IUS.

Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas

de Puebla A.C.
ISSN: 1870-2147
revista.ius@hotmail.com
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C.
México

Pérez Legón, Daniel Y.

Las teorías sobre la pena (pena de muerte y privación de libertad)
IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., núm. 19, 2007, pp. 135-146
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C.
Puebla, México

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IUS
las teorías sobre la pena
(pena de muerte y privación de libertad)
Daniel Y. Pérez Legón*
iv .
resumen
A partir del análisis evolutivo de la
teoría de la pena, haciendo énfasis en
los caracteres que se le han atribuido,
el autor se ubica en el debate actual
acerca de la vigencia de las penas de
muerte y de privación de libertad,
como sanciones principales aún es-
tablecidas en los ordenamientos ju-
rídicos penales nacionales, la primera
en franco proceso de abolición y la
segunda en una polémica crisis exis-
tencial. Concluye sus reflexiones per-
sonales en dirección no a la supresión
de estas penas sino encaminado a su
perfeccionamiento.
* Maestro en derecho penal y profesor de esa materia en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Camagüey, Cuba. Coordinador, junto con Guillermo Portilla Contreras, de esta entrega de IUS.
IUS | Verano 2007
sumario
i. G eneralidades
ii . C aracteres
iii . T eorías de la pena
R eflexiones acerca de la vigencia de las penas
de muerte y la privación de libertad
abstract
Starting from the evolutionary analy-
sis of the theory of the pain, making
emphasis in the characters that have
been attributed, the author is located
in the current debate about the va-
lidity of the death penalties and the
privation of freedom, like even estab-
lished main sanctions in the national
penal juridical classifications, the first
one in franc process of abolition and
the second in a polemic existential
crisis. Concludes their personal reflec-
tions in address there is not the sup-
pression of these hardships but guided
to their improvement.
135
 i. Generalidades

La pena como institución del derecho penal general, no presenta el mismo

desarrollo teórico que su par dialéctico. La principal consecuencia jurídica
del delito “vedette” indiscutible de la construcción teórico doctrinal de
nuestra ciencia, ha sido considerada una especie de “Cenicienta” para el
derecho penal, quizás porque tratándose justamente de la reacción, de lo
que se debieron ocupar en principio es de la acción; sucumbe entonces la
pena como una especie de “mal necesario” y punto.
No es nuestro objeto, sin embargo, profundizar en este particular; lo
entendimos válido mencionar, en tanto consideramos oportuno, antes de
adentrarnos una vez más en el debate internacional acerca de las penas de
muerte y la de privación de libertad, como respuestas penales más severas
que los ordenamientos penales nacionales aún y podemos adelantar, por
largo tiempo conservarán, compartir con los lectores un análisis teórico
mínimo previo, con relación a las principales teorías que alrededor de la
pena se han identificado y que en nuestra opinión hay necesariamente que
considerar para poder evaluar estos temas.
Como es costumbre ­—y en este sentido no nos vamos a apartar de la
regla— suele identificarse etimológicamente a la voz pena derivada del la-
tín poena, que a su vez encuentra su origen semántico en el griego poine,
que puede traducirse en definitiva como dolor, en relación con el trabajo,
fatiga, sufrimiento, etc., complementado con el sánscrito punya, que equi-
vale a purificación.
Podemos entonces asumir como interpretación primaria la idea de un
dolor o un sufrimiento purificador ante un mal cometido. Tal valoración
se corresponde con las primeras interpretaciones conceptuales de la pena,
y los fines únicamente retributitos que se le atribuyen, concepto que ha
evolucionado en la misma medida en que fue haciéndolo el propio pen-
samiento penal.
Nadie, sin embargo, duda que la pena o sanción penal como igualmen-
te se le reconoce, es el principal medio o mecanismo de reacción estatal
para que en cumplimiento de lo que todavía suelen denominar algunos
ius puniendi, aunque exista un amplio consenso doctrinal en considerarlo
como la función o ejercicio del poder penal del Estado, en una mezcla de
derecho-obligación que clasifica entonces, como una facultad obligatoria
e indelegable, como garantías del orden democráticamente establecido y
de la existencia misma de las sociedades humanas.

136 Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas

 Tampoco vamos a adentrarnos en detalles relativos a la evolución his-
tórica ya no del concepto, sino de la institución misma, sólo mencionaré
que con independencia a las diversas clasificaciones, recordamos en este
instante las del ilustre Von Liszt, quien suele reconocer en su evolución los
mismos periodos que la mayoría de los autores acostumbran a distinguir
en el derecho penal: venganza privada, venganza pública y fase humanita-
ria. Personalmente, prefiero estudiar uno y otro concepto a la luz de las di-
ferentes formaciones económicas sociales que ha conocido la humanidad,
idea más consecuente con mi formación cultural, pues lo que sí es indis-
cutible e innegable es la relación directa entre el tipo de penas y la forma
de aplicación de las mismas y el modelo de Estado al que responde.
Sí vamos a referirnos más directamente, aunque en apretada síntesis,
a los principales caracteres que se le han reconocido a la pena, en tanto
ello nos va a posibilitar en su momento un enlace lógico con las penas que
queremos posteriormente debatir.

ii. Caracteres

El primer carácter aduce que la pena es personal. Determinada por el

principio de culpabilidad, se ha de imponer una pena al autor culpable de
un hecho delictivo, por muy elemental que parezca. La responsabilidad
penal es de carácter estrictamente personal, ello requiere que el juzgador
compruebe la presencia en el hecho de todos y cada uno de los elementos
del delito y habrá que valorar que en la misma concurran todas las carac-
terísticas que hacen necesario imponerla, entre las que suelen evaluarse la
edad penal y la salud mental como condicionantes lógicas y necesarias de
este principio inspirador.
En segundo orden se indica que la pena tiene que ser necesaria y su-
ficiente: “la pena más cruel no es la más grave, sino la más inútil...” Por
ejemplo, no se justifica la pena privativa de libertad frente a sujetos de
escasa peligrosidad social, para los cuales la ley prevé otros medios alter-
nativos de sanción. Tampoco es aceptable bajo este rasgo aceptar penas
que por su contenido o duración se opongan a la dignidad de la persona;


Para Liszt la evolución de la pena recorre cuatro fases: expiación como sacrificio a la divinidad; priva-
ción de la paz (persecución del criminal) unida a la venganza de sangre; composición y pena pública,
que afecta históricamente diversas formas y se propone realizar fines.

A tales efectos hemos asumido la clasificación de Juan Terradillos Basoco y Borja Mapelli Caffarena
en Las consecuencias jurídicas del delito, Civitas, Madrid, 1996.

Ibid., p 48.

IUS | Verano 2007 137

 además deberá existir correspondencia entre la amenaza penal, la gra-
vedad del delito y la pena a imponer por el juez. Tiene además que ser
suficiente, debiendo atravesar por las diferentes fases que se le reconocen,
a saber, conminación penal, imposición jurisdiccional y ejecución.
Un tercer carácter informa que la pena ha de ser pronta e ineludible, lo
que constituye una exigencia de su finalidad de prevención general, como
advertiremos más adelante. Desde los tiempos de la Ilustración, primero
por Beccaria, quien insistía en que los más importante en la respuesta pe-
nal no es la gravedad, sino la certeza, y Robespierre, que aludía a que la
lentitud de los juicios equivale a impunidad y que la incertidumbre de la
pena estimula a los delincuentes, a lo que podemos agregar que no exista
otra posibilidad legal que no sea imponerla o que sea imposible aplicar
otra menos severa.
Se insiste en un cuarto carácter que la pena ha de ser proporcionada
(obedece a uno de los más importantes principios limitadores al poder
penal del Estado). Como ya hemos apuntado, tiene que existir correspon-
dencia entre la gravedad del hecho y la personalidad del inculpado con
la pena a imponer, para que ésta pueda cumplir sus fines; ello significa
además no dejar de actuar con severidad cuando corresponda.
En el quinto ordinal se reconoce en la pena su carácter de individuali-
zada; siendo personal, es justo y lógico que las circunstancias concurrentes
en cuanto a una persona determinen la pena a imponer a ésta y sólo a
ésta, a pesar de que existan otros partícipes; al imponerse a individuos
concretos es necesaria la individualización.
Por último, se afirma que la pena está dirigida hacia la prevención del
delito, entre lo que se reconoce la de prevención general en tanto consti-
tuye una amenaza dirigida a disuadir a los miembros de una colectividad
para que se abstengan de delinquir; y la especial, dirigida al propio autor
para que no reincida en actos delictivos.

iii. Teorías de la pena

La base teórica de la pena encuentra entonces su fundamento a partir de

los diferentes fines que se le han atribuido. Las primeras de estas teorías
son las denominadas teorías absolutas, cuya esencia consiste en otorgar
a la pena un carácter retributivo; la finalidad de la sanción penal queda
agotada con el castigo al responsable por el delito cometido: “la pena no
puede jamás ser considerada simplemente como medio para realizar otro

138 Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas

 bien, sea para el propio infractor o para la sociedad civil, sino que debe
ser inflingida solamente porque él ha cometido un crimen”, como en su
día dijera Kant; por su parte Hegel (parafraseamos) entiende a la pena
como una necesidad lógica, negación del delito y afirmación del derecho.
Aunque su concepciones son diferentes, en esencia no persiguen otro pro-
pósito que el de responder castigando al comisor de una transgresión que
por su relevancia se considera delito y en consecuencia amerita una pena.
Pareciera un razonamiento muy elemental, si ello no implicara importan-
tes consecuencias para la problemática que intentamos analizar, como ya
señalaremos más adelante.
Con el positivismo jurídico, quizás una de las corrientes de pensamiento
de mayor impacto para la ciencia moderna del derecho penal, por más que
nos empeñemos todos en criticarla airadamente, se modifican al menos
en la teoría los pretendidos fines de la pena al decir de Pavarini: “colo-
cando como fundamento de su saber la naturaleza determinada del obrar
humano, la criminología positiva cree en la posibilidad de una resolución
racional, científica, de la cuestión criminal... Por estas razones el interés
originado por la naturaleza retributiva de la pena (un sufrimiento equiva-
lente a la gravedad de la acción criminal) se sustituye por un juicio sobre
la peligrosidad del autor del delito, esto es por un juicio pronóstico sobre
la predisposición a cometer nuevos delitos”. Pero, sin embargo, aunque
amplía su contenido y enfoque analítico y va sugiriendo un cambio, aún
no quedan definidos nítidamente nuevos propósitos.
Es con las teorías relativas, igualmente conocidas como de la preven-
ción, que ya se introduce un nuevo propósito en la punición delictiva,
partiendo de fundamentar la pena en su utilidad e incluso necesidad, para
la subsistencia de la sociedad. La pena no debe tender a la retribución
del hecho acontecido, sino a la prevención de futuros delitos, planteando
sus dos modalidades, a saber, prevención general y especial. La primera
pretende disuadir a todos los ciudadanos, como advirtiera Feurbach en su
teoría como medio de “coacción psicológica” en el momento abstracto de
la tipificación legal; y la especial que, como se conoce, persigue impedir u
obstaculizar la repetición del delito por parte de quien ya lo cometió y res-
pecto al que por lo tanto no fueron suficientes los mecanismos preventivos


Kant, Metaphysik der Sitten, citado por Manuel Cobo y Tomás S. Vives Antón, Derecho penal general,
Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 735.

Máximo Pavarini, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico,
Siglo xxi, Madrid, p. 45.

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 generales. Esta prevención debe tener sus efectos en la etapa de ejecución,
acuñándose términos como los de reeducación, rehabilitación y readap-
tación social, admitiendo en los casos fallidos incluso la inocuización del
individuo. Atributos todos que se le atribuían a la pena de privación de
libertad.
Tal y como ocurre con otras teorías del derecho cuando no cumplen su
cometido las anteriores y no se encuentran nuevas fórmulas, se desarro-
llan las llamadas teorías mixtas; como es de inferir a pesar de negar las
teorías anteriores, terminan configurándose en la idea de que a partir de la
retribución como la base de la necesidad de imposición de una pena, se le
añaden adicionalmente fines preventivos de ambos tipos, las denominadas
teorías de la unión, cuyo principal aporte, probablemente, se encuentre
en haber posibilitado una solución intermedia entre las dos posturas an-
teriores que parecían irreconciliables, actitud usualmente asumida por los
estudios del derecho penal y que en las problemáticas que hoy articulamos,
especialmente en la polémica pena de muerte, las posiciones resultan siem-
pre irreconciliables. Lo cierto es que, no obstante en estas nuevas teorías,
como todas las fórmulas “mixtas” indiscutiblemente tienden, aunque ad-
miten ambas posibilidades, en lo fundamental hacia una de las posturas.
Más recientemente, a finales de la pasada centuria con impacto hacia
los inicios del presente siglo, se ha desarrollado lo que se ha dado en
conocer como la teoría de la prevención general positiva, con dos aristas
muy interesantes, la prevención general intimidatoria o negativa y la pre-
vención general integradora o positiva. La primera no escapa, por mucho
que se pretenda argumentar, al criterio ya conocido sobre la prevención
general con su efecto intimidatorio disuasivo a través de la amenaza penal
que significa la norma-sanción, cobrando entonces especial interés en el
debate actual las diversas posiciones sobre la integradora o positiva, pues
sus argumentos varían de un autor a otro. Personalmente, reconozco en
el magisterio de Claus Roxin, para muchos el pensamiento penal más des-
tacado de la contemporaneidad, las ideas más diáfanas de esta teoría. Su
principal resultado parece más una quimera que un verdadero propósito,
teniendo en cuenta el estado actual de nuestras sociedades: lograr con la
pena la conformación de una conciencia jurídica colectiva, de fidelidad
y confianza en el derecho, la defensa del ordenamiento jurídico como
axioma o patrón de conducta ciudadana, sin dejar de reconocer, dado su
carácter integrador, la totalidad de los fines ya aducidos. Son destacados,
aunque no sean compartidos, los aportes de Jakobs y Haffke, como evi-

140 Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas

 dencias de que en la actualidad tampoco existe una posición unitaria sobre
nuestra problemática.

iv. Reflexiones acerca de la vigencia de las penas de muerte

y la privación de libertad

De modo que tras varios siglos de teoría y sobre todo de amplia practica
de la pena, seguimos viendo en ella estudiosos o ciudadanos comunes,
propósitos retribucionistas y preventivos.
Para el ciudadano común es comprensible la idea (sea cual fuere su
posición ante el hecho delictivo y el proceso penal, incluso) de que ante un
acto delictivo el Estado con los mecanismos legales establecidos reaccione
con una respuesta que no es otra que la sanción penal o pena. Desde niños
los padres y educadores (formadores todos) acostumbran a reaccionar ante
las infracciones del orden establecido, conforme a patrones ético-morales
preestablecidos y cada vez con mayor intención y exigencia educativa,
pero la corrección aún no ha sido proscrita de los modelos educativos.
Para los estudiosos del derecho, sea igualmente cual fuere su posición
en el peor de los casos, no les queda más remedio que admitir la existencia
de sanciones penales que aunque se le hayan añadido fines preventivos,
más allá de su discutida efectividad, en esencia tienen un fin retribucionis-
ta, no en el sentido de provocar un “sufrimiento vengativo”, como en los
orígenes, sino como resultado lógico y necesario de la lesión de un bien
jurídico digno de protección por el derecho penal, que aún con la extre-
madamente cuestionada ineficacia, no ha sido sustituido por ningún otro
mecanismo de control social de superior eficacia.
En ese contexto analítico se inserta aún el álgido debate alrededor de
las principales sanciones penales, que ha conocido la humanidad en estos
primeros 20 siglos de su historia más reciente, a saber, las privaciones de
la vida y de la libertad. Siempre recordamos aquel concepto que de sanción
penal ofrecía en el texto básico de la asignatura derecho penal general la
Dra. Guadalupe Ramos en los estudios de la carrera de derecho en Cuba
en la década de 1980 con efecto hasta principios de los años noventa del
último siglo, y que aún sigue cobrando vigencia, en el que se aludía a la
idea de que lo que se producía era una relación de afectación entre bienes
jurídicos, el previamente vulnerado por el responsable del delito y el que
el Estado en uso de sus facultades en racional respuesta ocasionaba al
infractor de la ley penal. Aún sin entender, entonces, qué escuela de pen-

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 samiento penal se ubicaba detrás de esa idea, entendíamos claramente la
lógica sencilla de aquella ecuación.
Aquéllo se podía traducir de la siguiente manera: si alguien con despre-
cio total del valor “bien jurídico-vida humana” lesionaba éste de manera
tan grave que lo hacía desmerecer de tan sagrado bien, podía perderlo;
otro tanto se razonaba en cuanto a las personas que por su actuar se de-
mostraban incompatibles con la convivencia social, por haber convertido
el delito en un modo de vida, de modo que irremediablemente en defensa
de estos bienes y ante tal actitud en respuesta podía ser privado de la
libertad.
En el último decenio del pasado siglo con mayor fuerza, aunque es jus-
to reconocer que se venía desarrollando desde la segunda mitad y hacia el
presente ya con determinados resultados, se ha desarrollado en diferentes
vertientes dentro del pensamiento más noble de este mundo, bajo la mejor
defensa de los manipulados políticamente “derechos humanos”, una cru-
zada internacional por la supresión de la pena de muerte como sanción
de los ordenamientos jurídicos nacionales. Anualmente Amnistía Inter-
nacional ofrece un reporte de los avances en este proceso, y todo parece
indicar que se gana conciencia. “Nadie merece una pena que implica un
trato brutal, como lo es la muerte”. Las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas prohíben los tratos crueles y degradantes y los partidarios de las
ideas abolicionistas ya sea por pura filantropía o por convicción profunda,
a partir de los casos de penas de muertes que ocurren violando las más
elementales normas de respeto a la dignidad misma de la persona, han
logrado colocar a este nivel el tema.

EL presente constituye uno de los informes de esta organización internacional. Obsérvese la intención:
Amnistía Internacional, “Los derechos humanos contra la pena de muerte, abolición y la restricción en
la ley y en la práctica”, diciembre de 1998. A lo largo de la segunda mitad del siglo xx se ha acelerado
el ritmo de la abolición de la pena de muerte en el mundo, y especialmente en los últimos veinte años.
A principios de siglo, sólo tres estados habían abolido permanentemente el castigo capital para todos
los delitos: Costa Rica, San Marino y Venezuela. En 1948, el número ascendió a ocho. A fines de 1978
había alcanzado los diecinueve. Durante los últimos veinte años, el número se ha triplicado con creces.
Los organismos internacionales, fundándose en los derechos humanos, realizan cada vez con mayor
frecuencia declaraciones y adoptan medidas que favorecen la abolición de la pena máxima. Estas decla-
raciones y medidas están empezando a contar con el respaldo de decisiones que adoptan tribunales de
ámbito nacional, en las que se descarta la pena de muerte por considerarla una violación de derechos
humanos. Las normas internacionales de derechos humanos también se han desarrollado de un modo
que favorecen una restricción más enérgica del ámbito de aplicación de la pena capital. Esta limitación
progresiva de su aplicación tiene su reflejo en la práctica de muchos estados que todavía tienen en
su legislación la pena de muerte. Conseguir el objetivo de la abolición requiere un liderazgo político
valiente, liderazgo que se ejercerá en defensa de los derechos humanos. El requisito de respeto a los
derechos humanos debe incluir la abolición de la pena capital. No es posible que un gobierno diga que
respeta los derechos humanos y que siga manteniendo al mismo tiempo la pena de muerte.

142 Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas

 El asunto se completa con las montañas de artículos acerca de la crisis
de la pena de privación de libertad, la prisión no ha resuelto el problema
de la criminalidad, que ha seguido en ascenso, no ha cumplido sus pre-
tendidos fines preventivos, estigmatiza, provoca en los hombres el “efecto
prisionización” que los devuelve a la sociedad “más dañados que cuando
ingresaron”. En la práctica se han venido ampliando los conceptos de
“sanciones alternativas a las de privación de libertad”, que han venido a
coadyuvar al perfeccionamiento de la respuesta penal, pero las alternativas
casi todos las entienden para los delitos menos graves. Quienes propugnan
la abolición de la pena de muerte ven en la privación de libertad la alter-
nativa a la desaparición de esta pena: “de los dos males el menor”. Pero
¿la privación de libertad no está en crisis? ¿Qué hacer entonces, cuando
la criminalidad, en lugar de decrecer aumenta, cuando adquiere nuevas
formas de realización y de organización, cuando los efectos de la globali-
zación entre otras cosas ha internacionalizado el delito como nunca antes?
No voy a referirme a la problemática actual, que excede los límites del
derecho penal aunque ha sido utilizado como instrumento de guerra en los
acontecimientos mundiales después de los tristemente “celebres sucesos”
del 2001 en Nueva York, con absoluto desprecio de las garantías y de todo
el sustento que la propia ciencia había alcanzado desde la última gran
conflagración mundial. Estoy pretendiendo quizás volver al debate cuando
tan aberrantes acontecimientos aún no habían sucedido, pues considero
que no se trata aún de un capítulo cerrado.
En el humor popular que suele caracterizarnos, es común graficar cuan-
do alguien pretendiendo resolver un problema, sin eliminar las causas del
fenómeno pretende eliminar sus consecuencias, comparar el asunto con el
sujeto que la esposa le era infiel y cómo acostumbraba a usar el sofá en
sus actos amorosos, para solucionar el problema se deshace del referido
mueble lanzándolo por la ventana. Creo que de algún modo con este tema
probablemente estemos haciendo lo mismo.
Ni la pena de muerte, conscientes de que es una medida extraordinaria
en grado sumo, ni mucho menos la privación de libertad han podido ha-
cerse justicia. Como penas fueron condenadas por la Historia.
El pensamiento de la Ilustración, demostrando los horrores del sistema
feudal, dio inició al proceso de caída de la pena de muerte como sanción
principal; curiosamente críticos de la prisión apostaban por una pena de
privación de libertad resocializadora, humanizada como lógica sustituta
de la primera. El debate se ha ubicado en posiciones extremas e irrecon-

IUS | Verano 2007 143

 ciliables, por lo cual prefiero y propongo antes plantearnos algunas inte-
rrogantes. ¿Por qué se aplican penas de muerte en el mundo sin garantizar
los más elementales derechos a un debido proceso? ¿Qué justifica imponer
esta sanción a menores y a enfermos mentales? ¿Quiénes y por qué con-
virtieron las prisiones en centros de hacinamientos, insalubres, donde los
males de la sociedad en lugar de enmendarse con el pretendido tratamien-
to reeducativo se han multiplicado? Urge resolver estos problemas antes
de proscribir de plano estos instrumentos, sobre todo cuando no se han
encontrado realmente mejores sustitutos y las causas generadoras de los
delitos aún subsisten.
En este mundo en que vivimos, por escalofriantes que sean las cifras
de ejecuciones penales, mueren diariamente, por sólo citar un ejemplo, por


Mostramos a continuación algunos de los criterios más comúnmente esgrimidos en una u otra direc-
ción, tomados del libro de texto Derecho penal español, t. i, Parte general, segundo volumen, decimoc-
tava edición, revisada y puesta al día por César Camargo Hernández, doctor en derecho y profesor de la
Universidad de Madrid, Editorial Bosch, Barcelona, 1981. Versión digitalizada UNJC 2003.
Pero las objeciones contra ella hoy más comunes, son las fundadas en consideraciones de utilidad
social. Las principales pueden resumirse así: a) La pena de muerte carece de la eficacia intimidativa que
le atribuyen sus defensores, pues la estadística demuestra, por una parte, que en los países que la han
suprimido no se manifiesta ningún aumento de los delitos castigados con ella (asesinatos, homicidios,
etc.), y, por otra, que en los países que aún la mantienen no hay indicios de su disminución. b) La
pena de muerte carece de eficacia intimidativa especialmente para ciertos criminales, para los asesinos
caracterizados por su insensibilidad moral; para los criminales profesionales para quienes la última pena
es una especie de riesgo profesional que no les espanta, para los apasionados o fanáticos que delinquen
por móviles políticos o sociales. c) El espectáculo de las ejecuciones públicas no produce sobre las masas
una impresión de escarmiento y de terror, sino que, por contrario, produce un efecto desmoralizador
y sobre ciertos individuos hasta obra a modo de morboso atractivo al delito. El hecho de que la gran
mayoría de los condenados a muerte han presenciado alguna ejecución capital constituiría una prueba
de la carencia de fuerza intimidativa en estas ejecuciones. d) La pena de muerte es irreparable, no
ofrece recurso alguno contra el error de los jueces. Todas las demás penas, aun las más duras y severas,
permiten una reparación en caso de error judicial, mas la capital no permite reparación alguna. Es éste,
sin duda, uno de los argumentos más impresionantes del abolicionismo.
Los defensores de la pena capital invocan como principales los argumentos siguientes: a) La pena
de muerte es la única pena que posee eficacia intimidativa para luchar contra la gran criminalidad,
así lo prueban las estadísticas criminales que muestran un aumento de los asesinatos y homicidios en
aquellos países que han abolido la pena capital, o que aún conservándola, no la aplican. Es la única
pena temida por los criminales. b) Esta pena constituiría, según Garofalo, el medio más adecuado para
efectuar la selección artificial que la sociedad debe realizar, eliminando de su seno a los individuos
antisociales e inadaptables a la vida social; es el único medio para verificar la eliminación de estos
delincuentes, pues la prisión, aun la perpetua, siempre ofrece el riesgo de evasiones y la posibilidad
de que una revolución abra sus puertas. c) La pena de muerte, se dice, es insustituible, pues la que se
propone para reemplazarla, la prisión perpetua, si se ejecuta en condiciones de rigor resulta al penado
más intolerable aún que la misma muerte, y si se atenúan las modalidades de su ejecución constituiría
una pena inadecuada, por su suavidad, para los grandes criminales. Por otra parte en nuestros días la
denominada prisión perpetua dura tan sólo algunos años, de diez a doce por término medio.
La pena capital es legítima cuando es merecida. Hay crímenes que causan horror tan profundo que
la conciencia colectiva sólo los considera punibles con el supremo castigo. Por otra parte, su necesidad
la mantiene, he aquí las supremas razones que pueden justificar esta pena.

144 Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas

 hambre cientos de seres humanos, en su mayoría niños, que ni siquiera
alcanzaron a tener la oportunidad de disfrutar el primer sacrosanto bien
que se nos ha otorgado, que es la vida, ya no decir una vida digna.
La Historia ha demostrado, con demasiada crudeza, que cuando el Es-
tado no dispone de los mecanismos de que ha sido dotado, otros actores lo
asumen, la historia bien reciente y no del todo concluida de Latinoamérica
desgraciadamente es prolija en ejemplos y el subcontinente ha sido y es
oficialmente abolicionista.
Fue precisamente un mexicano, el profesor Eduardo López Betancourt,
quien señaló: “Hay un tema en México, que levanta ampollas cada vez
que se toca, y es el referente a la pena de muerte. Partiendo del hecho de
que la misma es una sanción autorizada por la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, consideramos que sin ningún temor debe
de incorporarse en el catálogo de las penas; estoy convencido de que
hay hechos que soliviantan gravemente a la sociedad; asimismo, de la
existencia de delincuentes incorregibles y dentro de estas dos hipótesis,
me parece incomprensible la actitud tibia en sus inicios y que ha llegado
a la fobia más absurda contra la pena de muerte; el delincuente sí puede
matar, violar, destruir un hogar, devastar los valores más sagrados, pero el
Estado, al arbitrio de su sistema jurídico, no puede privar de la vida a ese
perverso social; esa actitud romántica y farisea de que hay que eliminar la
pena de muerte porque se ha demostrado su ineficacia, nos deberá llevar
por lógica, a eliminar también la pena de prisión, puesto que la misma ha
demostrado al mismo tiempo su ineficacia. Definitivamente me opongo a
que se carezca de un arma tan vital para la defensa de la sociedad, como
es la pena de muerte, la cual por supuesto, estamos convencidos deberá
de aplicarse para casos excepcionales y en condiciones tan rígidas que
el error en su aplicación esté plenamente eliminado. La sociedad merece
respeto; cuando la Constitución Política permite el derecho a poseer una
arma, no implica que existe el deseo de que con ella prive de la vida, pero
conlleva la autorización para que si ese individuo ve amenazada su vida,
con esa arma que posee, se defienda de su agresor, aun con el riesgo de
que este último pierda la vida. En las mismas condiciones, una sociedad
agredida tiene derecho, insistimos —para casos de excepción—, a segar
la vida de quien haya realizado actos monstruosos de verdadera y grave
ofensa social...”

Conferencia dictada en el Congreso Internacional de Ciencias Penales, La Habana, Cuba, noviembre
de 1996.

IUS | Verano 2007 145

 Me afilio a la idea de pensamiento en la que se aboga por asegurar
el cumplimiento de los principales caracteres atribuidos a la pena y que
habíamos hecho referencia, incluidas las penas ya clásicas de nuestro mo-
delo penal, es decir las vilipendiadas muerte y privación de libertad, pero
verdaderamente reformadas.
La muerte es una medida extraordinaria y su empleo debe ser verdade-
ramente excepcional, sólo deberá aplicarse cuando quede demostrado que
no hubo otra opción. Determinada en primer orden por la magnitud del
ilícito cometido y por la probada actitud delincuencial del sujeto comisor
que presuma deducir racionalmente que volverá a repetir su acción.
Ello obliga a realizar un proceso penal exquisito (si el término fuera
aplicable), el máximo de garantías deberán garantizarse, especialmente
aquellas vinculadas al derecho a la defensa, ya sea técnica o material,
reforzado con un régimen de recursos superior a todos, para que no exis-
ta posibilidad alguna de error judicial; por último, cuando necesaria e
inexorablemente deba dictarse, deberán estudiarse otras formas utilizando
para ello los avances científicos y técnicos para humanizar el acto de eje-
cución. Espectáculos como el de la “silla eléctrica” deberán ser sustituidos
por otras formas más aceptables, sobre todo si tenemos en cuenta que el
propósito retribucionista actual de la pena no es producir sufrimientos, ni
mucho menos “servir de escarmiento” como en sus conocidos orígenes.
La prisión o establecimiento penitenciario (prefiero la segunda deno-
minación), ha de reformarse; a las condiciones materiales que se requieren
para poder lograr sus propósitos, cambios estructurales y de organiza-
ción han de añadirse, y sobre todo deberán perfeccionarse los modelos
de tratamiento educativo a los sancionados. Por supuesto el empleo de la
privación de libertad para poder cumplir sus propósitos deberá reducirse
notablemente; en tal sentido es válido seguir empleando, pero con mayor
efectividad, las sanciones alternativas y diseñar otras. Siempre que sea
posible no aplicar esta pena es válido y justo hacerlo.
Soy de los que sueñan con los pies sobre la tierra; quiero, como la ma-
yoría de los hombres de buena voluntad, que no existan penas de muerte,
ni privaciones de libertad, pero primero quisiera que no existieran los
delitos que nos obligan a aplicarlas, ni sus comisores. Mientras nuestras
sociedades no resuelvan los factores que determinan la criminalidad, no
estaremos en condiciones de abolir las penas; sin embargo, nada justifica
convertir las penas en instrumentos bárbaros al servicio de los nuevos
señores feudales. Ésa es mi posición.
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146 Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas