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MARCO NORMATIVO:
I. INTRODUCCIÓN
Quizá una de las razones que explica la situación antes señalada reside en la errada
concepción que se tiene sobre la legalidad en la determinación de la pena, tanto en el
proceso especial de terminación anticipada como en cualquier otro caso; para un
considerable sector de los operadores jurídicos, tal principio únicamente exige se
respete el marco penal previsto para un específico hecho delictivo, es decir, que la
pena se ubique, y no sobrepase, el mínimo y el máximo de la pena conminada, pero
que en sí la fijación de la pena concreta es un ámbito librado al arbitrio del fiscal y el
imputado, en el que cualquier referencia a la legalidad es inconcebible, o en el mejor
de los casos solo referencial, y no determinante.
Con lo dicho hasta aquí es evidente que este trabajo girará en torno a la determinación
de la pena en el proceso de terminación anticipada, y a su vinculación con la legalidad;
sin embargo, antes de abordar el tema, nos parece necesario dar cuenta brevemente
tanto de la realidad de la determinación judicial de la pena como de los actuales
criterios que vienen utilizándose para determinar la pena en el proceso de terminación
anticipada.
Con relación a la imposición de la pena es de reconocer que, más allá del poco interés
tributado por los juristas, se trata de un ámbito bastante problemático; en efecto,
estando a que la pena que el Código Penal establece para cada delito o falta no está
prevista en una cantidad exacta de días, meses o años, de privación de la libertad o
limitación o restricción de otros derechos, señalándose únicamente un límite inferior y
superior, es decir, un marco de pena o marco penal; entonces, será el juez quien
deberá establecer en cada caso la cantidad concreta y precisa de pena, situación que
obviamente se torna bastante complicada.
Ahora bien, la mayor dificultad que entraña esta decisión judicial se vincula al conflicto
entre arbitrariedad y legalidad, pues siendo que el principio de legalidad juega un rol
trascendental como generador de certeza y seguridad jurídica, la posibilidad de que el
juez pueda determinar la cantidad de pena concreta, si bien dentro del marco legal,
hace temer que en la práctica tal facultad pueda degenerar en arbitrariedad,
afectándose no solo a la seguridad jurídica, sino también, según entendemos, al
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley(2).
Así, el profesor alemán Hans-Heinrich Jescheck señaló hace más de dos décadas que
“la praxis de la determinación de la pena en los tribunales alemanes vive, a causa de la
falta de una teoría desarrollada de la determinación de la pena, en una situación de
crisis permanente, que con su rápida sucesión y sus extremas oscilaciones pendulares
ha contribuido no poco a dañar la confianza de la comunidad en la administración de la
justicia”(3); apreciación compartida por Horn(4), quien considera que el juez para
determinar la pena podía atender a su sentimiento en forma más o menos soberana, lo
que traía como consecuencia la falta de motivación y, por ende, una práctica librada a
la irracionalidad y arbitrariedad.
Por su parte el profesor colombiano Fernando Velásquez(6), estima que tanto el azar y
la arbitrariedad son las características comunes a la práctica judicial sobre la
determinación de la pena, pues se trata de una materia erizada de dificultades teóricas
y prácticas, tanto en los derechos positivos como en la doctrina y en la jurisprudencia;
tal situación exige, según el autor, establecer reglas y criterios jurídicos racionalmente
controlables y, por ende, no discrecionales.
No nos cabe duda de que los criterios que actualmente se utilizan para la
determinación de la pena en el proceso de terminación anticipada son más de los que
aquí señalaremos; sin embargo, y pese a que toda selección termina siendo arbitraria,
estimamos que los contemplados en este acápite son los que mayores adeptos o
seguidores tienen, de manera que el análisis crítico a realizar no terminará siendo
estéril. Tales criterios son los siguientes:
1.Primer criterio
Uno de los criterios que más llama la atención por su elevado grado de aberración
jurídica –según nuestra perspectiva–, postula que la determinación de la pena en la
terminación anticipada, que será resultado del acuerdo de fiscal e imputado, consiste
en reducir una sexta parte (artículo 471 del Código Procesal Penal de 2004) al mínimo
de la pena conminada para el delito imputado.
Ahora bien, de confluir la confesión sincera que regula el artículo 161 del mismo
cuerpo normativo, este criterio considera –en general– que debe aplicarse el efecto
atenuante luego de la reducción del sexto de la pena; sobre esta cuestión se presentan
algunas variantes:
d) La cuarta estima que deberá atenuarse hasta en un tercio del mínimo de la pena
conminada, la pena ya fijada (que resulta de la reducción del sexto); ello
eventualmente permitiría una atenuación de la pena ya fijada, en un cuarto, un quinto,
etc., del mínimo de la pena conminada.
Dijimos antes que este criterio comporta un grave error jurídico, pues para aplicar la
reducción de un sexto que prevé el artículo 471 del nuevo Código, parte de una pena
concreta que es igual al mínimo de la pena conminada; ello no significa que esté
prohibido llegar al mínimo de la pena conminada para luego efectuar la reducción del
sexto, pero de ningún modo puede atribuírsele un carácter general, dado que como es
lógico y evidente los hechos delictivos son distintos unos de otros.
Además, existe otro flanco desde el cual puede criticarse severamente este criterio, y
es que partir del mínimo de la pena conminada (para reducirle un sexto), sin establecer
las razones y fundamentos de tal decisión, constituye manifiestamente un acto
arbitrario, y que a su vez denota una clara inaplicación de los preceptos legales que
regulan la determinación de la pena. En efecto, si tomamos en cuenta que el artículo
46 del Código Penal establece textualmente que: “para determinar la pena dentro de
los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido, (…)”, resulta evidente que no todos los hechos punibles merecerán
una pena igual al mínimo conminado, dado que en muchos casos, ya por el mayor
grado de injusto o culpabilidad, la pena deberá ser más elevada; negarse a aceptar
ello, constituye la inaplicación del citado precepto.
2 .Segundo criterio
Este criterio aparece recogido en el artículo del juez Giammpol Taboada, cuando
señala que para verificar la legalidad y razonabilidad de la pena fijada entre fiscal e
imputado, debe observarse la siguiente secuencia de análisis:
•La pena abstracta del delito o los delitos (mínimo y máximo legal).
•El hecho punible (artículo 46, incisos 1, 2, 3, 4, 5 del CP y artículo 393.b del CPP).
•La responsabilidad penal del agente (artículos 23 a 27, y 46 incisos 6, 7 y 9 del CP, y
artículo 393.3.c del CPP).
•Pena computable.
b) Obtención de la pena-resultado
•Las circunstancias agravantes sustantivas (artículo 46-A, 46-B y 46-C del CP).
•Las circunstancias atenuantes sustantivas (artículos 13, 14, 15, 16, 21, 22, 25 del CP).
-La reducción obligatoria (no negociable) de la sexta parte de la pena por acogerse al
beneficio de terminación anticipada (artículo 471 del CPP).
-La reducción facultativa (negociable) de hasta una tercera parte por confesión
(artículo 161 del CPP).
•Pena concreta”(8).
Por otro lado, tenemos que solo se consideran algunos numerales del artículo 46 del
Código Penal, cuando en rigor todos deben operar conjuntamente con el artículo 45
del mismo código. Finalmente, no todas las alternativas a la pena privativa de libertad
operan antes de fijarse la pena concreta, pues, por ejemplo, la reserva del fallo
condenatorio básicamente se decide antes de haber fijado la pena concreta; no
obstante, la propuesta de poder aplicar cualquiera de las alternativas nos parece muy
interesante.
3.Tercer criterio
Este criterio, que no especifica cómo debe determinarse la pena concreta dentro del
marco penal conminado, y que únicamente se centra en la aplicación de los efectos
premiales de la terminación anticipada y la confesión sincera, ha sido expuesto
escuetamente por el profesor Talavera Elguera, con el siguiente texto:
Pues bien, esta propuesta relativa a la atenuación de la pena por la misma terminación
anticipada y por la eventual confesión sincera del imputado, nos parece que incurre en
graves errores.
Finalmente, una cuestión que nos preocupa es que a partir del texto antes citado
puede considerarse que la rebaja de la pena por confesión sincera siempre será un
tercio por debajo del mínimo legal, cuando lo correcto es afirmar que el tercio por
debajo del mínimo legal representa el límite máximo de la reducción de la pena, pero
que en todo caso se trata de una atenuación al marco penal conminado, y no a la pena
concreta que se haya establecido.
4.Cuarto criterio
Aquí pretendemos dar cuenta de un criterio que al parecer sería producto del acuerdo
de los jueces y fiscales de la provincia del Cusco(11), el mismo que siendo tributario de
las experiencias y criterios anteriores, logra concretar una posición bastante sugerente.
Según tal criterio la determinación de la pena –acordada entre fiscal e imputado– en el
proceso de terminación anticipada debe seguir los siguientes pasos:
1.Debe fijarse la pena concreta dentro del marco penal previsto por la ley para un
determinado delito; aquí, se entiende que entrarán en juego principalmente los
artículos 45 y 46 del Código Penal.
2.Por la terminación anticipada, debe reducirse la pena concreta en una sexta parte.
3.Por confesión sincera, debe extraerse hasta el tercio del extremo mínimo de la pena
conminada, siendo que dicha magnitud servirá para disminuir la pena concreta.
Respecto al primer numeral cabe precisar que no siempre el marco penal en que debe
fijarse la pena concreta es el conminado, pues existiendo varias circunstancias que
son denominadas cualificadas y cuya operatividad consiste en modificar de forma
atenuatoria o agravatoria el marco penal conminado, es factible que tal cosa ocurra;
ese punto parece no haber sido tomado en cuenta en la propuesta analizada (tercer
numeral), pues se considera que la confesión sincera permite atenuar la pena concreta
ya fijada, y lo que es peor, que dicha atenuación es en una magnitud también concreta,
cuando en realidad se trata de una circunstancia cualificada que actúa sobre el marco
penal.
IV. LA LEGALIDAD DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL PROCESO DE
TERMINACIÓN ANTICIPADA
Por tal razón, utilizar el artículo 46 para disminuir la pena por debajo o aumentarla por
encima del marco penal conminado es una práctica manifiestamente reñida con la
legalidad. Además, otro aspecto que también resulta fundamental comprender y
asumir, es que el mencionado precepto no es de aplicación facultativa, en el sentido
que puede o no recurrirse a él para determinar la pena concreta de un delito, como
parece entenderse en el ámbito del proceso de terminación anticipada; sino que se
trata de una disposición cuya aplicación es obligatoria, tanto porque así se desprende
de su propio texto legal(12), cuanto porque resulta la única manera de vincular
jurídicamente la discrecionalidad o el arbitrio del juez.
En general, todo delito tiene previsto en la ley penal el mínimo y el máximo de la pena
que le corresponde(13), y precisamente para concretar la pena a aplicar en un
determinado supuesto, los artículos 45 y 46 del Código Penal este último, ofrecen un
conjunto de factores o circunstancias con los cuales puede establecerse el grado de
injusto y culpabilidad, categorías estas que son imprescindibles en la determinación de
la pena.
Como directa consecuencia de ello se puede sostener que a mayor grado de injusto y
culpabilidad la pena deberá estar próxima al límite máximo, en tanto que a menor
grado de injusto y culpabilidad, la pena deberá ubicarse cerca al límite mínimo del
marco penal conminado. Con relación a este punto, nos parece acertado partir de la
mitad de la pena conminada, para luego, según las circunstancias que concurran en el
caso concreto, ubicar la pena más cerca al mínimo o más al máximo del marco penal
conminado, aplicando para ello los criterios de compatibilidad y de compensación de
circunstancias(14).
En esa perspectiva, la pretensión de partir en todos los casos del extremo mínimo de
la pena conminada para el acuerdo al que debe llegarse en el proceso de terminación
anticipada, sin perjuicio de aplicar luego los efectos premiales que corresponden,
resulta contraria a ley, y en muchos casos absolutamente desproporcionada; pues,
omitiéndose la aplicación de los citados artículos del Código Penal, se estará tratando
de forma idéntica supuestos que materialmente son distintos y hasta contrarios.
Otra cuestión que también debe tenerse presente para determinar la pena es la
previsión legal de circunstancias que autorizan a sobrepasar, por abajo o por encima,
el marco penal conminado; la presencia de estas circunstancias trae como
consecuencia inmediata y directa la formación de un nuevo marco penal dentro del
cual recién deberán aplicarse los artículos 45 y 46 del Código Penal.
Estas circunstancias aparecen previstas en los artículos 21, 46-A, 46-B y 46-C del
Código Penal, y 136 del Código de Procedimientos Penales, o 161 del Código
Procesal Penal, y que según el profesor Prado Saldarriaga, quien las denomina
circunstancias cualificadas(16) o circunstancias por su relación con la pena
conminada(17), también aparecen en los artículos 13, 14 (segundo párrafo), 16, 22 y
49 del Código Penal.
No nos cabe duda de que el efecto de las circunstancias cualificadas resulta extraño e
incluso inadmisible para muchos en la doctrina y jurisprudencia, tanto porque no hay
desarrollo teórico sobre el particular, cuanto porque en varios de aquellos supuestos el
texto legal no autoriza a rebajar o aumentar la pena superando el marco penal
conminado. Dando respuesta a dichas cuestiones, respecto a lo primero solo cabe
recordar que el hecho que en nuestro medio no haya un desarrollo teórico sobre el
mismo, no significa que no sea posible tal posición interpretativa; y respecto a lo
segundo, podría decirse que si bien no hay autorización tampoco hay prohibición legal
expresa para proceder en ese sentido, pero preferimos apoyar nuestra posición en un
dato real, que consiste en la especial, directa y sustancial afectación del grado de
injusto y culpabilidad que aquellas circunstancias importan, y que exigen tal forma de
atenuación o agravación de la pena.
Con todo lo dicho hasta aquí nos parece suficientemente claro que, de producirse la
confesión sincera y espontánea del imputado, y entendiendo que ella es una
circunstancia cualificada de atenuación de la pena, ciertamente de naturaleza o
raigambre procesal, el marco penal previsto en la ley para un determinado delito será
modificado hasta llegar a un tercio por debajo del mínimo legal.
Ello significa que si el delito tiene previsto una pena máxima de 8 años y una mínima
de 4 años, la confesión determinará que el nuevo máximo sea igual o inferior a 4 años
(tres años y 11 meses, por ejemplo), y el nuevo mínimo sea producto de la reducción
de un tercio de la pena mínima conminada, que siguiendo el ejemplo vendría a ser 2
años y 8 meses.
Ahora bien, aquí podrá cuestionarse que estamos omitiendo el término “hasta” que
aparece en el texto legal del artículo que regula la confesión sincera(18), y que
determinaría una interpretación distinta; no obstante, es de precisar que sí lo estamos
considerando en el sentido que el juez puede fijar la pena hasta llegar a ese extremo,
pero que también, puede fijarlo en el punto medio del nuevo marco penal o más
próximo a su extremo superior, siempre en atención a las concretas circunstancias del
delito, y en aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal.
Asimismo, respecto al beneficio de reducción de la pena de una sexta parte, si bien no
se establece que deba operar sobre la pena concreta a la que se ha arribado, no
obstante, nos parece insostenible la propuesta de modificar los marcos penales en el
sentido expuesto en el tercer criterio, pues en apoyo de esta posición no hay referencia
legislativa alguna –obviamente el artículo 471 del Código Procesal Penal de 2004 no
alude a esa posibilidad–, y tampoco doctrinal. Ciertamente podrá decirse que el efecto
premial de la terminación anticipada debe ser igual al de la confesión sincera, sin
embargo, en esta última sí hay una referencia expresa a la reducción de la pena por
debajo del mínimo legal, lo que no ocurre en la otra.
V. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Concretando las ideas expuestas hasta este punto, podemos señalar que la
determinación de la pena en el proceso especial de terminación anticipada por el fiscal
y el imputado, y luego sometida a evaluación por el juezdebe seguir y cumplir las
siguientes etapas:
3ª etapa: Una vez establecido en definitiva el marco penal del delito, deberán aplicarse
los artículos 45 y 46 del Código Penal, a efectos de llegar a una pena concreta, es
decir, a una magnitud precisa de la pena.
NOTAS:
(*) Profesor de la Universidad Andina del Cusco.
(1) En la actualidad, la doctrina entiende que las consecuencias jurídicas del delito son
la pena, la medida de seguridad y las consecuencias accesorias, pero aquí nos
centraremos en la primera.
(2)Advierte que el juez debe tener mucho cuidado –al individualizar la pena– en no
lesionar el principio de igualdad JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho
Penal. Parte general. Bosch, Barcelona, 1981, Tomo II, p. 1192.
(9)Es de resaltar que en el país el profesor Prado Saldarriaga es el único que hace
referencia a las circunstancias cualificadas, y al efecto que tendrían sobre la pena
conminada; pese a ello, el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal –que
comprende el Título Preliminar y el Libro Primero–, elaborado por la Comisión Especial
Revisora del Código Penal, ha reconocido en el artículo 44 numeral 3, a tales
circunstancias y al efecto que ellas deben producir, aunque sin precisar cuáles podrían
calificarse así.
“Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá (…)”.
(13)A excepción de los delitos que se sancionan con la pena de cadena perpetua, y en
cierta forma de los que no establecen el máximo o el mínimo de la pena conminada.
(15)Esta cuestión debe llevarnos a asumir que la determinación de la pena para cada
uno de los imputados que se acoja a la terminación anticipada, debe ser
independiente; es más, incluso ello debe ser así en general, y no solo en la
terminación anticipada.