista de un
concreto antecedente fáctico , respecto del cual se investigan los presupuestos de
resarcibilidad ..." entre los que se cuenta la relación de causalidad , que consiste en
" ... la conexión que debe existir entre la acción huma-a y el resultado dañoso
producido " ( ver Ramón D Pizarro en " Causalidad adecuada y factores extraños "
en " Derecho de Daños ", 1º parte pag. 255).
 Por lo demás, la investigación sobre el nexo causal, es una cuestión de
hecho supeditada a la apreciación del Juzgador, obligado a establecer, a través de
los medios de prueba que se aporten - art 179 del C.P.C. -, si la relación de
causalidad ha existido o no, importando en caso contrario el rechazo del reclamo
resarcitorio (ver CC3 L.S. 73- 233 ; L.S. 89 - 29 ; L.S.90- 221) .
La relación causal se infiere a partir de las características del hecho fuente,
en el sentido si es o no idóneo para producir las consecuencias que el actor invoca;
el juicio de causalidad adecuada se sustenta siempre en la valoración sobre la
congruencia entre un suceso y los resultados que se le atribuyen (Conf. Matilde
Zavala de González ob cit t . 3 - p. 204 ).
En este mismo orden de ideas se ha dicho que “constituye una carga
procesal del actor acreditar la relación de causalidad entre el daño cuyo
resarcimiento persigue y el hecho de la persona o de la cosa a los que se atribuye su
producción. Por ello, se debe probar una conexión entre los factores eficientes del
daño, ya sean personas o cosas y el daño mismo (CNApel.Civ., sala H., 6/4/97
“F.de D.A., E.I. c. Instituto Social del Ejército y otros”, L.L. 1998-C-642; en
similar sentido CNApel.Civ., sala H., 17/9/99 “G., G c. Empresa Río de la Plata”
L.L. 2000-D-871; CNApel.Civ., sala M, 30/09/03, “Toro Zapata, Franz c. Ciudad
de Buenos Aires”, D.J. 2004/01/20, 126).
En el caso, estimo que las constancias de la historia clínica acompañada a la
causa, los antecedentes penales y las pericias médicas y psicológicas practicadas,
sin perjuicio de la valoración que haré de las mismas al momento de fijar la cuantía
de la indemnización solicitada, resultan suficientemente demostrativas de la
relación causal existente entre los daños reclamados por el actor y el evento dañoso
del que fuera víctima y que es objeto de esta demanda.
En primer lugar del AEV ofrecido como prueba y cuyo original tengo a la
vista, con motivo de resolver el Habeas Corpus planteada por el recluso, surge de
modo suficiente la relación causal a la que me he referido.
A fs. 64 de dichos obrados se señala que el día 15 de noviembre de 2011 fue
examinado en División Sanidad por el Dr. Flores Hugo, quien constató la existencia
de herida contuso cortante en parpado inferior ojo izquierdo. Visión conservada. Se
deriva al servicio de oftalmología del hospital Central, luego de los tratamientos
recibidos se constata que la agudeza visual del interno en su ojo izquierdo se
encuentra disminuida a 3/10 y conforme lo determinado por el Cuerpo Médico
Forense y Criminalística la patología que padece debe er tratada y evaluada por
especialista oftalmólogo.
 A fs. 347/348, el perito médico designado, Dr. Hugo Alfonso Barbero,
previo examen físico del actor y observación de los estudios efectuados al mismo,
concluye que como consecuencia del accidente, el actor presentó el día
15 de noviembre de 2011 sufre un accidente por impacto de cuerpo extraño en
globo ocular izquierdo, con atención médica en distintos centros asistenciales
conforme las constancias de autos
En cuanto al examen clínico señala que el actor padece actualmente
disminución visual en su ojo izquierdo y es secuela de las lesiones sufridas el día
del infortunio.
En las consideraciones médico legales concluye que a consecuencia del
accidente el actor presenta actualmente, entre otras, secuelas visuales en su ojo
izquierdo de característica de lesión parcial y permanente y definitiva, ya que con
los avances actuales de la especialidad no es posible revertir la lesión.
Agrega que la lesión que padece le imposibilita acceder al ámbito laboral
donde se requiera visión normal.
Señala una incapacidad total del 39%.
Por otro lado a fs.302 se agrega la pericia psicológica realizada por la
Licenciada María Gimena Pérez Candela, quien previo examen de la especialidad
al actor, concluye en base a los factores de ponderación que analiza, que el actor
presenta una incapacidad psíquica del 15.5% de la total laboral obrera.
Señala que el afectado va a necesitar tratamiento psiquiátrico y psicológico
por un término no menor a seis meses.
La pericias fueron observadas por las partes (fs. 308 y fs. 350) y contestada
las observaciones por los expertos designados a fs.318 y fs.359, respectivamente.
No obstante, y sin perjuicio de la valoración que haré de las mismas al
momento de fijar el quantum indemnizatorio, no encuentro motivos para apartarme
de las conclusiones del dictamen presentado, los que considero elaborados
conforme principios técnicos inobjetables, máxime cuando en el caso no existe otra
prueba de parejo tenor que la desvirtúe.
Cabe recordar que para apartarse del análisis efectuado por el perito en una
materia propia de su arte, se debe encontrar apoyo en razones serias, es decir en
fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se
encuentra reñida con principios lógicos o máximas de la experiencia, extremos
éstos que en el caso no han sido reunidos. ( cfr. Fenochietto-Arazi, "Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación", Tomo 2, pág. 524).
 Por otra parte el testigo Osvaldo Corro a fs.265, declara ser deportista y
técnico en boxeo, atestigua que conoce al actor, solo como pupilo-técnico. Que iba
a su gimnasio a entrenarse. Reconoce que el actor ha participado en algunas peleas
como amateur, que era bueno. Reconoce que para poder competir en las peleas
debe estar todo el cuerpo en buen estado, sino no puede competir. Declara que
cobran una pequeña suma cuando compiten.
El testigo no fue tachado por los interesados y resultan convincentes, por lo
que debe tenérselos por sinceros y verdaderos en orden a acreditar los hechos
investigados. A lo que se suma que no existe otra prueba que los desvirtúe.
En cuanto a la fijación del quantum del resarcimiento, es necesario adoptar
un criterio flexible que tienda a valorar las circunstancias de la cau-sa, de acuerdo
con diversos factores como son la edad, entidad de las secuelas producidas,
incidencia de las mismas sobre el futuro y la afectación en su vida de relación (cfr.
Tercera Cámara Civil, 23530 - HERRERA, CARLOS A. JUAN DI CARO ARIZA
ORDINARIO Fecha: 22-05-1998 Ubicación: LS81-97).
Por otra parte, en orden a las indemnizaciones tarifadas, la jurisprudencia ha
resuelto que:” Al no regir en el fuero civil indemnizaciones tarifadas, la
correspondiente a incapacidad no resulta de cálculos meramente matemáticos. Para
apreciar el resarcimiento de la incapacidad sobreviviente, no sólo debe tenerse en
cuenta la incidencia de las secuelas físicas o psíquicas sobre el empleo que
desempeña la víctima, sino que debe asimismo valorarse la forma en que ellas
afectan las demás actividades propias de su edad, sexo, culturales, deportivas, etc.,
porque así como existe un derecho a la vida, existe igualmente un derecho a la
integridad física” (V.CC2° L.S.96-23). Por ello se ha relativizado la importancia
del “baremo” para fijar el porcentaje de incapacidad (CC4° L.S.143-58).
En la misma línea de pensamiento se sostiene que los grados de incapacidad
laboral son tomados como un importante punto de convicción, pero de ninguna
manera como base exacta de un cálculo matemático ( CC2° L.S.98-289) XIII. En
materia de cuantificación, tal como lo señalé en el acápite relativo a la normativa
aplicable, entiendo que el caso debe resolverse haciendo plena aplicación del nuevo
régimen legal.
Siguiendo este temperamento, observo que el art. 1.746 dispone que en caso
de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la
indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de capital, de tal modo
que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar
actividades productivas o económicamente valorables y que se agote en el plazo en
que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Termina el
artículo, indicando que la indemnización por incapacidad permanente procede aun
cuando el damnificado continúe ejerciendo una actividad remunerada.
Sobre este punto, debo decir que en orden a la cuantificación de este rubro,
participo del criterio expuesto por el Dr. Lorenzetti, al referirse a las fórmulas
aplicadas a esos efectos (art. 1760 del CCCN), expresó: “...si bien la redacción de la
norma podría dar margen a otra interpretación, no está sindicada como la única
modalidad de cuantificación, manteniendo vigor los criterios interpretativos que
confieren al razonable arbitrio judicial la función correctora por excelencia para
cuantificar los daños... En definitiva, para evaluar el resarcimiento no es necesario
recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados
por la Ley de Accidentes del Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de
referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del
damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en la
vida laboral y de relación. Ello significa que las fórmulas matemáticas no
constituyen la única ni autónoma fuente de cuantificaciones, ya que en todos los
casos debe actuar el prudente arbitrio (que no es arbitrariedad) judicial...”
(Lorenzetti, Ricardo L. (dir.) — De Lorenzo, Miguel F. — Lorenzetti, Pablo
(coords.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. VIII, p. 527.).-
Así las cosas, adelanto que para la valuación del rubro en trato aplicaré la
fórmula matemática considerándola simplemente como una pauta más en la tarea
de la cuantificación del presente rubro, pues cabe tener en cuenta también las
efectivas consecuencias provocadas por las secuelas incapacitantes en el caso
concreto, de acuerdo a las probanzas objetivas arrimadas en la causa.
En cuanto a la Fórmula Vuoto que sigo, en relación a la señora Rosa Sosa,
teniendo en cuenta su edad actual y el salario mínimo actual y el grado de
incapacidad informado por el experto, se arriba al siguiente resultado:
álculo efectuado conforme a la siguiente información cargada
Fórmula utilizada: Vuoto
Datos de la víctima
Ingresos de la víctima: $ 9500
Frecuencia de percepción de ingresos: Mensual
Porcentaje de incapacidad: 39%
Edad al momento del hecho dañoso: 23 años
Edad productiva límite (jubilación): 65 años
Tasa de interés (anual): 6 %
Indemnización correspondiente: $ 733,290.13
Cabe aclarar que consigné en la fórmula ut supra el monto al que as-ciende
el salario mínimo vital y móvil comunicado para enero- julio de 2018 de $ 9.500,
pues el rubro como el que me ocupa constituye una deuda de valor, razón por la que
se fija a valores actuales, por lo demás no existe prueba objetiva al respecto en la
causa.
En efecto, en oportunidad de su examen por la perito psicóloga el actora
declara que es vendedor ambulante, lo que se condice con el testimonio de
Alejandra Rodríguez (fs. 266), quien declara que en la actualidad el actor grava
películas y música, que vende CD ( Segunda Ampliación) lo cierto es que no se ha
probado el ingreso efectivo por la realización de tal actividad informal, razón por la
cual consigné en la fórmula ut supra el monto del salario mínimo vital y móvil,
habida cuenta de la absoluta orfandad probatoria respecto al salario percibido por la
misma por las labores desempeñadas.
Sobre este punto se ha dicho que “[…] esos serían los valores que arroja la
aplicación de las mencionadas fórmulas matemáticas con la introducción de las
variables a la época del hecho y no a la de la sentencia, habiéndose mencionado
reiteradamente que cuando se trata de indemnizar deudas de valor, “…El axioma de
la reparación integral o plena, impone al Juez, la elección del día de la sentencia
para la valoración de los daños y fijación del monto de la indemnización, en razón
de ser el más cercano al momento en que se hará efectiva la reparación, de lo
contrario el damnificado no recibiría la indemnización integral a que tiene derecho
conforme al régimen del código civil (Trigo Represas, Felix A. "Obligaciones de
dinero y depreciación monetaria" 2da. edición La Plata, librería editora Platense,
1978 ps 74 y ss.). La determinación del capital a la fecha de la sentencia evita que
los jueces deban trasladarse mentalmente a los valores vigentes a la fecha de
producirse el perjuicio que es la causa del reclamo. Es frecuente que los valores
estén determinados por pericias que son la mayoría de las veces, considerablemente
anteriores a la sentencia. En un sistema monetario como el que padece nuestro país,
diseñado para que los habitantes no puedan tener una noción perdurable de los
valores, esta valuación se parece bastante a la determinación de una entelequia, por
lo que este no debería ser un factor a considerar…” (en cita en los autos N° 52.046,
caratulados “BALMACEDA GUTIERREZ, IVAN EXEQUIEL C/ ROL-DAN
LEDESMA, LUIS PABLO P/D. y P.” (ACCIDENTE DE TRANSITO)”, Imaz,
Joaquín Andrés; Intereses moratorios desde la producción; RCyS 2013-III, 208;
AR/DOC/517/2013).
 Retomando el tema de la cuantificación del rubro incapacidad sobreviniente,
en cuanto al grado de incapacidad informado por el perito médico legista, sin
alejarme del mismo, no puede dejar de considerar la importancia en esta tarea de
cuantificación de la prueba de perito médico oftalmólogo, que no obstante haber
sido ofrecida, no pudo rendirse en la causa.
Entiendo que la misma en razón del mayor conocimiento de la especialidad.
hubiera arrojado más precisión sobre los alcances de la incapacidad informada por
el perito legista actuante.
En efecto, debe considerarse que el afectado es un solo ojo el izquierdo,
teniendo en el derecho una visión normal, sin incapacidad. Ignorándose atento la
falta de la prueba de esa pericia la contribución o mejora que a su visión le produce
la utilización de lentes.
Por lo que en tales circunstancias, al valorar el rubro me apartaré del rigor
del porcentaje de incapacidad (39%) informado por el perito legista.
Por otro lado, valoro que se ha probado que el actor practicaba deporte
(boxeo amateur) con regularidad, siendo esta una disciplina que sin lugar a dudas
mal puede practicar quien tiene una incapacidad visual.
Así, teniendo en cuenta las concretas consecuencias que tuvieron para el
actor las lesiones físicas padecidas como consecuencia del hecho dañoso objeto de
esta demanda; desde los múltiples aspectos que constituyen la vida y el desarrollo
del ser humano, la edad de la misma el día del evento dañoso (23 años), el cuadro
informado por los peritos médico y psicólogo, y que el hecho dañoso ha dejado
secuelas en la visón y en la psiquis del actor, que si bien no se ha acreditado que
ello le hubiera afectado de manera sustancial en su vida de relación, sí se ha
probado la afección para el desempeño deportivo del boxeo, estimo adecuado y
justo fijar la indemnización pretendida en la suma de PESOS TRESCIENTOS
NOVENTA MIL ($390.000) conforme lo dispuesto por el art. 90 inc.7° del CPC, a
la fecha de la presente sentencia, debiendo computarse los intereses moratorios a
una tasa equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo
(U.V.A.) que publica el Banco Central de la Re-pública Argentina, desde la fecha
de la mora y hasta el efectivo pago ( art. 1 primer apartado Ley 9041)
B) Daño moral.
El actor en su demanda reclama en concepto de daño moral la suma de $
50.000.
Al alegar razones (fs. 385), reclama la suma de $ 200.000
 El rubro fue expresamente impugnado por la parte demandada en su
responde.
A modo de premisa, cabe recordar que el daño moral constituye una de las
dos grandes categorías de daño resarcible, al lado del daño patrimonial. La doctrina
mayoritaria entiende que no existe un tercer género: sólo existe el daño patrimonial
y el extrapatrimonial (moral) (Conf. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su
conexión con las lesiones a la estética, a la siquis, a la vida de relación y a la
persona en general”, Rev. de Der. Priv. y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa fe,
1992, nº 1, pág. 263; Iribarne, Héctor Pedro, “La cuantifica-ción del daño moral”,
Rev. del Derecho de Daños nº 6, Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 187; Zavala de
González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, 2a - “Daños a las personas”,
Hammurabi, Bs. As., 1993, pág. 33).
El daño moral ha sido definido como una minoración en la subjetividad de
la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. Es una modificación
disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de en-tender, querer
o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de
traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho,
como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón Daniel,
“Daño moral”, ya cita-do, pág. 47).
Por último diremos que la indemnización por tal daño tiene carácter
resarcitorio, conforme la moderna doctrina y jurisprudencia, y no sancionatorio,
tesis prácticamente hoy abandonada (CSJN, 7-9-89, Forni c/ Ferrocarriles Ar-
gentinos; Frida c/ Prov. de Bs. As.; “Badiali”, fallos 308:698; 24-8-95, “Pérez c/
Empresa de Ferrocarriles, citados por Roland Arazi, en “Prueba del daño mo-ral”,
Rev. de Der. de Daños, nº 6, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 103, nota 1).
La indemnización dineraria no tiende a sancionar al responsable, sino a la
reparación de los daños causados a la víctima, en sus legítimos derechos y en su
integridad (material y espiritual).
Estimo, que las pruebas rendidas en la causa y que han sido
precedentemente analizadas acreditan suficientemente la existencia del daño
reclamado.
Por lo demás, en el caso, se ha probado, que a consecuencia de las lesiones
sufridas en el evento dañoso el actor padece una incapacidad visual severa, que se
vio necesitado de interponer un Habeas Corpus para recibir una mejor atención
médica de su dolencia.
 Como lo destaca la señora Juez que resolviera el Habeas Corpus y 1ue se
glosa a fs. 66 de los mismos: “( …) es ahora, al momento de la interposición de la
acción que nos ocupa- cuando la Dirección del Complejo II “San Felipe” solicita el
traslado del interno para realizar interconsulta con el Servicio de Oftalmología del
Hospital Central, lo que indudablemente denota la falta de preocupación y atención
médica integral y oportuna que la autoridad administrativa debe brindar a los
internos, en este caso, a Rubén Orlando Barloa Haydar”.
Sin hesitación se advierte que la experiencia vivida por el actor como
consecuencia de los hechos objeto de esta demanda, así como las lesiones físicas
sufridas, han causado angustia y dolor al mismo.
Y precisamente el dolor, la angustia, el sufrimiento, el desánimo son
manifestaciones del daño moral; es la forma en que, generalmente, se mani-fiesta
en el sujeto y que dependerá de sus condiciones psíquicas previas al evento, de su
personalidad, por lo que el daño moral debe ser juzgado en concreto, frente a la
personalidad del sujeto dañado y sus circunstancias. (vCC3 L.S.84-205).
En relación a la suma resarcitoria a fijar por este daño, debe tenerse en
cuenta: “que al fijarse el mismo en una suma de dinero, ésta no debe ser equiparada
a una función valorativa exacta, sino simplemente de satisfacción frente al
sufrimiento. Nadie pretende, cuando fija una indemnización por éste con-cepto, dar
algo equivalente al sufrimiento padecido sino simplemente de paliar en alguna
medida ese sufrimiento: "lo importante es que se le den las posibilidades al
agraviado de satisfacer su espíritu con su empleo, contraponiendo esas
satisfacciones a los padecimientos provocados por el daño" (voto del Dr. Santos
Cifuentes como integrante de la Cám. Nacional Civil, Sala C, julio 25-978 en E.D.,
T. 81-581 y Ref. L.L. T. 1978-D-p.645, con nota aprobatoria de J. Mosset Iturraspe,
"Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad").-
Comparto el criterio jurisprudencial de un Tribunal de Alzada que señala
que: “Si bien sólo parte de la doctrina admitió que la cuantificación del daño moral
podía realizarse con la comparación del valor de bienes deleitables –postura que por
mi parte siempre he seguido- actualmente esta manera de mensurar un daño tan
complejo como el agravio moral, ha sido receptada en el artículo 1741 del Código
Civil y Comercial, el que si bien no puede aplicarse en forma directa al caso por
haber acaecido antes de su vigencia (art. 7 del CCC) sirve cuando menos de
interpretación adecuada al viejo art. 1078 del CC y al art. 90 inc. 7 del C.P.C. En el
nuevo régimen se indica que la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden provocar las sumas
reconocidas. […]Estimo que la satisfacción sustitutiva no puede ser menor a un
viaje importante o a la obtención de bienes deleitables que la compensen teniendo
en cuenta su juventud, como teléfonos celulares de alta gama, sumados a otros
elementos tecnológicos para escuchar música, ver películas, participar en redes
sociales, etc. o eventualmente para emprender estudios universitarios y concluirlos
o alguna otra forma de capacitación que satisfaga sus deseos de mejorar su
desarrollo social y la aleje de sus sentimientos angustiosos”( 3° Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comer-cial, Minas de Paz y Tributa-rio Expte. N° 50929
“Domínguez Camila Tamara c/ Empresa Provincial de Transporte de Mendoza p/ d
y p” 08/09/15).
En definitiva, considero que la suma de PESOS CIENMIL ($100.000),
aparece como equitativa, en atención a lo dicho ut supra, monto calculado a la fecha
de la presente resolución en los términos del art. 90 inc. 7° del CPC, suma con la
que podría adquirir paquete vacacional en Brasil por siete días en temporada baja -
conforme lo dispuesto por el art. 90 inc.7° del CPC, a la fecha de la presente
sentencia, debiendo computarse los intereses moratorios a una tasa equivalente a la
evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el
Banco Central de la República Argentina, desde la fecha de la mora y hasta el
efectivo pago ( art. 1 primer apartado Ley 9041)
C) daño emergente, gastos por sesiones de psiquiatra y psicólogo.
En oportunidad de alegar razones el actor reclama la reparación de daño
emergente.
Por el rubro reclama la suma de $ 16.000.
El mismo deviene improcedente por extemporáneo.
Por lo que se impone el rechazo del rubro con costas al actor.
VII. La tasa de interés moratorio (Ley 9041).
En el mes de diciembre de 2017 se dictó la ley 9041 que tiene por objeto
establecer la tasa de interés moratorio para las obligaciones de dar dinero, de
conformidad con lo establecido en el art. 768 del CCyCN.
Se establece que:” a falta de acuerdo entre las partes o ausencia de otra ley
especial aplicable al caso, las obligaciones de dar dinero tendrán una tasa de interés
moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo
(U.V.A.) que publica el Banco Central de la República Argentina (BCRA), a la que
por decisión judicial fundada en las especiales circunstancias del caso, se podrá
reconocer un adicional de hasta el cinco por ciento (5%) anual, desde la fecha de la
mora y hasta el efectivo pago”.
 En el art. 4 se dispone que la presente ley entrará en vigencia a partir de la
fecha de su publicación y la tasa legal que se adopta, lo será de conformidad a su
articulado, esto es, el 02/01/2018 (BO) .
Por el art. 5 se derogan las Leyes Nros. 7.198, 7.358, 4.087 y toda otra
disposición que se oponga a la presente.
Es claro que la nueva normativa se conforma con lo dispuesto por el inciso
b) del art. 768 del CCyCN, en tanto dispone que a partir de su mora el deudor debe
los intereses correspondientes. La tasa se determina, según el inciso b) “por lo que
dispongan las leyes especiales”.
Por otra parte, recuerdo que conforme lo dispuesto por el art. 772 del CCYCN si la
deuda consiste en cierto valor (como en el caso de autos), una vez que ese valor es
cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección Primera –
Obligaciones de dar.
Por ello, frente a la normativa vigente, modificaré el criterio sostenido en
pronunciamientos anteriores en cuanto a la tasa de interés a aplicar,
correspondiendo en consecuencia, ajustarme a las directivas de la ley especial en la
materia dictada por la provincia.
VIII. Las costas deben ser impuestas a la provincia demandada en cuanto
prospera la demanda en su contra ($490.000) y al actor en tanto se rechaza el rubro
daño emergente ($ 16.000), por resultar vencida (arts. 35 y 36 CPC).
En materia de costas estimo debe seguirse el criterio de distinguir entre
diversos daños: a) los que no ofrecen dificultades probatorias insalvables o
excesivamente onerosas, ni dependen principalmente del arbitrio judicial,
imponiéndose, en tal caso, las costas en la extensión del vencimiento, aunque se
hubiera utilizado la expresión “ y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba
a rendir; b) los que dependen legalmente del arbitrio judicial o de previas o
costosas pericias técnicas, en cuyo caso no puede predicarse temeridad ni
negligencia. En tales casos resulta ilógico e incongruente, reajustar equitativamente
y prudencialmente en la proporción que la demanda procede y matemáticamente en
lo que se rechaza (v.CC3 L.S. 77-226).
IX. Finalmente, se dispondrá la adición del Impuesto al Valor Agrega-do a
los honorarios regulados a los profesionales que han adjuntado constancia a de la
inscripción ante dicho tributo emitida por la Administración Federal de Ingresos
Públicos (cfr. art. 2° resolución general 689 de la Administración Federal de
Ingresos Públicos; punto 20 del inciso e) del art. 3º de la ley 23.349 y sus
modificatorias)
 Por lo expuesto y normas legales citadas,
RESUELVO:
I) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por RUBÉN OR-
LANDO BARLOA HAIDAR en contra de la Provincia de Mendoza en conse-
cuencia condenar a esta última, dentro de los DIEZ DÍAS de quedar firme la
presente resolución, a pagar al actor la suma de PESOS CUATROCIENTOS
NOVENTA MIL ($490.000), con más los intereses moratorios indicados en los
considerandos.
II) Imponer las costas a la Provincia de Mendoza en cuanto prospera la
demanda en su contra y a la actora en cuanto se rechaza el rubro daño emergente
por resultar vencida (arts. 35 y 36 del CPC).
III) Regular los honorarios profesionales en cuanto prospera la demanda
($490.000) a los Dres. Federico Colonnese, en la suma de $ 58.800, María Paula
Yannelli, en la suma de $ 19.600 y José Luis Pina Satur, en la suma de $ 9.800,,
respectivamente y sin perjuicio de los complementarios que correspondan e IVA,
en caso de corresponderles (arts. 2, 3, 4 inc. a., 13, 31 y cc, de la ley 3641).
IV) Regular los honorarios profesionales en cuanto se rechaza la de-manda
(16.000) a los Dres. Mario Dante Araniti, en la suma de $ 1920, Pedro García
Espetxe y María Ruth Jiménez, en conjunto en la suma de $640, Federico
Colonnese, en la suma de $1.344, María Paula Yannelli, en la suma de $ 448 y José
Luis Pina Satur, en la suma de $ 224, respectivamente y sin perjuicio de los
complementarios que correspondan e IVA, en caso de corresponderles (arts. 2, 3, 4
inc. a., 13, 31 y cc, de la ley 3641).
V) Regular los honorarios profesionales de los peritos médico Dr. Hugo
Alfonso Barbero y Licenciada en psicología María Gimena Pérez Candela , en las
suma de pesos $ 6.00 para cada uno (art. 1627 del Código Civil).
REGISTRESE NOTIFIQUESE.

Fdo: Dra. Alicia Boromei - Juez