MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

ESCUELA DE POST
GRADO
UNIVERSIDAD
PRIVADA DE TACNA
MAESTRÍA EN DERECHO
CONSTITUCIONAL

Análisis de la
Sentencia del
Tribunal
Constitucional:
EXP. N° 0012-2006-PI/TC

INTEGRANTES:

- ISAIAS SAMAEL CHAMBILLA ADUVIRI

- HELENT LISETHQUICAÑO TICONA

TACNA – PERÚ
“2015”

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I. CUADRO RESUMEN:

SENTENCIADEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Expediente N° 0012-2006-PI/TC

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de

ASUNTO Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.°
961, Código de Justicia Militar Policial.

Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad

Demandante:

Decana del Colegio de Abogados de Lima

Norma sometida a control:

Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar.

Bienes constitucionales cuya afectación se alega:
DATOS Artículo 43°, 44°, 45°, 173° y penúltimo
cuya vulneración se alega párrafo del 200° de la Constitución.
GENERALES

Petitorio:

Se declare la inconstitucionalidad de determinados extremos de las siguientes

disposiciones: artículos 66°a 68°, 70° a 76°, 78 a 82°, 90° a 103°, 106° a
111°, 115° a 117°, 119°, 121° a 130°, 132° y 134° a 149° del Decreto
Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar

El Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del

Perú.HA RESUELTO:

Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia,

inconstitucionales los artículos 68°, 70° (incisos 1 y 4), 90º, 91°, 92°, 93°, 95°, 96°, 97°, 98°,
99°, 100°, 101°, 102°, 103°, 115°, 116°, 117°, 125°, 130° (inciso 1), 134°, 139° (incisos 1 y
2), 140°, 141º (incisos 1 y 2), 142°, 143°, 144°, 147º, 148° y 149° del Decreto Legislativo N.º
961, Código de Justicia Militar Policial, así como las siguientes disposiciones:

a) El extremo del artículo 75° que establece “y que atenten contra la integridad,
independencia y poder unitario del estado”.
b) El extremo del artículo 82° que establece: “será reprimido con pena privativa de libertad

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no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa”.

c) El extremo del primer párrafo del artículo 121° que establece: “causándole lesiones
leves”.
d) El extremo del inciso 1 del artículo 121° que establece: “o si se causa lesiones graves al
superior”.
e) El extremo del inciso 2 del artículo 121° que establece: “o si se causa la muerte del
superior”.
f) El extremo del artículo 123° que establece: “coaccione, injurie o difame, de palabra, por
escrito o con publicidad a un superior”.
g) El extremo del inciso 2) del artículo 130° que establece: “o causa la muerte”.

Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere al cuestionamiento de los artículos 66º,

67º, 71º, 72º, 73°, 74°, 76°, 78º, 79º, 80º, 81°, 106°, 107°, 108°, 109°, 110°, 111°, 119°, 122°,
124°, 126°, 127°, 128°, 129°, 132° 135°, 136°, 137°, 138°, 145° y 146° del Decreto Legislativo N.º
961, Código de Justicia Militar Policial, y en lo demás que contiene.

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II. ANTECEDENTES1:

a) Demanda

Elva Greta Minaya Calle, Decana del Colegio de Abogados de Lima, interpone demanda de
inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policial, por
considerar que los tipos penales que consagra afectan, entre otros bienes constitucionales, el
principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos y el principio de legalidad penal.

Alega que el Código de Justicia Militar Policial tipifica una serie de delitos que desnaturalizan
y exceden el ámbito objetivo del delito de función, pues buscan proteger bienes jurídicos que no son
propios o castrenses, relevantes para la existencia de la organización, operatividad y cumplimiento
de las Fuerzas Armadas. Dichos tipos penales, aduce, pueden ser cometidos por cualquier
funcionario público incluso los militares, además de tipificar conductas de carácter común, y que por
ser delitos comunes se encuentran ya tipificados en el Código Penal.

En tal sentido, refiere que los tipos penales que no pueden ser considerados como delitos de
función son los de traición a la patria (art. 66°) y traición a la patria en tiempos de paz (art. 67°), pues
los bienes jurídicos que protegen son la integridad del Estado, la defensa nacional y el deber de
fidelidad que el ciudadano tiene para con la patria, bienes que no son exclusivos de las Fuerzas
Armadas, y que pueden ser afectados por cualquier ciudadano o funcionario público. Estos delitos,
menciona, ya se encuentran previstos en los artículos 325° a 334° del Código Penal.

Del mismo modo, sostiene que los delitos tipificados por las disposiciones siguientes:
rebelión de personal militar (art. 68°), sedición (art. 70°), motín (art. 71°), negativa del militar o policía
a evitar rebelión, sedición o motín (art. 72°), colaboración con organización ilegal (art. 73°), falsa
alarma (art. 74°), derrotismo (art. 75°) y conspiración del personal militar policial (art. 76°), no pueden
ser considerados como delitos de función, pues los bienes jurídicos afectados son los poderes del
Estado y el orden constitucional, es decir, la organización política y social, así como la seguridad del
funcionamiento y desarrollo de dicha organización. Refiere, además, que estas conductas se
encuentran tipificadas en los artículos 346° y 350° del Código Penal.

Arguye también que la infidencia (art. 78°), la posesión no autorizada de información (art.
79°) y la infidencia culposa (art. 80°) son tipos penales que protegen al Estado y la defensa nacional,
específicamente por actos de violación de secretos, bienes que son comunes y no propios de las
Fuerzas Armadas, y agrega, además, que ya se encuentran previstos en el artículo 330° del Código
Penal. Asimismo, el delito de ultraje a los símbolos nacionales militares o policiales (art. 81°) tiene
como objeto de protección al mismo Estado y a su personalidad interna, bienes jurídicos comunes
que se encuentran protegidos en el artículo 344º del Código Penal.

De igual modo, los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional
Humanitario (art. 90° y 91°), la lesión al enemigo fuera de combate (art. 92), la confinación ilegal (art.
93), la aplicación de métodos prohibidos en las hostilidades (art. 95° y 96°), el saqueo, destrucción,
apropiación y confiscación de bienes (art. 97°), la abolición de derechos y acciones (art. 98), los
delitos contra operaciones humanitarias (art. 99°), la utilización indebida de los signos protectores
(art. 100°), los daños extensos y graves al medio natural (art. 101°) y los medios prohibidos en las
hostilidades (art. 102° y 103°) protegen reglas mínimas de la guerra, normas humanitarias que
proscriben aquellas conductas que van más allá de las necesidades estrictamente militares y que
violan bienes jurídicos comunes como la vida, la integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad
pública, el ambiente natural, el acceso a la justicia en el contexto especial de desprotección y peligro
para las víctimas, por lo tanto, no pueden ser calificados, bajo ninguna circunstancia, como delitos de
función.

1Disponible online: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html (Consultado el 09.07.2015)

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Igualmente, alega que la agresión (art. 121°), coacción, injuria y difamación (art. 123°),
amenazas (art. 125°) y agresión al servicio de seguridad (art. 130°) constituyen delitos comunes y
no de función, pues los bienes jurídicos tutelados son la integridad física y el honor, los mismos que
ya se encuentran protegidos en los artículos 121º, 122º, 130º, 132º, 365º y 366º del Código Penal.

Con relación a los delitos de empleo indebido de armas (art. 132) y contra la función y
administración policial (art. 134), aduce que los bienes jurídicos que tutelan estos tipos penales son
la seguridad pública y la administración pública y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las
fuerzas armadas. Refiere, además, que el Código Penal, en el artículo 393º, ya regula los delitos
contra la administración pública.

Del mismo modo, la omisión de cumplimiento de deber en función operativa (art. 137°),
excesos en la facultad de mando (art. 139°), modalidad culposa en el ejercicio de grado, jerarquía o
mando (art. 140°) y excesos en el ejercicio del mando en agravio del subordinado (art. 141°) tutelan
bienes jurídicos como la administración pública, la vida, la integridad física, el patrimonio y la
libertad personal, y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las Fuerzas Armadas. Alega,
además, que los artículos 106º, 111º, 121º, 124º, 151º, 205º, 376º, 377º del Código Penal ya tutelan
los bienes jurídicos antes mencionados.

De otro lado, refiere que la afectación de los bienes destinados a la defensa, seguridad
nacional y orden interno (art. 142°), facilitamiento culposo (art. 143°) y avería o deterioro culposo
(art. 144°) son tipos que protegen bienes comunes como el patrimonio, por lo que no pueden
considerarse como delito de función. Menciona que estos tipos penales también están contenidos
en los artículos 185º, 190º, 205º y 384º del Código Penal.

Respecto de los delitos de falsificación o adulteración de documentación militar policial (art.

146°), certificación falsa (art. 147°), uso indebido de insignias y distintivos (art. 148°) y destrucción
de documento militar (art. 149°), sostiene que preservan la fe pública, bien jurídico de carácter
común y no propio de las Fuerzas Armadas. Refiere que el Código Penal, en los artículo 427º, 428º
y 430º, previene también la tutela de la fe pública.

En función de lo expuesto, el demandante sostiene que el legislador no tiene libertad

absoluta respecto de la configuración de determinadas conductas como delitos de función, pues
transgrediría el artículo 173° de la Constitución. Menciona, además, que el legislador, además de
distanciarse de la interpretación constitucional del delito de función, se aleja, también, de lo que,
respecto del mismo tema, sostiene la jurisprudencia constitucional comparada, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la República Peruana, así como destacados juristas nacionales, en donde se resalta que los
elementos de configuración del delito de función son el sujeto activo, militar o policía en actividad; el
bien jurídico afectado debe tener relevancia constitucional y ser propio de las fuerzas armadas o
policiales; y, que la conducta prohibida sea realizada en ejercicio de las funciones militares o
policiales.

Argumenta que se transgrede el principio de legalidad, reconocido en el artículo 2°, numeral 24,
literal d) de la Constitución, porque las conductas que se pretende prohibir tienen doble tipificación
en el Código de Justicia Militar y en el Código Penal, lo cual genera como consecuencia inmediata
que el sujeto imputado pueda ser juzgado por la supuesta comisión de un delito en la jurisdicción
militar o en la ordinaria. Además, señala que en cuanto a dicha doble tipificación, el Tribunal
Constitucional debe advertir la vulneración del principio de razonabilidad, pues la intención del
legislador, al tipificar tipos penales comunes en el Código de Justicia Militar, es sustraer de la
competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria a militares que han cometido delitos
comunes.

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b) Contestación de demanda

El Procurador Público del Ministerio de Defensa, nombrado por Resolución Suprema N.° 020-
2005-JUS, contesta la demanda solicitando que se declare infundada la demanda presentada por
el Colegio de Abogados de Lima.

Sostiene, entre otros argumentos, que la necesidad constitucional de contar con un Código de
Justicia Militar se desprende del artículo 173° de la Constitución, que señala que los delitos de
función cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales deben ser juzgados
conforme a un Código de Justicia Militar. Señala que el Código de Justicia Militar es parte del
Derecho Militar, pues se basa en la propia misión de las Fuerzas Armadas respecto al
cumplimiento de los fines que constitucionalmente se le han encomendado, conforme a su
estructura y organización, la cual se rige por los principios de jerarquía, disciplina y en valores
tradicionales de unidad, sentido del honor, patriotismo y lealtad. Además refiere que, conforme al
texto constitucional, no se desprende que sólo aquellas conductas que afecten bienes jurídicos
propios, únicos y exclusivos de las Fuerzas Armadas, deban ser tutelados por los delitos de
función.

Alega que la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso presentó un Dictamen

sobre el Decreto Legislativo N.° 961, en el que aseveró que dicho Decreto Legislativo cumplía con
respetar los principios del Derecho Constitucional Penal.

Por otro lado, sostiene que con relación a la definición de delitos de función, el Tribunal
Constitucional, cuando hace referencia a que las conductas tipificadas deben afectar bienes
jurídicos propios de las instituciones castrenses, no indica que dichos bienes sean únicos y
exclusivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional. Así, cuando se habla de bienes
jurídicos propios se hace alusión a las misiones que constitucionalmente se han otorgado a dichas
instituciones, y que obligan directamente a sus miembros, lo que es distinto a la obligación que,
respecto de la lealtad al Estado, a la preservación del orden interno y externo del Estado, le
concierne a los demás funcionarios públicos y ciudadanos. Añade, que la parte demandante, al
sostener que un interés compartido o un bien jurídico compartido no puede ser protegido a través
de la tipificación de un delito de función, no toma en cuenta que las funciones encomendadas a las
Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional son deberes que interesan a todos los órganos del
Estado y a los ciudadanos, pero que no por ello no pueden ser regulados por el Código de Justicia
Militar.

Con relación a la alegada afectación del principio de interdicción de la arbitrariedad o

prohibición de excesos, arguye que no se ha producido, pues el Decreto Legislativo, objeto de
control en el presente proceso, se dio en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso
para que el Poder Ejecutivo legisle el Código de Justicia Militar. Y que, al amparo de la delegación
de facultades efectuada, el Poder Ejecutivo delegó en una Comisión del Ministerio de Justicia de
conformación plural el debate y elaboración del proyecto del Decreto Legislativo en cuestión.

En relación con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, sostiene que estos se
concretan en tiempo de conflicto armado, y que en tales circunstancias los militares son juzgados
en el Teatro de Operaciones, competencia de la jurisdicción militar, por lo que su regulación en el
CJM da mayor garantía, lo cual se corrobora con la prohibición de la aplicación de amnistía,
indulto u otro derecho de gracia (artículo 85° del CJM), debiéndose añadir que el Código Penal no
ha previsto estos delitos.

Haciendo alusión al principio de legalidad, el demandado argumenta que no encuentra objeción

alguna a que un mismo tipo penal sea previsto por el CJM y por el Código Penal, pues el elemento
determinante es la configuración de delito de función, conforme al artículo 173° de la Constitución.

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III. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

EXP. N° 047-2004-AI/TC

Los conflictos de competencia entre el Poder Judicial y la Jurisdicción Militar en

el contexto constitucional han existido desde antaño y su tratamiento académico ha
sido descuidado en los ámbitos constitucional y legal. Y qué decir cuando se ve que el
poder político, a través de la línea evolutiva histórica –en especial, el Poder Ejecutivo–
ha sido el que ha impuesto las reglas de juego para el desarrollo y aplicación de la
Jurisdicción Militar, resultando muchas veces excesivas las decisiones que, en un
momento determinado, expidieron los Tribunales Militares, precisamente integrados
por jueces reclutados por el propio Poder Ejecutivo, desconociéndose a los demás
aparatos estatales. La historia nos enseña que la función política de las Fuerzas
Armadas ha sido un fenómeno persistente en América Latina, y en el caso peruano se
deja notar esta dura realidad, lo cual ha permitido que se lleven a cabo permanentes
oscilaciones de la autoridad civil que trajo como producto la ruptura de los diques de la
democracia, por parte de las camarillas políticas, de casta y elitista, con el propósito de
controlar el poder social y político. Frente a esto surge la siguiente interrogante:
¿Estado Constitucional o Estado Militar? La respuesta se podrá apreciar a lo largo del
presente análisis.

La Jurisdicción Militar o Justicia Militar en el Perú, ha existido desde antes de la

etapa republicana y, como tal, ha venido evolucionando hasta nuestros días,
adquiriendo nuevos perfiles tanto en el ámbito legal como en el constitucional,
expresada, obviamente, mediante sus luces y sombras y con la problemática que
acarreó en sus días sombríos, producto del poco interés en plantear una tan deseada
reforma legislativa, y por ende, constitucional, por parte de los operadores políticos,
especialmente cuando se pretende juzgar a los paisanos o civiles en el Fuero Militar;
fenómeno que también salta a la vista, inevitablemente, en algunos Estados
constitucionales de América Latina2. En ese interregno, ha sido el Tribunal
Constitucional, en su condición de órgano supremo de interpretación y control de la
constitucionalidad, quien se ha encargado de encuadrar la problemática que hasta ese
entonces se venía suscitando mediante luces y sombras. A manera de ejemplificación,
estrictamente teórico, el artículo 173 de la Constitución de 1993, referido a la
competencia del Fuero Privativo Militar, establece que:

“En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia
Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el
caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina.
La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se
imponga la pena de muerte”.

Ahora bien, como es notorio, desde fines del siglo XIX hasta la actualidad, el
Perú ha tenido siete Códigos de Justicia Militar: 1) el 20 de diciembre de 1898 Nicolás
de Piérola promulga el primero; 2) mediante Ley Nº 8991 de fecha 16 de octubre de

2
Eto Cruz, Gerardo, Landa Arroyo, César y Palomino Manchego, José F.: “La Jurisdicción Militar en el Perú”, en Bidart
Campos, Germán J. - Palomino Manchego, José F. (Coordinadores): Jurisdicción Militar y Constitución en
Iberoamérica, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1997, págs. 354-371.

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1939 se aprueba el segundo Código de Justicia Militar; 3) por Decreto Ley Nº 11380
publicado el 7 de junio de 1950 se dicta el tercer Código; 4) el cuarto en la lista fue
aprobado por Decreto Ley N° 14613 del 25 de julio de 1963; 5) el 24 de julio de 1980
mediante Decreto Ley Nº 23214 se promulga el quinto Código de Justicia Militar; 6) por
Decreto Legislativo Nº 961 de fecha 11 de enero de 2006 se publica el sexto, ahora
denominado Código de Justicia Militar Policial; y finalmente 7) el Código Penal Militar
Policial sancionado mediante Decreto Legislativo Nº 1094, publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 1º de setiembre de 2010.

Como prueba confirmatoria de su contenido, en todos estos cuerpos

normativos, la competencia de la Jurisdicción Militar se determinaba a partir de tres
criterios objetivos: a) por razón del delito, b) por razón del lugar, y c) por razón del
Estado de guerra, con excepción del Código de 1898 que no tomó en consideración
este último criterio. Sin embargo, esta manera de fijar la competencia ahora resulta
obsoleta porque a la altura de nuestro tiempo colisiona con los postulados de la
Constitución Política y las tendencias del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos3.

Ahora bien, de conformidad con esa nueva y fecunda dirección, en la sentencia

recaída en el Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, de 15 de diciembre de 2006, el Tribunal
Constitucional declaró Fundada, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en
consecuencia, inconstitucionales los artículos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95,
96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 115, 116, 117, 125, 130 (inciso 1), 134, 139 (incisos
1 y 2), 140, 141 (incisos 1 y 2), 142, 143, 144, 147, 148 y 149 del Decreto Legislativo
Nº 961, Código de Justicia Militar Policial, así como las siguientes disposiciones:

a) El extremo del artículo 75 que establece “y que atenten contra la integridad,

independencia y poder unitario del Estado”.
b) El extremo del artículo 82 que establece: “será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días multa”.
c) El extremo del primer párrafo del artículo 121 que establece: “causándole
lesiones leves”.
d) El extremo del inciso 1 del artículo 121 que establece: “o si se causa lesiones
graves al superior”.
e) El extremo del inciso 2 del artículo 121 que establece: “o si se causa la muerte
del superior”.
f) El extremo del artículo 123 que establece: “coaccione, injurie o difame, de
palabra, por escrito o con publicidad a un superior”.
g) El extremo del inciso 2) del artículo 130 que establece: “o causa la muerte”.

En substancia, la Ley Nº 29182, Texto Único Ordenado de la Ley de

Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, promulgado el 10 de enero de
2008, en su artículo I, apunta al Fuero Militar Policial como: “…un órgano jurisdiccional
autónomo, independiente e imparcial. Es competente únicamente para juzgar los
delitos de función”.

3
Tribunal Constitucional, sentencia recaída en el expediente Nº 0012-2006-PI/TC, de 15 de diciembre de 2006,
promovido por el Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo
Nº 961, Código de Justicia Militar Policial.

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Por su parte, el artículo 5 del Reglamento de la Ley Nº 29182 (Ley de

Organización y Funciones del Fuero Militar Policial), señala que “El Fuero Militar
Policial, conforme a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 139 de la Constitución
Política, constituye una jurisdicción excepcional e independiente del Poder Judicial. Su
competencia comprende exclusivamente el ámbito penal militar y policial”.

Respecto a ello, dice Víctor Álvarez Pérez4: “…a partir de una muy mala lectura
del artículo 139 de la Constitución se piensa que existe una jurisdicción militar
separada del Poder Judicial y que los miembros de las Fuerzas Armadas tienen la
prerrogativa del Tribunal a su medida, ya que sólo podrán ser juzgados por los delitos
que cometan, en su propio fuero. Una casta privilegiada con sus propios jueces pues
ha llegado a afirmar la actual Ministra de Justicia (si son correctas las versiones de El
Comercio del 29 de diciembre de 2008, pág. 07) que el Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM) sólo tiene atribuciones respecto de los jueces del Poder Judicial y,
lo que es más grave aún, que la Constitución reconoce dos jurisdicciones
absolutamente independientes y sin vinculación alguna con aquél, además de la
judicial: la arbitral y la militar”.

Continúa diciendo Víctor Álvarez que: “… el segundo párrafo del inciso primero
del artículo 139 contiene una fórmula no muy feliz que digamos pues crea confusión:
«No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de
la militar y la arbitral». No obstante ello, no debe entenderse que la Constitución ha
creado un Poder Judicial distinto, separado e independiente, para los militares. Los
principios de unidad y exclusividad no lo permiten. No existen «tres jurisdicciones» (del
Poder Judicial, la militar y la arbitral) ni tampoco es correcto afirmar que el CNM no
tiene atribuciones respecto de la Jurisdicción Militar”5.

Por otro lado, dígase lo que se quiera, el juzgamiento de civiles corresponde a

los tribunales ordinarios y no a los militares, tal como lo ha señalado la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar que: “… el sometimiento de civiles a
tribunales militares es incompatible y violatorio del artículo 27 de la Convención, ya
que supone una suspensión de una de las «garantías judiciales indispensables para la
protección de [los] derechos», garantías no suspendibles por mandato de la
Convención”6.

Con relación a ello, el artículo IV de la Ley Nº 29182, actualmente vigente,

contiene la prohibición expresa de que el Fuero Militar Policial y el Código de Justicia
Militar no alcanzan a ciudadanos civiles en forma directa, ni indirecta, ni análoga, de
conformidad con la Constitución Política del Perú, bajo responsabilidad. Los militares,
en cambio, de acuerdo con el artículo VIII, son sometidos al fuero respectivo y al
Código de Justicia Militar Policial, “…siempre y cuando incurran en infracción durante
4
Álvarez Pérez, Víctor: ¿Un Poder Judicial con inclusión de la Justicia Militar o un Poder Judicial para los militares?,
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Lima, 2008.
5
Sentencia del 13 de junio de 2006, recaída en el Expediente Nº 0006-2006-PI/ TC; Demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contra determinados artículos de la Ley Nº 28665, Ley de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial; Fundamento
42, el Tribunal Constitucional, señaló que: “…el Consejo Nacional de la Magistratura se constituye en un órgano
constitucional que goza de independencia en el ejercicio de atribuciones constitucionales, tales como la selección y
nombramiento de los jueces y fiscales, por lo que en la realización de tales funciones no puede depender de ningún
otro poder público o personas públicas o privadas”.
6
Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual 1999, Capítulo IV, Ecuador, párrafo 70.

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el ejercicio de la función militar o policial. Dicha función está constituida por el conjunto
de tareas que se realizan en tiempo de paz, o durante el régimen de excepción o
conflicto armado, en cumplimiento de la Constitución Política del Perú, las leyes y los
reglamentos correspondientes”.

Verdaderamente, a juicio de la Comisión Interamericana: “…una norma…, que

da plena jurisdicción a tribunales militares para procesar a civiles…, es incompatible y
violatoria del artículo 27.2 de la Convención Americana, la cual señala que hay ciertos
derechos y libertades cuya suspensión no está permitida bajo ninguna circunstancia,
dentro de las cuales están «las garantías judiciales indispensables para la protección
de tales derechos»”7.

Y, a propósito, al referirse a los delitos de función, el artículo 6 del Reglamento

de la Ley Nº 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial,
establece que:

“Los delitos de función, de naturaleza y carácter militar policial están tipificados

en el Código de Justicia Militar Policial y son imputables únicamente a militares
y policías en situación de actividad y cuya comisión haya sido en acto, ocasión
o como consecuencia del servicio.

Están también sometidos al Código de Justicia Militar Policial, conforme al

último párrafo del artículo 173 de la Constitución Política, el personal de tropa
de los Institutos Armados mientras cumplan servicio militar en sus distintas
modalidades y los reservistas llamados con fines de instrucción y
entrenamiento, así como en caso de movilización o de grave amenaza o peligro
inminente para la Seguridad Nacional, conforme a las leyes del Servicio Militar
y de Movilización Nacional y sus respectivos reglamentos”.

Refiriéndose al mismo tema, Enrique Müller Solón sostiene que: “… la Ley [Nº
29182] establece que los Magistrados y Fiscales son nombrados por el Presidente de
la República, es decir, por el Poder Ejecutivo, contrariando a la norma constitucional
que determina que deben ser nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura
[artículo 154]. Pero eso no es todo, la citada Ley permite además que Magistrados y
Fiscales, sean simultáneamente Militares o Policías y Magistrados o Fiscales,
atentando contra el principio de independencia y autonomía en el ejercicio de la
función jurisdiccional. Como si fuera poco, la referida Ley permite además la existencia
de un Ministerio Público Militar Policial, paralelo y distinto del que se refiere el artículo
158 de la Carta Magna”8.

Según reza el artículo 4 de la Ley Nº 29182, las contiendas de competencia

entre el Fuero Militar Policial y el Poder Judicial, las resuelve la Corte Suprema de
Justicia de la República, de acuerdo a ley. Y, respecto al delito de función, la sentencia
del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0017-2003-AI/TC, caso Defensoría

7
Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual 1998, Capítulo V, Ecuador, párrafo 46.
8
Müller Solón, Enrique Hugo: Derecho Penal Militar: El Fuero Inconstitucional, en
http://penalmilitar.blogspot.com/2009/05/derecho-penal-militar-el-fuero.html

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del Pueblo, declaró inconstitucionales diversos criterios que tradicionalmente se

venían usando para definir el contenido del delito de función y delimitar el ámbito
competencial de la Jurisdicción Militar. Entre otros aspectos, precisó:

a) La competencia formal o de mera tipificación. Según este criterio sólo es

necesario que una acción antijurídica esté tipificada como delito de función en el
Código de Justicia Militar u otra ley especial para que se le considere como tal. En el
texto normativo del Código de Justicia Militar existe una serie de figuras que no están
vinculadas con el desempeño de la función militar, más aún que pueden ser cometidas
por cualquier persona, por lo que si se aplica este criterio se estaría atentando contra
el artículo 173 de la Constitución.

b) La competencia del fuero personal [ratione personae]. El delito de

función se configura porque el sujeto activo, pasivo o víctima del delito ostenta la
condición de militar o policía. Pero la simple condición de militar o policía no significa la
pertenencia a un estamento privilegiado.

A este respecto, es menester reconocer que la Defensoría del Pueblo ha

señalado bajo los siguientes términos que: “… la Constitución radica la regla de la
competencia material de la justicia castrense en el denominado delito de función y no
en la condición personal del agente o el sujeto pasivo del delito. En ese sentido, la
cualificación del agente sólo adquiere relevancia penal para la justicia castrense, en
tanto la conducta del mismo esté vinculada con la comisión de un delito de función,
careciendo de importancia en todos los demás supuestos. Este último es el caso de
los militares retirados y el personal civil que labora en las Fuerzas Armadas o la Policía
Nacional, dado que no ejercen función militar. En ese sentido, para determinar la
competencia de la justicia castrense no basta con comprobar la calidad de militar en
actividad del sujeto activo del delito”9.

Por su parte, el Tribunal Constitucional refirió que: “… la Constitución excluye e

impide que dicho ámbito de competencia se determine por la mera condición de militar
o policía”. En ese orden de consideraciones, la justicia castrense no constituye un
“fuero personal” conferido a los militares o policías, dada su condición de miembros de
dichos institutos, sino un “fuero privativo” centrado en el conocimiento de las
infracciones cometidas por éstos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional, por lo que no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe
o puede ser juzgado en el seno de la Justicia Militar, ya que si el ilícito es de
naturaleza común, su juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia
de la condición de militar que pueda tener el sujeto activo.

Asimismo, en cuanto se ciñe a las disposiciones constitucionales, tampoco es

lícito que se determine tal competencia a partir de la sola referencia al sujeto pasivo
que resulta afectado por la conducta ilícita del sujeto activo, es decir, que el agraviado

9
Defensoría del Pueblo: ¿Quién juzga qué? Justicia militar vs. Justicia ordinaria. El delito de función en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie
Informes Defensoriales, Informe N° 66, Lima, 2003, pág. 44.

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sea un militar, policía o la propia institución. (Exp. Nº 0017-2003-AI/ TC, caso

Defensoría del Pueblo, F.J. 129).

c) La competencia por razón del lugar de la comisión del delito. Se define

el delito de función en razón al lugar [ratione loci]donde se produjo el hecho delictivo,
por ejemplo, una zona bajo el control de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional,
criterio que no es determinante para establecer el contenido del delito de función,
puesto que ello alejaría de la norma regulada en el artículo 173 de la Constitución.

d) La competencia de ocasionalidad y causalidad. Según estos dos

criterios, resulta suficiente que el delito sea perpetrado con ocasión o a causa del
ejercicio de funciones militares o policiales para encontrarse frente a un delito de
función. A ello debe oponerse el argumento de que no todo lo que tiene manifestación
en el mundo de los hechos y que es consecuencia material del servicio o con ocasión
de su cumplimiento, tiene necesariamente que caer en el ámbito de la justicia
castrense, sino que la conducta que es objeto de reproche tiene que estar
estrechamente vinculada con la función militar o policial, ya que el concepto de
servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente
efectivamente realice. Como consecuencia de ello, y cerrando este punto, se han
planteado objeciones de orden doctrinario a la existencia de un fuero independiente
del Poder Judicial10.

Y, last but not least, el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el Exp.

Nº 0001-2009-PI/TC, de 4 de diciembre de 2009, sin necesidad de entrar al fondo del
asunto sobre el delito de función, ha sostenido lo siguiente:

“… 9. La decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual

no es una práctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los
sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas
jurisprudenciales como es el caso del common law. En ambos, el argumento
que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidad de que la jurisprudencia
responda de modo dinámico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de
ello, que el Derecho no se petrifique [STC N.° 3361-2004-AA/TC, fundamentos
4 al 8; STC N.º 01412-2007-PA/TC, fundamentos 15 al 22].

10. En este sentido, la técnica del overruling permite cambiar un precedente en

su “núcleo normativo” aplicando el nuevo criterio llegue el juzgador en la
materia. En consecuencia, este Colegiado anuncia que, en lo sucesivo y
conforme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios
asumidos en este caso deberán respetarse por todos los operadores jurídicos,
en atención a la propia fuerza jurídica de las sentencias recaídas en los
procesos de inconstitucionalidad (artículo 204 de la Constitución)”.

10
El Tribunal Constitucional ha reafirmado su posición, una vez más, en el Expediente Nº 01674-2010-
PHC/TC, del 6 enero de 2011.

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IV. CONCLUSIONES:

PRIMERO

La Justicia Militar en el pasado, sometía inconstitucionalmente los delitos comunes –

como el asesinato– cometidos por sus miembros a su jurisdicción; asimismo,
procesaba inconstitucionalmente a ciudadanos –militares en retiro– que ejercitaban
sus derechos constitucionales, por ejemplo, a la libertad de expresión. De otro lado,
procesaba y condenaba a los militares que realizaron actos preparatorios para ejercer
el derecho a la insurgencia contra un gobierno usurpador, y finalmente enjuició y
condenó a un profesional civil –sometiéndolo un año y medio a prisión– por el
supuesto delito de terroris mo, demostrándose luego su inocencia absoluta.

V. WEB- BIBLIOGRAFÍA:

1. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html
2. http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/1266/1/palomino_mj.pdf

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