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I. INTRODUCCI�N
1 El art. 8.1 CE establece: �1. Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ej�rcito
de Tierra, la
Armada y el Ej�rcito del Aire, tienen como misi�n garantizar la soberan�a e
independencia de
Espa�a, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional�.
2 Vid. arts. 8 a 10, 44, 45, 52 y otros del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero,
por el que se
aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.
8 Vid. arts. 181, 186, 187 y 188 como preceptos espec�ficos. Sin embargo, se
recog�a la
embriaguez como atenuante siguiendo la tradici�n de las Ordenanzas de la Armada.
9 Su art. 186.9� dispon�a que �La embriaguez nunca ser� atenuante para los
militares�. Y, como
conducta t�pica se regulaba en diversos preceptos: arts. 362, 363, 399 y 400.
Sin embargo, en el Derecho Penal com�n, tambi�n se tipifica hoy como delito el
conducir
veh�culo a motor o ciclomotor bajo el efecto de las drogas5. Por lo tanto, dada la
gravedad de estos hechos y los dram�ticos datos de muertos y heridos en las
carreteras
espa�olas, el legislador decidi� tipificar estas conductas - la mayor�a como
delitos de
riesgo o peligro - por lo que el consumo de dichas sustancias y sus efectos dejaron
de
afectar a la culpabilidad, disminuy�ndola normalmente, para convertirse en
elementos
inherentes a un delito6.
Se utiliza por primera vez en nuestra legislaci�n el t�rmino �drogare� con efectos
penales en el �mbito castrense. Aquilatada jurisprudencia ha determinado que
tambi�n
son punibles los denominados �actos preparatorios�, esto es, cuando el consumo de
alcohol o drogas es previo a los actos de servicio referidos pero sus efectos se
sufren en
los mismos, o bien se entra en dichos servicios bajo esos efectos.
Igualmente, el art. 156 CPM dispone que:
Todos estos preceptos - tanto los que son ya parte del Derecho hist�rico, como los
vigentes que han permanecido inalterados desde la promulgaci�n del C�digo castrense
En estos supuestos, la mera constancia del episodio - con independencia, pues, del
lugar, momento y circunstancias en el que se produjo el consumo del que trae causa
-,
es el elemento fundamental para que, mediante su acumulaci�n, pueda apreciarse la
habitualidad a que se refiere el precepto11, y que da lugar a la responsabilidad
disciplinaria m�s grave: la sanci�n disciplinaria extraordinaria12
El art. 177.3 CPM, precepto incardinado en el Cap�tulo III (�Delitos contra los
deberes
del servicio a bordo o de ayudas a la navegaci�n�) del T�tulo VII (�Delitos contra
los
deberes del servicio relacionados con la navegaci�n�) dispone:
�Ser� castigado con la pena de prisi�n de seis meses a seis a�os el militar o
miembro de la dotaci�n de un buque de guerra o de la tripulaci�n de una aeronave
militar que: (�)
aeronave militar15.
El verbo rector es embarcar, lo que significa que con la mera colocaci�n de dichas
sustancias en el buque o aeronave, con independencia de que estos medios hayan
puesto en marcha sus motores, o hayan empezado a moverse, ya se consuma el delito.
mismo un peligro para el buen orden y seguridad de los actos relacionados con la
navegaci�n20. Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jur�dico, raz�n
por la
cual deber�an quedar excluidas aquellas conductas en las que pueda excluirse
totalmente la generaci�n de riesgo alguno para el bien jur�dico protegido21 (la
seguridad y
los deberes del servicio a bordo o de ayudas a la navegaci�n). Nos referimos en
este
caso a los supuestos de insignificancia de la droga22. Existe una constante
jurisprudencia
(referida a los delitos contra la salud p�blica) que determina que cuando nos
encontramos ante cantidades �nfimas de droga se excluye la antijuridicidad del
hecho,
porque queda eliminado incluso el peligro abstracto contra la salud p�blica que las
Seg�n MILL�N GARRIDO, con la LO 8/1998 queda claro que la tenencia de drogas
t�xicas, estupefacientes o sustancias psicotr�picas, para consumo propio, a bordo
de
buque de guerra o de aeronave militar, constituye falta grave y no el delito
previsto en el
art. 177.3 CPM28. Sin embargo, consideramos que la cuesti�n no es tan clara.
28 MILL�N GARRIDO, ANTONIO, Justicia Militar, Ariel, Barcelona, 2003 p�g. 357.
29 En sentido contrario v�ase FRANCO GARC�A, MIGUEL �NGEL, �Introducci�n, (�)�, op.
cit.,
p�g. 13. Considera este autor que se trata de un �simple olvido� del legislador que
podr�a incluirse
en el precepto penal teniendo en cuenta el concepto amplio que la Organizaci�n
Mundial de la
Salud mantiene del t�rmino �drogas�, que s� refiere el art. 177.3 CPM. Sin embargo,
en base al art.
4.2 del C�digo Civil de 1889, que reza: �Las Leyes penales, las excepcionales y las
de �mbito
temporal no se aplicar�n a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos
expresamente
en ellas�, entendemos que el concepto de sustancias psicotr�picas est�
cient�ficamente deslindado
de los otros dos en los Convenio internacionales, y no pueden incluirse en dicho
precepto penal so
pena de realizar una integraci�n por analog�a �in malam partem�, vetada en el
Derecho Penal.
30 En expresi�n utilizada para referirse a las diversas zonas militares que refiere
el art. 9.8 LO
8/1998 por ESQUIVIAS L�PEZ-CUERVO, ANTONIO (y otros), Comentarios a la Ley
Disciplinaria
Militar, INGRASA, Puerto Real (C�diz), 2000, p�g. 126
32 Vid. ROJAS CARO, JOS�, Derecho Disciplinario Militar, Tecnos, Madrid, 1990, p�g.
31.
33 El art. 3.1 Cc 1889 reza: �Las normas se interpretar�n seg�n el sentido propio
de sus palabras,
en relaci�n con el contexto, los antecedentes hist�ricos y legislativos, y la
realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al esp�ritu y
finalidad de
aqu�llas�.
concurrencia plena entre los hechos regulados. �C�mo deslindar el supuesto penal
del
disciplinario?
Siguiendo los criterios interpretativos del art. 3.1 del C�digo Civil33, hay que
decir que
ni la interpretaci�n gramatical en relaci�n con el contexto, ni los antecedentes
legislativos
permiten excluir del tipo drogas t�xicas o estupefacientes por su cantidad o por su
calidad. Atendiendo a la interpretaci�n en funci�n al esp�ritu y finalidad, que
debe ser el
criterio fundamental, debemos recordar que con el art. 177.3 CPM pretende castigar
penalmente estas conductas al considerar muy peligroso para la seguridad de buques
y
aeronaves y da�ino para la eficacia en el servicio a bordo de las mismas la
introducci�n
de estas sustancias. Es decir, el esp�ritu y finalidad de la norma es proteger al
m�ximo la
seguridad y eficacia dentro de unos medios especial�simos, sensibles, peligrosos y
costosos de las Fuerzas Armadas, como son los buques de guerra y aeronaves
militares.
Por lo tanto, no encontramos supuestos que deban estar al margen del Derecho Penal.
art. 8.9 LO 8/1998, seg�n los casos. En estos casos, s�lo ser� exigible un
reproche por una de las dos v�as, so pena de vulnerar el principio del �non bis in
�dem�.
Hasta aqu�, la concurrencia entre los delitos de los arts. 177.3 y 148, ambos del
CPM,
y de la responsabilidad penal y disciplinaria. En el siguiente ep�grafe, nos
dedicaremos a
analizar la concurrencia del delito del art. 177.3 CPM con diversos preceptos del
Cap�tulo
III (�Delitos contra la salud p�blica�) del T�tulo XVII (�Delitos contra la
seguridad colectiva)
del C�digo Penal.
En la STS - Sala Quinta -de 30 de septiembre de 2002, se distingue entre los bienes
jur�dicos protegidos por el art�culo 177.3 CPM, expuestos en las r�bricas del
T�tulo y
Cap�tulo en los que se incardina, de los defendidos en los delitos tipificados en
los arts.
368 y 369 CP: �tanto la salud individual como la salud p�blica�. En esta Resoluci�n
del
Alto Tribunal se desestima un recurso de casaci�n interpuesto por la Fiscal�a
Togada
contra el Auto de sobreseimiento definitivo de la causa seguida por el Juzgado
Togado
Militar Territorial n�mero 12 de Madrid contra un Brigada del Ej�rcito del Aire,
frente al
que, seg�n este �rgano judicial, exist�an indicios de que embarc� en una aeronave,
que
como estafeta militar cubr�a el trayecto Torrej�n de Ardoz - Las Palmas de Gran
Canaria,
10 Kgs. de coca�na con la finalidad de obtener un beneficio econ�mico.
Sin duda, este criterio vac�a en gran medida de contenido el art. 177.3 CPM pues
todo embarque de drogas o sustancias estupefacientes con el �nico �nimo de traficar
no
encontrar�a encaje en el mismo. Desde luego, si a ello le sum�ramos las posiciones
doctrinales que, dada la actual regulaci�n del art. 8.9 LO 8/1998, defienden que el
embarque de estas sustancias para el consumo propio debe ser una infracci�n
disciplinaria, el precepto penal se convertir�a en una norma testimonial. Sin
embargo,
esta posici�n mantenida por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo no ha sido
ratificada en resoluciones posteriores; m�s bien lo contrario.
instru�a un procedimiento por delito contra la salud p�blica de los arts. 368, 369
y 370.3
CP.
Los hechos, indiciariamente acreditados, consist�an en que los dos Cabos Marineros,
El art. 177.3 CPM puede llevar a la imposici�n de una pena de hasta seis a�os de
prisi�n, mientras que el art. 368 CP no llega m�s que a los tres a�os de prisi�n,
dado que
el hach�s no puede considerarse como una droga que cause grave da�o a la salud37.
Sin
embargo, en la Sentencia comentada la cuesti�n no era tan simple pues concurr�an
algunas agravantes en el delito com�n, susceptibles de agravar la pena a imponer.
causen grave da�o a la salud38 (con pena de tres a seis a�os de prisi�n seg�n el
art. 368
CP39) ser�a competente la jurisdicci�n ordinaria, y si las sustancias no causan
grave da�o
a la salud, de la militar.
38 Para determinar si una droga causa grave da�o a la salud habr� que atenerse a
sus efectos
sobre la conducta y salud personal (STS de 29 de septiembre de 1997). Seg�n los
protocolos
internacionales los criterios para determinarlo son cuatro: por ser lesiva en s�
para la salud, por el
nivel de dependencia en que cae el consumidor, por el n�mero de fallecimientos que
provoca su
intoxicaci�n y por el grado de tolerancia (STS de 25 de octubre de 1999). En este
sentido, causan
grave da�o a la salud la hero�na (SSTS de 28 de noviembre 1998 y de 3 de febrero de
1999), la
coca�na (STS de 28 de enero de 2009), los psicotr�picos tales como anfetaminas,
barbit�ricos o
�xtasis (STS de 6 de marzo de 2000), MDMA y las drogas de s�ntesis (STS de 5 de
mayo de
2003), LSD Y speed (SSTS de 6 de marzo de 2000 y de 1 de julio de 2003).
40 Hay que resaltar que el Tribunal Supremo, en el seno de este conflicto positivo
de jurisdicci�n,
no analiza la penalidad de los delitos de una forma independiente, sino que parte
del concurso de
delitos producto de la conexidad - cuesti�n que, por cierto, no hab�a sido
planteada por ninguno de
los �rganos judiciales de instancia -, operaci�n m�s propia del �mbito penal en
sentido estricto,
que de un conflicto de jurisdicci�n.
43 Vid. �ntegro al respecto JA�N VALLEJO, MANUEL, �El nuevo criterio para la
determinaci�n de
la circunstancia de agravaci�n de cantidad de notoria importancia del art. 369.3�
CP. Nota sobre el
aplicable por aplicaci�n del principio constitucional �non bis in idem�, pues la
condici�n de
funcionario de los imputados deriva directa e inescindiblemente del hecho de que
son
militares. Tal condici�n resulta precisamente el primero de los requisitos
necesarios para
que resulte de aplicaci�n el art. 177 CPM.
V. CONCLUSIONES
Consideramos que este precepto penal puede ser deslindado del disciplinario del
art.
9.8 LO 8/1998, en el �mbito concurrente de su regulaci�n, en base, �nicamente, al
principio de insignificancia en la cantidad o pureza de las sustancias, que
imposibilita la
puesta en peligro de la seguridad en la navegaci�n y la efectividad del servicio a
bordo
pero afecta. A este respecto, consideramos que por muy nimias que sean las
cantidades
o muy grande la desnaturalizaci�n de las sustancias, su embarque en buque o
aeronave
militar siempre afectar�, al menos, al orden y a la disciplina, por lo que podr�
ser
sancionado v�a disciplinaria, como la falta grave del art. 9.8 LO 8/1998.
El art. 177.3 CPM puede entrar en concurso de delitos con los que protegen la salud
formular, hace ya una d�cada, una propuesta o estudio �lege ferenda� de un proyecto
de
un C�digo penal militar �verdaderamente complementario�, recog�a - como futurible
art�culo 9, del T�tulo II (�Del delito militar�) - esta redacci�n45:
(�)
VI. BIBLIOGRAF�A
2002.