UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Facultad de Derecho y Ciencia Política

El Delito de Prevaricato en el Perú

CURSO:

Derecho Penal IV

DOCENTE:

Dr. Robinson Gonzales

GRUPO:

ALVA LIRIO, Carlos Alberto

AMARO PALOMINO, Katherine Mabel

Ciudad Universitaria, 5 de diciembre de 2012.

 El Delito de Prevaricato en el Perú

1. Introducción

No es difícil percatarse que dentro de la doctrina y jurisprudencia nacional existe

un escaso tratamiento del delito de prevaricato, el mismo que no ha sido objeto de
un estudio profundo por los penalistas peruanos, hecho que se verifica fácilmente
por las pocas referencias jurisprudenciales que existen en los Códigos Penales
comentados y en algunos libros de Derecho Penal Especial.

Sin embargo, dicha dificultad no constituye argumento sólido para dejar en

cautiverio el estudio de dicho delito, razón por la cual el presente Artículo tratará
de determinar las características del delito de prevaricato, y examinar cual debería
de ser la mejor forma de interpretar el mismo, ello en base al análisis histórico del
tipo penal y en función a como se ha sido interpretado en otras experiencias el
mencionado delito.

2. Origen Histórico

Etimológicamente el término prevaricato proviene de dos voces latinas: “prae”

(delante) y “vicare” (abrir las piernas), dos palabras que conjuntamente aluden al
acto de quien da un traspié o, en su defecto, de quien invierte el orden lógico de
las cosas1. Dicha definición es extendida por la Real Academia de la Lengua
Española que define al prevaricato como la acción de cualquier funcionario que
falta a los deberes de su cargo2.

En la actualidad la mayoría de los estudios arriban a la conclusión de que el delito

de prevaricato es uno de los pocos delitos que presenta un origen remoto. La

1
SALAZAR, Alonso; “El prevaricato en el derecho penal costarricense”; En: Revista de Ciencias
Jurídicas N° 117 Setiembre - Diciembre del 2008. Edición digital extraída de:
http://www.latindex.ucr.ac.cr/ciencias-juridicas-117/ciencias-juridicas-117-05.pdf.
2
Ver en: www.rae.es

2
razón de ello se basa en que en la antigüedad el Derecho Romano conocía de la
llamada acción “Perduelito”, una acción que comúnmente se ejercía frente a la
violación de los deberes que incurría el magistrado. Por su parte, la “Lex Cornelia”
incluía dentro de sí la posibilidad de castigar al pretor que se apartara de la
correcta aplicación de las leyes3, hecho que también se encontraba contemplado
en el “Digesto”4. En ese sentido, la idea de castigar a un magistrado, pretor o juez
por el incumplimiento de sus deberes no era del todo extraña en la antigüedad; sin
embargo, y como bien lo afirma Carlos Fontán, en la antigüedad el término
prevaricato no solo hacía referencia a las sanciones que pudieran ser ejercidas
contra un magistrado, pretor o juez, sino que también dicho término aludía a las
sanciones que podían ejercerse por el contubernio entre las partes o a la
infidelidad de los apoderados o consultores. Por ejemplo, en el Derecho romano
se calificaba de prevaricador al acusador que, habiendo asumido ese carácter en
juicio público, llegaba a un entendimiento con el acusado para torcer la justa
decisión de la justicia, sentido que pasó la institución al Derecho canónico5.

Por ello es que no resulta del todo extraño (y curioso a la vez) que desde el punto
de vista del derecho comparado no exista uniformidad en cuanto al contenido de la
voz “prevaricato” debido a que en muchas legislaciones extranjeras se identifica al
prevaricato como un delito de patrocinio infiel tal cual era entendido en la
antigüedad. Por ejemplo, el artículo 271° del Código Penal Argentino
(perteneciente al Capítulo X titulado Prevaricato, el mismo que forma parte del
Libro de los Delitos Contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional)
establece que:

“Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, e
inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial
que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio,

3
SALAZAR, Alonso; Ob. Cit.
4
FONTÁN, Carlos; “Derecho Penal, Parte Especial”; Décima Edición; Editorial Abeledo Perrot;
Buenos Aires; 1985; pág. 889.
5
FONTÁN, Carlos; Ob. Cit.

3
 simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare
deliberadamente la causa que le estuviere confiada” (el subrayado es
nuestro)6.

En ese sentido, una primera conclusión es que históricamente el delito de

prevaricato ha sido utilizado tanto para castigar acciones de magistrados o jueces,
como acciones de abogados u terceras personas que no necesariamente
ostentaban un cargo de la administración pública. Veremos que en el caso
peruano el legislador opto por la primera opción, es decir, considerar que los
sujetos activos de dicho delito son jueces o fiscales que ostentan un cargo de la
administración pública negando dicha categoría a otras personas que no sean
esas dos.

3. El Delito de Prevaricato en el Perú

Históricamente el delito de prevaricato ha estado descrito en el artículo 170°

incisos 1, 3 y 5 del Código Penal de 1863, el mismo que sancionaba al juez que
expedía una sentencia definitiva manifiestamente injusta o citaba hechos y
resoluciones falsas o se apoyaba en leyes supuestas o derogadas. En el Código
Penal de 1924 el delito de prevaricato estaba previsto en el artículo 354° (dentro
de los delitos contra los deberes de función) y con la modificatoria por Decreto
Legislativo N° 121 se amplió como agente al Fiscal, ello seguramente para estar a
la par de la instalación del Ministerio Público como organismo independiente y
autónomo de la persecución pública (ello a partir de la Constitución de 1979 y su
Ley Orgánica, mediante Decreto Legislativo N° 052 del 19 de marzo de 1981)7.

6
Para mayor información leer el Código Penal de la Nación Argentina - Ley 11.179. Edición
digital extraída de: http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_arg_codigo_penal.htm.
7
ARBULÚ, Víctor; “El delito de prevaricato de jueces y fiscales”. Edición digital extraída de:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20110507_04.pdf.

4
Dicha concepción fue tomada por el vigente Código Penal de 1991, el cual
incorporó en el artículo 418° el delito de prevaricato, considerándose como sujetos
activos a jueces o fiscales. El texto original reprimía al Juez o el Fiscal que dictaba
resolución o emitía dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley, o citaba
pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoyaba en leyes supuestas o
derogadas8. Sin embargo, por Ley N° 28492 le suprimió el elemento descriptivo al
tipo penal “a sabiendas”9.

En ese sentido, hay que tener presente que el delito de prevaricato tal cual está
regulado en nuestra legislación sanciona al funcionario judicial o administrativo
que dicta resoluciones contrarias al texto de la ley o la funda en hechos falsos.
Esa es la línea conceptual de este delito el cual no sanciona el yerro sino el abuso
del derecho10.

De lo anteriormente expuesto se extraen dos conclusiones fundamentales: En

primer lugar, el delito de prevaricato prevé y sanciona al funcionario judicial o
administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos
falsos, pero a la vez, la hermenéutica jurídica y los indeterminismos del lenguaje
plasmados en la ley, no solo autorizan sino que obligan al juez y/o funcionario a
interpretar la ley en procura de una correcta aplicación del derecho, por lo que al
entrar al análisis y estudio del delito de prevaricato, ha de tenerse presente
siempre que no es el yerro sino el abuso del derecho lo que se tipifica como delito,

8
Antigua redacción del Artículo 418° del Código Penal de 1991: “El Juez o el Fiscal que, a
sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita
pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años” (el subrayado es
nuestro).
9
Nueva redacción del Artículo 418° del Código Penal de 1991: “El Juez o el Fiscal que dicta
resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita
pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.
10
ARBULÚ, Víctor; Ob. Cit.

5
pues desde luego errare humanum est y por ello, no podría el ordenamiento
jurídico por una parte exigir del intérprete precisamente que dé sentido a la ley y
por otra castigarle por haberlo hecho11.

3.1. Bien Jurídico Protegido

Al encontrarse este delito dentro del Capitulo III conocido como los Delitos contra
la Administración de Justicia, su bien jurídico tutelado, a diferencia de los delitos
contra la Administración Publica, posee un carácter específico pues pretende
tutelar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia. De allí que lo
que se pretende castigar vía penal son aquellos incumplimientos más graves de
los deberes jurisdiccionales (juez y fiscal).

Algunos autores, como Sebastián Soler, señalan que si bien el delito de

prevaricato tutela genéricamente el correcto funcionamiento de la Administración
de Justicia; ello no es lo único, ya que específicamente protege la legalidad, la
rectitud y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la misma.

3.2. Sujeto Activo

De acuerdo al artículo 418° del Código Penal, el sujeto activo del delito de
prevaricato es el Juez o el Fiscal que dicta resolución o dictamen,
respectivamente. Sin embargo, algunos autores consideran que pueden ser
agentes de dicho delito los magistrados del Tribunal Constitucional, ya que éstos
ejercen función jurisdiccional, como lo hace un Juez del Poder Judicial.

Pues bien, respecto a la figura del Fiscal no caben dudas, dado que en nuestro
sistema penal, la función del mismo se encuentra en manos del Ministerio Público.
Sin embargo, en cuanto a la figura del Juez, existen algunas discrepancias
respecto a quienes se les debe considerar como tal, dado que la función que

11
ARBULÚ, Víctor; Ob. Cit.

6
ejerce un juez (función jurisdiccional o de administración de justicia) no solamente
la ejerce el Poder Judicial.

En tal sentido, creemos conveniente remitirnos al artículo 138° y el inciso 1° del

artículo 139° de la Constitución Política del Perú respectivamente, las mismas que
nos señalan lo siguiente:

“La potestad de administrar justicia...se ejerce por el Poder Judicial, a

través de sus órganos jerárquicos…”.

“No existe ni puede establecer jurisdicción alguna independiente, con

excepción de la militar y arbitral” (el subrayado es nuestro).

En tal sentido queda claro que el Poder Judicial no es el único órgano que ejerce
la potestad de administrar justicia, sino también lo hace el Fuero Militar y el Fuero
Arbitral. Por tanto, aquellos jueces, tanto del Poder Judicial como del Fuero Militar,
y los árbitros que ejercen la potestad de administrar justicia se encuentran dentro
del tipo subjetivo del delito de prevaricato.

3.3. Sujeto Pasivo

En esta sección, este preciso diferenciar entre el sujeto pasivo y la víctima de

aquella resolución que es emitida por el juez (del Poder Judicial, del Fuero Militar,
del Tribunal Constitucional o del Fuero Arbitral) o aquel dictamen emitido por el
Fiscal, que sea manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley, o que
haya citado pruebas inexistentes o hechos falsos, o se haya apoyado en leyes
supuestas o derogadas.

Como hemos mencionado líneas arriba, si bien el Derecho Penal con este delito
pretende tutelar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia,
entonces a quien se pretende proteger seria al Estado, en una de sus funciones

7
más importantes la cual es de impartir justicia (función judicial). Siendo el sujeto
pasivo del delito de prevaricato el Estado.

Sin embargo, la resolución o dictamen emitido por el Juez o Fiscal,

respectivamente, que cumpla con cualquiera de los supuestos de hecho tipificados
en el articulo 418° del Código Penal, tiene como víctima a la persona, natural o
jurídica, que sea parte del proceso en donde se dicte la resolución o contra quien
se emita dictamen.

3.4. Tipicidad objetiva

En cuanto a la tipicidad objetiva de este delito, es necesario precisar cual es el

acto sancionable, realizado por el juez o el fiscal, que el Código Penal hace
referencia en el artículo 418°.

El artículo 418° sanciona lo siguiente:

“se comete prevaricato cuando el juez o el fiscal dicta resolución o emite

dictamen, manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley, o
cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas
o derogadas…” (el subrayado es nuestro).

En tal sentido, el Código Penal requiere necesariamente de una resolución o un

dictamen, emitido por el juez o el fiscal, para configurar el delito; en caso no se
cuente con este objeto material, la conducta devendría en atípica.

Es por ello, que es preciso indicar qué actos procesales son considerados como
Resoluciones y Dictámenes. Para ello, creemos conveniente remitirnos al artículo
120° del Código Procesal Civil, el cual señala lo siguiente:

8
 “Las Resoluciones son los actos procesales a través de los cuales se
impulsa o decide al interior del proceso o se pone fin a éste, pueden ser
decretos, autos y sentencias” (el subrayado es nuestro).

Asimismo, en cuanto al concepto de Dictamen, nos es necesario remitimos al

artículo 159° de la Constitución Política, en donde nos señala lo siguiente:

“Corresponde al Ministerio Público emitir dictamen previo a las

resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla” (el subrayado
es nuestro).

Después de haber realizado esta precisión, es necesario analizar cada uno de los
actos que tipifica, como supuestos de hecho, nuestro Código Penal para el delito
de prevaricato.

En primer lugar, señala a las Resoluciones o Dictámenes que sean

manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley. Con relación a ello,
se debe entender que existen ciertos textos legales donde la redacción del mismo
no ofrece dudas al respecto. Por ejemplo, el Código de Ejecución Penal señala
que en caso de un delito de violación sexual de menor, no existe para los
condenados beneficios penitenciarios. Por lo tanto cuando un juez emite una
resolución contraria a esa norma, lo que devendría de ello sería la configuración
del delito de prevaricato.

Sin embargo, no siempre un texto normativo es preciso o claro, por lo cual en ese
sentido se requiere de la interpretación del juez.

En segundo lugar, señala a las Resoluciones o Dictámenes que citen pruebas

inexistentes o hechos falsos. Con relación a ello, se debe entender que son
pruebes inexistentes, aquellos que no han sido actuados en juicio; y como hechos
falsos, aquellos que se contradicen con la realidad. Por ejemplo, si se intenta

9
agravar la pena de un sujeto imputado, el juez podría indicar que aquél cuenta con
antecedentes penales, o podría a la vez citar algún hecho que no existe.

Asimismo, y por último, se señala, también, al apoyo en base a leyes supuestas o

derogadas como un acto sancionable por el Código Penal configurándose el delito
de prevaricato. Con relación a ello, se debe entender por leyes supuestas, cuando
el sujeto activo del delito de prevaricato hace uso de su invención para resolver un
tema jurídico. Asimismo, lo otro es la cita de leyes ya derogadas, las cuales se
encuentran fuera de aplicación del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, no podemos dejar de lado la existencia de una problemática en

nuestro país, la cual es que muchas veces los jueces no se encuentran
informados respecto de las derogaciones constantes de normas, especialmente
aquellos que se encuentran en zonas alejadas.

3.5. Tipicidad subjetiva

Nuestro Código Penal actual, a diferencia del anterior, no señalo el elemento “a

sabiendas” dentro del artículo 418°. Sin embargo, nos parece innecesaria su
inclusión puesto que el delito de prevaricato es de carácter doloso. Por lo tanto, la
inclusión textual del elemento “a sabiendas” no cambia en nada el carácter del
delito, ya que para su configuración el agente o sujeto activo debe actuar con
conocimiento y voluntad de dañar el bien jurídico tutelado.

Asimismo, la doctrina nacional no considera la existencia de un dolo eventual;

puesto que, para este delito no cabe encontrarse en un ámbito de posibilidades de
ocurrencia o no del resultado, sino más bien obtenerse un resultado, por lo cual se
entendería que se requiere que el dolo sea directo.

Después de este análisis, es preciso indicar que, obviamente, en nuestro

ordenamiento penal peruano no está prevista una forma culposa del delito de

10
prevaricato como si lo está en la legislación española en su artículo 447° de su
Código Penal, que menciona que es delito de prevaricato cuando el magistrado
resuelve con manifiesta injusticia pero con grave omisión del deber objetivo de
cuidado.

3.6. Antijuricidad

Dentro de esta sección, de las causas de justificación, se debe examinar si hay

alguna regla que permita justificar la conducta del juez o el fiscal que realizó
algunos de los supuestos de hecho del delito de prevaricato.

En tal sentido, para no ser muy extensivos, veremos si existe alguna causa de
justificación de la conducta de un juez para ir en contra del texto claro de la ley.

Pues bien, una de las causas de justificación para este delito puede ser el control
difuso, dado que el artículo 138° de la Constitución Política reconoce el poder-
deber de los jueces para realizarlo, en tanto exista una incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, donde se debe preferir a la primera. En
esa misma lógica, se debe preferir una norma legal sobre toda norma de rango
inferior.

En igual sentido, el Tribunal Constitucional reconoce dicho poder-deber de los

jueces en el Expediente N° 2502-2005-HC, considerándolo como un acto complejo
en la medida que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez esta
beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas.

Por tanto, si un juez inaplica una norma por control difuso, esta es una causa de
justificación que le concede la Constitución a los mismos. Sin embargo qué
sucede cuando un juez en vez de inaplicar una norma con contenido
inconstitucional, no lo hace. Ante esta interrogante, en principio de por sí no se
puede decir que el juez estaría cometiendo el delito de prevaricato, sino por el

11
contrario aplicaríamos la presunción de legitimad de las normas, dado que si cabe
la posibilidad de realizar una interpretación y darle sentido a dicha norma, no sería
necesario aplicar el control difuso.

4. Palabras finales

Como bien se menciono al inicio del presente ensayo, el delito de prevaricato en el

Perú solo puede ser atribuible a jueces y fiscales, mas no así a otros sujetos,
diferenciándose ello de cierto sector del derecho comparado que si lo hace (caso
argentino). Sin embargo, una lectura coherente del delito de prevaricato sería una
que sancione aquellas interpretaciones “abusivas” que pudieren hacer ya sea el
fiscal ya sea el juez, debido a que seria incoherente que por mandato
constitucional ambas personas deban de interpretar el sentido de la ley y por otro
lado sancione ella. En tal sentido, el error no debería de ser castigado.

Por otro lado, hay que tener presente que el artículo 138° de la Constitución
Política del Perú reconoce el poder-deber de un juez de poder ir en contra del
texto claro de la ley, ello en tanto exista una incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, razón por la cual si un juez inaplica una norma
(vía control difuso) ésta sería una causa de justificación que le concedería la
Constitución.

5. Bibliografía

- ARBULÚ, Víctor; “El delito de prevaricato de jueces y fiscales”. Edición

digital extraída de
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20110507_04.pdf.

- FONTÁN, Carlos; “Derecho Penal, Parte Especial”; Décima Edición;

Editorial Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1985; pág. 889.

12
- SALAZAR, Alonso; “El prevaricato en el derecho penal costarricense”; En:
Revista de Ciencias Jurídicas N° 117 Setiembre - Diciembre del 2008.
Edición digital extraída de: http://www.latindex.ucr.ac.cr/ciencias-juridicas-
117/ciencias-juridicas-117-05.pdf.

- Expediente N° 2502-2005-HC del Tribunal Constitucional.

- Código Penal Argentino de 1984.

- Código Penal Peruano de 1863, 1924 y 1991.

- Código Procesal Civil Peruano de 1993.

- Constitución Política Peruana de 1993.

- Ley N° 28492.

- Diccionario de la Real Academia Española.

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