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Karla Closs Fonseca

OS ACORDOS DE PROMOÇÃO E PROTEÇÃO RECÍPROCA DE INVESTIMENTOS E O EQUILÍBRIO ENTRE O INVESTIDOR ESTRANGEIRO E O ESTADO RECEPTOR DE INVESTIMENTOS

Florianópolis Maio de 2007

Karla Closs Fonseca

OS ACORDOS DE PROMOÇÃO E PROTEÇÃO RECÍPROCA DE INVESTIMENTOS E O EQUILÍBRIO ENTRE O INVESTIDOR ESTRANGEIRO E O ESTADO RECEPTOR DE INVESTIMENTOS

Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de mestre em Direito pelo Curso de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, área de concentração Relações Internacionais.

Orientador: Prof. Dr. Welber Oliveira Barral

Florianópolis Maio de 2007

KARLA CLOSS FONSECA

OS ACORDOS DE PROMOÇÃO E PROTEÇÃO RECÍPROCA DE INVESTIMENTOS E O EQUILÍBRIO ENTRE O INVESTIDOR ESTRANGEIRO E O ESTADO RECEPTOR DE INVESTIMENTOS

Dissertação aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito junto ao Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina pela Banca Examinadora formada pelos seguintes professores:

Prof. Dr. Welber Barral – Presidente

Prof. Dr. Umberto Celli – Membro

Prof. Dr. Luiz Otávio Pimentel – Membro

Florianópolis, 09/05/2007

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Às amizades que conquistei no mestrado, pela eterna troca e pelos conhecimentos além dos livros.

AGRADECIMENTOS

Inicialmente agradeço ao Professor Welber Barral, pela orientação e por ter acreditado em minhas idéias, incentivando-me a desenvolvê-las. Aos Professores do Curso de Pós-Graduação em Direito da UFSC agradeço pelo aprendizado e contribuição para a minha formação durante os dois anos de mestrado, especialmente aos Professores Luiz Otávio Pimentel e Arno Dal Ri Júnior pela amizade e constante troca de idéias. Aos Professores Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros e José Augusto Fontoura Costa agradeço pelo incentivo à pesquisa do tema e compreensão de sua importância nos cenários nacional e internacional. Ao Lauro Locks, à Jayashree Watal e à Martha Lara Sterlini agradeço pela compreensão crítica sobre o tema de investimentos no âmbito da OMC. Ao Audo Faleiro agradeço pela oportunidade de discussão e compreensão da posição brasileira nas negociações envolvendo investimentos. Ao Kalman Kalotay agradeço pelo acesso aos trabalhos e colaboradores da UNCTAD. Todos durante o período em que me dediquei à pesquisa em Genebra. Aos Professores Carlos Correa, Sandra Negro, Andrés Moncayo von Hase e Rafael Perez Miranda agradeço pelo acolhimento durante meu intercâmbio na Universidade de Buenos Aires e pela colaboração para o amadurecimento do tema, inclusive sob a perspectiva da Argentina, que vivencia diariamente os efeitos dos acordos de promoção e proteção recíproca de investimentos. Agradeço ainda ao Martín Moncayo von Hase por dispender seu tempo para compartilhar sua experiência na defesa da Argentina nos casos relacionados a investimentos. Ao Peter Muchilinski, ao Omar García-Bolívar e ao Miguel Rábago agradeço pelas contribuições fundamentais para o desenvolvimento da definição de “equilíbrio” nos acordos de investimentos. Os meus sinceros agradecimentos à Marina Carvalho e ao Henrique Mercer pela amizade e contribuição direta nas traduções e correção do trabalho. Agradeço de forma especial à minha família pela paciência e incentivo constantes e ao Rodrigo, pelo amor e companheirismo incondicionais. Agradeço ainda ao CNpQ pela concessão da bolsa, que tornou viável minha dedicação exclusiva aos estudos do mestrado.

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“A sabedoria deste mundo consiste em alimentar o corpo e amontoar dinheiro como se empilha pedras. Com estas pedras, os ‘sábios do mundo’ serão apedrejados no dia do juízo.” Santo Antonio

v

RESUMO

Os acordos bilaterais de promoção e proteção recíproca de investimentos são os principais instrumentos de regulamentação internacional dos investimentos estrangeiros. Nasceram fundamentalmente do interesse de Estados exportadores de capital (países desenvolvidos) em proteger seus investidores nos países receptores de investimentos (países em desenvolvimento) e destes últimos em atrair tais investimentos para a promoção do seu desenvolvimento. Apesar de se tratarem de acordos denominados “recíprocos”, desde o princípio se caracterizaram pelo desequilíbrio entre os direitos do investidor e do Estado receptor. A mudança no quadro do fluxo de investimentos estrangeiros pôs fim à distinção entre exportadores e receptores de capital, fazendo-se necessário um acordo que atenda aos interesses antes defendidos individualmente pelos Estados envolvidos. A partir de uma evolução das regras desses instrumentos, tem-se atualmente a quarta geração de acordos de investimentos, caracterizada pela busca do equilíbrio entre os direitos do investidor e o direito do Estado receptor de adotar políticas públicas em prol do seu desenvolvimento. O presente trabalho visa, com base no estudo do caso dos Estados Unidos, examinar se as mudanças implementadas em seu novo modelo de acordo – um dos acordos da nova geração de acordos de investimentos – deram origem a um maior equilíbrio na relação investidor – Estado receptor. Para tanto, examina-se de forma crítica o conteúdo das regras de tratamento dos investimentos geralmente incluídas nos acordos de promoção e proteção recíproca de investimentos e em seguida faz-se uma análise comparativa entre o modelo de acordo norte- americano de 1994 e o de 2004. Conclui-se, no entanto, que os Estados Unidos, apesar de sua experiência com o NAFTA e de seu novo papel de receptor de investimentos, não lograram desenvolver um modelo de acordo capaz de conciliar os interesses dos investidores e dos Estados receptores de investimentos de forma realmente equilibrada, fazendo-se necessárias outras mudanças.

Palavras-chave: Investimento estrangeiro - Acordo de promoção e proteção recíproca de investimentos – NAFTA – Estado receptor de capital – políticas públicas

vi

ABSTRACT

Agreements on the encouragement and reciprocal protection of investments are the main instruments of international regulation on foreign investments. They arose based on the interests of home States (developed countries) in protecting their investors in the host States (developing countries) and based on the interests of the latter to attract foreign investments in order to promote their development. Although these agreements are named “reciprocal”, they are characterized, since the beginning, by the unbalance between rights of investors and host States. The new scenario in the world flows of foreign investments ended the distinction between home and host States, creating the necessity to develop an agreement including interests that, in the past, were defended individually by the States involved. Based on the evolution of the rules of these instruments the fourth generation of agreements on investments emerged, characterizing the search for balance between rights of investors and rights of host States aiming to adopt public policies for the development. Based on the United States case, the present thesis seeks to examine if the changes implemented in the new model of United States agreement – one of the agreements of the fourth generation – balanced the relationship between investor and host State. Therefore, the contents of the rules on investment treatment, which are generally included in the agreements on the encouragement and reciprocal protection of investments, are examined and the rules of the 1994 and 2004 United States models are comparatively analyzed. The author concludes that even after United States experience with NAFTA and its new function as host State, such country have not reached a model agreement able to combine the investors and host States interests in a real balanced manner, thus making necessary additional changes.

Key words: Foreign Investment – Agreement on the encouragement and reciprocal protection of investments – NAFTA – host States – public policies.

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LISTA DE SIGLAS

Acordo TRIMs - Acordo sobre Medidas de Investimentos Relacionados ao Comércio

Acordo TRIPs - Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio ALCA - Área de Livre Comércio das Américas ASCM - Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias ASEAN - Associação das Nações do Leste Asiático

BIT - Acordo de Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos

Camex - Câmara de Comércio Exterior

CARICOM - Caribbean Community CE - Comunidades Européias

CCI - Câmara de Comércio Internacional

CUSFTA - Acordo de Livre Comércio Canadá-EUA

ECOWAS – Economic Community of West African States EUA – Estados Unidos da América FIRA - Canada's Foreign Investment Review Act

FMI - Fundo Monetário Internacional

GATS - Acordo Geral sobre Comércio de Serviços GATT - Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio ICSID - Centro Internacional para a Solução de Disputas sobre Investimentos

ICSID Convention - Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States. IISD - Instituto Internacional para o Desenvolvimento Sustentável

IED – Investimento Estrangeiro Direto

MAI – Acordo Multilateral de Investimentos MERCOSUL - Mercado Comum do Sul Model BIT USA 1994 – Modelo de Acordo de Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos dos Estados Unidos de 1994 Model BIT USA 2004 – Modelo de Acordo de Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos dos Estados Unidos de 2004 Model BIT Canada 2004 - Modelo de Acordo de Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos do Canadá de 2004 Model BIT Germany 1998 - Modelo de Acordo de Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos da Alemanha 1998

viii

Model BIT China – Modelo de Acordo de Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos da China Model BIT Switzerland – Modelo de Acordo de Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos da Suíça NAFTA - North American Free Trade Agreement OCDE – Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico OIC – Organização Internacional do Comércio ONGs - Organizações não-governamentais ONU – Organização das Nações Unidas OMC – Organização Mundial do Comércio TPA - Trade Promotion Authority Tratados FCN - Tratados de Amizade, Comércio e Navegação UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law UNCTC - United Nations Center on Transnational Corporations UNCTAD - Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento

ix

SUMÁRIO

1

INTRODUÇÃO

 

10

2

O

INVESTIMENTO

ESTRANGEIRO

E

SUA

REGULAMENTAÇÃO

INTERNACIONAL

 

14

 

2.1 O conceito de investimento estrangeiro

 

16

2.2 A regulamentação internacional

18

2.2.1 A regulamentação multilateral

19

2.2.2 Os acordos regionais

 

32

2.2.3 Os acordos bilaterais de investimentos

 

36

2.2.4 A nova geração de acordos bilaterais de investimentos

 

42

AS REGRAS DE TRATAMENTO DO INVESTIMENTO ESTRANGEIRO NOS ACORDOS BILATERAIS DE INVESTIMENTOS

3

53

 

3.1

Definições de investimentos e investidor

 

54

3.1.1 Investimentos

 

54

3.1.2 Investidor

62

3.2 Admissão e estabelecimento

 

67

3.3 Tratamento nacional

 

72

3.4 Tratamento da nação mais favorecida

 

77

3.5 Tratamento justo e eqüitativo

81

3.6 Expropriação

 

87

3.7 Transferência de fundos

93

3.8 Solução de controvérsias Estado-Estado………………………………………….

98

3.9 Solução de controvérsias investidor-Estado

 

104

4 AS MUDANÇAS DAS REGRAS DOS MODELOS NORTE-AMERICANOS E SUAS IMPLICAÇÕES

113

 

4.1 Causas das mudanças

 

114

4.2 Os modelos norte-americanos de 1994 e de 2004………………………………… 126

4.3 Um acordo bilateral de investimentos mais equilibrado?

137

4.4 Perspectivas para se alcançar o equilíbrio

149

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

156

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

162

7 ANEXOS

177

x

11

1 INTRODUÇÃO

Diante da alteração nos fluxos internacionais de investimentos, em que países tipicamente exportadores de capital passaram a receber investimentos estrangeiros – como é o caso dos Estados Unidos (EUA) –, ao mesmo tempo em que tradicionais receptores de capital, entre eles o Brasil, passaram também a exportar capital, e do ressurgimento de posturas nacionalistas contrárias ao capital estrangeiro – exemplos são a Venezuela de Hugo Chávez e a Bolívia de Evo Morales –, a regulamentação dos investimentos estrangeiros em âmbito internacional tomou ainda maior relevância. Embora tenham sido firmados diversos acordos regionais que abrangem o assunto, a ausência de um acordo multilateral sobre investimentos estrangeiros faz dos acordos de promoção e proteção recíproca de investimentos ou acordos bilaterais de investimentos (BITs) 1 o principal instrumento para a regulamentação internacional dos investimentos. Atualmente já são aproximadamente 2.500 BITs 2 . Apesar de assinados entre dois Estados – tradicionalmente um país exportador de capital (país desenvolvido) e um país receptor de capital (país em desenvolvimento) –, os maiores beneficiários dos BITs são os investidores estrangeiros. Fala-se, portanto, em uma relação trilateral: Estado exportador, Estado receptor e investidor estrangeiro. Os países em desenvolvimento firmam esses acordos na expectativa de atrair investimentos e promover o desenvolvimento nacional, enquanto as nações desenvolvidas buscam fixar regras de proteção aos seus investidores. Como se verá no trabalho, desde o início os BITs foram celebrados com a finalidade de proteger os investimentos estrangeiros contra a nacionalização ou expropriação, além de garantir a transferência de recursos para o país de origem do investidor e prever mecanismos de solução de conflitos investidor-Estado. O fato de os BITs se fundamentarem historicamente no interesse dos países desenvolvidos em proteger seus investidores fez com

1 Adotaremos a sigla da terminologia norte-americana – Bilateral Investment Treaties (BITs) – por ser a mais comumente utilizada na prática internacional, inclusive pela Organização das Nações Unidas (ONU) e suas diversas agências especializadas, tanto em documentos oficiais quanto em seus estudos e publicações. 2 UNCTAD, 2006b, p. 12.

12

que tais nações desenvolvessem uma abordagem própria e que inclui, geralmente, um modelo de acordo que serve como base para as suas negociações. O primeiro modelo de acordo – a Abs-Shawcross Draft Convention – já revelava a tendência de proteger os investimentos, relegando a um segundo plano a questão do desenvolvimento dos países receptores de capital. Fala-se, portanto, em uma relação de desequilíbrio nos BITs, caracterizada pela proteção ampla e rigorosa do investidor, sem a contrapartida de que o uso de tais recursos atenda às necessidades de desenvolvimento dos países receptores de investimentos. Sob uma perspectiva da evolução histórica do conteúdo e dos objetivos dos acordos de investimentos, consideram-se quatro gerações de acordos: a primeira se caracterizou pela liberalização dos regimes de investimentos; a segunda, pela adoção de políticas de liberalização e de atração de investimentos; a terceira, pela incorporação de novos temas; e, a quarta, pelo foco na atração de investimentos que correspondam aos interesses nacionais de desenvolvimento. Esta última, denominada nova geração, busca corrigir o desequilíbrio dos acordos.

Com base no conceito de acordo equilibrado desenvolvido no âmbito deste trabalho – “aquele que concede proteção aos investidores estrangeiros, a fim de desempenhar sua função de instrumento de atração de investimentos, e que ao mesmo tempo preserva a flexibilidade necessária para o Estado escolher os instrumentos capazes de garantir o desenvolvimento nacional, além do espaço para desenvolver suas políticas públicas” –, pretende-se examinar se as mudanças implementadas nos acordos da nova geração realmente alcançaram o equilíbrio almejado. Para tanto, far-se-á um estudo do caso dos EUA, a partir de uma análise comparativa entre os modelos de acordo bilateral de investimentos adotados pelos EUA em 1994 e em 2004 – o modelo de 2004 é um acordo de nova geração. A escolha dos modelos norte- americanos justifica-se devido à preponderância dos EUA tanto como exportador quanto como receptor de capital e à sua política de investimentos estrangeiros, marcadamente voltada para a liberalização e proteção desses investimentos. A alteração nos fluxos internacionais de investimentos fez surgir a necessidade de um modelo de acordo capaz de aliar os interesses antes defendidos individualmente por exportadores e receptores de capital. Típicos exportadores de capital seguem firmando acordos de investimentos, com a diferença de que em suas negociações buscam tanto a proteção do investimento quanto a fixação de regras que resguardem a soberania das partes contratantes e seu direito de perseguir interesses públicos. Os tradicionais receptores de

13

capital, por sua vez, têm sentido necessidade de firmar acordos que protejam seus investimentos, principalmente em países em desenvolvimento. A fim de alcançar seu objetivo, o presente trabalho é dividido em três capítulos. O primeiro faz uma abordagem geral sobre a regulamentação internacional dos investimentos estrangeiros. Para começar, define investimento estrangeiro e distingue entre investimento estrangeiro direto (IED) e investimento de portfolio. Na seqüência aborda as tentativas de fixar regras multilaterais sobre investimentos estrangeiros, bem como os acordos no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC) – o Acordo sobre Medidas de Investimentos Relacionados ao Comércio (Acordo TRIMs) e o Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS), que, apesar de limitados, determinam regras para disciplinar investimentos estrangeiros em âmbito internacional – e os acordos regionais que disciplinam a matéria, dentre os quais destacam-se o North American Free Trade Agreement (NAFTA) e o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Por fim, o primeiro capítulo ainda analisa os BITs, explorando questões históricas, definições e características relacionadas a esses instrumentos, até a nova geração de acordos, quando se apresenta o conceito de acordo equilibrado, desenvolvido a partir da análise da literatura especializada e de diversos documentos oficiais. No segundo capítulo, aborda-se o conteúdo das principais regras dos acordos de investimentos: (i) definição de investimento e de investidor estrangeiro; (ii) admissão e estabelecimento de investimentos; (iii) tratamento nacional; (iv) tratamento da nação mais favorecida; (v) tratamento justo e eqüitativo; (vi) expropriação e compensação; (vii) transferência de fundos; (viii) mecanismo de solução de controvérsias entre Estados; e (ix) mecanismo de solução de conflitos investidor-Estado. Faz-se uma análise detalhada das regras, com suas variações de conteúdo e forma, e mencionam-se diferentes cláusulas incluídas em acordos, a fim de possibilitar, no capítulo seguinte, um conhecimento crítico quanto ao equilíbrio dos acordos. O terceiro e último capítulo concentra-se no estudo do caso norte-americano. Inicialmente são apresentadas as causas das mudanças da política de investimentos estrangeiros dos EUA. Em seguida procede-se à comparação objetiva entre as regras dos modelos de acordos bilaterais de investimentos norte-americanos de 1994 e de 2004, bem como ao exame das conseqüências de tais mudanças frente ao conceito de equilíbrio. Busca- se verificar se as mudanças implementadas no modelo de 2004 originaram um acordo equilibrado. Finalmente são feitas algumas projeções no sentido de se alcançar um acordo realmente equilibrado.

14

As considerações finais retomam os principais pontos desenvolvidos no âmbito do trabalho e condensam as conclusões apresentadas pela autora.

O presente estudo justifica-se frente à posição que vem sendo adotada pelo Brasil em

relação à regulamentação internacional de investimentos e a seu novo papel de exportador de capitais. O País mantém uma postura bastante conservadora quanto à regulamentação internacional dos investimentos estrangeiros, destacando-se por seu isolamento no cenário internacional. Apesar de ter firmado diversos BITs e dois protocolos sobre investimentos no âmbito do MERCOSUL, o Brasil não ratificou qualquer deles 3 – seja porque esses instrumentos contêm regras que conflitam com a Constituição brasileira, seja pela forte oposição política.

O tema dos BITs assinados e não-ratificados pelo Brasil retornou atualmente para a

agenda da Câmara de Comércio Exterior (Camex) e deve ser proposta uma renegociação dos acordos. A análise que ora se realiza pode contribuir para uma reflexão sobre que regras devem ser incluídas de fato no novo modelo de BIT elaborado pelo Brasil. Diante do crescente volume de investimentos brasileiros no exterior – principalmente em países que defendem posições nacionalistas, como alguns países latino-americanos, e que têm sistemas jurídicos fracos, como diversos países africanos –, o Brasil tende a defender regras internacionais que protejam seus investidores, mas que igualmente resguardem o direito soberano de adotar políticas públicas de desenvolvimento, uma vez que o país passou a desempenhar a dupla função de exportador e de receptor de investimentos. Neste contexto, ao analisar um acordo de nova geração – o modelo norte-americano de 2004 –, o presente trabalho representa uma contribuição acerca das mudanças necessárias para se alcançar um acordo equilibrado, que corresponda aos interesses dos novos exportadores e receptores de capital e que também atenda às prioridades brasileiras em futuras negociações de regras internacionais sobre investimentos.

3 Os Acordos sobre Promoção e Proteção Recíproca dos Investimentos celebrados pelo Brasil são: Portugal (9 de fevereiro de 1994), Chile (22 de março de 1994), Grã-Bretanha e Irlanda do Norte (19 de julho de 1994), Suíça (11 de novembro de 1994), Finlândia (28 de março de 1995), Itália (3 de abril de 1995), Dinamarca (4 de maio de 1995), França (21 de maio de 1995), Venezuela (4 de julho de 1995), Coréia (1º de setembro de 1995), Alemanha (21 de setembro de 1995), Cuba (26 de junho de 1997), Países Baixos (25 de novembro de 1998), e Bélgica e Luxemburgo (6 de janeiro de 1999).

15

2

INTERNACIONAL

O

INVESTIMENTO

ESTRANGEIRO

E

SUA

REGULAMENTAÇÃO

O investimento estrangeiro direto (IED) é uma das principais fontes de financiamento externo dos países em desenvolvimento. No atual cenário internacional, marcado pela crescente desigualdade econômica entre os Estados, o IED pode funcionar como instrumento de promoção do desenvolvimento 4 dos países mais pobres. Pode porque só o fará se for devidamente direcionado para este fim, ou seja, a mera atração do IED não significa necessariamente promover o desenvolvimento. Para tanto se faz necessária uma política definida com a finalidade de assegurar que o IED trará benefícios e externalidades positivas, além de evitar os efeitos negativos. Neste contexto assiste-se a uma concorrência selvagem na atração do IED, que apresenta um fluxo crescente há aproximadamente duas décadas. Consolidando tal tendência de crescimento, em 2005 houve um aumento de 29% no fluxo de IED, totalizando US$ 916 bilhões. 5

Esse aumento atingiu tanto economias desenvolvidas quanto economias em desenvolvimento. Em 2005 o fluxo de IED para os países desenvolvidos chegou a US$ 542 bilhões, representando um crescimento de 37% comparado a 2004. Em relação aos países em desenvolvimento alcançou-se o nível mais alto de todos os tempos: US$ 334 bilhões. 6 Apesar do aumento considerável de IED realizado por países em desenvolvimento, nações desenvolvidas destacam-se não só entre os grandes receptores 7 – o Reino Unido e os Estados Unidos da América (EUA) foram os dois maiores – como continuam a representar a principal fonte de IED. 8

4 Para os fins do presente trabalho, adota-se o conceito de desenvolvimento defendido por Amartya Sen, segundo o qual desenvolvimento não se reduz ao mero crescimento econômico e a liberdade é componente fundamental para a promoção do desenvolvimento. A liberdade é fim e meio, uma vez que o desenvolvimento é um processo de transformação em que o ser humano livre desempenha papel fundamental na geração de mudanças. Sen, 2000, p. 17.

5 UNCTAD, 2006b, p. 2.

6 UNCTAD, 2006b, p. 2-3.

7 Estados receptores de capitais são os países que recebem investimentos estrangeiros.

8 UNCTAD, 2006b, p. 3.

16

O papel dos países em desenvolvimento no fluxo mundial de IED vem mudando ao longo do tempo. Na década de 1980, os investimentos dessas economias para o exterior eram insignificantes, ao passo que em 2005 já equivaliam a aproximadamente 17% do total do fluxo mundial de IED, perfazendo US$ 113 bilhões. 9 Novas fontes de IED têm sido especialmente importantes para os países mais pobres. Os países em desenvolvimento que se tornaram também investidores de porte destinam hoje grande parte de seus investimentos externos a países menos desenvolvidos 10 , marcando o incremento da cooperação Sul-Sul. O crescimento do fluxo de IED Sul-Sul decorre dos mesmos fatores do fluxo de IED Norte-Sul, como a busca por maior eficiência (instalação de indústrias da Malásia na Indonésia e no Vietnã) e por matéria-prima (investimentos chineses em ferro e aço no Peru e em petróleo em Angola e no Sudão). 11 Visando atrair a maior parcela possível de tais recursos e sinalizar uma pré- disposição em receber os investimentos, são firmados acordos de investimentos. 12 Já houve diversas tentativas de se estabelecer regras multilaterais sobre investimentos, mas a dificuldade em se obter um acordo multilateral tem dado continuidade ao fenômeno da bilateralização. Ao final de 2005 somavam 2.495 os acordos para a promoção e a proteção recíproca de investimentos ou acordos bilaterais de investimentos (BITs). 13 Ao lado dos BITs verifica-se uma tendência de se celebrar acordos regionais de investimentos ou de incluir regras sobre investimentos entre suas disposições. Normalmente, estas regras disciplinam o fluxo de investimentos estrangeiros entre os países membros da organização regional, bem como destes para com terceiros países. Ao final de 2005 já havia 232 acordos regionais com cláusulas de investimentos. 14 Nota-se também um incremento no número de BITs firmados entre países em desenvolvimento 15 , tanto como reflexo de seu melhor desempenho na qualidade de fontes de

9 UNCTAD, 2006b, p. 22.

10 UNCTAD, 2006b, p. 22.

11 UNCTAD, 2005g, p. 13. 12 Hase defende que “no puede decirse que la masiva suscripción [en principios del siglo XX] con países industrializados de TBs [tratados bilaterales] por países en desarrollo como la Argentina haya obedecido únicamente al único y abstracto objetivo de promover las inversiones extranjeras – intención esta legítima y válida desde ya – sino también a concretas necesidades y condicionamientos externos”, quais sejam, para voltar a ter acesso a fontes de financiamento externo, obter garantias de agências governamentais ou internacionais para a realização de projetos, e outros. Hase, 2003, p. 65.

13 UNCTAD, 2006b, p. 12.

14 UNCTAD, 2006b, p. 12.

15 UNCTAD, 2005g, p. 5.

17

IED quanto devido à maior cooperação Sul-Sul. Em 1990 existiam 42 acordos entre países em desenvolvimento, em 2005 o número alcança 644. 16 O aumento do fluxo de IED e, conseqüentemente, de acordos de investimentos não significa, todavia, que o investimento estrangeiro esteja contribuindo para o desenvolvimento. Continua sendo muito difícil atrair investimentos de qualidade, que tenham possibilidade, por exemplo, de aumentar o número de empregos ou a competitividade das empresas locais. 17 Assim sendo, desponta a necessidade de regras que não apenas atriam investimentos, mas sejam capazes de promover o desenvolvimento. O presente capítulo apresenta as regras internacionais sobre investimentos estrangeiros, tanto as que foram propostas e não obtiveram êxito, quanto as atualmente vigentes. A partir da análise genérica do contexto e do conteúdo de tais regras, busca-se introduzir a questão central deste trabalho: o equilíbrio nos BITs. Antes de dar início à análise sobre a regulamentação internacional do investimento estrangeiro, contudo, é preciso definir o que se entende por investimento estrangeiro e, principalmente, esclarecer a distinção entre IED e investimento de portfolio.

2.1 O conceito de investimento estrangeiro

Por se tratar de um fenômeno econômico importa, inicialmente, salientar o conceito econômico de investimento estrangeiro. Pode-se definir o termo “investimento” como a aplicação de recursos (dinheiro ou títulos) em empreendimentos que renderão juros ou lucros, em geral a longo prazo, bem como a compra de máquinas, equipamentos e imóveis para a instalação de unidades produtivas e a compra de títulos financeiros (letras de câmbio, ações etc.). Essencialmente, investimento é toda aplicação de capital com expectativa de lucro. 18 Assim, com base na definição de investimento, pode-se falar em investimento estrangeiro 19 quando houver a aquisição de sociedades 20 , equipamentos, instalações, estoques ou títulos financeiros localizados em um país por sociedades, governos ou indivíduos de outro país. 21

16 UNCTAD, 2006a, p. 26.

17 UNCTAD, 2006b, p. 14.

18 Sandroni, 2002, p. 308.

19 No presente trabalho o termo “investimento estrangeiro” será utilizado para referir-se tanto a IED quanto a investimento de portfolio e estes, quando se tratar deles individualmente.

20 O termo “sociedade” refere-se à globalidade de formas societárias existentes, uma vez que empresa, no direito brasileiro, significa a atividade exercida pelo empresário.

21 Sandroni, 2002, p. 309.

18

Segundo Sornarajah, “investimento estrangeiro envolve a transferência de ativos tangíveis e intangíveis de um país a outro, com o propósito de utilizá-los neste país gerando riqueza por meio do controle total ou parcial do proprietário dos ativos”. 22 Investimento estrangeiro pode ainda ser entendido como:

aportes, realizados por não-residentes, em uma determinada economia, cujos ganhos ou remuneração do capital investido se projetam para o futuro (médio e longo prazo), envolvendo, contudo, risco de não realização de ganho algum. No que se refere ao aporte, pode ele ser de montante e características tais como a possibilitar a intervenção do investidor no gerenciamento da empresa que recebe o investimento, ou não. 23

Quanto à distinção entre IED e investimento de portfolio, é válida a utilização dos conceitos econômicos. Economicamente, reconhece-se IED como “o fluxo internacional de capitais pelos quais uma sociedade de determinado país cria ou expande uma filial sua em outro”. 24 O Balance of Payments Manual do Fundo Monetário Internacional (FMI) conceitua IED como “categoria de investimento estrangeiro que reflete o objetivo de uma entidade residente em uma economia em obter interesse de longo prazo em um empreendimento localizado em outra economia” 25 e o investimento de portfolio como “não só valores mobiliários representativos de participação de capital ou de dívida, na forma de ações e debêntures, como também instrumentos financeiros e derivativos, como opções”. 26 Saliente-se, nesta mesma linha, o conceito trazido pelo World Investment Report 2005, segundo o qual,

investimento estrangeiro direto é definido como um investimento envolvido em um relacionamento de longo prazo, que reflete um interesse e controle duradouros, por uma entidade residente em uma economia, sobre um empreendimento sediado em outra economia, que não aquela do investidor estrangeiro direto. O investimento estrangeiro direto implica no exercício de

22 “Foreign investment involves the transfer of tangible and intangible assets from one country into another for the purpose of their use in that country to generate wealth under the total or partial control of the owner of the assets”. Sornarajah, 2004, p. 7.

23 Schlee, 2005b, p. 28-29.

24 Krugman, Obstfeld, 2004, p. 175.

25 “Direct investment is the category of international investment that reflects the objective of a resident entity in one economy obtaining a lasting interest in an enterprise resident in another economy”. IMF, 1993, p.86.

26 “Portfolio investment includes, in addition to equity securities and debt securities in the form of bonds and notes, money market instruments and financial derivatives such as options”. IMF, 1993, p.95.

19

um certo grau de influência na gestão do empreendimento residente na outra

economia. [

]

27

Assim sendo, pode-se dizer que o IED ocorre quando os residentes de um país adquirem controle 28 sobre uma sociedade em outro país e determinam a sua atividade, seja por meio da compra de ações ou da detenção de ativo da sociedade – como direitos de propriedade intelectual –, da construção uma nova fábrica ou empreendimento desde o início. Quando, no entanto, se referir à compra de somente uma pequena parcela das ações de uma sociedade estrangeira, fala-se em investimento de portfolio. A distinção, portanto, reside na possibilidade de controle ou na atividade de gestão do investidor estrangeiro direto, inexistente no investimento de portfólio, o qual se revela apenas como uma aplicação de recursos financeiros. 29 O IED não envolve somente a transferência de recursos, mas também a aquisição do controle. Ou seja, a filial não tem somente uma obrigação financeira com a matriz, ela é parte da mesma estrutura organizacional. 30 Compreendida a definição de investimento estrangeiro, bem como a distinção entre IED e investimento de portfolio, passa-se ao estudo da sua regulamentação.

2.2 A regulamentação internacional

Apesar de não haver uma regulamentação multilateral, como no caso do comércio internacional, a regulamentação internacional sobre investimentos estrangeiros é composta de uma grande variedade de normas, que diferem em forma, eficácia e extensão. 31 O presente item busca apresentar uma breve revisão dos principais instrumentos que regulamentam – ou tentaram regulamentar – os investimentos estrangeiros em âmbito internacional. Com este objetivo, a seção tratará inicialmente dos instrumentos multilaterais, em seguida dos regionais e, ao final, dos BITs.

27 “Foreign direct investment is defined as an investment involving a long-term relationship and reflecting a lasting interest and control by a resident entity in one economy in an enterprise resident in an economy other than that of the foreign direct investor. Foreign direct investment implies that the investor exerts a significant degree of influence on the management of the enterprise resident in the other economy”. UNCTAD, 2005a,

p.329.

28 Sobre as formas de aquisição de controle acionário ver Comparato, 1983.

29 Baptista, 1998, p. 30-31.

30 Krugman, Obstfeld, 2004, p. 175.

31 UNCTAD, 1999, p. 35.

20

2.2.1 A regulamentação multilateral Várias foram as tentativas no sentido de estabelecer regras multilaterais sobre investimentos estrangeiros. Existem instrumentos multilaterais que abordam o tema de forma mais restrita ou abordam apenas alguns aspectos dos investimentos. Não há, contudo, um conjunto de regras amplas regulamentando os investimentos estrangeiros, tal como no sistema instituído pela Organização Mundial do Comércio (OMC), que regulamenta as questões de comércio internacional. A Carta de Havana, de 1948, que previa a criação da Organização Internacional do Comércio (OIC), já continha dispositivos relacionados à regulamentação dos investimentos estrangeiros. O Artigo 11 da Carta dispunha que nenhum Estado membro deveria tomar medidas sem fundamento e injustificáveis que pudessem causar prejuízo aos direitos e interesses dos investidores nacionais de outros Estados-membros, e o Artigo 12 estabelecia, entre outros pontos, que o Estado tinha direito de (i) fazer uso de salvaguardas para assegurar que os investimentos estrangeiros não fossem utilizados para interferir na política nacional; (ii) determinar como e em que termos permitiria futuros investimentos estrangeiros; e (iii) ditar as exigências quanto à propriedade dos investimentos. Além disso, dispunha que os Estados-membros empreenderiam esforços para propiciar oportunidades aceitáveis pelos investidores, bem como segurança adequada aos mesmos, além de evitar discriminação entre os investimentos estrangeiros. 32 Além disso, a Carta de Havana continha um capítulo denominado Restrictives Business Practices (Práticas Restritivas de Negócios), definidas como ações de agentes econômicos privados ou de governos que tivessem por efeito influenciar preços ou condições de venda, compra ou locação, restringir a oferta ou produção, partilha de mercados, eliminação de concorrência externa e outros. 33 Ao mesmo tempo em que determinava que as medidas de investimento – tanto as adotadas pelos agentes econômicos privados quanto pelos governos – não deveriam ser utilizadas para restringir o desenvolvimento econômico e social, reconhecia a necessidade de políticas internas de regulação de investimentos estrangeiros para evitar efeitos adversos sobre os assuntos domésticos de cada país. 34

32 Articles 11 and 12, Havana Charter, 1948.

33 FENNEL, Willian A.; TYLER, Joseph W. The Gatt Uruguay Round: a negotiation history (1986/1992):

trade related investment measures.Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993 apud Nasser, 2002. p.

156.

34 Article 46, Havana Charter, 1948.

21

Tais disposições relacionadas a investimentos estrangeiros foram motivo de grandes protestos, especialmente por parte da comunidade empresarial, constituindo-se em um dos fatores que levaram a não-aprovação da Carta de Havana. 35 Inviabilizada a OIC, aprovou-se o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), que não incluía qualquer disposição relacionada a investimentos. No entanto, já na Rodada Tóquio, em 1979, alguns países desenvolvidos exportadores de capital 36 , especialmente os EUA, buscaram incluir entre os pontos a ser

negociados a questão relativa às medidas de investimento relacionadas ao comércio. 37 Os países desenvolvidos alegavam que muitas dessas medidas tinham efeitos sobre o comércio internacional e que deviam, portanto, ser regulamentadas pelas partes contratantes do GATT; outras partes contratantes, países em desenvolvimento, alegavam que a questão dos investimentos estrangeiros estava fora do âmbito de competência do GATT, o que impediu que se alcançasse um consenso na Reunião Ministerial de 1982. 38

A primeira discussão sobre as medidas de investimentos deu-se em 1981, em função

de um relatório apresentado pelos EUA – o Investment Performance Requirements and

Incentives. Nesse relatório argumentava-se que a imposição generalizada de requisitos de desempenho aos investidores estrangeiros poderia afetar os interesses comerciais de outras partes contratantes e que era preciso, portanto, verificar se essas práticas não violavam disposições do GATT. 39 Foi em 1982, no entanto, quando os EUA solicitaram um painel 40 frente ao GATT, que surgiu a oportunidade para uma análise do alcance do GATT com relação às medidas de investimentos. 41

A instalação do painel referia-se à verificação da legalidade da implementação da

legislação canadense sobre investimentos estrangeiros, caso FIRA 42 , que estabelecia a obrigação dos investidores estrangeiros darem preferência à aquisição de bens canadenses em

35 Schrijver, 2001, p. 21.

36 Estados exportadores de capitais são os países de origem do investidor estrangeiro.

37 Correa, 2004a, p. 108.

38 Correa, 2004a, p. 108.

39 Nasser, 2002. p. 157.

40 Painel, do inglês panel, é como um tribunal, mas diferentemente de um tribunal normal consiste de três (ou cinco) painelistas de diferentes países, que são escolhidos mediante consulta entre os países envolvidos na disputa, e que examina as evidências e decide quem está certo e quem está errado. A decisão do painel passa pelo Órgão de Solução de Controvérsias, que pode rejeitá-la por consenso. Da decisão do painel cabe recurso ao Órgão de Apelação.

41 Correa, 2004a, p. 108.

42 Canada's Foreign Investment Review Act (FIRA).

22

relação a bens importados e a obrigação de produzir bens no Canadá e exportar determinado percentual dessa produção. 43

O painel acolheu apenas em parte as alegações dos EUA, considerando que as

medidas canadenses eram inconsistentes com o conteúdo do artigo III do GATT (tratamento nacional) porque discriminavam os produtos importados. Por outro lado, não julgou haver

violação do artigo XI (eliminação geral das restrições quantitativas), que proíbe restrições quantitativas, porque não impedia a importação de bens, e, igualmente, não julgou haver violação do artigo XVII (tratamento não-discriminatório por parte das empresas comerciais dos Estados). 44

A decisão do caso FIRA foi importante na medida em que (i) estabeleceu que as

normas do GATT eram aplicáveis aos requisitos de desempenho quando estes fossem impostos no âmbito de políticas de investimentos e resultassem em distorção do comércio; (ii) decidiu que os requisitos de desempenho exportador não eram cobertos pelo GATT; e (iii) esclareceu que a disputa levada ao painel dizia respeito à questão da consistência das medidas de investimento adotadas pelo Canadá com as normas do GATT, e não ao direito canadense de regular sobre investimentos. 45 Essa controvérsia consignou uma nova direção nas negociações comerciais internacionais, que para além da redução das barreiras tarifárias e não-tarifárias, começaram a voltar sua atenção para as políticas comerciais nacionais que produziam efeitos distorcivos no comércio internacional. 46 Durante os trabalhos de preparação para a Rodada Uruguai, os EUA apresentaram a seguinte proposta:

(i) aumentar a disciplina das medidas governamentais sobre

investimentos que produzam efeitos distorcivos nos fluxos de comércio e de investimentos;

(ii) explorar uma ampla gama de questões em matéria de investimentos,

inclusive os princípios do tratamento nacional e da nação mais favorecida (MFN) para investimentos estrangeiros diretos;

(iii) examinar vários tipos de medidas de investimento relacionadas ao

comércio como os requisitos de conteúdo local, desempenho exportador, subsídios e incentivos à luz dos artigos específicos do GATT, assim como

dos seus objetivos gerais. 47

43 Sterlini, 2005, p. 443.

44 BISD30S/140.

45 Sterlini, 2005, p. 444.

46 Civello, 1999. p. 4.

47 Documento GATT PREP.COM(86)/W/35, 11 de Junio de 1986 apud Correa, 2004. p. 109.

23

A Declaração Ministerial de Punta Del Este, que lançou a Rodada Uruguai, em 1986, incluía em sua agenda de negociações três novos temas: serviços, investimentos e propriedade intelectual e determinava que “após o exame do funcionamento dos artigos do GATT relacionados a medidas de investimento que produzem efeitos restritivos e distorcivos ao comércio, as negociações deveriam elaborar dispositivos adicionais que pudessem ser necessários para evitar tais efeitos adversos”. 48 Durante as negociações ficou clara a oposição de interesses entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento sobre a necessidade, a natureza e o escopo de possíveis novas disciplinas. 49

A primeira divergência foi sobre até que ponto as medidas de investimento

relacionadas ao comércio estavam cobertas pelo GATT ou se era necessária a criação de normas específicas acerca do tema. Os países em desenvolvimento defendiam que qualquer acordo nesta área deveria somente esclarecer as normas já existentes e não criar normas

novas, enquanto os países desenvolvidos defendiam a instituição de uma nova regulamentação das medidas de investimento relacionadas ao comércio. 50 Além disso, houve a tentativa, por parte de EUA e Japão, de criar normas mais amplas sobre os investimentos estrangeiros, que incluíssem o princípio do tratamento

nacional. De maneira geral, os países desenvolvidos queriam obter um acordo o mais amplo possível, que proibisse uma série de medidas impostas aos investimentos estrangeiros pelas legislações nacionais, entre elas, restrições cambiais e requisitos de compensação comercial e de conteúdo local. 51

As Comunidades Européias (CE) 52 e os países nórdicos apresentaram uma posição

mais flexível, defendendo uma diferenciação entre medidas de efeito direto e medidas de efeito indireto. As medidas de efeito direto tinham um impacto restritivo importante sobre o comércio e um vínculo direto com as normas do GATT. Já medidas como licenças, restrições para a remessa de recursos, exigências de um determinado percentual de participação de capital nacional em certas áreas ou de transferência de tecnologia, dentre outras, possuíam

48 “Following an examination of the operation of GATT Articles related to the trade restrictive and distorting effects of investment measures, negotiations should elaborate, as appropriate, further provisions that may be necessary to avoid such adverse effects on trade.” Punta Del Este Declaration.

49 Sterlini, 2005, p. 444.

50 Correa, 2004a, p. 110.

51 Nasser, 2003, p. 161 e Sterlini, 2005, p. 445.

52 Utiliza-se o termo “Comunidades Européias” em referência às três comunidades que posteriormente deram origem à União Européia – Comunidade Econômica Européia, Comunidade Européia de Energia Atômica e Comunidade Européia do Carvão e do Aço. São as Comunidades Européias que representam os países membros da União Européia no âmbito da OMC devido à falta de personalidade jurídica da União Européia.

24

efeito indireto. Tais medidas de efeito indireto deveriam sujeitar-se a procedimentos de consulta e de solução de controvérsias, sendo proibidas caso a caso. 53 Os países em desenvolvimento, liderados por Índia, Egito e algumas nações da América Latina, posicionaram-se no sentido da estrita limitação das negociações às medidas que tivessem um efeito negativo direto e significativo sobre o comércio e à necessidade de receber tratamento diferenciado e mais favorável 54 , defendendo a manutenção da liberdade do uso de medidas de investimento relacionadas ao comércio como instrumentos de suas políticas de desenvolvimento. 55 Em conjunto, esses países apresentaram um documento que definia os principais objetivos a serem atingidos por meio das medidas de investimentos: assegurar a maior contribuição do investimento estrangeiro direto ao país receptor, maximizar as oportunidades de criação de novos empregos, promover o desenvolvimento de regiões menos desenvolvidas, aliviar as pressões no câmbio, melhorar as capacidades tecnológicas, e aumentar as exportações. 56 Nesse sentido, em 1989, a Índia apresentou uma proposta sustentando que a questão do desenvolvimento deveria ser o tema central nas discussões sobre medidas de investimento relacionadas ao comércio, em razão da estreita relação dessas medidas com a promoção do desenvolvimento nacional, e que os países em desenvolvimento, portanto, deveriam gozar de um regime mais benéfico. Os indianos argumentavam que tais medidas não podiam ser proibidas e que o controle sobre elas deveria permanecer com os governos dos países receptores de investimentos, pois sua importância para a promoção do desenvolvimento era mais valiosa do que eventuais distorções causadas ao comércio. 57 A proposta da Índia foi apoiada pelo Brasil e outros países em desenvolvimento, sendo rejeitada por Japão, CE e EUA. 58

As posições mantiveram-se antagônicas até dezembro de 1991, quando se chegou à Ata Final, na reunião ministerial em Bruxelas. Essa minuta acabou sendo incorporada aos resultados da Rodada Uruguai e constitui-se no que hoje conhecemos como Acordo sobre Medidas de Investimento Relacionadas ao Comércio (Trade Related Investment Measures Agreement), comumente denominado Acordo TRIMS.

53 Correa, 2004a, p. 111 e Sterlini, 2005, p. 446.

54 Correa, 2004a, p. 112 e Nasser, 2003, p. 160.

55 Sterlini, 2005, p. 445.

56 Sterlini, 2005, p. 448.

57 Nasser, 2002, p. 165.

58 Nasser, 2002, p. 165.

25

A) Acordo sobre Medidas de Investimento Relacionadas ao Comércio (Acordo

TRIMs)

Resultado de negociações entre interesses tão divergentes, o Acordo TRIMS sequer

traz um conceito de medidas de investimento relacionadas ao comércio e se aplica somente ao comércio de bens, não incluindo medidas de investimento relacionadas ao comércio de serviços. Para tanto, devem ser consideradas as disposições do Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS), que será abordado a seguir.

O Acordo TRIMS limitou-se a esclarecer o relacionamento entre o GATT e as

medidas de investimento, não estabelecendo novos dispositivos sobre medidas não inclusas

no GATT.

O

Acordo veda a utilização, pelos membros 59 da OMC, de qualquer medida de

investimento incompatível com as disposições do Artigo III (tratamento nacional) e do Artigo

XI (eliminação geral de restrições quantitativas) do GATT, e traz, em seu anexo, uma lista ilustrativa de medidas de investimento que são incompatíveis com as obrigações de tais artigos.

O Acordo TRIMs não proíbe a concessão de incentivos aos investimentos, mas

impede que o país membro condicione o acesso aos benefícios ao cumprimento das medidas

de investimento relacionadas em sua lista ilustrativa. 60 Conforme disposto na lista ilustrativa, as medidas de investimento incompatíveis com o tratamento nacional (Artigo III) incluem as que são obrigatórias ou exigíveis pela legislação nacional ou resoluções administrativas, cujo cumprimento seja necessário para obter um benefício e que requeiram:

(a) a compra ou utilização por uma sociedade de produtos nacionais, seja

especificada em termos de produtos, de volume ou valor de produtos, ou em

proporção de volume ou valor de sua produção local; ou

(b) que a compra ou a utilização de produtos importados por uma sociedade se

limite a uma quantidade relacionada com o volume ou valor de produtos locais que a sociedade exporte. 61

Da mesma forma, a lista ilustrativa dispõe serem incompatíveis com a obrigação de eliminação geral das restrições quantitativas (Artigo XI) medidas que restringem:

59 No âmbito do GATT utilizava-se o termo “partes contratantes” para se referir aos países que faziam parte do acordo, uma vez que não se tratava de uma organização internacional. Já no âmbito da OMC, utiliza-se o termo membros por se referir aos membros da OMC, uma organização internacional, com personalidade jurídica.

60 Correa, 2004a, p. 123.

61 Anexo: Lista Ilustrativa, Acordo TRIMs.

26

(a) a importação por uma sociedade de produtos utilizados em sua produção local

ou relacionados com esta, de forma geral, ou a uma quantidade relacionada ao

volume ou valor da produção local que a sociedade exporte;

(b) a importação por uma sociedade de produtos utilizados em sua produção local

ou relacionados a esta, limitando o acesso da mesma a divisas estrangeiras a uma

quantidade relacionada com a entrada de divisas atribuídas a esta sociedade;

(c) a exportação ou venda para a exportação, seja especificada por produtos,

volume ou valor de produtos, seja como proporção de volume ou valor de sua produção local. 62

A lista, no entanto, não especifica quais medidas de investimento são proibidas per

se e quais devem ser analisadas caso a caso. Pode-se afirmar que o Acordo TRIMS constitui um avanço para os interesses dos países desenvolvidos, pois coloca as medidas de investimentos na pauta dos assuntos regulados multilateralmente. 63 Apesar de limitado quanto à regulamentação propriamente dita dos investimentos estrangeiros, esse acordo constitui-se em norma com capacidade de

limitação do poder de regulamentação do Estado.

B) Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS) Conforme acima disposto, o Acordo TRIMs não configura um código sobre investimentos estrangeiros, abrangendo apenas medidas de investimento relacionadas ao comércio de bens. No âmbito da OMC existem outros instrumentos de regulamentação que tratam direta ou indiretamente de investimentos estrangeiros: o Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (Acordo TRIPs), o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórios (ASCM) e o GATS – o mais importante de todos.

Também negociado durante a Rodada Uruguai, e integrante do anexo 1 do Acordo Constitutivo da OMC, o GATS ganha relevância na questão dos investimentos estrangeiros ao tratar, como uma de suas modalidades, da prestação de serviços por meio da presença comercial.

O Artigo I:2 do GATS apresenta quatro formas de prestação de serviços, dentre as

quais se destaca a presença comercial em território estrangeiro:

62 Anexo: Lista Ilustrativa, Acordo TRIMs.

63 Nasser, 2002, p. 200.

27

Art.I

2. Para os propósitos deste Acordo, o comércio de serviços é definido como

a prestação de serviço:

(a)

do território de um Membro ao território de qualquer outro Membro;

(b)

no território de um Membro aos consumidores de serviços de qualquer

outro Membro;

(c) pelo prestador de serviços de um Membro, por intermédio da

presença comercial, no território de qualquer outro Membro;

(d) pelo prestador de serviços de um Membro, por intermédio da presença

de pessoas naturais de um Membro no território de qualquer outro

Membro. 64 (grifou-se)

A relação entre o GATS e os investimentos estrangeiros está na possibilidade de

prestação de serviço por meio de presença comercial, uma vez que é necessário o investimento para que um prestador de serviços de determinado país membro estabeleça presença comercial no território de outro país membro. O Artigo XXVIII (d) do GATS conceitua “presença comercial” e permite aferir claramente a relação do GATS com os investimentos estrangeiros:

qualquer tipo de negócio ou estabelecimento profissional, inclusive por meio de (i) constituição, aquisição ou manutenção de uma pessoa jurídica ou (ii) criação ou manutenção de uma filial ou representação comercial, no território de um Membro com o objetivo de prestar serviços, [

65

Esta modalidade constitui-se, provavelmente, na mais importante de todas porque o GATS, mais do que o GATT, lida com as políticas internas de seus membros. 66

O artigo II do GATS trata da cláusula da nação mais favorecida, de acordo com a

qual cada membro deve conceder aos serviços e prestadores de serviços de qualquer outro

membro tratamento não menos favorável do que aquele concedido a serviços e prestadores de serviços similares de qualquer outro país. 67 Os membros podem, no entanto, listar exceções a esta cláusula, desde que em conformidade com o Anexo II do GATS 68 .

O GATS impõe também a obrigação do tratamento nacional ao comércio de serviços

e, conseqüentemente, aos investimentos. Assim, dispõe o Artigo XVII:

Art. XVII

1. Nos setores inscritos em sua lista e salvo condições e qualificações ali

indicadas, cada Membro outorgará aos serviços e prestadores de serviços de

64 Artigo I do GATS.

65 Artigo XXVIII (d) do GATS.

66 Pupo, 2005, p. 47.

67 Artigo II do GATS.

68 Annex on Article II Exemptions do GATS.

28

qualquer outro Membro, com respeito a todas as medidas que afetem a prestação de serviços, um tratamento não menos favorável do que aquele que dispensa a seus próprios serviços similares e prestadores de serviços similares. 69

Por fim, importa salientar o Artigo XVI, que dispõe sobre o acesso a mercados:

Art. XVI 1. No que respeita ao acesso aos mercados segundo os modos de prestação identificados no Artigo I, cada Membro outorgará aos prestadores de serviços e aos serviços dos demais Membros um tratamento não menos favorável que o previsto sob os termos, limitações e condições acordadas e especificadas em sua lista. 70

Ainda com relação ao acesso a mercados, o GATS fixa medidas que não podem ser adotadas com relação a serviços e prestadores de serviços de outro membro, em setores nos quais existem compromissos de acesso a mercados (a menos que excepcionados na lista de compromissos), quais sejam:

(1)

número de prestadores de serviços;

(2)

valor total das transações de serviços;

(3)

número total de operações de serviços;

(4)

número total de pessoas físicas que possam ser empregadas em algum setor de

serviço; (5) tipos específicos de pessoas jurídicas ou de organizações por meio dos quais possa ser prestado o serviço; e (6) participação do capital estrangeiro sob várias formas (limites de investimentos estrangeiros em determinados setores). 71 Apesar de constituir-se em acordo multilateral que trata de investimentos estrangeiros em serviços, o GATS difere significativamente dos demais acordos internacionais de investimentos. 72 Em primeiro lugar, quanto ao conceito de investimento estrangeiro, a definição “baseada em empresa” adotada na modalidade de presença comercial é mais restrita do que a definição “baseada em ativos”, geralmente adotada pelos acordos de investimentos 73 . O

69 Artigo XVII do GATS.

70 Artigo XVI do GATS.

71 Pupo, 2005, p. 63.

72 Sterlini, 2005, p. 3.

73 Sobre as definições de investimentos ver item 3.1.

29

GATS não contém regras sobre o tratamento dos investimentos estrangeiros, como regras quanto à expropriação, compensação e outras.

O GATS, em verdade, é um fórum de negociações permanente, em que os membros

aumentam progressivamente a liberalização do comércio de serviços. 74 A cada rodada de negociações os países membros assumem compromissos de acesso a mercados nos setores de serviços que lhes interessam. 75

C) Acordo Multilateral de Investimentos (MAI) Uma das alternativas mais promissoras e ambiciosas para a constituição de um

instrumento de liberalização dos investimentos estrangeiros apresentou-se no âmbito da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), onde foi proposto o Acordo Multilateral de Investimentos (MAI).

A elaboração do MAI foi proposta pela OCDE em 1995 e sua minuta foi trazida a

público em 1997. A estratégia dos países da OCDE para a negociação do MAI foi a de negociá-lo secretamente e, quando a minuta já estivesse definida, apresentá-la à comunidade internacional, inclusive para adesão de países não membros da OCDE. Ao tornar-se pública, a minuta do MAI foi imediatamente atacada por grupos ambientalistas e de defensores dos direitos humanos, que argumentavam que o acordo enfatizava a proteção das transnacionais 76 sem garantir proteção contra abusos ambientais e violações a direitos humanos cometidas por elas. 77 Os principais objetivos do MAI eram: (i) estabelecer padrões para o tratamento e a proteção dos investimentos estrangeiros; (ii) ir além dos acordos existentes para atingir a mais alta liberalização, abordando tanto o estabelecimento como o pós-estabelecimento; (iii) conter normas relativas a sua implementação; (iv) aplicar-se a todas as partes e em todos os níveis de governo; (v) ter natureza obrigatória; (vi) tratar de medidas oriundas de organizações regionais de integração; (vii) estimular a conciliação e prover solução efetiva de controvérsias por meio dos mecanismos existentes; e (viii) levar em conta os acordos internacionais

74 Pupo, 2005, p. 64.

75 Schlee, 2005b, p. 82.

76 “A empresa transnacional é uma empresa, que independente do seu país de origem e de sua propriedade, podendo ser privada, pública ou mista, é compreendida por entidades locais em dois ou mais países, ligadas por controle acionário ou de outra forma que uma ou mais dessas entidades possam exercer influência significante

sobre a atividade das demais e, em particular, para dividir conhecimento, recursos e responsabilidades umas com as outras. As empresas transnacionais operam sobre um sistema de tomada de decisões que permitem políticas

em

coerentes e estratégias comuns por meio de um ou mais centro de decisões. [ www.unctad.org. Acesso em 18 de outubro de 2006.

77 Sornarajah, 2004, p. 292.

]”

Disponível

30

previamente assumidos, com o objetivo de evitar conflitos com regras da OMC e acordos de tributação. 78

As negociações do MAI ocorreram em cenário bastante peculiar, destacando-se a contraposição de interesses entre os principais interessados – países desenvolvidos (membros da OCDE), países em desenvolvimento e organizações não-governamentais – os quais se passa a analisar.

O MAI encontrou forte resistência entre os países em desenvolvimento, que

entenderam haver violação à sua soberania, por exemplo, com a imposição da cláusula do tratamento nacional – que obrigava os países a conceder acesso irrestrito ao mercado em determinados setores da economia nos quais os investidores nacionais eram ativos. Outro ponto crítico foi a cláusula standstill – que proibia os Estados de introduzir qualquer alteração

legal restritiva posterior. Além, é claro, da cláusula que permitia o investidor estrangeiro levar eventual disputa com o Estado receptor de investimentos aos tribunais internacionais. 79 O MAI proibia também a imposição de requisitos de desempenho de forma mais ampla do que o Acordo TRIMs. 80 Na medida em que as negociações tornaram-se públicas e as organizações não- governamentais posicionaram-se abruptamente contra a conclusão do MAI, os países envolvidos, entre eles França e EUA, pareceram adotar uma postura de descrença em relação ao Acordo. Os EUA, um dos maiores defensores do MAI, perderam o entusiasmo pelas negociações devido a uma série de fatores, dentre eles as numerosas exceções que passaram a ser admitidas e a forte oposição de grupos norte-americanos frente às questões ambientais e trabalhistas, que apontavam a tendência de rejeição do MAI pelo Congresso daquele país.

A França, outra grande defensora do MAI, suspendeu sua participação nas

negociações em 1998 e, posteriormente, afastou-se em definitivo. 81 O Canadá também optou pelo afastamento das negociações diante das manifestações públicas contra o acordo, especialmente depois que algumas de suas províncias anunciaram que mesmo que o Governo Federal aprovasse o MAI elas não o reconheceriam. Assim, um a um, os países foram revelando seus desapontamentos e afastando-se das negociações, até o anúncio, em dezembro de 1998, de que as negociações do MAI seriam suspensas por tempo indeterminado.

78 Moisés, 1998, p. 43-44.

79 Seid, 1998, p. 103-104.

80 Sornarajah, 2004, p. 295. 81 Entre os fatores que contribuíram para este posicionamento por parte da França refere-se à exclusão da exceção cultural do MAI, pois consolidada proibição do tratamento discriminatório a França teria que abrir seu mercado cinematográfico para a indústria norte-americana.

31

Diversas são as causas apontadas como responsáveis pelo fracasso do MAI: (i) os protestos das organizações não-governamentais; (ii) a ausência de acordo entre os próprios países desenvolvidos sobre a forma de proteção dos investimentos estrangeiros; (iii) a exclusão de salvaguardas ambientais por parte do Reino Unido; (iv) a preocupação com as indústrias culturais por parte do Canadá e da França; e (v) a experiência do NAFTA, que evidenciava a possibilidade de que as normas instituídas com a finalidade de impor limites aos países em desenvolvimento afetassem negativamente os próprios países desenvolvidos. 82

D) Código de Conduta das Empresas Transnacionais da ONU Numa tentativa de regulamentar a atuação das empresas transnacionais, os países membros da Organização das Nações Unidas (ONU) discutiram, na década de 1970, o Código de Conduta das Empresas Transnacionais. Essa tentativa de regulamentação da atividade do investidor estrangeiro surgiu num momento de forte hostilidade às empresas transnacionais e de coesão entre os países em desenvolvimento no sentido de controlar os investimentos estrangeiros. 83

O preâmbulo do Código estabelecia que seu objetivo era “maximizar as

contribuições das empresas transnacionais para o desenvolvimento e crescimento econômico

e minimizar os efeitos negativos decorrentes das atividades destas empresas”. Ao longo do texto, o Código fixava uma série de obrigações às empresas transnacionais, dentre as quais se destacam:

- respeitar a soberania nacional dos países nos quais operam, assim como o direito de cada Estado exercer sua soberania plena e permanente sobre seus recursos naturais 84 ;

- cumprir as leis, regulamentos e práticas administrativas do país receptor de investimentos 85 ;

- respeitar as metas econômicas e os objetivos, políticas e prioridades em matéria de desenvolvimento do país receptor de investimentos 86 ;

- respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais 87 ;

- não interferir nas atividades políticas internas do país receptor 88 ;

82 Sornarajah, 2004, p. 297.

83 Sornarajah, 2004, p. 276.

84 Parágrafo 6 do Código de Conduta das Empresas Transnacionais.

85 Parágrafo 7 do Código de Conduta das Empresas Transnacionais.

86 Parágrafos 8 e 9 do Código de Conduta das Empresas Transnacionais.

87 Parágrafo 13 do Código de Conduta das Empresas Transnacionais.

88 Parágrafo 17 e 18 do Código de Conduta das Empresas Transnacionais.

32

- abster-se de práticas corruptas 89 ;

- promover as exportações, bem como a diversificação e a utilização de bens, serviços e outros recursos nacionais 90 ;

- respeitar as restrições às transferências de fundos no caso de problemas com a balança de pagamentos 91 ; e

- preservar o meio ambiente. 92

A partir das obrigações fixadas, o Código impunha o dever de responsabilidade

social às empresas transnacionais durante sua atuação no país receptor de investimentos. A

ausência de regras que fixassem a responsabilidade social dos investidores estrangeiros constituiu um dos pontos mais criticados do MAI, pois, segundo Sornarajah, um instrumento desenvolvido com base na proteção do investidor estrangeiro, sem considerar o dever de responsabilidade social para com o país onde opera, não terá credibilidade. 93 Além de fixar tal elenco de obrigações, o Código de Conduta das Empresas

Transnacionais ainda reconhecia o direito de o país receptor definir o papel que essas empresas deveriam desempenhar no desenvolvimento econômico e social do país em que atuassem, bem como a possibilidade de restrições e limitações às suas atividades e ao acesso do investimento nesse país. 94 Paralelamente às obrigações das empresas transnacionais, o Código estabelecia também obrigações ao país receptor, como a de conceder tratamento justo e eqüitativo e tratamento nacional aos investidores, além de permitir a livre transferência de fundos. 95

O Código fixava o direito do Estado de nacionalizar ou expropriar ativos de

propriedade estrangeira, desde que de forma não discriminatória, com fim público, conforme o devido processo e seguida do pagamento de indenização pronta, adequada e efetiva. 96 Além disso, também estabelecia a submissão das empresas transnacionais à jurisdição dos países onde elas operassem. 97

89 Parágrafo 20 do Código de Conduta das Empresas Transnacionais.

90 Parágrafo 28 do Código de Conduta das Empresas Transnacionais.

91 Parágrafo 29 do Código de Conduta das Empresas Transnacionais.

92 Parágrafos 41-43 do Código de Conduta das Empresas Transnacionais.

93 Sornarajah, 2004, p. 282.

94 Silveira, 2002, p. 184.

95 Parágrafos 47-50 do Código de Conduta das Empresas Transnacionais.

96 Parágrafos 54 do Código de Conduta das Empresas Transnacionais. 97 Existe uma discussão a respeito da jurisdição aplicável às empresas transnacionais, em razão de seus segmentos estarem distribuídos em diversos países. Questiona-se a aplicação da jurisdição para somente aquele segmento sediado no país ou aos demais segmentos da empresa transnacional. Sobre este tema ver Baptista, 1987 e Magalhães, 1994.

33

Apesar de ter tido o mesmo destino do MAI – a não aprovação – o Código de Conduta das Empresas Transnacionais tem relevância no cenário internacional por se tratar de uma das poucas tentativas de regulamentar a atividade dos investidores estrangeiros.

2.2.2 Os acordos regionais Ao lado da regulamentação multilateral há uma grande variedade de acordos

regionais que tratam especificamente de investimentos, bem como outros que contêm somente uma cláusula ou um capítulo sobre o tema.

O primeiro acordo de integração econômica sobre investimento foi o Tratado de

Roma, de 1957 98 , que criou a Comunidade Européia. Visando a liberalização do comércio entre os países membros da comunidade, o Tratado de Roma estipulava a livre circulação de

bens, serviços, capital e pessoas. Com isso, atividades de investimentos no âmbito da Comunidade Européia tornaram-se parte do modelo de integração buscado pelo Tratado de Roma. 99

Outro acordo de integração pioneiro no tratamento da questão dos investimentos estrangeiros foi o Agreement on Arab Economic Unity (Acordo de Unidade Econômica Árabe), firmado em 1957 pelos membros da Liga dos Estados Árabes. Em 1970, os membros do Acordo de Unidade Econômica Árabe adotaram o Agreement on Investment and Free Movement of Arab Capital among Arab Countries (Acordo sobre Investimento e Livre Circulação de Capital Árabe entre os Países Árabes), visando promover e proteger os investimentos entre países árabes importadores e exportadores de capital, além de estabelecer tratamento preferencial ao capital árabe. Em 1971 foi instituída a Inter-Arab Investment

Guarantee Corporation e em 1980, com a expansão da Liga Árabe, foi adotado o Unified Agreement for the Investment of Arab Capital in the Arab States (Acordo Unificado para o Investimento de Capital Árabe entre os Países Árabes), que refletia a maioria das disciplinas do acordo de 1970. 100

O estabelecimento de acordos regionais sobre investimentos ou a inserção de normas

sobre investimentos estrangeiros em tais acordos têm por finalidade a liberalização dos investimentos estrangeiros entre os países signatários, bem como a extinção do tratamento discriminatório entre os investimentos nacionais e os investimentos provenientes dos países

98 Tratado que estabelecia a Comunidade Econômica Européia.

99 UNCTAD, 2006e, p. 13-14. 100 UNCTAD, 2006e, p. 14-15.

34

intergrantes dos acordos. 101 Além disso, é comum a fixação de regras visando uniformizar o tratamento que os países membros de um acordo concedem a terceiros países não membros do acordo.

Os acordos regionais, assim como as propostas de regulamentação multilateral e a

grande variedade e quantidade de BITs contêm disposições fundamentais sobre o tratamento do investimento estrangeiro. Essas regras variam conforme a intenção das partes em promover

a liberalização dos investimentos no âmbito do acordo ou de funcionar como uma estrutura mais voltada à cooperação e promoção dos investimentos. Na Ásia, o processo de integração regional na área de investimentos teve início com

a criação da Associação das Nações do Leste Asiático (ASEAN), em 1976, oportunidade em

que se adotou uma série de medidas, dentre as quais, acordos que concediam diversas preferências a sociedades que produzissem certos produtos em quaisquer dos países participantes da associação, que tivessem participação igualitária de nacionais de pelo menos dois países participantes e que satisfizessem disposições específicas relacionadas à propriedade. Em 1987, os membros da ASEAN adotaram o Acordo para a Promoção e Proteção dos Investimentos, que se fundamentava no tradicional modelo 102 europeu de acordo bilateral de investimentos. 103 Após a emenda de 1996 ao Acordo para a Promoção e Proteção dos Investimentos, passou-se à negociação de um Framework Agreement on the ASEAN Investment Area, que visa promover o investimento estrangeiro na região por meio da cooperação entre os países membros na liberalização das regras sobre investimentos. 104 O acordo contém regras sobre o tratamento nacional e a nação-mais-favorecida, sem incluir, contudo, disposições sobre tratamento justo e eqüitativo, expropriação e transferência de fundos. 105 O North American Free Trade Agreement (NAFTA), acordo que tem suas origens no

Acordo de Livre Comércio Canadá-EUA (CUSFTA), entrou em vigor em 1° de janeiro de

101 UNCTAD, 2002b, p. 10. 102 Um modelo de acordo constitui-se no instrumento utilizado como “molde” pelos países ou blocos de integração para a negociação de acordos. Neste sentido, Ayed & Abida: “Qu’est ce qu’um modèle dáccord?

Telle est la première question que interpelle lês esprits au début de ce colloque. La réponse à cette interrogation n’est pás aisée tant le phénomène est courant, répandu et variable. Em effet, chaque pays exportateur de capitaux conserve son propre modèle-type. Sans prétendre vaincre toutes lês difficultés de la variété dês politiques d’investissement dans le monde, on pourrait toutefois chercher à definir um modele à la lumiére d’indices

génériques. [

droit international dês investissements. Pour autant, son ancienneté et as fréquence n’a pás permis à la convention modèle, d’acquérir um statut et une valeur juridiques. On la qualifie indistinctement de “modèle”, “prototype” ou “modèle-type”, mais son caractère obligatoire ne peut résulter que de la ratification d’um traité bilateral entre deux États souverains.” Ayed, Abida, 2006, p. 139.

103 UNCTAD, 2006e, p. 18.

104 UNCTAD, 1999, p. 43.

105 UNCTAD, 2005c, p. 34.

Cela dit, lê phénomène de la mondélisation conventionnelle est loin d’être récent em matière de

]

35

1994 e destaca-se por conter as disposições mais avançadas e detalhadas de liberalização e proteção do investimento, bem como por constituir-se em notável exemplo de acordo regional firmado entre países desenvolvidos e em desenvolvimento. 106 O Capítulo XI do NAFTA aborda a questão dos investimentos estrangeiros e, principalmente, dos compromissos de proteção dos investimentos no México, que apresenta um passado problemático em relação ao tema. O Capítulo XI é composto por três seções: a Seção A define as obrigações substantivas das partes; a Seção B dispõe sobre as regras procedimentais que as partes devem adotar no caso de recurso à arbitragem internacional; e a Seção C contém as definições dos termos utilizados ao longo de todo o capítulo. O objetivo central do Capítulo XI é o de assegurar altos padrões de tratamento e proteção do investimento estrangeiro, restringindo ao máximo o controle dos Estados sobre o mesmo. 107 A partir da extensão das regras de tratamento nacional e da nação mais favorecida à fase de entrada e estabelecimento do investimento, o Capítulo XI concede ao investidor estrangeiro o direito de entrada e estabelecimento no Estado receptor – que perde o direito de regular tais aspectos em seu território. 108 Em seu artigo 1.105, o NAFTA fixa o dever de conceder um padrão mínimo de tratamento ao investidor estrangeiro, ou seja, tratamento justo e eqüitativo e proteção e segurança plenas, de acordo com o direito internacional. 109 Já o artigo 1.110 proíbe a adoção de medidas direta ou indiretamente expropriatórias ou de efeito equivalente à expropriação. 110 O caráter subjetivo de ambos os artigos restringe amplamente o poder de regulação do Estado, já que qualquer política com impacto sobre os investimentos estrangeiros pode ser questionada perante um tribunal internacional. 111 Devido aos altos padrões de proteção do investimento e à abstração e amplitude de suas normas, a jurisprudência produzida no âmbito do NAFTA tem recebido muitas críticas e sido apontada como a causa das mudanças na política norte-americana de direito internacional dos investimentos estrangeiros, conforme demonstrar-se-á oportunamente. Outro acordo regional que merece menção é o da Comunidade Andina, que em sua Decisión 291 de 1991 sobre capital estrangeiro e transferência de tecnologia, apresenta nova abordagem dos acordos regionais de investimentos. Isso porque adota um regime de

106 UNCTAD, 2006e, p. 20.

107 Sornarajah, 2004, p. 289.

108 Artigos 1102 e 1103 do NAFTA.

109 Artigos 1105 do NAFTA.

110 Sobre expropriação ver item 3.6.

111 Assim, por exemplo, há diversas sentenças arbitrais que têm analisado medidas de caráter geral ditadas pelo Estado receptor, como no caso Ethil.

36

liberalização dos investimentos estrangeiros de países não-membros do acordo, em substituição aos regimes restritivos comumente adotados com relação a terceiros países. 112 No âmbito do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), formado em 1991 por Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai 113 , a criação de regras comuns sobre investimentos apresenta-se como um dos elementos necessários à constituição do mercado comum, almejado pelo bloco. Há dois protocolos sobre investimentos estrangeiros: o Protocolo de Colônia para a Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos no MERCOSUL 114 (para investimentos intrazona) e o Protocolo sobre Promoção e Proteção de Investimentos Provenientes de Estados Não-Partes do MERCOSUL, Protocolo de Buenos Aires 115 (para investimentos extrazona). O primeiro foi aprovado em 11 de dezembro de 1993 pela Decisão CMC 11/93 e se assemelha ao modelo de acordo bilateral de investimentos dos EUA por conceder tratamento nacional e da nação mais favorecida já na fase do pré-investimento. Já o Protocolo de Buenos Aires, aprovado em 5 de agosto de 1994 pela Decisão CMC 11/94, adota o modelo europeu e não concede o direito ao estabelecimento do investimento. Apesar de o Brasil ter firmado ambos os protocolos, nenhum deles foi ainda ratificado. Em linhas gerais, a resistência brasileira em ratificar estes acordos, que estabelecem um regime comum sobre investimentos aos países do MERCOSUL, deve-se: (i) a sua ampla definição de investimentos, que incluiria os investimentos de portfolio; (ii) aos eventuais problemas gerados pelas indenizações em caso de expropriação; (iii) à obrigação de livre transferência de fundos; e, (iv) principalmente, ao mecanismo de solução de controvérsias investidor-Estado, que fere o princípio jurídico brasileiro de esgotamento dos recursos internos e ao tratamento discriminatório entre investidores nacionais e estrangeiros, considerando-se que somente os estrangeiros teriam acesso à arbitragem internacional. O Commom Market for Eastern and Southern Africa (COMESA) é outro exemplo de acordo regional que aborda o tema do investimento estrangeiro. Firmado em 1993, o tratado do COMESA dedica o Capítulo 26 (Promoção e Proteção do Investimento) aos investimentos estrangeiros. O capítulo contém princípios gerais sobre a proteção do investimento, sem estabelecer, contudo, um mecanismo de solução de controvérsias. 116

112 UNCTAD, 2006e, p. 20.

113 Atualmente também faz parte do MERCOSUL a Venezuela.

114 Ratificado, até o presente, somente pela Argentina.

115 Ratificado, até o presente, por Argentina, Paraguai e Uruguai.

116 UNCTAD, 2006e, p. 24.

37

A Área de Livre Comércio das Américas (ALCA), apesar de não concluída e com as

negociações suspensas, é outro acordo regional que merece menção pelo claro conflito entre dois grupos de negociação quanto às regras sobre investimentos. A Declaração Ministerial de San José, adotada em 19 de março de 1998, estabelece o mandato do Grupo Negociador de Investimentos nos seguintes termos:

Estabelecer um marco jurídico justo e transparente que promova o investimento através da criação de um ambiente estável e previsível que proteja o investidor, o investimento e os fluxos a ele relacionados, sem criar obstáculos aos investimentos provenientes de fora do hemisfério. 117

Os EUA apresentaram proposta sobre o regime de investimentos baseada no Capítulo XI do NAFTA, enquanto MERCOSUL, Comunidade Andina e Caribbean Community (CARICOM) defenderam a limitação da disciplina sobre investimentos ao mandato de San José, disciplinando a proteção e a promoção dos investimentos nos moldes dos tradicionais BITs.

A Declaração Ministerial de Miami, emanada da Oitava Conferência Ministerial da

ALCA, parece encerrar o impasse ao estabelecer que se deverá formular um conjunto comum e equilibrado de direitos e obrigações sobre investimentos 118 , descartando-se assim a possibilidade de um acordo baseado somente no Capítulo XI do NAFTA. Os acordos regionais vêm acompanhando a tendência de mudanças das regras de tratamento dos investimentos estrangeiros e, alguns deles, inclusive, destacam-se como acordos comparáveis aos BITs da nova geração 119 , abordados no item a seguir.

2.2.3 Os acordos bilaterais de investimentos Considerando o potencial do investimento em promover o desenvolvimento e o aumento do fluxo de IED, cada vez mais países concorrem para hospedar as empresas transnacionais. Essa concorrência, já marcada pela concessão de benefícios específicos como incentivos fiscais e subsídios, tem se dado há quase duas décadas também a partir da celebração de BITs, como forma de atrair os investidores estrangeiros. 120 Os BITs são acordos internacionais firmados entre dois Estados – normalmente se fala em um Estado receptor de capitais e em um Estado exportador de capitais – e por meio

117 Declaração Ministerial de São José.

118 Declaração Ministerial de Miami.

119 Sobre a nova geração de acordos ver item 2.2.4 a seguir.

120 Hallward-Driemeier, 2003, p. 1.

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dos quais estabelecem-se obrigações e direitos “recíprocos” a ambos os Estados, e em que os investidores são de fato os maiores beneficiários. Os BITs caracterizam-se, portanto, pela trilateralidade: Estado receptor, Estado exportador e investidor estrangeiro. Segundo Muchlinski,

um acordo bilateral sobre promoção e proteção do investimento estrangeiro (BIT) pode ser definido como um acordo internacional legalmente obrigatório entre dois Estados, em que cada Estado promete, com base na reciprocidade, observar os padrões de tratamento fixados no acordo em relação a investidores do outro Estado Contratante. 121

Ou ainda, nas palavras de Moisés, BITs são “instrumentos através dos quais dois países, geralmente um país desenvolvido e um país em desenvolvimento, procuram regular relações em matéria de investimentos, com a finalidade de aumentar o seu fluxo”. 122 Anunciados como verdadeiras fontes de atração de IED, os BITs se multiplicaram de forma extraordinária sem, que se questione, todavia, seus efeitos. Originalmente, as questões envolvendo investimentos estrangeiros eram tratadas entre Estados por meio de amplos acordos bilaterais, os Tratados de Amizade, Comércio e Navegação (conhecidos como friendship, commerce and navigation treaties), a seguir denominados tratados FCN. 123 Os primeiros tratados FCN foram firmados no século XVIII 124 e são considerados os progenitores dos BITs. 125 Apesar de conter disposições sobre a propriedade estrangeira, os tratados FCN tinham como principal objetivo a facilitação do comércio e a navegação 126 , e não a regulamentação do investimento estrangeiro. Envolviam uma série de questões, como direito de entrada, acesso aos tribunais locais, aplicação de decisões arbitrais, questões tributárias e outras 127 e eram celebrados fundamentalmente entre países economicamente desenvolvidos, visando aprofundar suas relações comerciais. Diferentemente dos BITs, não

121 “A bilateral treaty for the promotion and protection of foreign investments (BIT) can be defined as a legally binding international agreement between two states whereby each states promises, on a reciprocal basis, to observe the standards of treatment lead down by the treaty in its dealing with investors from the other contracting state.” Muchlinski, 1995, p. 617.

122 Moisés, 1998, p. 24.

123 UNCTAD, 2002b, p. 5.

124 O tratado firmado entre EUA e França, concluído em 1778, é conhecido como o primeiro Tratado de Amizade, Comércio e Navegação. Sornarajah, 2004, p.209.

125 Sornarajah, 2004, p. 208. 126 Valdevelde, Kenneth J., The bilateral investment treaty program of the United States. Cornell International Law Journal, 21, 201, 1988, p. 203-08 apud Bishop, Crawford, Reisman, 2005, p. 21.

127 Dolzer, Stevens, 1995, p. 10.

39

lhes cabia controlar o tratamento dado pelos países importadores de capital aos investidores estrangeiros. 128 Os tratados FCN estenderam-se até depois da Segunda Guerra Mundial, quando surgiu o “moderno” tratado FCN em que o principal objetivo passou a ser a proteção do investimento estrangeiro. 129 Ele já continha disposições encontradas nos BITs atuais, como as cláusulas do tratamento nacional, da nação-mais-favorecida, de expropriação e de transferência de fundos. 130 Em 1959, Alemanha e Paquistão firmaram o primeiro BIT e, a partir de então, o número de BITs vem crescendo rapidamente. Em 1994, já havia mais de 700 BITs e no final de 2005 o total chegou a 2.405. 131 A intensa atividade de conclusão de BITs resulta de uma série de fatores, dentre eles destacam-se: o interesse tanto dos países em desenvolvimento, que vêem nesse tipo de acordo uma forma de atrair recursos visando à promoção do seu desenvolvimento, quanto dos países desenvolvidos, que os consideram mais seguros na medida que determinam as regras que regularão as relações de seus investidores, ao invés de deixar que seja aplicada a legislação do país receptor. 132 Nesse sentido, os BITs garantem padrões de proteção dos investidores estrangeiros. De início esses acordos tratavam especificamente das relações entre países exportadores e países receptores de capital, ou seja, entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento. Com o tempo, no entanto, eles se mostraram capazes de abranger uma grande variedade de relações, incluindo a relação entre países em desenvolvimento. 133 Durante a década de 1990 houve uma massiva proliferação de BITs, decorrente da maior participação dos países em desenvolvimento e de economias em transição nesse tipo de acordos – seja entre si, seja com países desenvolvidos. 134 Do total de BITs ao final de 2004, 40% constituíam-se em acordos firmados entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento, 25% entre países em desenvolvimento, 13% entre países desenvolvidos e economias em transição, 10% entre países em

128 Muchlinski, 1995, p. 618.

129 Valdevelde, Kenneth J., The bilateral investment treaty program of the United States. Cornell International Law Journal, 21, 201, 1988, p. 203-08 apud Bishop, Crawford, Reisman, 2005, p. 22.

130 Valdevelde, Kenneth J., The bilateral investment treaty program of the United States. Cornell International Law Journal, 21, 201, 1988, p. 203-08 apud Bishop, Crawford, Reisman, 2005, p. 22-23.

131 UNCTAD, 2005c, p. 24.

132 Moisés, 1998, p. 25.

133 UNCTAD, 1999, p. 47.

134 UNCTAD, 2002b, p. 5.

40

desenvolvimento e economias em transição, 8% entre países desenvolvidos e 4% entre

economias em transição. 135

O primeiro acordo Sul-Sul foi assinado em 1964 136 e desde então os BITs assumiram

nova dimensão, embarcando na era de cooperação Sul-Sul. É crescente o número de BITs

Sul-Sul; os seus principais protagonistas são China, Egito, República da Coréia e Malásia, que

somam 40 acordos com países em desenvolvimento. As quatro nações assinaram mais

acordos com países em desenvolvimento do que com países desenvolvidos. 137

O incremento recente de BITs entre países em desenvolvimento demonstra a

estratégia de cooperação Sul-Sul, bem como reflete a emergência desses países como

verdadeiros atores globais. 138

Este acréscimo no número de BITs entre países em desenvolvimento decorre, em

parte, do aumento no fluxo de investimentos originários destes países 139 e tem sido motivado

por diversos fatores. Entre eles destacam-se: o aumento da concorrência e limitação de

oportunidades nos mercados domésticos; fornecimento de matéria-prima; custo da mão-de-

obra; oportunidades de acesso a mercados; e proximidade geográfica. 140

No entanto, segundo Sornarajah, “a observação de que países em desenvolvimento

concluam tais acordos entre si, não esconde o fato de que um destes países é o exportador de

capital [ ]” 141 , pois, apesar de os acordos contemplarem o fluxo de investimentos em duas

vias, normalmente ele se dá num único sentido, consideradas as diferenças de riqueza e de

tecnologia entre as partes. 142 Exemplos de acordos neste sentido são os acordos entre

Singapura e Sri Lanka e entre Tailândia e Bangladesh, em que Singapura e Tailândia são

exportadores de capital e Sri Lanka e Bangladesh receptores de capital. 143

Deve-se atentar para a questão de que os direitos estabelecidos nos BITs são

recíprocos, ou seja, os direitos dos investidores do país A no país B são os mesmos dos

investidores do país B em A. Na prática, contudo, é comum que os investimentos cobertos

pelos acordos ocorram somente em uma direção. 144

135 UNCTAD, 2005g, p. 6.

136 Protocolo entre o Governo do Estado do Kuwait e a República do Iraque sobre a Promoção de Movimentos de Capitais e Investimentos entre os dois países. UNCTAD, 2005g, p. 5.

137 UNCTAD, 2005g, p. 8.

138 UNCTAD, 2005g, p. 8.

139 UNCTAD, 2005g, p. 8.

140 UNCTAD, 2005g, p. 13.

141 Sornarajah, 2004, p. 207.

142 Sornarajah, 2004, p. 207.

143 Sornarajah, 2004, p. 214.

144 Hallward-Driemeier, 2003, p. 8.

41

Segundo Hallward-Driemeier, os países tendem a evitar a ratificação de BITs nos casos em que o fluxo de IED é substancial em ambas as direções. 145 Em outras palavras, os países desenvolvidos normalmente não firmam BITs entre si, com poucas exceções 146 , pois seu relacionamento é pautado por outros instrumentos internacionais. Os BITs têm sido o principal instrumento de regulamentação internacional de investimentos, em especial devido à impossibilidade de um consenso global na celebração de um acordo multilateral sobre o tema. Eles se diferenciam pela forma ad hoc e por poderem ser negociados de modo a satisfazer os interesses de ambas as partes. 147 Desde o início o objetivo dos BITs tem sido proteger os investimentos contra a nacionalização ou a expropriação 148 , além de garantir a transferência de recursos e prever mecanismos de solução de controvérsias entre investidor e Estado receptor. 149 O fato de historicamente os BITs terem surgido do interesse dos países desenvolvidos em proteger seus investidores, fez com que esses países possuíssem uma abordagem própria. Em geral eles possuem um modelo de acordo, que serve de base para as negociações. Os modelos de acordos bilaterais de investimentos dos EUA e do Canadá representam a abordagem mais ampla, enquanto os modelos dos países europeus são mais restritos. A abordagem européia tende a centrar o foco na proteção dos investimentos estrangeiros, enquanto a norte-americana e a canadense defendem tanto a proteção quanto a liberalização dos investimentos estrangeiros. 150 A tendência dos BITs Sul-Sul é adotar o modelo europeu, estabelecendo regras de proteção e promoção dos investimentos, evitando a proibição de requisitos de desempenho e limitando as exigências de transparência ao estágio de pós-estabelecimento dos investimentos. Além disso, estes acordos distinguem-se por estabelecer maior número de exceções e por incluir a cláusula “fork-in-the-road”, que obriga os investidores a optar entre a jurisdição nacional e a internacional em caso de litígio. 151 Nessa frenética expansão de BITs, é possível identificar elementos similares e que se fazem presentes em praticamente todos os acordos. Os objetivos costumam ser fixados no preâmbulo – normalmente a promoção e proteção recíproca de investimentos estrangeiros. Em seguida são identificadas as espécies de propriedades protegidas e as formas de

145 Hallward-Driemeier, 2003, p. 8.

146 Como exemplo pode-se citar o Acordo de Livre Comércio firmado entre EUA e Austrália.

147 Sornarajah, 2004, p. 212.

148 Sobre as definições de nacionalização e expropriação ver item 3.6.

149 UNCTAD, 1999, p. 44.

150 UNCTAD, 2005g, p. 31.

151 UNCTAD, 2005g, p. 31-32.

42

reconhecimento da nacionalidade pelos Estados. São, então, estabelecidos o padrão de tratamento concedido aos investidores estrangeiros, o direito de repatriação dos lucros, o padrão de compensação em caso de expropriação e, por fim, os mecanismos de solução de controvérsias entre Estados e entre investidor e Estado. 152 Curiosamente, apesar do constante incremento no número de BITs, ainda não ficou comprovada a relação entre a assinatura desses acordos e sua capacidade de atrair mais investimentos. Ao invés disso, um estudo realizado pelo Banco Mundial 153 em 2003 concluiu que os BITs não são considerados substitutos de instituições nacionais frágeis, mas complementos na atração de investimentos em países que já contam com instituições razoavelmente sólidas. 154 O mesmo estudo ressalta a importância de uma análise sobre se os BITs estão produzindo os benefícios esperados e de sopesá-los com os custos dos acordos para os países receptores de investimentos. 155 Hallward-Driemeier conclui seu trabalho afirmando que:

É possível que em poucos anos surja um resultado diferente [referindo-se à possibilidade de os acordos bilaterais de investimentos funcionarem como verdadeiros estímulos à atração de investimentos]. A divulgação acerca da proteção dos investidores estrangeiros em conflitos levantados de acordo com o Capítulo 11 do NAFTA, bem como os casos trazidos contra a

podem chamar a atenção de potenciais investidores para os

ganhos que eles poderiam ter com a celebração de um acordo bilateral de investimentos e levá-los a insistir na sua conclusão. Por outro lado, os negociadores dos Estados podem tentar aprimorar as cláusulas de expropriação e compensação a fim de assegurar que as piores previsões dos críticos não se concretizem, aproximando os custos e benefícios dos acordos bilaterais de investimentos. 156

Argentina [

],

É nesse contexto que se fala em uma evolução dos BITs, que poderia desdobrar-se a partir de quatro gerações de acordos de investimentos. Na primeira geração, os países liberalizaram seus regimes de investimentos. Na segunda, adotaram-se não só políticas de liberalização, mas de atração de investimentos, criando incentivos como a redução da carga

152 Sornarajah, 2004, p. 217.

153 O Banco Mundial sempre defendeu e incentivou a celebração de acordos bilaterais de investimentos.

154 Hallward-Driemeier, 2003, p. 8.

155 Hallward-Driemeier, 2003, p. 8.

156 “It is possible that in a few years a different result will emerge. The publicity surrounding the investor

protection cases being brought under NAFTA’s Chapter 11 and the cases being brought against Argentina [

may make potential investors more aware of the potential gains they would have under a BIT and insist on such terms. On the other hand, policymakers may take greater care to refine the expropriation and compensation clauses to ensure the worst fears of the critics are not realized, bringing closer together the relative costs and benefits of BITs.” Hallward-Driemeier, 2003, p.23.

],

43

tributária. A terceira geração de acordos de investimentos incorpora uma série de novos temas – serviços, compras públicas, cooperação, proteção do meio ambiente e mecanismos de solução de controvérsias. 157 A quarta geração, neste trabalho denominada “nova geração”, concentra-se na atração de investimentos estrangeiros que correspondam aos interesses nacionais de desenvolvimento 158 e busca, portanto, um equilíbrio entre os interesses dos investidores estrangeiros e os do país receptor. Uma definição de equilíbrio no sentido almejado pelos acordos desta nova geração é o que se pretende alcançar no item que segue.

2.2.4 A nova geração de acordos bilaterais de investimentos Esta nova geração de acordos, da qual são exemplos os atuais modelos de acordos bilaterais de investimentos dos EUA, do Canadá e do Japão 159 , surge com a finalidade de expandir o conteúdo e o significado das regras tradicionalmente dispostas nos BITs. Diante de uma globalização da produção capaz de mudar o cenário econômico internacional, os países desenvolvidos – tradicionais exportadores de capital e de tecnologia - tornaram-se também grandes receptores de capital, enquanto países em desenvolvimento passaram a exportar capital, além de desempenhar o papel de receptores. As experiências decorrentes da implementação das regras dos acordos de investimentos – como é o caso, por exemplo, do Capítulo XI do NAFTA – fizeram com que ferrenhos defensores da proteção e da liberalização dos investimentos passassem a rever seus conceitos sobre o direito internacional dos investimentos estrangeiros. É nesse contexto que surge a nova geração de BITs. Segundo a Research Note da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD), esta nova geração caracteriza-se principalmente por quatro grandes tendências:

1) Definição de investimento: a nova geração adota uma definição de investimento diferente da tradicional definição aberta e “baseada em ativos”. Na tentativa de encontrar o equilíbrio entre uma definição ampla de investimento e a inclusão somente daqueles ativos que as partes tenham real interesse em proteger, o

157 “En la primera generación de acuerdos de inversión, los países liberalizaron sus regímenes de IED y adoptaron una política de mercado amigo. En los ABI (Acuerdos Bilaterales de Inversión) de segunda generación, los gobiernos fueran más lejos y buscaron atraer la IED mediante desgravaciones arancelarias y haciendo un “marketing” de sus países. Esta acción llevó a la creación de agencias nacionales de inversión. La tercera y actual generación ABI incorpora nuevas actividades comerciales, incorporando temas como servicios, inversiones, compras publicas, cooperación, medio ambiente, y mecanismos de solución de controversias, entre otros”. La cuarta generación de los acuerdos de inversión, 2006, p. 8. 158 La cuarta generación de los acuerdos de inversión, 2006, p. 6. 159 UNCTAD, 2005h, p. 4.

44

modelo de acordo bilateral de investimentos do Canadá, por exemplo, substituiu a antiga definição ilimitada por uma definição limitada, que fixa de forma exaustiva o que se entende por investimentos; 160 2) Revisão da redação de várias disposições materiais: visando esclarecer o significado das regras de tratamento do investimento estrangeiro e, conseqüentemente, limitar a margem de interpretação dos tribunais, os acordos da nova geração revisaram a redação de várias disposições. Tanto o modelo de acordo bilateral de 2004 dos EUA quanto o modelo de 2004 do Canadá esclarecem o significado de regras de conteúdo absoluto 161 (padrão mínimo internacional e expropriação indireta), fazendo uso inclusive de anexos para fixar critérios de interpretação; 3) Novos temas: além das questões específicas relacionadas a aspectos econômicos, outros temas têm sido incluídos nos BITs. Saúde, segurança, meio ambiente, direitos do trabalhador e outros. Com a inclusão desses novos temas busca-se estabelecer a prevalência do interesse público sobre a liberalização e a proteção dos investimentos; e 4) Solução de controvérsias investidor-Estado: a nova geração de acordos traz grandes inovações nos procedimentos de solução de controvérsias investidor- Estado, como, por exemplo, medidas visando maior transparência nos procedimentos arbitrais, sessões abertas, publicação de documentos, possibilidade de participação da sociedade civil e o estabelecimento de mecanismos de apelação. 162

Em outro documento, preparado pelo Secretariado da OCDE, referente ao simpósio co-organizado pelo Centro Internacional para a Solução de Disputas sobre Investimentos (ICSID), a OCDE e a UNCTAD, são apontadas as principais características dos atuais acordos internacionais de investimentos. Dentre elas distinguem-se :

1) A incorporação de disposições específicas sobre o direito do Estado de criar normas para proteção do interesse público – as chamadas salvaguardas – sobre temas como saúde pública, segurança, meio ambiente e proteção dos direitos trabalhistas;

160 Article 1, Model BIT Canada 2004.

161 Sobre esta questão, ver item 3.5.

162 UNCTAD, 2005h, p. 4-5.

45

2) O recurso cada vez maior à utilização de todas as espécies de exceções, como quanto à tributação, segurança pública, proteção da vida e da saúde humana, animal e vegetal, conservação dos recursos naturais e outras;

3)

A elaboração mais precisa da definição de investimentos;

4)

A redefinição de regras de tratamento abstratas, como a regra do tratamento justo e eqüitativo, visando esclarecer o seu conteúdo e alcance;

5) A inclusão de cláusulas estabelecendo as condições para a realização de uma expropriação legal e um padrão para a indenização em caso de expropriação; 6) A ampliação das obrigações de transparência, que extrapolam o mero dever de informar e passar a determinar a publicação de leis e decisões judiciais relacionadas a investimentos; e 7) As inovações nos mecanismos de solução de controvérsias investidor-Estado, dentre elas a possibilidade de estabelecer um mecanismo de apelação e a participação da sociedade civil. 163

Esta nova geração de acordos representa uma tentativa de alcançar um equilíbrio entre a proteção dos investimentos estrangeiros e a proteção da soberania 164 do país receptor. Conforme analisado, tanto no âmbito multilateral, quanto no regional e no bilateral, o objetivo do estabelecimento de normas internacionais sobre investimentos estrangeiros consiste na sua promoção e proteção. Na prática, contudo, estas normas têm se voltado muito mais à proteção dos direitos do investidor. Fixam-se direitos ao investidor e deveres ao país receptor, gerando o desequilíbrio numa relação que se pretendia recíproca. Já no primeiro modelo de acordo bilateral de investimentos elaborado por alemães e britânicos em 1957, conhecido como Abs-Shawcross Draft Convention, o binário: direitos do investidor – deveres do Estado receptor era dominante. 165 Os fatores político-econômicos

163 ICSID, OECD, UNCTAD, 2005a, p. 4-6.

164 Segundo Brownlie, “Sovereignity is also used to describe the legal competence which states have in general, to refer to a particular function of this competence, or to provide a rationale for a particular aspect of the competence. Thus jurisdiction, including legislative competence over national territory, may be referred to in the

terms ‘sovereignty’or ‘sovereign rights’. Sovereignty may refer to the power to acquire title to territory and the

In general ‘sovereignty’characterizes powers and privileges

resting on customary law and independent of particular consent of another state.” Brownlie, 2003, p. 289. Neste sentido Hase discorre: “no hay en la actualidad ámbitos de la vida económica y los derechos civiles y humanos de las personas que queden exclusivamente sujetas al ámbito reservado del Estado argentino y su derecho interno. La internacionalización del intercambio económico y comercial, la creciente interdependencia económica entre las naciones, la universalización de los derechos humanos y la evolución del concepto de propiedad ya no permite analizar a la soberanía de los Estados como una noción totalmente indivisible, susceptible de ser sustraída totalmente al orden jurídico internacional.” Hase, 2003, p. 61.

rights acruing from exercise of the power. [

]

165 Mann, 2005, p. 85.

46

decorrentes da expansão do comunismo e do temor de perda da propriedade decorrente do processo de descolonização levaram os autores desse modelo à elaboração de regras que realçavam os direitos dos investidores e os deveres dos Estados receptores de capital. 166 Este equilíbrio, que se pretende haja sido atingido com as regras da nova geração de BITs, é mencionado por diversos autores como uma das questões centrais e indispensáveis à credibilidade dos acordos de investimentos. Além disso, há documentos oficiais que já fazem menção à necessidade de alcançá-lo. Na Declaração da Quarta Conferência Ministerial da OMC – uma das instituições mais cotadas para sediar futuras negociações sobre um acordo multilateral de investimentos –, realizada em novembro de 2001 em Doha, no Qatar, destaca-se a necessidade de equilíbrio em qualquer marco normativo sobre investimentos estrangeiros:

qualquer marco possível deverá refletir de forma equilibrada os interesses dos países exportadores de capital e dos países receptores de capital, e considerar as políticas e objetivos de desenvolvimento dos governos receptores, bem como o direito de regular de acordo com o interesse público. 167 (grifou-se)

O parágrafo 8 do Consenso de São Paulo, resultado da XI Sessão da UNCTAD reafirma a importância do espaço para políticas públicas no contexto dos investimentos estrangeiros. Também destaca a necessidade de os Estados avaliarem o trade-off entre benefícios, compromissos e limitações decorrentes da perda do espaço de políticas públicas impostos pelas regras internacionais. Finalmente, reafirma a importância de todos os países considerarem a necessidade do equilíbrio entre o espaço para desenvolver políticas públicas nacionais e as disciplinas e compromissos internacionais. 168

166 Mann, 2005, p. 85.

la labor ulterior en el Grupo de Trabajo sobre la Relación entre Comercio e Inversiones se centrará

en la aclaración de lo siguiente: alcance y definición; transparencia; no-discriminación; modalidades de compromisos previos al establecimiento basados en un enfoque de listas positivas del tipo previsto en el AGCS; disposiciones sobre el desarrollo; excepciones y salvaguardias por razones de balanza de pagos; y celebración de consultas y solución de diferencias entre los Miembros. Cualquier marco posible deberá reflejar de forma equilibrada los intereses de los países de origen y los países receptores, y tener debidamente en cuenta las políticas y objetivos de desarrollo de los gobiernos receptores así como su derecho a reglamentar en función del interés público. Deberán tenerse en cuenta como parte integrante de cualquier marco posible las necesidades especiales de desarrollo, comercio y financias de los países en desarrollo y menos adelantados, lo que deberá hacer posible que los Miembros contraigan obligaciones y compromisos proporcionales a sus necesidades y circunstancias individuales. Deberá prestarse la debida consideración a otras disposiciones pertinentes de la OMC. Deberán tenerse en cuenta, según proceda, los acuerdos bilaterales y regionales vigentes sobre

inversiones”. Declaración Ministerial de Doha.

167 “22. [

]

168 “8. The increasing interdependence of national economies in a globalizing world and the emergence of rule- based regimes for international economic relations have meant that the space for national economic policy, i.e. the scope for domestic policies, especially in the areas of trade, investment and industrial development, is now often framed by international disciplines, commitments and global market considerations. It is for each

47

Numa tentativa de projetar os debates sobre a regulamentação e traduzi-la na forma legal de um modelo de acordo internacional, já em seu preâmbulo o modelo de Acordo

Internacional sobre Investimentos para o Desenvolvimento Sustentável, criado pelo Instituto

Internacional para o Desenvolvimento Sustentável (IISD) 169 dispõe: “As Partes [

total equilíbrio entre os direitos e deveres em investimento estrangeiro entre investidores,

países receptores de capital e países de origem do capital [

termos.” (grifou-se) Na literatura especializada, a necessidade do equilíbrio entre os direitos dos investidores estrangeiros e o espaço para criação de políticas públicas, bem como a proteção da soberania dos Estados, é bastante enfatizada. Contudo, nota-se a falta de uma análise aplicada sobre como as regras de um acordo podem contribuir para o alcance desse equilíbrio. Sornarajah, por exemplo, faz uma reflexão sobre as novas preocupações destes acordos e afirma que os protestos contra as tentativas de acordos multilaterais de investimentos ocorreram porque tais acordos se fixaram exclusivamente na proteção dos interesses do investidor estrangeiro e não se preocuparam com os interesses da comunidade internacional ou do país receptor, nem com a proteção de valores como meio ambiente, direitos humanos e desenvolvimento econômico. É neste sentido que Sornarajah declara que:

acordaram nos seguintes

] visando o

]

“a menos que os acordos de investimentos passem a refletir um equilíbrio entre os direitos dos investidores estrangeiros e os interesses regulatórios dos países receptores de investimentos, terão sua viabilidade futura constantemente contestada.” (grifou-se) 170 García-Bolívar analisa a questão a partir do motivo pelo qual países celebram os BITs, qual seja, atrair investimentos estrangeiros benéficos ao seu desenvolvimento. Verifica- se, contudo, que nem sempre os investimentos estrangeiros são benéficos ao desenvolvimento do país receptor e os BITs acabam por proteger somente os interesses dos investidores. Assim, García-Bolívar afirma que os acordos internacionais têm sido desequilibrados porque refletem somente o propósito de proteção do investimento

Government to evaluate the trade-off between the benefits of accepting international rules and commitments and the constraints posed by the loss of policy space. It is particularly important for developing countries, bearing in mind development goals and objectives, that all countries take into account the need for appropriate balance between national policy space and international disciplines and commitments”. UNCTAD, Consenso de São Paulo, parágrafo 8.

169 Organização não governamental sediada no Canadá que se dedica ao estudo do desenvolvimento sustentável e dos investimentos estrangeiros.

170 “Unless investment treaties come to reflect a balance between the rights of the foreign investors and the regulatory concerns of the host states, their future viability will continue to be contested”. Sornarajah, 2004, p.

267.

48

estrangeiro, sem se preocupar com o verdadeiro objetivo dos países quando interessados

em atrair os investimentos estrangeiros: o desenvolvimento econômico. 171 (grifou-se)

O autor prossegue defendendo que

o direito internacional do investimento estrangeiro precisa manter um equilíbrio. Os investidores estrangeiros devem ser responsabilizados por suas ações, independentemente das formas legais que os protegem. Da mesma forma, os propósitos dos Estados quando interessados em atrair investimentos estrangeiros devem ser expressamente mencionados nos acordos internacionais de investimentos. 172

[

]

Gagné e Morin, em análise sobre a evolução da política norte-americana de direito

internacional do investimento estrangeiro, argumentam que “as novas características dos

acordos de livre-comércio e do modelo de acordo bilateral de investimentos revisado resultam

do interesse dos EUA em alcançar um maior equilíbrio entre a proteção do investimento e

a proteção da soberania do Estado”.(grifou-se) 173 Afirmam que as novas disposições

constituem salvaguardas com a finalidade de assegurar que a proteção dos investidores

estrangeiros contra as medidas prejudiciais dos Estados não ameacem a capacidade de

regulação desses governos de acordo com o interesse público. 174

Hase, em análise sobre as regras de tratamento que compõem os BITs, conclui pela

necessidade de atenuá-las ou de se admitir certas exceções às mesmas. O objetivo seria

diminuir os custos de medidas adotadas em caráter geral pelo Estado para fazer frente a certas

emergências ou desequilíbrios macroeconômicos, a fim de alcançar um equilíbrio entre a

proteção e a promoção dos investimentos estrangeiros e a faculdade soberana dos

Estados receptores de investimentos. 175

Estudo da UNCTAD sobre o uso de reservas nos acordos de investimentos como

forma de preservar a flexibilidade de atuação do Estado menciona a necessidade de equilíbrio:

“O desafio dos países em desenvolvimento consiste em encontrar um equilíbrio entre

maximizar os ganhos decorrentes dos acordos de investimentos e do fluxo de

investimentos estrangeiros que estes podem ajudar a atrair, bem como preservar a

171 García-Bolívar, 2005, p. 754.

the international law of foreign investment needs to maintain an equilibrium. Foreign investors need to

be made accountable for their actions regardless of the legal forms that might protect them. Likewise, the purposes States have when interested in attracting foreign investments need to be expressly mentioned in the IIAs”. García-Bolívar, 2005, p. 756.

173 Gagné, Moran, 2006, p. 357.

174 Gagné, Morin, 2006, p. 358.

175 Hase, 2003, p. 80.

172 “[

]

49

flexibilidade dos acordos para assegurar que os benefícios dos investimentos sejam maximizados”. 176 (grifou-se) No entanto, como falar em equilíbrio num tratado bilateral que normalmente visa à promoção e à proteção recíproca dos investimentos, mas que de fato contempla um fluxo de investimentos em um só sentido, do exportador para o importador de capital? Ou ainda, como pensar o equilíbrio entre direitos do investidor estrangeiro e do país receptor se os acordos são firmados entre dois Estados? Os BITs, como o próprio título indica “acordos para a promoção e proteção recíproca de investimentos” estabelecem direitos e obrigações recíprocas aos Estados visando promover e proteger os investimentos. Aliás, nas palavras de Peterson, “os BITs tendem a ser altamente recíprocos” 177 . Tal reciprocidade, no entanto, refere-se somente à obrigação de proteger os investidores. Conforme demonstrado neste trabalho, os BITs tendem a fixar direitos e obrigações aos Estados sem estabelecer regras que atendam às diferenças quanto ao desenvolvimento dos mesmos. A distinção encontra-se, pode-se dizer, no cumprimento de seus objetivos de promoção e proteção dos investimentos enquanto fator para o desenvolvimento e proteção dos investidores. A premissa sobre a qual são firmados cada vez mais BITs é a de que o investimento estrangeiro conduz ao desenvolvimento econômico e que os BITs levam ao aumento do fluxo de entrada de investimentos estrangeiros. 178 No entanto, ambas as afirmações são contestáveis, conforme acima mencionado. Mesmo diante da suposição de que firmar BITs atrai investimentos estrangeiros e de que estes conduzem ao desenvolvimento econômico, não há qualquer disposição no sentido de se estabelecer uma obrigação para a efetiva promoção do desenvolvimento econômico. 179 Os Estados receptores de capital assumem diversas obrigações frente aos investidores estrangeiros, enquanto os países exportadores de capital não assumem qualquer obrigação de promover o desenvolvimento econômico, principal fundamento dos acordos. Os BITs são firmados entre Estados exportadores e Estados importadores de capital. Enquanto a intenção dos primeiros é proteger os interesses de seus investidores, o objetivo dos segundos é atrair investimentos e maximizar os ganhos a fim de promover seu

176 “The challenge for developing countries remains that of finding the proper balance between maximizing the gains form investment agreements and the additional FDI inflows they can help to induce while also preserving the flexibility to ensure that the benefits of FDI are maximized.” UNCTAD, 2006f, p. 3.

177 Peterson, 2004, p. 8.

178 Sornarajah, 2004, p. 262.

179 Sornarajah, 2004, p. 262.

50

desenvolvimento econômico. 180 Os maiores beneficiários dos BITs são, todavia, os investidores estrangeiros. Uma forma de se garantir que os investimentos contribuam para o desenvolvimento seria impor obrigações ao investidor estrangeiro, mas praticamente todas as tentativas no sentido de estabelecê-las foram frustradas. A formação do United Nations Center on Transnational Corporations (UNCTC), uma organização que visava ao aumento das obrigações dos investidores estrangeiros em relação ao país receptor e em cujo âmbito negociou-se o Código de Conduta das Empresas Transnacionais, foi duramente criticado e desfeito, e o Código, como se viu, jamais foi aprovado. Da mesma forma, outras tentativas de regulamentar as atividades das transnacionais, como as United Nations Norms of Responsability of Transnational Corporations and other Commercial Entities in relation with Human Rights, não alcançaram o status de normas obrigatórias. 181 Nos BITs também não é comum a inclusão de obrigações aos investidores estrangeiros, inclusive porque o que se denomina “obrigações dos investidores” pode ser entendido como imposição de requisitos de desempenho. Além da não fixação de tais obrigações em contrapartida a todos os direitos e benefícios concedidos aos investidores, assiste-se a um processo de erosão do poder regulatório do Estado, o chamado policy space (em português espaço para políticas públicas), que compreende a adoção de políticas públicas nacionais. Exemplos de políticas públicas relacionadas a investimentos são: (i) a restrição ou controle à entrada e ao estabelecimento do investimento estrangeiro; (ii) a imposição de requisitos de desempenho visando à utilização dos recursos locais, o desenvolvimento de determinadas regiões, o desenvolvimento tecnológico etc; e (iii) a concessão de tratamento mais favorável às indústrias nacionais a fim de possibilitar seu desenvolvimento; entre outras. A manutenção do espaço para políticas públicas não garante o desenvolvimento, ou seja, garantir ao Estado a flexibilidade para adotar livremente suas políticas públicas não significa que as mesmas terão sucesso na promoção do desenvolvimento, mas que o Estado detém o direito de adotar tais políticas visando alcançar seus objetivos. 182 Poucos são os acordos que incluem entre suas regras disposições relacionadas aos interesses públicos, como proteção da saúde, segurança, meio ambiente e direitos do

180 García-Bolívar, 2005, p. 751.

181 García-Bolívar, 2005, p. 755.

182 UNCTAD, 2006f, p. 8-9.

51

trabalhador ou, ainda, que concedem tratamento diferenciado ao país signatário com menor nível de desenvolvimento.

As regras sobre os padrões de tratamento, a expropriação e a compensação têm

servido como fundamento para coibir a atuação do Estado, a partir de decisões de tribunais internacionais contra a adoção de medidas que visem proteger áreas de interesse como as acima mencionadas. Faz parte da natureza dos acordos internacionais a limitação de adoção de políticas nacionais. 183 Sornarajah explora a questão, conforme segue:

Todos os tratados restringem a soberania. Acordos de investimentos reduzem o direito soberano de controle sobre o processo intrusivo dos investimentos estrangeiros, o qual se dá inteiramente no território do país

A questão é se o Estado perde o direito de controle sobre o

investimento estrangeiro ao firmar acordos sobre investimentos. 184

receptor. [

]

Tendo em vista a concorrência internacional entre os países para atrair investimentos, os Estados têm firmado BITs que estabelecem regras ainda mais favoráveis ao investidor estrangeiro. Muitas vezes deixa-se de considerar se o investimento produzirá os resultados esperados ou externalidades positivas, se não passará de instrumento de coibição do poder

regulatório do Estado ou, ainda, se não servirá de fundamento para levar o país receptor aos tribunais internacionais.

O investimento estrangeiro pode produzir efeitos positivos no processo de

desenvolvimento de um país desde que corretamente administrado. A correta administração dos procedimentos de entrada e de permanência dos investimentos implica a capacidade do Estado em perseguir e implementar políticas para assegurar que os investimentos estrangeiros tragam benefícios e efeitos positivos a toda a sociedade, bem como implementar políticas que evitem seus efeitos negativos. 185 A manutenção do poder regulatório revela-se ainda mais importante para os países em desenvolvimento. Neste sentido, Moisés afirma que a preocupação, no que se refere ao direito internacional dos investimentos estrangeiros, consiste em indagar se as regras de tratamento dos investimentos atendem à perspectiva dos países em desenvolvimento, sendo

183 UNCTAD, 2006f, p. 6. 184 “All treaties constrain sovereignty. Investment treaties constrain sovereign rights of control over the instrusive process of foreign investment, which takes place entirely within the territory of the host state. […] The issue arises as to whether the right to control investment by the host state is lost as a result of investment treaties.” Sornarajah, 2004, p. 265.

185 UNCTAD, 2006f, p. 5.

52

necessário para tanto buscar uma conciliação entre a lógica do lucro e a finalidade do desenvolvimento. 186 É neste contexto que se pode falar em desequilíbrio nos BITs. Desequilíbrio entre os direitos e deveres dos investidores estrangeiros e dos países receptores de investimentos, que se verifica já nos primeiros acordos. O primeiro modelo de acordo, desenvolvido em 1957 por alemães e ingleses, já estabelecia o direito do investidor estrangeiro a certas proteções e o dever do Estado de conceder tal proteção. 187 Equilibrar, segundo disposto no Black's Law Dictionary, significa “computar a diferença entre os débitos e os créditos; igualar em número, força, ou efeito; alcançar a proporção; considerar os interesses conflitantes e compensá-los apropriadamente”. 188 A nova geração de BITs busca, assim, o equilíbrio entre a proteção concedida ao investidor estrangeiro e o espaço do Estado de fazer políticas públicas e proteger questões de interesse público. Para efeitos deste trabalho, portanto, um acordo equilibrado é aquele que concede proteção aos investidores estrangeiros, a fim de desempenhar sua função de instrumento de atração de investimentos, e que ao mesmo tempo preserva a flexibilidade necessária para o Estado escolher os instrumentos capazes de garantir o desenvolvimento nacional, além do espaço para desenvolver suas políticas públicas. A proteção dos investidores permanece um dos objetivos dos acordos bilaterais, mas não é o único. Tão importante quanto o direito do investidor é o direito do Estado perseguir o desenvolvimento, seja atuando, seja legislando, seja decidindo de acordo com o interesse público. Fala-se, neste sentido, em equilíbrio entre a proteção dos interesses privados e a necessidade de promover e proteger os interesses públicos. A partir da compreensão do conceito de investimento estrangeiro e de sua regulamentação internacional, desde os acordos FCN até a nova geração de acordos bilaterais, passa-se, no capítulo que segue, ao estudo detalhado de algumas das principais regras de tratamento dos investimentos. Apenas com o entendimento correto do conteúdo dessas regras é que se poderá enfrentar, no último capítulo do presente trabalho, a definição de equilíbrio, acima desenvolvida, a partir de uma análise comparativa entre os modelos de acordos bilaterais de investimentos norte-americanos de 1994 e de 2004.

186 Moisés, 1998, p. 22.

187 Mann, 2005, p. 85.

188 “To compute the difference between the debits and credits of (an account) <the accountant balanced the company's books>. 2. To equalize in number, force, or effect; to bring into proportion <the company tried to balance the ratio of mid-level managers to assembly-line workers>. 3. To measure competing interests and offset them appropriately <the judge balanced the equities before granting the motion>.” Black's Law Dictionary.

53

3 AS REGRAS DE TRATAMENTO DO INVESTIMENTO ESTRANGEIRO NOS ACORDOS BILATERAIS DE INVESTIMENTOS

A partir do momento em que um estrangeiro se encontra em um Estado que não seu Estado de origem, principalmente se ele aporta recursos próprios, surge uma questão: qual tratamento deve receber esse estrangeiro? 189 Já no final do século XIX e início do século XX, os países exportadores de capital defendiam a existência de uma obrigação internacional de caráter consuetudinário no sentido de respeitar ao que se conhece como “padrão mínimo”, ao passo que os países latino- americanos consideravam que a única obrigação dos Estados com relação aos estrangeiros consistia em tratá-los da mesma forma como tratavam seus nacionais. 190 Visando superar a incerteza derivada da insuficiência de normas e o desacordo reinante em matéria de tratamento e proteção dos investimentos estrangeiros, os países industrializados, exportadores de capital, insistiram na necessidade de (i) regular certos princípios e regras de tratamento e de proteção aos investimentos estrangeiros; (ii) prever mecanismos de solução de controvérsias para evitar que a regulação dos investimentos estrangeiros tenha como único fundamento o direito interno; e (iii) retirar da competência dos tribunais nacionais as possíveis controvérsias entre investidor estrangeiro e país receptor, e confiá-las às instâncias arbitrais internacionais. 191 Tais objetivos foram alcançados por meio da vasta rede de BITs anteriormente contextualizada. Os BITs são compostos por diversas regras que estabelecem o tratamento concedido aos investimentos estrangeiros pelos Estados signatários. Apesar de bastante semelhante, o conteúdo das regras de tratamento estabelecidas nesses acordos varia conforme o grau de compromisso entre os Estados envolvidos e o poder de barganha dos negociadores para a inclusão de regras que protejam os interesses das partes.

189 Hase, 2003, 66.

190 Hase, 2003, 66.

191 Hase, 2003, p. 69.

54

Segundo Sornarajah, a estrutura dos BITs tem uma similaridade básica. 192 Esses acordos seriam compostos, em síntese, pelas seguintes regras de tratamento: (i) definições de investimento e investidor; (ii) admissão e estabelecimento do investidor/ investimento no país receptor; (iii) tratamento nacional; (iv) tratamento da nação mais favorecida; (v) tratamento justo e eqüitativo; (vi) expropriação e compensação; (vii) transferência de fundos; (viii) resolução de conflitos Estado-Estado; e (ix) resolução de conflitos investidor-Estado. 193 Tais regras serão analisadas individualmente a seguir.

3.1 Definições de investimentos e investidor

Para facilitar a compreensão das regras que os orientam, os BITs geralmente procuram definir alguns termos constantes do seu texto. O escopo de aplicação dos BITs é delimitado primordialmente por meio das definições de termos-chave, dentre eles “investimentos” e “investidor”. 194 Ao lado das cláusulas materiais 195 , estas definições estabelecem o objeto a que serão aplicadas as regras acordadas pelas partes, bem como a natureza das obrigações criadas pelo acordo. 196

3.1.1 Investimentos Todos os BITs contêm uma definição do termo investimentos. 197 Inicialmente, alguns acordos definiam investimentos de forma genérica, por meio de uma frase: “o termo investimentos inclui todas as categorias de ativos, inclusive todas as categorias de direitos e interesses”. 198 Os acordos mais recentes vêm adotando uma fórmula mais elaborada, a partir da qual são listados os tipos de direitos incluídos. Na maioria das vezes a lista é ilustrativa e não

192 Sornarajah, 2004, p. 217.

193 Nem todos os BITs contêm todas as regras ora nomeadas e não se quer sugerir que todas as regras elencadas acima sejam indispensáveis ou necessárias à conclusão desses acordos. Conforme defende Sornarajah, os BITs não são todos iguais e tampouco constituem direito consuetudinário internacional, uma vez que há grande divergência entre as regras e entre os conteúdos dispostos nesses acordos. Sornarajah, 2004, p. 206 A escolha das regras acima se justifica uma vez que estas são as mais utilizadas na maioria dos acordos, ou formam a estrutura básica dos BITs. Além disso, a grande variedade de acordos impossibilita o esgotamento de todas as regras existentes nos mesmos.

194 UNCTAD, 2004d, p. 113.

195 Os BITs normalmente contêm regras materiais, que estabelecem direitos e obrigações entre as partes, e procedimentais, que determinam os procedimentos para solução de controvérsias entre as partes ou entre um investidor e uma das partes.

196 UNCTAD, 2004d, p. 76 e 113.

197 Sornarajah, 2004, p. 220.

198 Dolzer, Stevens, 1995, p.26.

55

exaustiva. 199 O acordo entre o Brasil e o Chile, firmado em 1994, por exemplo, define investimentos no seguinte sentido:

Artigo I - Definições 1. Para os fins do presente Acordo, entende-se que: [

II. o termo "investimentos" designa todo tipo de haveres, tais como bens e

direitos de qualquer natureza, adquiridos ou exercidos de conformidade com

a legislação da Parte recipiente, em particular, ainda que não exclusivamente, os seguintes:

a) ações e outras formas de participação em sociedades;

b) direitos derivados de todo tipo de aporte realizado com o propósito de

criar valor econômico, incluídos os empréstimos diretamente vinculados a

]

um

investimento específico, tenham ou não sido capitalizados;

c)

os bens móveis e imóveis, assim como os direitos reais, tais como

hipotecas, usufruto e direitos análogos;

d)

direitos para realizar atividades econômicas e comerciais outorgados por

lei

ou em decorrência de contrato, em particular os relacionados com a

prospecção, o cultivo, a extração ou a exploração de recursos naturais;

e) direitos no âmbito da propriedade intelectual, abrangendo expressamente

patentes de invenção e marcas de comércio, bem como licenças de

fabricação e "know how". [

].

200

A tendência dos últimos anos, principalmente nos modelos de acordos bilaterais de investimentos dos EUA e outros países exportadores de capital, é a de se adotar uma definição a mais ampla possível de investimentos, visando assegurar a proteção a uma imensa gama de atividades econômicas. 201 O modelo de acordo bilateral de investimentos adotado pelos EUA em 1994 ilustra a adoção desta fórmula:

“Artigo 1: Definições [ ]

(d) “investimento” de um nacional ou empresa significa todo tipo de

investimento de propriedade ou controlado, direta ou indiretamente, por um nacional ou empresa, e inclui investimentos que consistam ou tenham forma de:

(i) uma empresa;

(ii) quotas, ações e outras formas de participação no capital de uma empresa,

e títulos, debêntures, e outras formas de instrumentos de dívida em uma empresa;

(iii) direitos contratuais, como os de turnkey construção ou gerenciamento,

contratos de produção ou participação, concessões ou outros contratos similares;

(iv) bens tangíveis, inclusive bens reais, e bens intangíveis, incluindo direitos, como leasing, hipotecas, direito de garantia e penhora;

(v) propriedade intelectual, inclusive: direitos de autor e conexos, patentes,

direitos sobre variedades de plantas, desenho industrial, topografia de

199 Dolzer, Stevens, 1995, p.26. 200 Acordo entre o governo da República Federativa do Brasil e o governo da República do Chile para a Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos.

201 Sornarajah, 2004, p. 9.

56

circuitos integrados; segredos de negócios, incluindo know-how e informações confidenciais; marcas e nomes comerciais, e (vi) direitos conferidos de acordo com a lei, tais como licenças e permissões;

[ ]

202

Essa definição ampla aborda todos os tipos de ativos, incluindo, bens móveis e imóveis, ações ou quotas em sociedades (abrangendo tanto investimento de portfolio quanto investimento estrangeiro direto), direitos contratuais (como contratos de serviços), propriedade intelectual e concessões. 203 Diferentemente da discussão travada no passado, hoje não resta dúvida sobre a proteção não só dos bens materiais (físicos), mas também dos bens imateriais (intangíveis). Na definição dos BITs em geral é clara a proteção dos bens intangíveis, sendo que a maioria dos acordos ainda explica que tipos de bens são protegidos. 204 A inclusão de certos fluxos de capitais ou determinados ativos no conceito de investimento tem diferentes implicações para o país exportador de capital e para o país receptor, variando de acordo com suas políticas de desenvolvimento econômico. As partes podem não querer liberalizar, proteger ou regular todos os tipos de investimentos da mesma maneira, e podem, por exemplo, excluir determinados ativos ou tratá-los de forma diferente. 205 Diante disso, têm-se acordos com definições: (i) restritas; (ii) amplas, mas com condições quanto à entrada e ao estabelecimento do investimento estrangeiro ou com limitações substantivas; ou, ainda, (iii) sob a forma combinada (mista). 206 Aliás, os acordos de nova geração tendem a restringir a definição de investimento, como o modelo de acordo bilateral de investimentos do Canadá e o acordo recentemente firmado entre os EUA e o Uruguai.

202 “Article 1: Definitions […]

(d) “investment” of a national or company means every kind of investment owned or controlled directly or

indirectly by that national or company, and includes investment consisting or taking the form of: (i) a company;

(ii) shares, stock, and other forms of equity participation, and bonds, debentures, and other forms of debt

interests, in a company; (iii) contractual rights, such as under turnkey, construction or management contracts, production or revenue-sharing contracts, concessions, or other similar contracts; (iv) tangible property, including real property, and intangible property, including rights, such as leases, mortgages, liens and pledges; (v) intellectual property, including: copyrights and related rights, patents, rights in plant varieties, industrial designs, rights in semiconductor layout designs, trade secrets, including know-how and confidential business information, trade and service marks, and trade names; and (vi) rights conferred pursuant to law, such as licenses and permits; […]”.Model BIT USA 1994.

203 UNCTAD, 2004d, p. 113.

204 Sornarajah, 2004, p. 221.

205 UNCTAD, 2004d, p. 113.

206 UNCTAD, 2004d, p. 76.

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O modelo canadense de 2004, por exemplo, adota uma lista exaustiva do que se

entende por investimento 207 . Já o acordo firmado entre os EUA e o Uruguai (primeiro acordo

firmado pelos EUA com base em seu modelo de 2004), apesar de adotar uma definição ampla – “todos os ativos que o investidor possua ou controle direta ou indiretamente” – e apresentar uma lista ilustrativa das formas que o investimento pode assumir, limita a sua definição ao impor o requisito de que o ativo de propriedade ou controlado pelo investidor deve ter as características de investimento, quais sejam: comprometimento do capital, expectativa de ganho ou lucro e assunção de um risco. 208 Usualmente os acordos internacionais sobre investimentos utilizam três tipos de definições de investimento: baseada em ativos, baseada em transações e baseada em empresa. 209

A definição de investimento baseada em ativos é a mais empregada. Ela tende a ser

ampla, incluindo bens e fluxos de capitais, propriedades móveis e imóveis, ações ou bens em sociedades, propriedade intelectual e concessões. A definição baseada em ativos pode ser ampla ou limitada. Nesse último caso, a limitação se dá, por exemplo, por meio de uma cláusula que concede proteção somente aos investimentos realizados de acordo com a legislação do país receptor ou àqueles que possuam aprovação administrativa prévia. 210 Diferentemente da definição baseada em ativos, a definição de investimento baseada em transação não protege ativos, mas as transações financeiras por meio das quais o investidor estrangeiro cria ou adquire os ativos. 211 Considera-se somente a operação de estabelecimento e liquidação do investimento, e não a proteção dos ativos adquiridos a partir desta. 212

207 “investment means:

(I) an enterprise; (II) an equity security of an enterprise; (III) a debt security of an enterprise (i) where the enterprise is an affiliate of the investor, or (ii) where the original maturity of the debt security is at least three years, but does not include a debt security, regardless of original maturity, of a state enterprise; (IV) a loan to an enterprise (i) where the enterprise is an affiliate of the investor, or (ii) where the original maturity of the loan is at least three years, but does not include a loan, regardless of original maturity, to a state enterprise; (V) (i) notwithstanding subparagraph (III) and (IV) above, a loan to or debt security issued by a financial institution is an investment only where the loan or debt security is treated as regulatory capital by the Party in whose territory the financial institution is located, and (ii) a loan granted by or debt security owned by a financial institution, other than a loan to or debt security of a financial institution referred to in (i), is not an investment; for greater certainty: (iii) a loan to, or debt security issued by, a Party or a state enterprise thereof is not an investment; and (iv) a loan granted by or debt security owned by a cross-border financial service provider, other than a loan to or debt security issued by a financial.” Model BIT Canada 2004.

208 Acordo entre os Estados Unidos da América e a República Oriental do Uruguai de Promoção de Proteção Recíproca de Investimento.

209 UNCTAD, 2003a, p. 101.

210 UNCTAD, 2003a, p. 101.

211 UNCTAD, 2003a, p. 101.

212 UNCTAD, 2004d, p. 126.

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Já a definição de investimento baseada em empresa enfatiza a proteção e a

liberalização do investimento na criação de novas sociedades ou na aquisição de ações ou quotas, e por meio da qual se obtém o controle de sociedades já existentes. 213 A adoção de uma ou outra definição de investimento depende do objetivo do acordo. Se o objetivo é a liberalização deve-se optar por uma definição diferente da adotada quando o objetivo do acordo é a proteção do investimento. No entanto, nem sempre é clara a distinção entre os acordos que visam à liberalização e os acordos que visam à proteção do investimento. Os BITs normalmente objetivam a proteção do investimento, embora também tenham efeito liberalizante. 214 Se o acordo visa à proteção do investimento, a definição é ampla, aberta, baseada em ativos, mas se o objetivo é a liberalização do investimento se estabelece uma definição restrita, em que, por exemplo, são excluídos os investimentos de portfolio. 215 Por fim, define-se investimentos a partir da presença comercial, conforme ocorre no GATS. Neste contexto, investimento é o estabelecimento da presença comercial do prestador de serviços de um Estado em outro Estado, visando ali prestar serviços. 216 Dentre as definições apresentadas, a definição de investimento baseada em ativos é mais utilizada. Conforme mencionado, essa definição pode ser de duas espécies: ampla e limitada, as quais se passam a analisar:

(i) Definição ampla de investimento baseada em ativos

A

maioria

dos

BITs

firmados

recentemente

contém uma

definição

ampla

de

investimento, como o BIT celebrado entre China e Alemanha:

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