Lezione diritto privato comparato del 19-02

Vi avevo promesso che oggi avremmo iniziato a fare questo viaggio e, come promesso, lo iniziamo
dall' Inghilterra, che mi sembra un punto di partenza obbligato perchè l'Inghilterra è la culla e la
patria del Common low.
L'analisi del sistema inglese ci terrà impegnati per tre o quattro lezioni e proseguiremo seguendo
l'evoluzione storica di questo diritto, che vedremo potrà essere scomposto in varie parti che hanno
caratteristiche peculiari.
Perchè si inizia con la storia?
Perchè, a parte il famoso brocardo secondo cui COMPARISON INVOLVES HISTORY, a maggior
ragione per quanto riguarda l'Inghilterra, non possiamo comprendere alcuni istituti attuali senza
fare ricorso a delle tappe storiche in cui degli istituti, dei concetti, delle norme sono nati e si sono
sviluppati.
Sono questi istituti, concetti e norme che a noi giuristi continentali possono sembrare
assolutamente misteriose perchè se noi cerchiamo nel sistema inglese, noi come un giurista
francese o un giurista tedesco, degli omologhi funzionali rispetto a quelle che sono i nostri istituti,
concetti e regole non potremo che rimanere se non delusi almeno, sicuramente, un po' disorientati.
Quindi affrontiamo il diritto inglese sgombrando, per quanto possibile, la nostra mente da quelli
che sono gli istituti proprio del nostro sistema e in generale del nostro sistema di Civil low; a cui noi
sicuramente apparteniamo.
Prima di tutto, ritengo di dovervi fare una precisazione, alcuni di noi la conoscono già, che riguarda
proprio l'espressione “Common Low”.
Quando noi parliamo di Common Low e quando abbiamo detto che l'Inghilterra è la culla del
Common Low, noi facciamo riferimento solo ad uno dei possibili significati dei questa locuzione, che
è quella più diffusa: ossia si intende per Common Low la famiglia giuridica generalmente
contrapposta al Civil Low e altre tradizioni caratterizzata da alcuni tratti peculiari.
Questa tradizione è sorta in Inghilterra e poi ha avuto una ampissima diffusione che è andata di pari
passo con l'evoluzione politica e imperiale dell'Inghilterra.
Il common Low inglese si è diffuso tra le colonie britanniche andando a influenzare il diritto dei
paesi più disparati dagli Stati Uniti alla Nuova Zelanda, passando per alcune colonie africane e cosi
via.
Non pensiamo al common Low inteso come famiglia come una famiglia monolitica: vedremo per
esempio quante differenze ci siano tra il common low inglese e quello americano.
Queste differenze ci sono perchè importare un diritto non è una operazione automatica e anche
nelle colonie c'è stato un diverso grado di penetrazione del diritto inglese dipendente da vari
fattori, per esempio il tipo di rapporto che veniva instaurato, oppure la autosufficienza del diritto
autoctono, cioè del diritto delle popolazioni che già vivevano, già operavano nei territori colonizzati
dall'Inghilterra.
Tornando a noi, common low inteso come Famiglia giuridica nella sua prima accezione, vuol dire far
riferimento ad un insieme di ordinamenti che al di la delle differenze hanno dei tratti peculiari.
In primo luogo la comunanza linguistica, sono tutti paesi di lingua inglese e anche il diritto
ovviamente si è sviluppato nella lingua della madrepatria, poi gli organi , pensate al Commonwealth
che adesso non ha il rilievo che aveva prima ma che aveva anche una corte, il Privy council una
sorte di corte sovranazionale per tutti i paesi facenti parte del commonwealth, e ancora, la
caratteristica che abbiamo già detto e ridetto è il carattere giurisprudenziale di questi diritti che
diremo essere sistemi aperti.
Questo è il common Low come famiglia giuridica, ma questo, per toglierci da alcuni dubbi
interpretativi, non è l'unico significato e non è sufficiente, perchè per common Low noi
intendiamo, e anche autorevoli giuristi inglesi e statunitensi intendono, almeno altre due cose. Noi
possiamo sentir parlare di common low come sinonimo di CASE LOW. Ossia diritto di natura
giurisprudenziale quindi in questa accezione common low si contrappone a Statute Low cioè al
diritto di matrice legislativa.
Quindi: primo significato: common low come famiglia giuridica; secondo significato common low
come case low, cioè insieme delle pronunce emesse dai giudici nel decidere un caso concreto e
l'ultima accezione, prendetela oggi per buona domani vi sarà chiarissima, è common low come
diritto sviluppatosi nelle corti inglesi di Westminister contrapposto ad un altro diritto che è il diritto
dell' equity che si svilupperà sempre in Inghilterra a partire dal XIV (14esimo) secolo.
In maniera singolare, pertanto, i common loyers usano l’espressione common low per indicare
questa varietà di accezioni.
Da veri comparatisti sistemici, ora affrontiamo la nascita del common low a partire dall' Inghilterra.
Come vi dicevo dobbiamo risalire molto indietro.
Alcuni tratti peculiari del diritto inglese, che poi influenzeranno quel diritto di tutti quei paesi che
abbiamo citato, hanno una matrice comune.
La prima distinzione che generalmente si mette in luce nell' analizzare le peculiarità del common
low è la scarsa influenza del diritto romano nella evoluzione di questo diritto; quando invece
studieremo il civil low vedremo la grande influenza del diritto romano nelle sue varie forme e
periodizzazioni nella costruzione del diritto francese, italiano, tedesco e cosi via.
Nel sistema inglese il diritto romano è stato soltanto lambito, cioè il diritto inglese è stato solo
lambito dall'influenza del diritto romano
Un' altra peculiarità, sempre storica, è che alla base delle codificazioni europee è chiara l' influenza
di un altro movimento che è l'illuminismo o il giusnaturalismo.
Il principio primo dell'illuminismo, soprattutto nell' Europa continentale, fu la cristallizzazione di
regole giuridiche in codici. Infatti dopo l'esperienza illuministica abbiamo le prime codificazioni.
L'Inghilterra invece non fece proprie le idee illuministiche che tendevano a una razionalizzazione e
una organizzazione in codici delle regole giuridiche ma questo non vuol dire che abbia lasciato il
diritto nel caos; vuol dire solo che ha sperimentato altri metodi, altre forme per organizzare il
diritto.
Quando inizia la storia inglese, ovviamente parliamo di storia giuridica.
La storia giuridica inglese si fa risalire ad una battaglia, la nota battaglia di Hastings, siamo nel 1066
Guglielmo I , duca di Normandia , sbarca in Inghilterra. È noto come Guglielmo il conquistatore
perchè con le sue truppe varca la Manica e sconfigge le popolazioni autoctone, essenzialmente
Angli e Sassoni in questa battaglia facendosi incoronare primo re di Inghilterra.
Questo è un fatto storico, ma a noi interessa perchè da questo momento muta non solo
l'organizzazione politica inglese ma inizia a delinearsi l'organizzazione del diritto che poi sarebbe e
sarà e arriverà a noi.
Primo appunto: innanzitutto Guglielmo il Conquistatore, al di là delle sue campagne militari non
sovrappose immediatamente il suo diritto a quello delle popolazioni autoctone barbariche, perchè
ovviamente i Sassi e gli Angli non è che vivessero in assenza di regole, nell' anarchia più totale.
Guglielmo pertanto conservò, almeno in un primo momento, le consuetudini dei sassoni.
In secondo luogo instaurò un regime di amministrazione che era di tipo feudale. Sappiamo tutti
come funziona un sistema di tipo feudale: il re affidava delle terre a quelli che noi chiamiamo
Vassalli, ma che gli inglesi chiavano Lords,perchè membri della aristocrazia, creando una catena a
seguire di rapporti di vassallaggio: ossia i Lords potevano subvassallare le terre ad altri soggetti in
una catena di rapporti. Fatto storico. Ricaduta in campo politico e giuridico.
In realtà la scelta di questo sistema fu quasi una scelta obbligata per il sovrano perchè in un regno
nascente il sovrano doveva concentrare la benevolenza dell'aristocrazia e soprattutto di coloro che
si erano mossi dalla Normandia, seguendolo nella conquista dell' Inghilterra.
Quindi a coloro che lo avevano supportato vennero affidate le prime terre.
In secondo luogo il sistema feudale ha almeno altri due vantaggi per un regno nascente: il primo è
che la concessione delle terre ovviamente non è gratuita, quindi nei successivi rapporti, in cambio
della allocazione di un territorio veniva concessa una somma di denaro e questo consentì una
crescita, almeno iniziale, agli introiti delle casse del regno.
Secondo profilo: in cambio delle terre i signori locali garantivano assistenza e supporto militare in
caso di guerre o di invasioni straniere.
Tuttavia, se noi analizziamo un sistema di tipo feudale, è chiaro che in primo luogo ci sono delle
ricadute immediate in punto di proprietà perchè si crea una scissione tra dominio utile e dominio
eminente che condiziona, tutt'oggi, il diritto inglese della proprietà
in secondo luogo, ogni feudo era un microcosmo indipendente, nel senso che il signore, chiamato
tenans in cif, tenans è colui che tiene, in cif è una particolare forma di cui parleremo, aveva ampi
poteri sulla sua contea, sul suo ducato e sul suo feudo anche poteri giurisdizionali.
Allargare e moltiplicare le autonomie portava con se un grossissimo rischio, ossia il rischio di forze
centrifughe che avrebbero indebolito il potere del sovrano.
Allora, già con Guglielmo si creò un sistema centralizzato di amministrazione che coinvolse
essenzialmente tre aspetti, cioè vennero centralizzate, al di là della frammentazione dei singoli
feudi 3 funzioni:
1. funzione di polizia attraverso la funzione dello sceriffo che era davvero una figura autoritaria ed
esecutiva, una longa manus del re
2. funzione fiscale, ossia si creò un sistema centrale di esazione dei tributi, non in ogni contea si
richiedevano delle tasse in relazione al feudo ma ognuno doveva pagare delle imposte al re,
quindi alla amministrazione centrale del regno, e questo venne fatto attraverso l' istituzione
del Domesday book, che era una sorta di catasto, ossia già dal 1100 (se pensiamo ai tempi
capiamo che era una cosa estremamente innovativa) venne fatto un censimento di tutte le
terre del regno, delle classi da cui erano occupate in modo da avviare un sistema capillare
inizialmente equo di esazione fiscale.
3. Ma quello che maggiormente ci interessa fu la creazione di un sistema centralizzato di giustizia.
4. Funzione di giustizia. Questo sistema venne creato facendo leva su una delle funzioni che
tradizionalmente vengono riconosciute ai sovrani, cioè il re è colui che mantiene la pace del
regno.
Interpretando questa funzione a contrario si comprende in senso lato che ogni lite, ogni
controversa può essere intesa come un BREACH OF THE PEACE, ossia una violazione della pace del
regno.
Poiché il re è il custode della pace del regno, può giudicare in ordine a tutte quelle che sono
tendenzialmente delle violazioni e quindi su ogni controversia e il sovrano, pertanto divenne
inizialmente il tutore della funzione giurisdizionale.
Ovviamente, più uno stato, un regno una qualsiasi istituzione si evolve, più aumenta il numero delle
controversie, quindi era evidente che il re non si poteva occupare da solo tutte le liti che
insorgevano nel regno.
Inizialmente, si circondò dei maggiori esponenti dell'aristocrazia, ossia i Lords inglesi che andavano
a formare una sorta di istituzione permanente in Inghilterra chiamata curia regis, un organo di
derivazione germanica, a cui veniva affidata la risoluzione della macro violazioni della pace del
regno.
Al contempo aumentavano esponenzialmente anche le liti tra i commoners. I commoners sono i
sudditi, cittadini comuni.
E la curia regis non aveva né le competenze né il tempo per occuparsi e decidere sulle liti tra
privati...per esempio il feudatario che non paga, il dovuto, una lite in materia di proprietà e quindi
in maniera quasi spontanea ci si rese conto che gli unici che erano in grado di amministrare e
giudicare questo tipo di controversie perchè erano gli unici a saper leggere e scrivere erano i
chierici.
Quindi, il re con il passare del tempo, cominciò a demandare ai chierici riuniti nell' ufficio di
cancelleria il compito di risolvere tali controversie.
Breve riassunto.
Funzione giurisdizionale, il re la accentra perchè custode della pace del regno e tutte le liti sono
violazione della pace del regno e le può giudicare il re. Il re inizialmente si fa affiancare dai lords,
che iniziano a formare la curia regis. All'inizio questo sistema funziona, ma con il moltiplicarsi delle
controversie fu necessario demandare la funzione giurisdizionale ad altri soggetti e gli unici in grado
di farlo erano i chierici che quindi cominciarono a decidere le micro controversie tra i commoners.
Inizia così a delinearsi il primo sistema di giustizia, che ha il re al vertice, poi comprende il magnum
conciluim, derivazione della curia regis per la soluzione delle controversie di maggior rilievo, e poi i
chierici riuniti nell' ufficio di cancelleria, per risolvere le controversie che possiamo definire
routinarie o bagatellari.
Il re che inizialmente è l’unico cui è affidata la funzione giurisdizionale perchè custode della pace
del regno.
Da questi due organi, magnum concilium e chierici, deriveranno le attuali istituzioni britanniche.
Infatti dal magnum concilium deriva il parlamento inglese attraverso questo semplice
ragionamento: decidere della macro questioni vuol dire solo formalmente esercitare una funzione
giurisdizionale ma sostanzialmente vuol dire dettare delle regole delle norme quella che è una
funzione sostanzialmente legislativa.
Invece dai chierici nati come aggregazione spontanea di dotti e ius periti deriveranno le corti di
westminster che poi caratterizzeranno gran parte della storia del sistema inglese.
Vi era poi un altro fattore, ricollegabile alla struttura frazionata in feudi del regno inglese.
Man mano che si espandeva il regno, divenne evidente che bisognava rendere giustizia nei posti piu
disparati del regno e quindi si avviò un sistema di giustizia itinerante, ossia il re mandava dei suoi
emissari a rendere giustizia nei singoli feudi in relazione al caso concreto.
Questo sistema inizialmente funzionò abbastanza bene, ma col tempo fu necessaria una
riorganizzazione del sistema di giustizia, non nata in maniera contingente dalle esigenza di decidere
dei casi concreti ma formalizzando e istituzionalizzando tre corti con sede a Londra che divennero
da quel momento in poi “the LOCK of common low”, cioè la chiave per il funzionamento del
common low inglese.
Apriamo una parentesi common low inteso nella terza delle accezioni che vi ho detto, cioè del
diritto inglese.
Quali sono queste tre corti.
siamo nel 1200-1300 e si ritiene di dover creare dei tribunali, dei luoghi in cui formalmente rendere
giustizia con delle procedure ben determinate.
Queste tre corti sono:
1. corte di exchequer con competenza essenzialmente tributaria, cioè decideva di tutte le
controversie fiscali e tributarie, una corte specialistica. Molto piu rilevanti furono per
l’evoluzione del common low inglese le altre due
2. corte di king's banch, o banco del re
3. corte di common pleas
la 2 con competenze latu sensu penalistiche e nasce per risolvere gli oltraggi alla corona quindi alla
monarchia poi man mano inizia a giudicare e risolvere tutti i casi che oggi definiremmo reati contro
l ordine pubblico, essa inizialmente ebbe maggiore prestigio ma col tempo assunse sempre
maggiore rilevo la 3 corte, nata essenzialmente per dirimere le liti in materia feudale, quindi
questioni in materia proprietaria. Con il passare del tempo essa acquistò una competenza latu
sensu civilistica e tutte le liti di stampo privatistico tra i sudditi inglesi venivano risolte da questa
corte, si dice infatti che la giurisprudenza e il diritto sostanziale inglese è stato elaborato
essenzialmente dalle decisioni della corte di common pleas.
Ma come veniva amministrata la giustizia?
Fondamentale per capire il diritto inglese è la presenza di un atto peculiare dell'Inghilterra.
Vi chiarisco il concetto
Noi civil loyer quando pensiamo a qualcosa, pensiamo prima all' istituto sostanziale e poi al rimedio,
cioè noi prima studiamo la proprietà e poi studiamo le azioni a tutela della proprietà e anche nella
elaborazione dei nostri giuristi c'è prima tutta una teorica in materia di proprietà e poi, capito
l'istituto si possono comprendere le azioni a tutela. Nel diritto inglese la prospettiva è ribaltata.
Proprio perchè non c'è una classe di giuristi colti ma almeno inizialmente c'è una classe di pratici
prima capiamo e abbiamo il rimedi e poi abbiamo il diritto sostanziale sottoposto a quel rimedio
ossia si dice remedies presidies rights ossia ubi remedium, ibi ius, da noi è il contrario ubi ius ibi
remedium.
Ciò premesso per capire,non solo il processo in Inghilterra ma anche il cuore stesso del diritto
inglese dobbiamo soffermarci su un concetto che è quello di writ, derivazione del nome germanica
che cos'è un writ?
È un atto redatto in forma di lettera missiva su un foglio di pergamena piccolo e detto breve rivolto
al lord o allo sceriffo.
Cerchiamo di capire a cosa serva.
Innanzitutto non è un atto di citazione, ma è un atto preprocessuale, ossia un presupposto per la
successiva instaurazione di un processo dinanzi ad una delle corti di equity.
Immaginiamo che io sono un inglese del 1200-1300 e subisco un illecito extracontrattuale.
Cosa faccio?
Vado all' ufficio di cancelleria, che troveremo sempre, espongo la mia pretesa e i cancellieri
emanano il documento detto writ che mi aprirà eventualmente le porte per il processo dinanzi alle
corti di common low.
Dicevo che questo writ può avere due destinatari o un lord, il signore locale del feudo invitandolo a
fare giustizia nel caso concreto o allo sceriffo, forma più efficace e diffusa di writ.
Con questo writ, quello rivolto allo sceriffo, si ordina allo sceriffo di fare qualcosa, prima cosa tra
tutte quella di assicurare la presenza fisica del convenuto dinanzi alla corte perchè poi abbia avvio il
processo.
Il writ è proprio l' elemento fondamentale dell' evoluzione del diritto inglese, perchè tramite questo
strumento e per le sue caratteristiche il diritto inglese si è colorato in maniera assolutamente
peculiare. Senza questo non si può andare avanti nella storia del diritto inglese.
Caratteristiche peculiari.
1. Il writ è costoso, chi vuole avere giustizia deve pagare per ottenere l'instaurazione del processo
2. eccessivo formalismo (caratteristica fondamentale). Che vuol dire.
Vuol dire che ad ogni pretesa corrisponde un writ determinato, c'è una formula detta appunto
FORM OF ACTION che è diversa per le singole rivendicazioni dei soggetti.
Che cosa vuol dire?
Se noi moderni giuristi degli anni 2000 vogliamo avviare un processo noi usiamo una atto di
citazione che è uguale, salvi i riti particolari, per tutte le pretese, poi lo riempiamo con le nostre
singole pretese, ma non abbiamo un atto per l inadempimento contrattuale e uno per lo
spossessamento e cosi via.
Invece nel diritto inglese, almeno fino al 1900, c'è un writ specifico per ogni singola pretesa.
Mi spiego. Se un soggetto subisce un inadempimento contrattuale deve chiedere un writ
particolare chiamato WRIT OG COVENANT, (covenant è un modo per indicare alcuni tipi di contratti
in inglese) se invece un soggetto ha un illecito extracontrattuale deve chiedere un writ of trespass,
se subisce uno spossessamento di un bene dovrà chiedere un writ of right e cosi via.
Questo complicava non poco l’avvio della giustizia per due motivi.
1. l'attore doveva richiedere il writ esatto per la sua pretesa altrimenti essa era bloccata sul nascere.
Pagava una volta e se voleva ripresentare l'azione doveva richiedere pagando i writ esatto.
2. problema di procedura: cioè ogni writ seguiva anche una evoluzione procedurale diversa a
seconda dei casi.

A questo proposito possiamo distinguere due grandi categorie di wrtis:

la prima categoria comprende i writ a demand ossia tutti quei writ con cui si rivendicava un diritto.
Quindi writ of covenant per l’indampimento dei contratti, tutti i writ in materia proprietaria, writ
che erano caratterizzati da uno spiccato formalismo cioè la procedura che seguiva questi writ
prevedeva delle formalità incredibili. Per esempio bisognava presentare nel caso di inadempimento
contrattuale il titolo munito di sigillo, c’erano delle formule arcaiche tipo l’ordalia, il giuramento, la
presenza di testimoni e cosi via. Questo perchè? Perchè molte di queste azioni erano in rem, ossia
portavano per esempio alla restituzione del bene e quindi bisognava circondarle da una serie di
garanzie anche procedurali.
La seconda categoria di writs è quella “a plaint” , ossia quelli con cui si lamentava un torto subito
che con un linguaggio moderno potremmo ritenere casi di illecito extracontrattuale che erano
invece caratterizzati da una procedura molto più snella ossia nel testo del writ veniva indicata
l’accusa mossa al convenuto , non vi erano particolari formalità e nella maggior parte dei casi il
rpocesso successivo era demandato ad una giuria.
Allora facciamo un resoconto perché manca una distinzione a monte, la facciamo ora perché ci
servirà in molti casi. Nel diritto inglese prima distinzione fondamentale è quella tra Actio in rem ed
Actio in personam, cioè ogni azione puo essere o in rem o in persona che con il linguaggio italiano
chiamiamo azioni reali e personali. Qual è la differenza, che ci sarà utilissima in materia di property,
che con le azioni in rem il sogetto che cosa puo ottenere: puo ottenere la restituzione del bene; con
le azioni in personam il soggetto può ottenere solo il risarcimento del danno. Prima distinzione
valida per tutti gli ordinamenti giuridici ma che noi richiamiamo per diritto inglese a monte.
All’interno dei writs possiamo fare un’altra distinzione:
1) Writs per rivendicare un diritto. Cioè se io ho una proprietà e questo bene mi è stato tolto e io
lo rivoglio, rivendico un mio diritto. Se io e lei abbiamo fatto un contratto e lei non adempie io
rivendico il mio diritto all’adempimento. Questi writs erano nella tradizionale dogmatica inglese
caratterizzati da delle formalità ben precise. Si riteneva che tanto fosse alta la posta in gioco
quanto piu dovesse essere certo il corso del giudizio e anche l’accertamento di questo diritto.
Sono tutti writs per inadempimento del contratto” covenant”, a tutela della proprietà e anche a
tutela del possesso e cosi via.
2) Vi erano dei writs, che poi saranno super utilizzati nel diritto inglese, per lamentare un torto
subito per interferenze extracontrattuali. Io e lei non abbiamo un rapporto però se lei mi
cagiona un danno io posso agire. Questa tipologia di Writs erano molto meno formali, cioè non
si richiedevano formalità aggiuntive ad aggravare la procedura ma avevano uno svolgimento
moto piu snello.
In ogni caso ve li faccio vedere (lettura di un writ):
Intitolazione “il re allo sceriffo”, quindi sappiamo già che si tratta di un writ non indirizzato ad un
lord ma allo sceriffo, sceriffo ricordate sempre: autorità di polizia. Che cosa si chiede?” Ordina ad X
di restituire ad A, secondo giustizia e senza indugio, quel possedimento con le relative pertinenze
che A asserisce appartenergli legittimamente per averlo ricevuto in eredità e spettargli di pieno
diritto come nostro primo vassallo e che secondo la lagnanza dello stesso A il suddetto X
illegittimamente detiene”.
Togliete il linguaggio arcaico, da questa prima parte del writ si capisce subito la causa petendi. Cioè
di cosa si tratta. Si tratta di un caso di spossessamento di un bene che il primo possiede e anzi di
cui è proprietario per un titolo legittimo. Quindi: “e se X non obbedirà, accertato che il predetto
atto fornisca adeguate garanzie per il proseguimento dell’azione, notifica ad X l’ordine di comparire
il giorno davanti ai nostri giudici a Westminster per giustificare l’inadempienza”.
Come vedete questo non è un atto di citazione, è un primo presupposto per iniziare un processo.
Un ordine diretto allo sceriffo. In cui pero è gia chiarito l’oggetto del giudizio cioè si dice è un
processo di “chiaro stampo accusatorio”, perché il convenuto sa gia su cosa andrà a rispondere,
cosa che differenzierà notevolmente il diverso processo in equity. Questo tipo di writ se lo
vogliamo ricondurre ad una di quelle due categorie è un writ a demand e in piu è un’actio in rem
perché a questo non interessa di essere risarcito ma di avere il bene di cui è stato spossessato.
Il writ su cui maggiormente noi concentreremo la nostra attenzione è il “writ of trespass”:
“Il re allo sceriffo, salute. Se A ti avrà assicurato di voler proseguire l’azione, allora ordina a B, che
dovrà fornire garanzie e idonei mallevadori, di comparire dinanzi a noi nell’ottava di San Michele in
qualsiasi luogo dell’Inghilterra in cui noi dovessimo trovarsi in quel tempo, onde spieghi per quale
ragione egli abbia fatto oltraggio vi et armis al predetto A. “Vi et armis” vuol dire violenza .
“Insultandolo, ferendolo, malmenandolo a tal punto da far temere per la sua vita ed altre enormità
ancora inferendogli con grave danno dello stesso A e turbativa della nostra pace”.
Tutto il processo in Inghilterra comincia a giocarsi su questi wrtis e anzi con il passare del tempo
l’ufficio della cancelleria divenne proprio una fucina di questi writs al punto tale che vennero
catalogati in un registro, il register brevium, in cui ovviamente si affiancava ad ogni pretesa un
rimedio processuale specifico e si espanse al punto tale che la nascita di tutti gli istituti del diritto
inglese nacque a partire da questo strumento. Immaginate di un contesto giuridico in cui non si ha
un’elaborazione giuridica di cos’è un possesso o cosa fare in caso di spossessamento. Questi
concetti vennero elaborati di volta in volta a partire dal rimedio processuale, quindi si dice che il
diritto inglese nacque nell’elaborazione dei writs nelle corti di cancelleria. Questo esempio lo
possiamo mutuare a tutti i casi. Se per esempio io concedo un writ of trespass, cioè se tu mi
malmeni (tralasciando il lato penale) io subisco un processo e poi devo risarcire un danno; se si
consolida questa pratica, a partire dalla pratica processuale poi nasce l’elaborazione teorica
sull’istituto ossia che non si può commettere un’azione violenta a danno di altri perche altrimenti si
è tenuti a risarcire il danno.
Questi writ ebbero cosi rilievo nella storia giuridica inglese che iniziarono ad indispettire la classe
che era tradizionalmente dominante in Inghilterra cioè l’aristocrazia, perché chiunque volesse
giustizia non si rivolgeva più al signore locale ma andava dinanzi alla cancelleria e poi alle corti per
avere un processo. Ma i lord ovviamente non potevano tollerare questa erosione di fatto del loro
potere, quindi ebbero una ribellione allo stato di fatto che è culminato in un documento politico
che tutti voi conoscete che è la Magna Charta , siamo nel 1215, in cui vennero sancite le
prerogative dei lords e venne affermato il principio del “ due process of law” cioè dell’equo
processo e soprattutto si stabilì nuovamente la regola secondo cui i baroni ( i lords) continuassero
ad avere giurisdizione nei territori di loro competenza. Oltre questo documento a noi interessano
degli atti che influenzarono il sistema dei writs cosi come era stato organizzato fino a quel punto.
Immaginate la cancelleria come una fucina di questi documenti, aumentavano le liti, le pretese, i
rimedi e anche il potere ma diventava anche difficile accedere alla giustizia perché io povero
suddito non posso conoscere tutte queste formule quindi vi erano casi di persone che pagavano
tre o quattro volte per avere un mero accesso alla giustizia dinanzi alle corti. Quindi nel 1258
vennero emanate le “provisions of Oxford”, documento fondamentale in cui venne sancita la
chiusura del registro dei writs. Si stabilì in altri termini che da quel momento in poi i cancellieri non
potessero più emanare nuovi writs ma potessero essere utilizzati solo i writs esistenti.
Questo documento portò ad una sclerosi momentanea del sistema giuridico inglese, tanto che fu
temperato una trentina di anni dopo nel 1285 con lo “statute of Westminster II”. Statute in inglese
vuol dire “legge” non statuto delle società (l’espressione per tradurre legge non è “law” ma
“statute”). Con questo “statute of westminster” venne sancito che è vero che non si potevano piu
emanare nuovi writs ma quelli esistenti potessero essere utilizzati in consimili casu quindi questo
provvedimento formalizzò la possibilità di ricorrere all’analogia nell’utilizzo dei writs. Quindi le
“provisions of Oxford” dicono che non si possono emanare nuovi writs quindi si ritiene che
tendenzialmente tutte le posizioni giuridiche siano state tutelate dai writs esistenti. In realtà
proprio per permettere una certa evoluzione del diritto inglese, saggiamente si permise il ricorso si
ai writs esistenti ma in maniera analogica rispetto a situazioni che presentassero elementi di
affinità con i writs esistenti. Questa previsione dello “statute of Westminster” diede luogo e diede
la possibilità alla giurisprudenza inglese di esercitare il suo potere creativo, cioè si iniziarono a
stiracchiare i writs esistenti per piegarli alle situazioni piu disparate. Essenzialmente ci fu il ricorso
da un lato all’analogia e da un lato alla finzione, Vi vorrei spiegare questo con degli esempi che
presuppongono che sia chiara la ripartizione dei writs che abbiamo fatto.
Quindi abbiamo detto che lo “statute of Westminster” da la possibilità di allargare i writs esistenti
oltre ai casi per i quali sono nati e quindi utilizzarli per situazioni completamente diverse.
Il writ che fu il maggior oggetto del potere creativo dei giudizi inglesi fu il Writ of trespass che
tutelava originariamente le invasioni e le interferenze illecite nella sfera giuridica altrui che fossero
compiute con violenza. Perché era un writ molto ambito perché apparteneva a quella seconda
categoria dei writs cioè quelli “a plaint” in cui non vi era l’obbligo di soggiacere a stringenti
formalità. Era un writ che presupponeva una procedura molto snella e quindi dava la possibilità
all’attore di avere piu agevolmente tutela della propria posizione giuridica soggettiva.
La parola trespass ha un’origine traslitterata della lingua latina che significa trasgressio quindi
indica ogni trasgressione “to lands”, “to woods”, “to persons”.
Questo writ fu oggetto di una prima evoluzione; I giudici, anzi i giuristi in senso lato, iniziarono a
sostenere che la ratio di un’aggressione violenta e armata non è diversa dalla ratio giuridica di
un’aggressione non violenta e non armata. Quindi utilizzando il potere creativo previsto e concesso
dallo “statute of Westminster” iniziarono a chiedere e ad utilizzare questo writ anche nei casi in cui
vi fosse un’interferenza non violenta. Vi caricherò un writ of trespass senza il riferimento al “vi et
armis” che si chiamò “writ of trespass on the case”. In questa figura inizio ad essere un macro
contenitore che venne utilizzato dagli attori che iniziarono a farsi difendere da avvocati sempre più
specialistici per avere un’agevole tutela per tutti gli illeciti extracontrattuali, che voi sapete non
presuppongo necessariamente un comportamento violento.
Prima evoluzione dal “trespass vi et armis” al “trespass on the case”. Ma la giurisprudenza inglese
non si fermò perchè si iniziò a porre il problema di una grande disparità di tutela procedurale tra
coloro che subivano un inadempimento extracontrattuale (un illecito) e colore che subivano un
inadempimento contrattuale i quali dovevano portare sigilli testimoni e ordalie.
Il punto di svolta avvenne con un caso della fine del 1300 che si chiama caso “humber ferry case”.
Un soggetto deve trasportare una cavalla da una sponda all’altra del fiume e si obbliga con un
traghettatore che si assume l’obbligo di trasportare questa cavalla viva e vegeta da una parte
all’altra del fiume. Durante il trasporto questa cavalla muore. Il proprietario dell’animale che azione
avrebbe dovuto instaurare dato l’inadempimento contrattuale dato che c’è un contratto cioe un
accordo, c’è un obbligo e c’è un inadempimento in questo caso. Invece l’attore in questo caso
chiese alla cancelleria non un “writ of covenant” ma un “writ of trespass” che venne concesso e
l’azione venne instaurata e portata a termine con la procedura prevista per il “trespass” cosa che
sembrava un assurdo perché si utilizzava un rimedio delittuale per un inadempimento
contrattuale. Assurdo che venne giustificato sulla base di una ratio, ossia ritenendo che ogni
inadempimento contrattuale puo essere in senso lato visto come una sorta di frode che comunque
provoca un danno ingiusto al soggetto che lo subisce e l’attore pertanto può scegliere di agire con
il ”writ of covenant” e quindi con la procedura per l’inadempimento del contratto oppure con il
“writ of trespass” cioe con la procedura per l’inadempimento per l’illecito extracontrattuale.
Da questo momento in poi iniziarono a confluire nel trespass tutti i casi di NON FISANS cioè di
inadempimento e anche di MAL FISANS cioè di cattivo o inesatto adempimento del contrato tanto
che piu o meno a partire dal XIV secolo dal “writ of trespass” derivò la procedura dell’assumpsit,
che divenne la procedura istituzionalizzata per l’inadempimento del contratto utilizzando la
formula del trespass. Quindi prima iniziano spot dei casi di inadempimento contrattuale a confluire
nel trespass poi questa procedura si istituzionalizza fino al XIV/XV secolo si crea la procedura
dell’assumpsit derivante sempre dal trespass quindi con poche formalità per tutelare
l’inadempimento del contratto. Lo stesso accadde per i casi di spossessamento. Se io ho un bene
mobile e qualcuno mi priva del possesso di questo bene, nessuno mai pensa di agire (neanche nel
nostro ordinamento) con l’art 2043 cc quindi con un illecito extracontrattuale. Adiremo le idonee
procedure per la tutela del possesso. Anche queste erano farraginose per gli attori quindi anche
qui si inserisce una finzione, cioè si inventa che l’attore cioe il possessore del bene abbia smarrito
quel bene, che il convenuto lo abbia trovato e che ne abbia modificato l’uso giustificando cosi
anche in questo caso l’utilizzo del ceppo del trespass per una situazione nata con altri presupposti
e formalità. Ancora sempre a partire dallo “statute of westminster” i giuristi inglesi esercitarono la
loro inventiva, in che modo? I casi che noi riportiamo si presentano in ogni paese e giurisdizione e
sono esempi. Io sono proprietario di un bene immobile, che in inglese si dice “tenant in fee” e lo do
in affitto ad un altro soggetto che chiameremo “leaseholder”. Nel caso in cui un terzo si immette
nel possesso del bene, in piu o meno tutti gli ordinamenti giuridici possono agire sia proprietario
che affittuario ma nel diritto inglese il proprietario in quanto titolare di un diritto reale aveva
un’actio in rem cioè tendente alla restituzione del bene. L’affittuario, leaseholder, poteva agire ma
aveva solo un’actio in personam cioè poteva solo avere il risarcimento del danno patito. Situazione
di partenza. Nel tempo pero le corti inglesi iniziarono lentamente a concedere anche al leaseholder
un’azione reale, perchè non aveva senso continuare ad elargire solo il risarcimento in un giudizio
possessorio, creando una situazione un po’ strana. Cioè l’affittuario aveva una tutela maggiore del
proprietario, perché il proprietario poteva agire solo per la restituzione invece l’affittuario poteva
accumulare l’azione per la restituzione con quella per il risarcimento del danno. Allora sempre
esercitando il loro potere creativo i giuristi inglesi che cosa dissero? Dissero al proprietario di
fingere (dal punto di vista processuale) di aver dato in fitto in leasehold, magari anche a sé stesso,
quel bene in modo da poter accedere all’azione di egectment, quindi eliminare lo spossessamento
del soggetto con la pienezza delle facoltà e delle prerogative e dei poteri riconosciuti sia al
proprietario sia all’affittuario.
Discorso riepilogativo per tappe degli argomenti affrontati:
- Nascita del diritto inglese e conquista normanna: si crea il regno.
- Prima instaurazione è quella di un sistema feudale con tutte le problematiche che abbiamo già
visto. Per evitare le forze centrifughe si centralizzano alcune funzioni: polizia, fisco,
amministrazione della giustizia. L’amministrazione della giustizia che viene avocata al re che deve
custodire la pace del regno. Accanto al re operano altri due organismi: la curia regis e il magnum
concilium che decide delle macro violazioni della pace del regno. I chierici riuniti negli uffici della
cancelleria che decidono le controversie routinarie tra commoners. Poi c’è la giustizia itinerante
cioè il re manda i suoi emissari nelle varie parti del regno a rendere giustizia.
- Nel 1300 si dice che questo sistema non può andare avanti e si decide di mettere 3 corti fisse a
Londra nel palazzo di Westminster e sono: Exchequer in materia fiscale, King’s bench in materia
penalistica e Common pleas per le controversie civili. Per avviare un giudizio dinanzi a queste
corti però bisognava avviare una procedura scandita da passaggi e caratteristiche del tutto
formali e precise. Il primo passo era quello di chiedere un writ. Writ cioè lettera rivolta al lord o
allo sceriffo che costituisce il presupposto dell’azione, senza il writ tu non puoi mai avere
giustizia. Per esempio nel writ rivolto allo sceriffo si ordinava allo sceriffo di prendere il
convenuto, portarlo dinanzi alla corte e di mettere a disposizione tutto il necessario per lo
svolgimento di un processo. I writs sono la chiave per l’evoluzione del sistema inglese perché
poiché “remedy precedes rights” è proprio grazie all’evoluzione ed alla richiesta di maggiori writs
che si va definendo il diritto inglese.
Caratteristiche: FORMALISMO: per ogni pretesa c’è un writ e quindi anche una procedura;
ONEROSITA’: i writs sono costosi.
- I writs sono tantissimi e non possiamo conoscerli tutti ma i principali da tenere a mente sono da
una parte quelli per l’inadempimento di un contratto o per la rivendicazione di un bene e cosi via
, quindi in generale per affermare un diritto a “re demand” oppure i writs per gli illeciti
extracontrattuali quindi per lamentare un torto di cui il principale è il writ of trespass. I primi
hanno una procedura formale quindi per l’attore era oneroso e anche difficoltoso portare a
londra dodici testimoni, procurarsi il titolo, fare il giuramento e cosi via. Invece nei writs del
ceppo del trespass non vi erano tutte queste formalità ed inoltre dare alla giuria il compito di
giudicare rendeva piu “equa” la decisione del giudizio.
- I writs si espandono e diventano la caratteristica fondamentale dei processi in Common law.
- I baroni si ribellano quindi abbiamo la Magna charta in senso politico e con specifico riguardo ai
writs le “provisions of Oxford” che dicono che da questo momento in poi stabiliscono che sono
concessi solo i writs presenti sul registro e non ne sono concessi di nuovi.
- Per evitare una chiusura del sistema inglese, perché tutti i diritti hanno bisogno di un’evoluzione
anche per star dietro al corso del tempo, lo “statute of Westminster II” dice che si possono
utilizzare quelli già presenti ma in modo più creativo. Se si possono utilizzare in consimili casu
vuol dire che si possono piegare anche a finalità non conferenti con quelle per cui il writ è nato e
questo lo possiamo capire con l’evoluzione del writ of trespass. Il writ of trespass nasce come
rimedio per le aggressioni violente nella sfera giuridica altrui. Da trespass vi et armis diventa
trespass on the case, ossia si allarga a tutte le interferenze illecite a prescindere dalla violenza e a
maggior ragione dall’uso delle armi. Ma cosi si allarga cosi tanto da ricomprendere delle
situazioni diametralmente opposte rispetto a quelle per cui era sorto, pensiamo ad esempio
all’inadempimento del contratto, pensate al caso della cavalla e poi si generalizza un rimedio che
è quello dell’assumpsit con cui si assume che chi ha subito un inadempimento contrattuale ha
comunque subito un danno ingiusto per cui è tutelabile con i rimedi per l’illecito civile. Altra
ipotesi di finzione sono quelle del trover e quello dell’egectment. Il trover per lo spossessamento
dei beni mobili quindi si finge e non si assume che lei mi abbia sottratto un bene ma si finge che
io camminando l’ho perso, che lei lo ha trovato e ne ha convertito l’uso, per cui non devo agire
con il rimedio dello spossessamento ma devo agire con il rimedio del trespass con la forma del
trover. Ancora di piu nell’egectment..(interruzione della registrazione).