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ÍNDICE
PLANIFICACIÓN ........................................................................................................................................................ 8
UNIDAD I .................................................................................................................................................................. 16
1.- Derecho Constitucional ....................................................................................................................................... 16
Lecturas Complementarias ....................................................................................................................................... 28
UNIDAD II ................................................................................................................................................................. 36
2.- Contractualismo e Iusnaturalismo ....................................................................................................................... 36
Lecturas Complementarias ....................................................................................................................................... 46
UNIDAD IV ............................................................................................................................................................... 61
4.- Supremacía Constitucional ................................................................................................................................. 61
Lecturas Complementarias ....................................................................................................................................... 66
UNIDAD V ................................................................................................................................................................ 68
5.- Poder Constituyente ............................................................................................................................................ 68
Lecturas Complementarias ..................................................................................................................................... 100
REFERENCIAS
Actividad no obligatoria.
Actividad obligatoria.
Atención.
Audio.
Bibliografía.
Video.
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CURRICULUM VITAE
Datos Personales
Nombre y Apellido: CARLOS RAFAEL ABDO
Estudios Cursados
- Secundario: “COLEGIO NACIONAL” - Salta - Título obtenido “BACHILLER”.
- Universitario: “FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS” - Universidad
de Córdoba - Título obtenido “ABOGADO”.
- PROFESOR UNIVERSITARIO EN CIENCIAS JURÍDICAS – Universidad Católica
de Salta.
Ambito Privado
Actividad Docente
PLANIFICACIÓN
AÑO LECTIVO
2018
CARRERA: ABOGACÍA
EQUIPO DOCENTE
PROFESOR
FUNDAMENTACIÓN
OBJETIVOS
- Conocer los derechos y garantías fundamentales como lo relativo al funcionamiento de las institu-
ciones como desde que estas constituyen una creación del cuerpo social a través de la Constitu-
ción.
- Manejar las normas constitucionales con amplitud y profundidad para una adecuada defensa y tute-
la de los derechos y garantías.
- Aprehender e interpretar los preceptos contenidos en la Carta Magna a través de la lectura medita-
da de la doctrina y primordialmente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, interprete
final de la Ley Fundamental.
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CONTENIDOS
UNIDAD I
El Estado y sus relaciones en el ámbito interno. Estado e Iglesia: situación institucional anterior y pos-
terior a la reforma de 1994. Denominaciones oficiales del estado argentino. Sus fundamentos.
Seguridad jurídica. Significación e importancia. Caso “Ziella” (Fallos 209:26). La representación: di-
versos aspectos y crisis. La disciplina partidaria: consecuencias.
UNIDAD II
Derecho Constitucional. Concepto. Contenido. Fuentes. Relaciones del Derecho Constitucional con
las diversas ramas del derecho. La interpretación e integración constitucional. Lo político y lo jurídico.
Los principios de legalidad y razonabilidad en materia constitucional, proporcionalidad y finalidad.
Normas operativas y programáticas en la Constitución Federal. Efectos.
UNIDAD III
Poder Constituyente: concepto, titular y límites. Poder constituyente originario y derivado. Caracteres.
Estructura de la Constitución Argentina. Derechos enumerados y no enumerados: caracterización y
alcance.
UNIDAD IV
Supremacía constitucional. Concepto. Importancia. El caso “Marbury vs. Madison” (Corte Suprema
EE.UU 1803). Prelación de normas: artículo 31 y concordantes de la Constitución Nacional. La pro-
blemática de la prelación en el marco constitucional. Los Tratados y su ubicación constitucional. Mo-
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nismo y Dualismo. Los casos “Química Merck Argentina” (fallos 211:162) y “Ekmekdjian Miguel A. c/
Neustand Bernardo y otros” (1988).
UNIDAD V
Teoría del Estado Federal. El Federalismo argentino. Origen y evolución. Características y estructura.
Subordinación, coordinación y participación. Desvirtuación del sistema. Causas y consecuencias. El
reparto de competencias: a) exclusivas del Estado Federal, b) exclusivas de las provincias, c) concu-
rrentes Nación-Provincias. Conflictos de competencias. Las Provincias. Antecedentes. Caracteres.
Competencias. Facultades no delegadas. Gobierno: los gobernadores. El poder constituyente provin-
cial. Alcance y limitaciones. Autonomía. Requisitos. Tratados internacionales celebrados por provin-
cias: condiciones. Regiones. Recursos naturales.
UNIDAD VI
La formación del Tesoro Nacional. Régimen constitucional. Concepto y características del tributo,
impuestos, tasas, contribuciones especiales. Distribución de competencias en materia tributaria entre
el Estado Nacional, Provincial, Municipal y la Ciudad de Buenos Aires. El régimen legal de copartici-
pación de impuestos. Principios constitucionales que rigen la tributación.
UNIDAD VII
UNIDAD VIII
La libertad. Concepto. Valoración, implicancias jurídicas. Los fueros Personales y Títulos de Nobleza.
Antecedentes y situación actual. El Fuero Militar.
UNIDAD IX
El derecho a la Intimidad y la Libertad de Prensa. Análisis. Caso “Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlan-
tida” (JA – 1985 – I – 513). El Honor y la Libertad de Prensa. Análisis. Caso “Campillay c/ La Razón”
(JA – 1986 – III – 12). Responsabilidad de los medios de comunicación. La doctrina de la Real Mali-
cia. Caso “New York Times vs. Sullivan” (376 vs 255, 1964) y “Vago Jorge c/ Ediciones La Urraca SA”
(CSJN 19-11-91, JA 25-3-92 y ED 10-4-92). Derecho a Réplica. Concepto. Su relación con la libertad
de prensa.
UNIDAD X
UNIDAD XI
La libertad de contratar. Fundamento y contenido. Normas constitucionales y del Derecho Civil. Res-
tricciones derivadas de situaciones de emergencia: El caso “Cine Callao” (F 247:121).
UNIDAD XII
Los Gremios. Concepto. La organización sindical libre y democrática. Los Convenios colectivos de
trabajo. La conciliación y arbitraje. Garantías del representante gremial.
UNIDAD XIII
Hábeas Data: concepto, antecedentes, presupuestos para ejercer la acción, legislación aplicable.
UNIDAD XIV
Derechos políticos. Concepto. Concepto de soberanía popular. Sufragio y voto: caracteres. El Código
Electoral. Ley 19.945. Sistemas electorales en Argentina. Partidos Políticos: concepto, clasificación,
funciones, regulación constitucional y legal: Ley 23.298.
Derecho de iniciativa. Procedencia. Excepciones. Ley reglamentaria. Mayoría para su sanción. Con-
sulta popular. Atribución de la Cámara de Diputados. Veto. Clases de consulta, mayoría exigible y
materias sujetas a regulación.
Defensa del consumidor y preservación del medio ambiente. Naturaleza de los derechos y bienes
protegidos. Legitimación. Regulación constitucional y legal. Limitaciones de derechos y garantías: el
poder de policía: caracterización y alcance constitucional.
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UNIDAD XV
UNIDAD XVI
UNIDAD XVII
Auditoría General de la Nación: naturaleza jurídica, competencia, composición, extensión del manda-
to de sus miembros. Ley 24.156.
El Defensor del Pueblo: naturaleza jurídica, competencia, composición, duración del mandato.
El Ministerio Público: naturaleza jurídica, competencia, composición, duración mandatos. Ley 23.774.
UNIDAD XVIII
El vicepresidente de la Nación. Naturaleza jurídica, requisitos, duración del mandato, elección y re-
elección, competencia y funciones.
Competencia, atribuciones y funciones del Poder Ejecutivo de la Nación. La participación del órgano
ejecutivo en la formación y sanción de leyes. Los decretos de necesidad y urgencia: requisitos de
validez, procedimiento constitucional, límites. Caso “Peralta” (La Ley 1991-C, 158-ED 141,523).
UNIDAD XIX
UNIDAD XX
UNIDAD XXI
El Recurso Extraordinario Federal: naturaleza, objeto y finalidad. Requisitos. Cuestión federal. Ley 48 y
Ley 4055. La cuestión federal por arbitrariedad de sentencia: “Rey c/ Rocha” (F 112:384). El denomina-
do “Recurso Extraordinario Impropio”: la gravedad institucional: el caso “Jorge Antonio” (F 112: 384).
UNIDAD XXII
Las provincias: condición jurídica. Antecedentes históricos. Autonomía: alcance. Relaciones entre el esta-
do federal y provincias: supraordinación, subordinación, coordinación e inordinación. Facultades delega-
das, no delegadas, reservadas, prohibidas y concurrentes con el Estado Federal: diversos supuestos.
Relaciones entre las provincias. Conflictos: el rol de la Corte Suprema o del Congreso de la Nación:
casos. Regiones, celebración de tratados internacionales, dominio originario de los recursos natura-
les: alcance, condiciones y limitaciones.
El poder constituyente provincial. Alcance y limitaciones. Los gobernadores como agentes del go-
bierno federal.
METODOLOGÍA
RECURSOS DIDÁCTICOS
EVALUACIÓN
Criterios
- Manejo de las normas constitucionales.
- Capacidad de análisis e interpretación.
- Uso de vocabulario técnico.
- Participación en foros.
Instrumentos
- Foro de debate.
- Examen final.
BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
LUGAR Y AÑO
AUTOR TITULO EDITORIAL
DE EDICIÓN
BIDART CAMPOS, Derecho Constitucional y Derecho Cons- Ediar
Germán J. T. titucional de Poder. Tomo I, II A y II B.
UNIDAD I
1.1.- Concepto
Todo estado para consolidarse, para llegar a existir como tal, requiere de una orde-
nación normativa que lo ordene y que regule su actuación, de esta manera, tiene un
derecho fundamental que lo organiza, lo estructura; ese Derecho es el Derecho
Constitucional.
1.2.- Contenido
1.2.1. Derecho Constitucional Formal y Material
- El Formal;
- y el Material.
a.- La que se refiere al poder, sus órganos, funciones y las relaciones entre éstos ó,
b.- La que se refiere al modo de situación política de los hombres en el estado, ya
sea en las relaciones con el propio estado, o en las relaciones con los demás
hombres.
Asi entonces podemos definir o conceptualizar a la Ciencia Política, diciendo que: Definición de
“es la disciplina cultural que estudia las relaciones del poder tendiente a establecer Ciencia Política.
el mejor orden de convivencia, libremente admitido en una comunidad humana y
destinada a satisfacer las exigencias del bien común o sea, seguridad, libertad, bie-
nestar y justicia”.
En los últimos tiempos, se viene hablando con insistencia acerca de una nueva
ciencia política y constitucional y se ha difundido de forma tal, que se hace necesa-
rio estudiar si verdaderamente ha nacido una nueva disciplina científica merecedora
de calificación semejante.
Pero concebido como Ciencia Política y, por tanto revigorizado, el derecho constitu-
cional parece llamado a ser la Ciencia política fundamental, a cuyo alrededor ven-
drán a ordenarse las demás. Así, el derecho constitucional se muestra como el
más preciado instrumento para el estudio del gobierno de los hombres.
Claro está que resultan discutibles las calificaciones acerca de la supuesta edad de
nuestras disciplinas. Si la Ciencia política, es aquella actividad intelectual centrada
en los problemas que plantea: la existencia del hombre en la sociedad y el gobierno
de los mismos; el estudio de las instituciones, los procedimientos creados al respec-
to, y el comportamiento de los individuos con relación a los asuntos políticos de la
comunidad, entonces, “la ciencia política es la más vieja de todas las ciencias "La ciencia política
es la más vieja de
del hombre”. todas las ciencias
del hombre".
19
- La escuela histórica y
- El idealismo.
El historicismo, se refleja, sobre todo, en el campo del derecho privado, y el dere- El historicismo
cho público busca apoyo en el idealismo. La ciencia del derecho tiende luego a in- en el campo del
dependizarse bajo la inspiración del positivismo. Se pretende forjar una ciencia jurí- derecho privado,
dica autónoma en sus diferentes ramas, con sus métodos propios, independientes y el derecho pú-
blico busca apoyo
de la filosofía imperante: la jurisprudencia, cuyos únicos valores son el derecho po- en el
sitivo y el sistema. Sólo la ley, el derecho positivo, es materia de la ciencia y el sen- idealismo.
tido de la ciencia no es otro que elaborar un sistema perfecto de conceptos.
Posteriormente habrían de aparecer los distintos valores que forjarían la estructura Estructura
del Derecho Constitucional y su constante evaluación, exponiendo detalladamente del Derecho
cada una de sus tesis. Lectura Complementaria (ver Lectura 2) Constitucional
y su constante
evolución.
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ACTIVIDAD Nº 1
1.-
a.- Analice todas las definiciones sobre derecho constitucional que prescriba
el módulo.
b.- Extraiga los elementos comunes y distintivos a todas ellas.
c.- Elija la definición que le parezca más completa y explique el por qué de su
elección.
Precursores
Nombre Aportes
Aristóteles
Maquiavelo
.
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ACTIVIDAD Nº 2
1.- Complete el siguiente cuadro:
Aportes a
Tendencias Autores Postura la concepción actual del
Derecho Constitucional
Historicismo
Idealismo
Hoy prevalece la idea de que el derecho constitucional rebasa ampliamente el mar- Hoy el derecho
co de la ley fundamental del país. constitucional
rebasa el marco
1.9.- Finalidad del Derecho Constitucional de la ley
fundamental
del país.
La finalidad específica del derecho constitucional es la consagración práctica de la
libertad y la dignidad del hombre en la sociedad, a la vez que la realización efectiva
de la justicia mediante el imperio del derecho. El derecho constitucional procura
el sometimiento del Estado mismo a reglas jurídicas, convirtiéndolo de sobe-
rano investido del poder de dominación en soberano que se somete por autodeter-
minación al derecho.
- El método o continente; y
- La doctrina o contenido.
Siendo una parte inseparable de la otra, ya que no existe doctrina alguna que no
provenga del método que no engendre doctrina. Un método sin doctrina es como un
medio sin fin y una doctrina sin método equivale a un fin sin medio. Aunque con
frecuencia se emplean como términos sinónimos métodos y técnica, designan con-
ceptos diferentes. Como señala Burdeau, cada ciencia elabora un método que está
en armonía con ella:
rística de las técnicas reside pues, en su estrecha solidaridad con el objeto del co-
nocimiento. En definitiva, únicamente existen dos métodos, el deductivo y el induc-
tivo y en cambio, un número infinito de técnicas.
Jellinek, describe al método jurídico diciendo que tiene por objeto fijar los principios
de la doctrina jurídica del Estado y la evolución del contenido de estos principios de
derecho. La doctrina jurídica del Estado es una ciencia de normas, las cuales deben
ser claramente diferenciadas de las afirmaciones acerca del ser del Estado como
fenómeno social.
La aplicación del enfoque sociológico en el campo del derecho dio lugar al surgi- Sociologismo
miento del sociologismo jurídico. El sociologismo jurídico: significa la utilización jurídico considera
por el jurista, del método utilizado por la sociología, y por lo tanto, reducir la que el derecho es
investigación sociológica, considerando que el derecho es sólo eso: un producto una manifestación
sociológico, una manifestación de vida social. Este enfoque comporta la observa- de vida social.
ción, la experiencia, la comprobación, el análisis y la comparación de los hechos,
tales como se ofrecen en la realidad, sin investigar principios superiores de la razón El positivismo
para determinar las leyes que lo rigen. jurídico, notas
características:
1.11.3.- El Método Positivista o Positivismo Jurídico dogmatismo,
normativismo y
formalismo se
El positivismo produjo impacto indeleble en el campo de la metodología constitucio- proyectó en el
nal. Se atiene a lo positivo. El positivismo Jurídico, con sus notas características de ámbito jurídico y
dogmatismo, normativismo y formalismo se proyectó en el ámbito jurídico y de la de la ciencia
ciencia política, preocupándose, en este campo, exclusivamente de describir y expli- política,
preocupándose,
car las instituciones y las acciones políticas, con exclusión de todo criterio valorativo. en describir y
explicar.
1.11.4.- Conclusiones
a.- Analizando los documentos en que han dejado huellas los hechos políticos:
documentos escritos, fotografías.
b.- Realizando una observación directa de la realidad mediante encuestas, entre-
vistas, etc. Los documentos escritos que pueden ser objetos de observación
pueden clasificarse en:
1.- archivos públicos y documentos oficiales;
2.- prensa;
3.- archivos privados; y
4.- documentación indirecta, como anuarios y obras literarias en general.
Críticas al Empirismo
El intérprete debe entonces, crear una norma con la cual rellenar la laguna o vacío.
Este proceso de fabricación se denomina integración.
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Lectura 1
La prehistoria de la ciencia política y constitucional comienza con los orígenes de la
humanidad y alcanza hasta fines del siglo XIX. En tal período, no se tiene concien-
cia de que la política sea objeto de la ciencia, no se aplica a su estudio métodos
rigurosamente científicos y en suma, no existe una ciencia política en el sentido
estricto del término. Hasta el siglo XIX, las cuestiones políticas son encaradas
esencialmente desde el ángulo moral y no se estudia objetivamente al poder. Ade-
más, es empleado principalmente el método deductivo sobre la base del razona-
miento apriorístico. Solamente algunas personalidades de excepción comienzan a
separar los problemas de valores y el análisis objetivo de la realidad, y a emplear el
método inductivo basado en la observación. Son los precursores, en cuya lista, Du-
verger incluye con acierto, a Aristóteles, Maquiavelo, Bodin y Montesquieu. Sin em-
bargo, la ciencia del derecho constitucional tiene un recientísimo origen, sea porque
la idea de la consideración científica autónoma de las distintas partes del derecho,
data de hace poco tiempo, sea por la dificultad metodológica de aislar los proble-
mas jurídicos del Estado, de aquellos otros de índole histórica, filosófica, sociológi-
ca o política. Si Aristóteles creó el primer elemento de la ciencia política, cuál es el
empleo del método de la observación, Maquiavelo inventó el segundo: el análisis
objetivo, desligado de preocupaciones morales.
tóteles que llama así, a la organización o el orden establecido entre los habitantes
de la ciudad. Se llega a una democracia recta pero no justa, porque “pueblo” no
eran todos los hombres sino sólo los libres. Lo mismo sucedió en ROMA.
En el año 1485, se inicia el paso del poder de la autocracia al pueblo, por obra de la
monarquía absoluta. ENRIQUE VII TUDOR, robustece el poder real mediante la
instauración de la Cámara Estrellada, restringiendo el poder de los barones y con-
tribuyendo al derrumbe del sistema feudal.
En el siglo XVII, comienza otro proceso con la lucha de los puritanos contra los es-
tuardos; los primeros entendían que la sociedad debía organizarse políticamente
como se organizaba la Iglesia. Debían dictar sus propias autoridades y aprobar sus
leyes.
1.- Los hombres nacen libres e iguales, pero no por ello el hombre se convierte en
lobo del hombre, ni tampoco tiene por qué renunciar a sus derechos. Es nece-
sario que mediante la convivencia y a partir de un acuerdo libre de voluntades
entre todos los hombres, nazca el gobierno legítimo que ayudará al ejercicio de
los derechos;
2.- El Estado está en la voluntad de los hombres, surge aquí el principio del go-
bierno democrático referido a la soberanía popular. Locke habla también de la
división de poderes, ésta ya se venía gestando desde el siglo XI (parlamento
inglés) y en el siglo XIV se bifurca en dos cámaras.
a.- Todos los hombres nacen libres y con derechos iguales, garantizados y reco-
nocidos por el estado;
b.- El estado surge de un acuerdo popular;
c.- División de poderes.
Estas ideas son difundidas por la revolución francesa y su éxito fue promover la
independencia de los países no libres y la aceptación por los países libres. De la
convención de Filadelfia en 1786 (1ª, Constitución) y de la convención de Francia
de 1789 a 1791, hacen las dos primeras constituciones con todas las formalidades
del constitucionalismo.
El abate SIEYES explicó lo que había sucedido en la práctica diez años después,
diciendo que debía distinguirse entre poder constituyente y el constituido.
dencialista, sistema bicameral, división horizontal del poder, hay tres poderes divi-
didos y con un nacimiento común. La palabra constitución se valoriza políticamente.
A fines del siglo XIX y durante las primeras décadas del siglo XX, esta nueva co-
rriente denominada constitucionalismo, alcanza una gran difusión, expandiéndose
por diferentes lugares del mundo. Se convierte en ambición de muchos países, po-
seer al constitucionalismo, ejemplo clásico de ello son los países latinoamericanos.
Es por esto que, debemos agregar que en la primera post-guerra del siglo XX ad-
quiere auge una forma de constitucionalismo a la que se la ha calificado como SO-
CIAL. El constitucionalismo social encuentra expresión en la Constitución de México
de 1971, pero no cobra ejemplaridad universal hasta la difusión de la Constitución
de Waimar de 1919.
Por un lado el constitucionalismo social procura o acusa una función social de los
derechos individuales y por el otro, se preocupa por estructurar un orden social y
económico a los efectos que se permita a todos los hombres, gozar de una igualdad
de oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y de los derechos
subjetivos.
(volver)
Lectura 2
Carl Schmitt, elaboró un sistema dirigido a demoler la ideología democrática y a
fundamentar científicamente la dictadura. Por si no fuera poco, se le achaca una
gran responsabilidad en el advenimiento del régimen nazi, con el cual, si no simpa-
tizó, evidentemente, no le suscitó desazón o disgusto.
32
Hermann Heller, construye su inconclusa Teoría del Estado que la muerte le impi-
dió terminar, adoptando una actitud de conocimiento muy distinta por cierto, a la de
aquéllos, y que se caracteriza por la cuestión fundamental del por qué del Estado y
del Derecho, superando el formalismo político. Por ello, Heller ha de referirse, por
un lado, a la condicionalidad utópica de la realidad estatal, al influjo que sobre ésta
ejercen las supremas fuerzas ideales y morales del hombre y a su dependencia
respecto a su legitimación por ideas supratemporales; y por otro lado, ha de tener
en cuenta, asimismo, la base social -materia de la política por medio de una socio-
logía del Estado ampliamente desarrollada-. Los conocimientos obtenidos por me-
dios sociológicos, en primer término de la realidad social y luego, de las condiciones
sociales de la actividad estatal, constituyen la clave para todas las posiciones parti-
culares de la teoría de Heller. Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que Heller
somete el Estado a las normas supremas del derecho natural: el Estado sólo se
justifica en cuanto cumpla tales dictados supremos.
(volver)
Lectura 3
1.- Oriente.
2.- Los Hebreos.
3.- Grecia.
4.- Roma.
5.- Los Estoicos.
- ejército permanente.
- ejército directo del poder.
- territorio determinado.
- organización económica.
- ordenación normativa uniforme.
pio rey, por lo que bien puede ser considerado el Justicia como un antecesor del
moderno sistema de contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
LA CARTA MAGNA: La Carta Magna inglesa de 1215 constituye uno de los ante-
cedentes más importantes del constitucionalismo. Por ella el rey Juan Sin Tierra
concede “perpetuamente”, “en nuestro nombre y en el de nuestros sucesores, para
todos los hombres libres del reino de Inglaterra, todas las libertades que a continua-
ción se expresan, transmisibles a sus descendientes”.
LA REFORMA. Fue un amplio movimiento religioso que separó Europa del Cristia-
nismo por los excesos que había provocado la Iglesia en materia de las leyes que-
ría evitar la omisión de pago de impuestos.
INSTRUMENTO DE GOBIERNO
Si bien el Pacto o Acuerdo del Pueblo no obtuvo sanción, sus principio influyeron
notablemente en el (instrumento de Gobierno) que el protector Crowel logró que se
promulgara el 16 de diciembre de 1653, y que al decir de algunos, ha sido la única
constitución escrita que Inglaterra ha tenido a través de todo su historia. Crowell
decía que “en todo gobierno debe haber algo fundamental, algo como una
Carta Magna, permanente e inalterable”.
En el Instrument of Goverment que fue una verdadera ley fundamental del Estado
Inglés están limitadas las facultades del Protector, del Consejo de Estado y del Par-
lamento y hasta en él se encuentran determinados los derechos fundamentales del
Agrement of the people.
(volver)
35
ACTIVIDAD Nº 3
1.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:
Concepto
Finalidad
Derecho
Constitucional
Métodos
Fuentes
36
UNIDAD II
Surgen entonces, dos versiones distintas del estado de naturaleza. Para unos, su-
pone una sociedad feliz o idílica donde reina la sencillez y virtud, paraíso que desa-
parece con entronización de la autoridad. Según otros, consiste en una situación
puramente de lucha y violencia la cual determina la creación del estado.
Para Hobbes, los hombres viven en un estado de naturaleza salvaje donde hay
luchas y violencia y no hay noción de lo legal y lo ilegal, de lo injusto y lo justo, esto
lleva a este pensador a decir que el hombre es el lobo del hombre, entonces,
para poder sobrevivir, crea al estado.
El referido documento proclamó que todos los hombres son por naturaleza libres e
independientes y tienen derechos de los cuales no pueden ser privados, como los
de vida, propiedad, libertad, debido proceso, igualdad ante la ley, entre otros.
Igualmente reconoció la soberanía popular, igualdad ante la ley, división de pode-
res, juicio por jurados, periocidad de los mandatos y la obligación de todo los fun-
cionariosde abandonar el poder y retomar a la vida privada.
ACTIVIDAD Nº 4
1.- Sintetice las ideas básicas del iusnaturalismo y el contractualismo.
2.- Explique las siguientes ideas e identifique a su autor:
a.- “El hombre es el lobo del hombre”.
b.- Siendo los hombres iguales por naturaleza nadie podrá ser sustraído de
poder político sin su consentimiento.
c.- El contrato social da origen al estado. El hombre pone en común su perso-
na y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general.
ACTIVIDAD Nº 5
1.- ¿Cuáles fueron los pilares fundamentales sobre los cuales construyeron su
pensamiento los puritanos ingleses que arribaron a América del Norte.
2.- Sintetizar la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano y la Cons-
titución Norteamericana, considerando los siguientes ejes:
a.- Importancia de ambas, como antecedentes del derecho constitucional.
b.- Señala las ideas principales de cada una de ellas.
40
Constituye un error pensar en la Revolución Industrial como algo que ocurrió repen-
tinamente hacia 1760, momento en que se acciona el ritmo de las invenciones me-
cánicas. Había comenzado vasto tiempo anterior pero fue en la segunda mitad del
siglo XIII cuando su ritmo se aceleró lo suficiente para poder influir en la política.
No puede omitirse en esta materia, las Encíclicas de los Papas León XIII, Pío XI y
Juan Pablo II, Rerum Novarum, Quadragéssimo Anno y Centesimus Annus del 15
de mayo de 1891, 15 de mayo de 1931 y 1º de mayo de 1991. Podemos decir que
poseen el mismo objeto y consagran idénticos principios fundamentales, se com-
plementan y pueden ser capítulos de una misma encíclica: Lectura Complementa-
ria (ver Lectura 4)
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ACTIVIDAD Nº 6
1. Elabore un esquema o cuadro sinóptico con la idea principal de las encícli-
cas analizadas.
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En su artículo 151, la Constitución Alemana del 1919 establecía que la vida econó-
mica debía ser organizada conforme con los principios de la justicia y tendiendo a
asegurar toda una existencia digna del hombre; así, en esos límites, debía ser res-
petada la libertad económica del individuo. Además todo alemán tenía, sin perjuicio
de su libertad personal, el deber moral de utilizar sus fuerzas intelectuales y físicas
conforme el interés de la colectividad. Dentro de esta tendencia se entablan las
constituciones como: La constitución austríaca en 1920 y la República española de
1913.
2.3.- Desconstitucionalización
Todo es brillante, y si se quiere pretencioso momento del constitucio-nalismo, derri-
bándose del mismo modo que un castillo de naipes, al más leve soplo. Al fenómeno
de la constitucionalización de los estados, que en un momento pareció haberse
impuesto absoluta y definitivamente en el mundo, sucedió el proceso universal de
desconstitucionalización que alcanzó un apogeo al estallar la 2ª Guerra Mundial.
Entre las numerosas causas que provocaron, posibilitaron o facilitaron aquella des-
constitu-cionalización pueden mencionarse las siguientes:
ACTIVIDAD Nº 7
1.- Elabore un concepto de Estado de derecho. De ejemplos de ella.
2.- ¿Cuáles fueron los factores que influyeron en:
- La difusión del constitucionalismo.
- Desconstitucionalismo.
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Lectura 1
Revolución Norteamericana y Francesa
Los emigrantes ingleses que arriban a las playas de América del Norte, huyendo de
la opresión política y religiosa que habían impuesto los reyes Estuardos en Inglate-
rra, se comprometen a bordo del famoso Mayflowers (trajo a América del Norte el
1er. contingente de peregrinos) a través de un pacto, por el cual “acordaban aso-
ciarse en un cuerpo político, para nuestro mejor gobierno, preservación y
cumplimiento de los fines premencionados, así como que se darían “leyes
justas y equitativas a las cuales prometían toda obediencia y sumisión”.
Las ideas que inspiraban a los puritanos ingleses se basaron en distintos puntos,
destacándose principalmente el concepto del consentimiento popular (la comunidad
tiene en sí misma el poder de establecer el gobierno y los gobernantes en que los
ciudadanos convengan, como así también el pueblo puede establecer la forma de
gobierno que le parezca mejor adaptada a su condición civil) y de la libertad religio-
sa (principio de la Iglesia democrática).
Comienzan a surgir así distintas constituciones o cartas que dictaban las distintas colo-
nias para su gobierno. Así, tenemos las Cartas de Connecticut y de Rhode Island.
(volver)
47
Lectura 2
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
Historia
Texto
b.- Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de
1789)
Artículo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a
otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros
límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de
estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley.
Artículo 5.- La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la so-
ciedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede
ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene.
Artículo 7.- Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea
en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescri-
to. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán
ser castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley
debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.
Artículo 8.- La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias,
y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con
anterioridad al delito, y aplicada legalmente.
Artículo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea decla-
rado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario
para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley.
Artículo 10.- Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a
condición de que su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley.
Artículo 12.- La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de
una fuerza pública; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos,
y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada.
Artículo 13.- Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de admi-
nistración, resulta indispensable una contribución común; ésta debe repartirse equi-
tativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad.
Artículo 15.- La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agen-
te público.
Artículo 16.- Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los dere-
chos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.
49
Artículo 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija
de modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización.
(volver)
Lectura 3
Las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de
América
1.- El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del
Estado o se prohiba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o
de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir
al gobierno la reparación de agravios.
2.- Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado
Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas.
3.- En tiempo de paz a ningún militar se le alojará en casa alguna sin el consenti-
miento del propietario; ni en tiempo de guerra, como no sea en la forma que
prescriba la ley.
4.- El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efec-
tos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable,
y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo ve-
rosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con par-
ticularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de
ser detenidas o embargadas.
5.- Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o
con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los
casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional
cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público;
tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o
algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelera a declarar con-
tra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la
propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para
uso público sin una justa indemnización.
6.- En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápida-
mente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito
se haya cometido, Distrito que deberá haber sido determinado previamente por
la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación,
de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obli-
gue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de
un abogado que lo defienda.
7.- El derecho a que se ventilen ante un jurado los juicios de derecho consuetudi-
nario en que el valor que se discuta exceda de veinte dólares, será garantiza-
do, y ningún hecho de que haya conocido un jurado será objeto de nuevo exa-
men en tribunal alguno de los Estados Unidos, como no sea con arreglo a las
normas del derecho consuetudinario.
8.- No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infli-
girán penas crueles y desusadas.
9.- No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de enten-
derse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.
50
10.- Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohibe a los
Estados, queda reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.
(volver)
Lectura 4
La primera, se refiere en su inicio, al gravísimo problema de injusticia existente en
aquellos años, entre trabajadores y patronos. Sostiene que la propiedad individual
es conforme a la naturaleza, debiendo el hombre poseer la propiedad o dominio
sobre la tierra que le brinda sus frutos y cosas, que él ha de necesitar en el porvenir
y sean el alivio de sus necesidades. Siendo el hombre más antiguo que Estado nin-
guno, debió recibir de la naturaleza el derecho de cuidar de su vida y de su cuerpo.
Al referirse al hombre se refiere a su familia a la que debe defender, alimentar, cui-
dar y a los hijos que engendró, que en cierto modo, perpetúan la persona de sus
padres y la especie.
“Querer, pues, que el poder civil se entrometa hasta lo íntimo del hogar, es un
grande y pernicioso error”, que va “contra la justicia natural”. Conforme a la Encícli-
ca, la lucha existente hace un siglo, entre patrones y obreros concluirá con el aca-
bado cumplimiento de los deberes mutuos.
El Código Social de Malinas, inspirado por el Cardenal Mercier, en 1920 nos dice:
“Dios no determina tampoco el modo de designar los gobernantes, ni las for-
mas de la constitución. Esto dependen de hechos humanos. La autoridad del
Estado está lejos de ser ilimitada, solamente puede ordenar, cuando sea con-
forme al bien común de los miembros de la sociedad y anda más”. La ley es un
precepto de razón, dictado por el bien común por aquel que dispone de la autoridad
legítima. Desde que deja de ser un precepto de razón, pierde su naturaleza propia y
deja de obligar.
Tampoco la Iglesia cierra sus ojos ante el peligro del fanatismo o fundamentalismo
de quienes, en nombre de una ideología con pretensiones de científica o religiosa,
creen que puede imponer a los demás hombres, su concepción de la verdad y del
bien.
(volver)
52
UNIDAD III
La sistematización mas recordada y quizás la mejor fue expuesta por Manuel García.
Según esta tipología, la constitución no es un producto histórico sino una particular La constitución
forma de organización que se realiza, que se vive. Vale decir que es, en definitiva, no es producto
la forma en que se ordena y se organiza un estado en el presente. histórico es la
forma en que
La Constitución Argentina de 1853 es escrita o codificada, si bien en ella predomina se ordena y
se organiza
el tipo racional normativo. un estado.
Esta clasificación carece de valor práctico puesto que en las constituciones hay
normas escritas y no escritas, así por ej.: la constitución Argentina no estable-
cía la existencia de los partidos políticos, que es perfectamente constitucional.
4.- Constitución rígida: Es aquella que no se puede reformar o modificar sino a
través de un procedimiento específico distinto del que se sigue por la sanción
de las leyes comunes. (Constitución Argentina - art. 30).
La rigidez puede consistir fundamentalmente en que se debe seguir un proce-
dimiento especial a cargo de un órgano especial que hace la reforma, o en se-
guir un procedimiento especial a cargo del órgano legislativo (rigidez formal).
5.- Constitución flexible: Es la que se puede reformar siguiendo el mismo meca-
nismo empleado para el dictado de la legislación común. Por eso se suele decir
que en estas constituciones falta distinción entre poder constituyente originario
y derivado porque este último está habilitado para reformar la constitución co-
mo si fuera una ley común.
6.- Constitución Pétrea: Es aquella que además de ser escrita y rígida no puede
reformarse o modificarse; en este sentido, Bidart Campos sostiene que no exis-
ten constituciones totalmente pétreas pero sí, ciertos contenidos o principios
que se desprende del espíritu de la constitución y no pueden ser modificados.
En la constitución Argentina son considerados como contenidos pétreos:
- La forma de gobierno republicana.
- La forma de estado democrático.
- La forma de estado federal.
- La confesionalidad del estado.
Antes de hablar de las mutaciones constitucionales debemos ver la dinámica consti- Mutaciones
tucional, que es el proceso a través del cual la constitución de estado funciona, se constitucionales,
proceso a través
transforma y se adapta a las distintas situaciones. Dentro de este proceso dinámico del cual la
debemos hacer mención al fenómeno que se reconoce con el nombre de mutacio- constitución de
nes constitucionales. estado funciona,
se transforma y
Existen cuatro clases de mutaciones constitucionales: se adapta a
las distintas
situcaciones.
1º.- La primera mutación se opera por adición, se da cuando un contenido nue-
vo entra a formar parte de la constitución material, contenido este que no está
previsto en la constitución formal. Ej.: los partidos políticos antes de su inclu-
sión en el texto constitucional.
2º.- La segunda mutación se produce por sustracción, se da cuando un conte-
nido nuevo entra y pierde vigencia en la constitución material, sea por el surgi-
miento de la costumbre contraria o por desuso, ej.: La norma que impone el
presidente la obligación de solicitar preaviso al congreso para ausentarse de la
Capital Federal, cosa que no se cumple en la práctica.
54
ACTIVIDAD Nº 8
1.- ¿Qué representa la Constitución para un Estado?
2.- Establezca la tipología y a qué clase de Constitución pertenece la de la Repú-
blica Argentina.
3.- Explique el concepto de mutación constitucional.
56
Análisis
Ahora bien ¿dónde y como actuó el Pueblo Norteamericano en 1787; dónde y cómo
actuó el pueblo Argentino en 1853? Es esta una cuestión de la más alta importan-
cia, cuya solución preparará el criterio para resolver todos los problemas jurídicos
de nuestra materia.
esa organización hubiera sido imposible, hubiera fracasado por completo nueva-
mente. La historia ha pronunciado ya su fallo definitivo sobre aquel acuerdo previo:
fue un arreglo oportuno y necesario concebido con alta inspiración política por el
general Urquiza.
Sin la voluntad de las provincias como “estados federados”, esto es, sin su coope-
ración como partes integrantes de la soberanía o elementos políticos, el país no se
hubiera organizado en 1.853.
En cumplimiento de pactos preexistentes: Otra de las particularidades del preám- Hace referencia
bulo argentino es que hace referencia a pactos preexistentes. El más importante de a pactos
tales acuerdos fue el de San Nicolás de los Arroyos, cumplido por todos los gobiernos preexistentes.
provinciales excepto el de Buenos Aires. El Congreso de 1.853 declaró, en repetidas
ocasiones, que debía su existencia al acuerdo de San Nicolás. Pero el preámbulo se
refiere a diversos pactos preexistentes. ¿Cuáles eran ellos? Todos los pactos inter-
provinciales preexistentes tenían por objeto, en primer lugar ratificar y consolidar la
unidad de la Nación y mantener incólume la unión fraternal ente las provincias argen-
tinas. Además del citado no es posible soslayar el Pacto Federal del 4 de Enero de
1831 que sentó las bases de la futura organización constitucional.
Constituir la unión nacional: Si bien existía la unidad nacional del pueblo argen-
tino, la unión constituida de todas las provincias era tan sólo una patriótica aspira-
ción de todos, revelada particularmente en los pactos que aquellas concertaron
entre sí.
Antes de 1.853, en nuestro país la unión nacional, no se hallaba constituida. Así, Organizar
constituir la unión nacional, que significa organizar institucionalmente la Nación de institucionalmente
lograr la unión más o menos sólida de las provincias que la componían. No debe con- la Nación con
fundirse por lo tanto, la unidad nacional o en otras palabras, la nacionalidad argentina la unión de las
provincias que
a la que dio vida la revolución de Mayo de 1.810, con la “unión nacional”, esto es con
la componen.
el Estado Federal constituido el 1 de Mayo de 1853 mediante la ley suprema.
preciso decir que no existen tales diferencias y que los propósitos de ambas consti- “Se propone
tuciones son idénticos. El artículo 29, fue motivado por penosos antecedentes y al afianzar
prohibir la concesión de facultades extraordinarias o de la suma del poder político al la justicia”. Esta
condicionante
presidente o gobernadores de provincia, por las que la vida, el honor o las fortunas
de la Paz.
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna, “se propone
afianzar la justicia”. Esta es condicionante de la Paz, desde que no puede haber
paz sin Justicia.
Consolidar la paz interior: La paz interior es la condición esencial de la grandeza Consolidar la paz
de un país. Donde no existe orden interno las fuerzas económicas no pueden ser interior, conferir
aprovechadas, los capitales necesarios para la realización de obras de progreso se poderes para la
retraen o se alejan, los negocios se paralizan, y el desenvolvimiento de la riqueza consecución de
nacional se retarda. Proponiéndose la Constitución consolidar la paz interior y con- esos fines.
cluir con los movimientos subversivos, ha conferido al gobierno federal poderes
suficientes para la consecución efectiva de esos fines.
Proveer a la defensa común: No debe admitirse que una Nación deba contemplar
con indiferencia el aumento del poderío militar de otras naciones vecinas, que no se
prepare igualmente para el caso desgraciado en que la solución de una dificultad
internacional, tenga que ser confiada a la suerte de las armas. La paz entre las na-
ciones es un bellísimo ideal, pero es según parece, pura utopía, y jamás podrá rea-
lizarse porque los que gobiernan sufren naturalmente, la presión de todos los que
tienen intereses regionales. Los pueblos, además, por lo mismo que no están cons-
tituidos por individuos de una misma raza, no tienen idénticos principios morales o
de vida social.
que decía aquello que “Gobernar es poblar” y por ello, deja sus puertas abiertas a Libertad que a
todos los hombres de cualquier parte del mundo. Además el principio de libertad a la vez engendra
que se refiere el preámbulo, es aquel que implica responsabilidades, es decir una obligaciones.
libertad que no sólo permite hacer sino que a la vez, engendra obligaciones de
quienes la disfrutan.
ACTIVIDAD Nº 9
1.- Explique con sus propias palabras el contenido del preámbulo.
2.- Investigue sobre los pactos preexistentes que menciona la Constitución.
61
UNIDAD IV
Existen de este modo, dos sistemas de control de acuerdo con los órganos que lo
dictan: el jurisdiccional porque está a cargo del poder judicial y el político, que
está a cargo de un órgano que no es judicial. El sistema de nuestro país es Juris-
diccional pues el único órgano facultado para tal control es el Poder Judicial.
63
También decimos que, los actos contrarios a la Constitución reciben el nombre de Art. referencial
inconstitucionales, y para pedir su declaración hay que dirigirse ante el Juez corres- Nº 92 C.N.
pondiente y ante las vías que existan en nuestro sistema de declaración de inconsti-
tucionalidad. Es indirecto, pues debe haber previamente una causa iniciada para
poder solicitar la declaración, existen otros sistemas o vías que son la directa en
donde la declaración se solicita directamente frente al Juez y el tercer caso es por
vía de elevación de caso, que es aquel en el cual la acción ya se ha iniciado, pero el
Juez lo remite a un tribunal Superior, para que éste sea quien lo declare; siempre
debe tratarse de un tribunal superior, y además, debemos advertir que si bien el sis-
tema nacional es difuso indirecto, en la Constitución Provincial (Salta) se establece
expresamente la acción directa o popular de inconstitucionalidad (artículo 92).
Las bases institucionales se encuentran en los siguientes artículos 116, 31, 5, 27, Art. referenciales
28, y la Ley 48 que establece la obligación de los tribunales federales de sostener la Nº 116, 31, 5, 27,
observancia de la C. N. 28 y 48 C.N.
Materias Controlables
La Constitución debe hacer prevalecer sobre todo el orden jurídico estatal, esto
significa que pueden declararse inconstitucionales:
Recurso extraordinario
Es el medio procesal en virtud del cual se discute o plantea una cuestión constitu-
cional ante la Corte Suprema de Justicia.
64
“Art. 14: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia será sentencia-
do y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse ante la Corte Su-
prema de las sentencias definitivas pronunciadas por los Tribunales Superiores de
Provincia en los casos siguientes:
1º.- Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado de una Art. referenciales
ley del congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la de- Nº 14, 15 y
cisión haya sido contra su validez. 16 C.N.
2º.- Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto
en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a
los tratados o leyes del congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez
de la ley o autoridad de provincia.
3º.- Cuando la inteligencia de una ley o alguna cláusula de la Constitución o de un tra-
tado o ley del congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacio-
nal haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho,
privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
Art. 15: Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza en artículo anterior
deberá deducirse la queja con arreglo a lo dispuesto en él, de tal modo que su fun-
damento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cues-
tiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes tratados o comisiones en
disputa, quedando entendido que la interpretación o aplicación que los Tribunales
de Provincia hicieren de los Códigos Civil Comercial, Penal y Minería, no dan oca-
sión a este recurso por ser Leyes del Congreso según los dispuesto por la Constitu-
ción Nacional en el artículo 67 inc. 11.
Art. 16: En los recursos que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte
revoque, hará una declaratoria sobre el punto en cuestión y devolverá la causa para
que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aún podrá ordenar
la ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica
razón.”
ACTIVIDAD Nº 10
1.- ¿Qué representa la Constitución para un Estado y qué implica la Supremacía
Constitucional?
66
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Lectura 1
Antecedentes.
1.- La Graphé Paranomon (426 a. de C.): institución Ateniense ideada por Peri-
cles, según la cual todo ciudadano podía iniciar acción criminal de inconstitu-
cionalidad, persiguiendo al autor de mociones ilegales (mociones de decretos o
de leyes), contrarias a las leyes fundamentales: de esta forma se paralizaba la
aprobación de las normas constitucionales contrarias y se les aplicaba sanción
a sus promotores.
2.- El Justicia de Aragón: (1283) era un funcionario judicial encargado de hacer
que el rey (encargado del poder ejecutivo) y del Legislativo) y los demás jue-
ces, observaran los fueros, usos, costumbres, privilegios y cartas: el fuero era
la ley suprema y el rey debía sujetarse a él; todo lo que el Rey hiciera en contra
del fuero carecía de valor, según lo establecía la potestad del justicia de Ara-
gón.
3.- Los Fueros de Navarra: según los cuales los fueros cumplían la función de ley
suprema sobre todos los funcionarios del reino, incluido el Rey, pudiendo los
tribunales superiores hacerlos cumplir.
4.- La Constitución de Cádiz (1.812): atribuyó a las Cortes la función de velar por
la observancia de la Constitución y de las leyes.
5.- La Sentencia del Juez Coke (1.610): estableció, en el caso Bonham, que el
common law debe prevalecer sobre las leyes del Parlamento que le fueran con-
trarias: se consideró que el common law era expresión del derecho natural ela-
borado por la razón de los jueces.
6.- El Agreement of de People (1.647): según el cual el Parlamento está subordi-
nado a los poderes que expresa o tácitamente se hubieran reservado los comi-
tentes: es decir la Nación.
7.- El Instrument of Government (1653): establece con claridad la distinción en-
tre poder constituyente y poder constituido y la supremacía de la constitución
sobre las leyes.
8.- Los Antecedentes Ingleses: los antecedentes reseñados no han prevalecido
y hoy el Parlamento es el soberano: las decisiones de los jueces (common law)
no pueden invalidar las leyes que aquel dicta; ello porque como el Parlamento
es el poder constituyente (constitución flexible), los jueces no tienen la posibili-
dad de controlar la inconstitucionalidad de las leyes.
9.- La Constitución de los Estados Unidos (Federal de 1.787): en su artículo VI
dispone: “esta constitución, las leyes de los Estados Unidos que en su conse-
cuencia se dicten y todos los tratados celebrados bajo la autoridad de los
EE.UU., serán la ley suprema de la nación y los jueces de cada estado estarán
sujetos a ella, no obstante cualquier disposición en contrario contenida en la
Constitución o en las leyes de cualquier estado”.
10.- El caso Marbury vs. Madison: (1.803) corresponde hacer el siguiente análisis:
Hechos: El entonces presidente Adams se apresuró a cubrir 42 vacantes de
nuevos jueces pues su partido (el federalista), había perdido las elecciones
presidenciales ganadas por el candidato demócrata Jefferson, y deseaba mejo-
rar la posición política de los federalistas con esas designaciones. Se temía la
orientación jacobina de jefferson, lo que también motivó la designación del has-
ta entonces Secretario del presidente del estado. Jhon Marshall, como presi-
dente de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Dada la premura del proce-
dimiento, la secretaría de estado del presidente Adams no alcanzó a comunicar
todas las designaciones antes de que asumiera Jefferson y éste luego de asu-
mir, le ordenó, al nuevo Secretario decestado James Madison no efectuar las
67
(volver)
68
UNIDAD V
5.1.- Concepto
Partamos de la premisa de que, si por poder entendemos una competencia, capa-
cidad o energía para cumplir un fin, y por constituyente el poder que constituye o da
constitución al estado, alcanzamos con bastante precisión el concepto global:
Poder
“El Poder constituyente es una manifestación de voluntad popular, median- constituyente,
te la cual, la comunidad en ejercicio de la soberanía, dicta un ordenamiento acto del pueblo
jurídico, político, fundamental y prevee asimismo la posibilidad de la re- a través de sus
forma o enmienda parcial o total de este cuerpo fundamental”. representantes,
mediante
el cual se dicta
En síntesis, es un acto del pueblo en nuestro caso a través de sus representantes, un ordenamiento:
la Constitución.
mediante el cual se dicta un ordenamiento fundamental: la Constitución.
5.2.- Sujetos
El poder constituyente tiene como titular al pueblo o a la comunidad porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organización política o jurídica en el
momento de crearse el estado. Sin embargo, esa titularidad en el pueblo sólo debe
reconocerse en potencia, en el sentido de que no existe nadie predeterminado o
investido para ejercerlo quedando la decisión librada a la totalidad o conjunto de
hombres que componen la comunidad. El ejercicio “en acto” de ese poder constitu-
yente radica en quienes, dentro de la misma comunidad, se encuentran en condi-
ciones en un momento dado de determinar la estructura fundacional del estado y
adoptar la decisión fundamental del conjunto.
5.3.- Límites
El poder constituyente originario, es en principio ilimitado, ello significa que no tiene El poder
límites de derecho positivo, no existiendo ninguna instancia superior que lo condi- constituyente
cione. No obstante a ello, pueden reconocerse algunas limitaciones: originario, es en
principio ilimitado.
a.- Los límites supra positivos del valor justicia o de derecho natural;
b.- Los límites que pueden derivar colateralmente del Derecho Internacional Públi-
co, (ejemplos Tratados);
c.- El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes que un
método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar el estado.
69
Pero este progreso no ha sido ni fácil ni uniforme. Por el contrario; graves inconve-
nientes se han opuesto y en ocasiones quebrado el orden constitucional, particu-
larmente en determinados países y períodos.
Las consecuencias de las dictaduras de partido han sido una vida uniforme y escla-
vizada, sin esperanza, sin alegría, y las más despiadadas formas de coacción que
recuerde la historia humana.
71
No debe creerse, sin embargo, que las constituciones de los Estados democráticos
no han sufrido también modificaciones en su estructura y en su espíritu. Por el con-
trario, se ha hablado del proceso de desconstitucionalización para señalar, preci-
samente, el debilitamiento de la Constitución como ley suprema del Estado, en vir-
tud de circunstancias diversas.
Hay, pues, una diferencia entre “norma constitucional” y “realidad política”. La idea
de un ordenamiento jurídico fundamental, permanente, delimitante del poder del
Estado, que asegure la libertad de los individuos y de los grupos, y que es la esen-
cia misma del constitucionalismo, sufre, según Pizarro Crespo, una fuerte quiebra,
por causas, entre otras, como las de reducir la constitución a normas meramente
organizatorias, por la inclusión de preceptos de naturaleza legislativa en el texto
constitucional, por los procedimientos de reforma que tienden a eliminar la diferen-
cia entre leyes fundamentales y ordinarias, asimilándose, en muchos casos, las
facultades del cuerpo reformador de la constitución con las del poder constituyente
originario. Hay, además, quebrantamiento de la constitución, y una transformación
en el concepto de ley, todo lo cual, es símbolo del proceso de desconstitucionaliza-
ción que se viene marcando.
El profesor Linares Quintana, también nos habla del mismo proceso, cuyo apogeo
sitúa en el momento de estallar la segunda guerra mundial (1939-1945) y agrega
otras causas a las ya señaladas: la inseguridad de la paz, la crisis de los principios
morales, el progreso de la ciencia y la técnica, la exageración del colectivismo y la
planificación, el brusco social, factores económicos, la política rutinaria y vegetativa
seguida por las democracias en el lapso de las dos grandes guerras; reitera también
al que, para nosotros, es uno de los factores principales: la falta de coincidencia entre
el contenido de las constituciones y la realidad política y social de los pueblos.
ACTIVIDAD Nº 11
1.- Explique, con sus propias palabras, el concepto de Poder Constituyente.
2.- Complete el siguiente cuadro:
Poder Constituyente
La palabra revolución tiene una acepción corrientemente usada, implicando con ella
a todo movimiento popular o de las fuerzas armadas, tendiente a deponer al go-
bierno existente, reemplazándolo por otro que dichos factores apoyan y sostienen;
pero acatándose la estructura constitucional del estado y comprometiéndose públi-
camente respetarla; este es el concepto más conocido.
Sin embargo:
Por el contrario, las revoluciones de mayo de 1810, la del Gral. Urquiza en Caseros
-1852- y la denominada “Revolución Libertadora” de 1955, transformaron el régimen
institucional del estado.
Una revolución, de tal modo, no puede justificarse sólo porque un pueblo lo haya
propiciado y sostenido, dado que éste, puede ser engañado por los ambiciosos e
inescrupulosos del poder público, hábiles simuladores que saben ocultar sus bajas
pasiones y egoísmos perversos. De allí, que la sedición que no tiene otro fin que
derrocar a los que ejercen el poder público para apoderarse de él, es vituperable
ante la sana moral política y ante nuestra constitución.
ACTIVIDAD Nº 12
1.- ¿Qué opina Ud. respecto a la resistencia a la opresión como un derecho? ¿Po-
dría nombrar ejemplos acerca de ella?
2.- Elabore un listado de características respecto a la doctrina de facto.
78
ACTIVIDAD Nº 13
1.- Realice una síntesis del marco histórico respecto a la doctrina de facto.
2.- En un cuadro comparativo analice las características comunes y distintivas de
todos los Golpes de Estado.
79
Antecedentes:
En el año 1865 la Corte Suprema fundó las atribuciones de quien “ejercía proviso-
riamente todos los poderes nacionales” en el “derecho de la revolución triunfante y
asentida por los pueblos” y “en los graves deberes que la victoria les imponía”.
Primera Epoca - años 1930 - 1947: Caducan los Decretos-Leyes con el gobierno
de facto. Necesitan ratificación a nueva sanción legislativa para seguir rigiendo.
Antecedentes: Ley 14.467 del año 1958 declara que continúan vigentes todos los
decretos-leyes del año 1955 en adelante, mientras no sean derogados.
Etapa: 1930-1947:
La corte Suprema negó al P.E. de facto la facultad legislativa del Congreso y decía
en el caso jurisprudencial: “IMPUESTOS INTERNOS VS. MALMONGE NEBREDA”:
“Vuelto el país al a normalidad, las disposiciones de tal carácter dejan de regir para
el futuro, SALVO SU RATIFICACION POR EL CONGRESO”.
Etapa 1947-1967:
Aquí señaló que el alto cuerpo que el P.E. podía reemplazar al Congreso con
“PLENITUD DE COMPETENCIAS IGUALES” y que el uso de esta facultad de legis-
lar del P.E. en cuanto a la extensión y oportunidad de este uso es propio de la pru-
dencia del P.E. en forma tal que el P.J. no puede controlarlo, salvo que haya viola-
ciones a la Constitución, en cuyo caso, siempre queda abierta la vía judicial.
- La primera mutación es por adición, o sea que un contenido entra o forma parte de
la Constitución (Vg. los partidos políticos, sindicatos, huelga). Se llega a una reforma
constitucional cuando la Constitución formal recepta la mutación por adición.
81
No podría ponerse en duda la conveniencia de que la misma Constitución prevea Las reformas:
las necesidades futuras de reforma y establezca el procedimiento que deberá se- son posibles,
guirse en tales casos, porque la sociedad evoluciona incesantemente y los elemen- pero deben
tos y condiciones de sus desarrollos cambian o se transforman. La vida de una Na- realizarse según
ción no puede comprimirse, contenerse por la sola virtud de fórmulas jurídicas; todo un procedimiento
establecido
lo que éstas, justamente, pueden hacer, es regular, ordenar esa vida social según y expresen
sus condiciones y sus exigencias. Todas las leyes, sean constitucionales u ordina- la voluntad
rias que no se ajusten a la idiosincrasia de la Nación, son artificios caprichosos que soberana de
están destinados a desaparecer y no pertenecen al dominio del derecho positivo, la Nación.
sino al de las especulaciones y disertaciones académicas. Por ello, la Constitución
debe ser el exponente completo de la estructura orgánica del país, para que pueda
considerarse como garantía permanente de un buen gobierno. La Constitución Ar-
gentina ha conciliado este aspecto del principio esencial en materia de reformas:
éstas son posibles, pero deben realizarse según un procedimiento establecido, para
que sean consecuencia del examen maduro y tranquilo y expresen verdaderamente
la voluntad soberana de la Nación.
Debe tenerse presente que los puntos a reformarse deben ser establecidos en
la ley respectiva, vedándosele a la Convención la modificación de otros ar-
tículos o partes de la Constitución que no hubieren sido contemplados. Algu-
nos autores, entienden que la Convención puede apartarse fundadamente del mar-
co de la ley originaria y, consecuentemente, modificar otros no contemplados en la
misma. Por nuestra parte, adherimos a la primera de las posturas.
Ahora bien, dentro de las prescripciones relativas a los puntos a reformar, la Con-
vención puede proceder discrecionalmente, efectuando las reformas según
su criterio. Una vez que éstas son sancionadas quedan “ipso iure” incorporadas a
la Constitución, adquiriendo desde su publicación legalidad y validez.
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ACTIVIDAD Nº 14
1.- Diagrame las etapas y procedimientos a seguir para una reforma constitucional.
2.- Investigue si la actual Reforma de la Constitución ha cumplido éstas etapas.
85
ción permitía explotar las riquezas del suelo, el comercio y las industrias, acrecentar
el monto de los impuestos, etc. Otro de los antecedentes considerados fue el Pacto
Federal de 1831 y el Dogma Socialista de Echeverría.
Constitución
Los diputados aprobaron la Constitución de 1º de Mayo de 1853, Urquiza la de 1º de Mayo
promulgó el 25 del mismo mes y la hizo jurar el 9 de Julio, constituyéndose así de 1853, unidad
en la unidad jurídica de la Nación. jurídica de
la Nación.
Todas las gestiones amistosas realizadas para firmar las asperezas entre la Confe-
rencia Argentina -a cargo de Urquiza- y Buenos Aires, cuya jefatura de gobierno se
encontraba a cargo de Alsina resultaron infructuosas. El 23 de Octubre de 1859, am-
bos ejércitos chocaron en el campo de Cepeda. Urquiza derrotó a las fuerzas porte-
ñas que comandaba Bartolomé Mitre y avanzó hacia la capital.
ACTIVIDAD Nº 15
1.- Explique la importancia del Acuerdo de San Nicolás y el Pacto de San José de
Flores, como antecedentes de nuestra Constitución.
2.- Realice un índice gráfico del contenido de Nuestra Constitución.
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- ARTICULOS MODIFICADOS: 3, 4, 5, 6, 12, 15, 18, 30, 38, 40, 45, 47, 67, (inc. 1,
9, 11, 28), 86 (inc. 22), 89, 94, 100, 104, 106.
- ARTICULOS NUEVOS: 32, 33, 34, 35.
El texto de 1853 decía: “Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal residen
en la Ciudad de Buenos Aires, que se declara Capital de la Confederación por una
ley especial”.
Artículo 4: “El Gobierno Federal prevee a los gastos de la Nación con los fondos
del tesoro nacional formado del producto de los derechos de importación y exporta-
ción, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Co-
rreos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la pobla-
ción imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito
que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de
utilidad Nacional”.
90
El texto de 1853 añadía a continuación de la frase: “... formado del producto de de-
rechos de importación y exportación” el término “de las aduanas” que fue suprimido
en 1860, a cambio agregó en su reemplazo: “hasta 1866, con arreglo a lo estatuido
en el inc. 1 del art. 67”.
Artículo 5: “Cada Provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema repre-
sentativo republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional, y que asegure su administración de Justicia, su régimen mu-
nicipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
El texto de 1853 decía: “Cada provincia confederada dictará para sí una constitu-
ción bajo el sistema Representativo, Republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su adminis-
tración de Justicia, su régimen municipal y la educación primaria gratuita. Las cons-
tituciones provinciales serán revisadas por el Congreso antes de su promulgación.
Bajo de éstas condiciones el Gobierno Federal garante a cada Provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones”.
En 1853 decía: “El Gobierno Federal interviene con requisición de las legislaturas o
gobernadores provinciales, si ella, en el territorio de cualquiera de las provincias, al
solo efecto de restablecer el orden público perturbado por la sedición, o de atender
a la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior”.
Artículo 12: “Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a
entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito; sin que en ningún caso pue-
dan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o
reglamentos de comercio”.
Decía en el 53: “Los buques destinados de una provincia a otra no serán obligados
a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito”. La cláusula final fue agre-
gada en 1860.
Artículo 15: “En la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen
quedan libres desde la jura de ésta Constitución; y una ley especial reglará las in-
demnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta
de personas es un crimen de que serán responsables los que los celebrasen, y el
escribano y funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se
introduzcan quedan libres por el sólo hecho de pisar el territorio de la República”.
Artículo 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia episto-
lar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificati-
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Artículo 40: “Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de 25 años,
tener 4 años de ciudadanía en el ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija, o
con dos años de residencia inmediata en ella”.
En 1853 el texto de este artículo concluía donde dice: “... y tener 4 años de ciuda-
danía en ejercicio” la cláusula final proviene de la reforma de 1860.
Artículo 45: “Sólo ella (Cámara de Diputados) ejerce el derecho de acusar ante el
Senado al Presidente, Vice-presidente, sus ministros y a los miembros de la Corte
Suprema y demás tribunales inferiores de la Nación, en las causas de responsabili-
dad que se intenten contra ellas por mal desempeño o por delito en el ejercicio de
sus funciones; o por crímenes comunes; después de haber conocido de ellos y de-
clarado haber lugar a la formación de causa por mayoría de 2/3 partes de sus
miembros presentes”.
El texto de 1853 decía así: “Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al
Presidente y Vice-presidente de la Confederación y a sus ministros, a los miembros
de ambas Cámaras, a los de la Corte Suprema de Justicia y a los gobernadores de
Provincia, por delito de traición, concusión, malversación de fondos públicos, viola-
ción de la Constitución, u otros que merezcan pena infamante de muerte; después
de haber conocido de ellos a petición de parte o de alguno de sus miembros y de-
clarado haber lugar a la formación de causa por mayoría de 2/3 partes de sus
miembros presentes”.
Artículo 47: “Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de 30 años,
haber sido 6 años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de 2.000
pesos fuertes o de una entrada equivalente y ser natural de la Provincia que lo elija,
o con 2 años de residencia inmediata en ella”.
En 1853 el texto concluía donde dice: “... o de una entrada equivalente”. Las pala-
bras finales fueron incluidas en la reforma de 1860.
Inc. 1: “Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importación,
los cuales así como las avaluaciones sobre que recaigan serán uniformes en toda la
Nación; bien entendido, que ésta, así como las demás contribuciones nacionales po-
drán ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas,
por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportación”.
Este inciso en el texto de 1853 decía: “Legislar sobre las aduanas exteriores y esta-
blecer los derechos de importación y exportación, que han de satisfacerse en ellas”.
La Convención de 1860 lo sancionó como está redactado actualmente, pero a la últi-
ma cláusula: “Establecer igualmente los derechos de importación”, agregaba: “hasta
1866, en cuya fecha cesarán como impuesto nacional no pudiendo ser provincial”.
Inc. 9: “Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que
considere convenientes, y crear y suprimir aduanas, sin que puedan suprimirse las
aduanas exteriores que existían en cada Provincia, al tiempo de su incorporación”.
El texto de 1853 concluía donde dice: “y crear y suprimir aduana”. El resto del inc.
fue agregado en 1860.
Inc. 11: “Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y segu-
ridad Social, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondien-
do su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes gene-
rales para toda la Nación sobre naturalización y ciudadanía, con sujeción al princi-
pio de la ciudadanía natural; así como bancarrotas, sobre falsificación de la moneda
corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento
del juicio por jurados”.
El texto de 1853 decía: “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y es-
pecialmente leyes generales para toda la Confederación sobre ciudadanía y natura-
lización, sobre Bancarrotas, sobre la falsificación de la moneda corriente y docu-
mentos públicos del Estado, y las que requieren el establecimiento del Juicio por
jurado. “El texto actual proviene de la reforma de 1860, con excepción de la frase
que dice: “Y de Trabajo y seguridad social”.
Inc. 28: “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”.
Inc. 22: “El Presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los empleos que
requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de
nombramientos en comisión que expirarán al final de la próxima Legislatura”.
El texto originario de 1853, en el que era inc. 23, decía: “En todos los casos el que
según los artículos anteriores debe el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del
Senado, podrá, durante el receso de éste proceder por sí solo dando cuenta de lo
obrado, a dicha cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación”. El texto
actual proviene de la reforma de 1860”.
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Artículo 89: “Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resolu-
ciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de
sus respectivos departamentos”.
Artículo 94: “El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema
de Justicia y por los demás Tribunales inferiores que el Congreso estableciese en el
territorio de la Nación”.
El texto de 1853 decía: “El Poder Judicial de la Confederación será ejercido por una
Corte Suprema de Justicia, compuesta de 9 jueces y 2 fiscales, que residirá en la
Capital, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el
territorio de la Confederación”. El texto actual proviene de la reforma de 1860, la
que en consecuencia suprimió: “Compuesta de 9 jueces y 2 fiscales, que residirán
en la Capital” y colocó “Nación” en lugar del término “Confederación”.
Artículo 104: “Las Provincias conservan todo el Poder no delegado por ésta Cons-
titución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporación”.
El texto de 1853 concluía el art. donde dice: “... al Gobierno Federal”. La reforma de
1860 añadió la última parte del texto actual.
El texto de 1853 decía: “Cada provincia dicta su propia Constitución, y antes de po-
nerla en ejercicio la remite al Congreso para su examen, conforme lo dispuesto en el
artículo 5”. La redacción actual proviene de la reforma de 1860 que suprimió del art.
lo siguiente “y antes de ponerla en ejercicio la remite al Congreso para su examen”.
Artículos Nuevos:
Artículo 32: “El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de im-
prenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.
Artículo 33: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución,
no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados:
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana
de Gobierno”.
94
Artículo 34: “Los jueces de las cortes federales no podrán serlo al mismo tiempo
de los tribunales de provincia, ni en servicio federal, tanto en lo civil como en lo mili-
tar, da residencia en la provincia en que se ejerza y que no sea la del domicilio ha-
bitual del empleado, entendiéndose esto para los efectos de optar a empleos de la
provincia en que accidentalmente se encuentre”.
Las normas más federales de la Constitución Nacional son las que han sido in-
corporados en virtud de ésta reforma.
ACTIVIDAD Nº 16
1.- Sintetice los aspectos más importantes de la Reforma de 1860 en relación con
el texto de la Constitución de 1853.
2.- Hacer un cuadro comparativo con los aspectos de la Reforma de 1860 y el tex-
to de 1853.
96
Art. 4: “El gobierno federal provee a los gastos de la nación con los fondos del Teso-
ro Nacional formado del producto de derechos de importación y exportación; del de la
venta o locación de tierras de propiedad nacional, de las rentas de Correo de las de-
más contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el
Congreso General y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mis-
mo Congreso, para urgencia de la Nación o para empresas de utilidad nacional”.
Inc. 1: “Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importa-
ción, los cuales, así como las avaluaciones que recaigan serán uniformes en toda la
Nación, bien entendido que esta, así como las demás contribuciones nacionales,
podrán ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respecti-
vas por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportación”.
Mediante la reforma de 1866 se suprime la parte final del inc. 1 del art. 67: “hasta
1866 en cuya fecha cesarán como impuesto nacional no pudiendo serlo provincial”.
Los artículos sobre los que recayó la reforma fueron: artículo 37 y el artículo 87.
97
El texto originario decía: “Cinco ministros secretarios, a saber Del Interior, “De Re-
laciones Exteriores, De Hacienda, De Justicia, De Culto o Instrucción Pública y de
Guerra y de Marina, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Confede-
ración, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de sus firmas,
sin cuyo requisito carecen de eficacia. Una ley deslindará los ramos del respectivo
despacho de los ministros”.
a.- La Ley 13233 que declaró la necesidad de la reforma se dictó sin el quórum de
2/3 sobre el total completo de los miembros del Congreso.
b.- Omitió, además, establecer los contenidos o artículos que se consideraban
necesitados de reforma. Otros defectos menores radicarían en la ausencia de
representación de la Provincia de Corrientes en el Senado, en la no concurren-
cia del electorado femenino al comicio en que se designaron los convenciona-
les, pese a estar otorgado ya el voto a las mujeres, etc..
Reforma de 1949
Para la impugnación en razón del contenido se alegó que la reforma de 1949 impugnada
alteró la democracia como forma de estado, suplantándola por un totalitarismo. en razón
Acogiendo ambas tachas ha sido declarada inconstitucional. del contenido
y declarada
inconstitucional.
5.18.- Reforma de 1957
PABLO RAMELLA, dice al respecto: “Por Decreto 3858/1957, modificado por el
6809/1957 se convocó a elecciones convencionales constituyentes a realizarse el
28 de julio 1957, a fin de realizar reformas parciales a la Constitución de 1953 indi-
cándose los artículos que podían reformarse. La convención se reunió en Santa Fe
el 30 de agosto de 1957 en sesiones preparatorias. Su primera sesión ordinaria, se
realizó el 4 de setiembre de 1957. El 23 de setiembre, la convención declaraba vi-
98
gente la Constitución de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusión de Reforma de 1957
las de 1949. El 24 de octubre, se sancionó una adición al artículo 14, sobre dere- declaraba vigente
chos sociales y un aditamento al artículo 67 inc. 11 estableciendo que el Congreso la Constitución
de 1853, con las
puede dictar también el Código de Trabajo y Seguridad Social. Posteriormente, la reformas de 1860,
Convención no sesionó en razón de haberse retirado algunos convencionales que 1866, 1898 y
quebraron el quórum, realizando una sesión de clausura en minoría, el 14 de no- exclusión de
viembre de 1957. La Convención Constituyente reunida en Santa Fe agregó a la las de 1949,
Constitución el artículo 14 bis. se sancionó una
adición al artículo
14 y un aditamen-
Realizando un examen vinculado a dicha reforma, sabemos que para proceder a la to al artículo 67
misma existe un camino trazado por el artículo 30. Habida cuenta que en 1957 no inc. 11.
existía un Congreso a los fines de la “Declaración” que el artículo 30 predetermina,
ha motivado que la citada reforma de 1957 fuera impugnada por parte de la doctri-
na, por carecer de los requisitos necesarios a tal efecto. Así, por ejemplo, señala
TAGLE ACHAVAL que: “fue muy discutida en la doctrina la facultad constituyente
que el gobierno se arrogaba mediante esta convocatoria, que el artículo 30 defiere
a una declaración del Congreso. Nosotros consideramos que a esta eventualidad,
la posición negativa era la correcta (Derecho Constitucional - CARLOS TAGLE
ACHAVAL - pág. 439 - Ed. de Palma).
ACTIVIDAD Nº 17
1.- Realice un cuadro o esquema que resuma las principales reformas de 1866,
1898, 1949, 1957, 1972 y 1994 con sus aspectos sobresalientes.
100
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Lectura 1
Estados Unidos
La Constitución de los EE.UU. prevee en su artículo 5º: “El Congreso, siempre que
dos tercios de los componentes de ambas cámaras lo consideren necesario, pro-
pondrá enmiendas a esta constitución o, a pedido de las legislaturas de los dos
tercios de los diversos Estados, convocará una convención para proponer enmien-
das, las cuales en ambos casos serán válidas para todos los fines y propósitos,
como parte de esta constitución, cuando sean ratificadas por las legislaturas de las
tres cuarta partes de los mismos, según que uno u otro modo de ratificación haya
sido propuesto al Congreso”.
México
Guatemala
(volver)
Lectura 2
a.- Gobierno del Gral. Mitre: al caer derrotado el presidente Derqui, después de
la batalla de Pavón, asume el gobierno el general Bartolomé Mitre, constitu-
yéndose en el primer gobierno de facto de nuestra historia institucional. La ma-
yoría de las provincias le delegaron la atención de las relaciones exteriores y
una ley del 3 de abril de 1862, dictada por la legislatura bonaerense lo autorizó
para atender además (dentro de las atribuciones constitucionales del Poder
Ejecutivo) a los asuntos urgentes de carácter nacional y hasta que reunidos el
Congreso resolviera lo más conveniente. Queda igualmente autorizado para
aceptar las delegaciones que en referencia a dichos objetos lo han conferido
algunas provincias y las que la confieran las demás.
El 12 de abril del mismo año, el general Mitre, en su carácter de encargado del
poder nacional, resolvió preceptuarse a sí mismo las condiciones y modalidad
con que ejercería sus funciones. Decía: “Es necesario y conveniente regularizar
el ejercicio de esos poderes determinando el modo, forma, objeto y extensión
en que las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional interino deban ejercerse,
mientras tanto que el mencionado congreso Nacional resuelva lo que corres-
ponda; por lo tanto, usando para ello de las autorizaciones que han sido espon-
táneamente delegadas por los pueblos, ha venido a resolver...” Por lo que res-
pecta al régimen interino las funciones del encargado del Poder Ejecutivo Na-
cional se dirigen a: atender la seguridad de las fronteras de dichas provincias
con las fuerzas militares puestas a sus inmediatas órdenes, y cuya organiza-
101
ción haya sido expresamente autorizada por él; a la fiel y regular percepción de
las rentas nacionales que se hallaren a su cargo, cuidando de su equitativa in-
versión, con cargo de rendir cuentas detallada al congreso en su oportunidad, y
a los demás asuntos de carácter urgente que pueden sobrevenir”.
En lo relevativo al régimen externo, mantendría relaciones con las naciones
amigas, observando y haciendo observar los tratados internacionales, etc..
Muy poco tiempo duraron las funciones provisorias del General Mitre, en virtud
de la delegación que de ellas le habían hecho las provincias. Instalado el Con-
greso el 25 de mayo de 1862, el cuerpo legislativo de la nación, por la ley del 3
de junio de 1862, dispuso que ejerciera “las atribuciones anexas al Poder Eje-
cutivo Nacional, hasta que el Congreso Legislativo de la República resuelva lo
que corresponde”.
Pero la Corte Suprema, en el Caso de B. Martínez y otro (5 de Agosto de 1865)
dijo que el gobernador de Buenos Aires y General en Jefe de su Ejército, fue
autoridad competente para declarar nulos unos pagos hechos para aquella
persona a la aduana de Rosario, durante el gobierno de la Confederación; por-
que el nombrado gobernador “fue quien ejerciera provisoriamente todos los po-
deres nacionales después de la batalla de Pavón, con el derecho de la revolu-
ción triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que
la victoria imponía”. Con esta innecesaria declaración - la Corte fue muchos
más lejos de lo que el propio jefe de la revolución triunfante había previsto en
su decreto del 12 de abril de 1862.
Las conclusiones de este antecedente histórico, son las siguientes:
1.- Después del combate de Pavón subsistió la estructura política y jurídica del
país, imperativamente determinada por su historia y por su ley suprema, la
constitución de 1853.
2.- Coexistieron, por con siguiente las autonomías provinciales (tanto más
cuanto que tenían organizados sus gobiernos propios) con la autoridad na-
cional, en un principio de facto y enseguida legitimada por delegaciones
expresas de las provincias y luego del “Congreso Legislativo”.
3.- La coexistencia de las autoridades provinciales con la autoridad nacional,
importaba por parte de ésta última, reconocerles la plenitud de sus poderes
inherentes, que son anteriores a la misma Constitución Federal, como lo
dice ella en su art. 104.
4.- Las funciones de la autoridad nacional fueron de carácter provisorio y limi-
tadas a la esfera de lo que es de incumbencia especial del poder ejecutivo
según la Constitución.
5.- El orden jurídico garantizado por la Constitución no sufrió modificaciones
importantes; las relaciones jurídicas de las personas entre sí y con la auto-
ridad nacional o con los poderes provinciales no fueron otras que las deri-
vadas de ese mismo orden jurídico.
b.- Gobierno de Uriburu: el 1930, cae derrotado Irigoyen y asume Uriburu, la si-
tuación en que se encontró el país como efecto de la revolución (6/9/1930), tie-
ne ciertas semejanzas y algunas diferencias con la ocurrida después del com-
bate de Pavón. Como en aquella época de nuestra historia, fueron derrocadas
las autoridades nacionales y el Congreso disuelto. La revolución del 6 de se-
tiembre, desplazó los gobiernos provinciales, excepto dos (San Luis y Entre
Ríos) pero subsistió el poder judicial federal en toda la Nación y la justicia ordi-
naria de la capital.
La estructura política y jurídica del país, imperativamente determinada por su
historia y por su ley suprema, la Constitución de 1853, no fue transformada.
Coexistieron, entonces las autonomías provinciales (como principio constitucio-
nal y como realidad política en Entre Ríos y San Luis, y como principio consti-
tucional en las demás) con la autoridad nacional, esto importaba, ya que no
102
totalidad de las potestades legislativas, toda vez que es necesario legislar para
gobernar.
Ya en el año 1947, se hace un juicio político a todos los miembros de la Corte,
y a partir de entonces, con la nueva composición cambia la postura. Casares
permanece en la Corte y la opinión de él se convierte en opinión unánime. El
Poder Ejecutivo de facto tiene atribuciones del poder ejecutivo de jure y las del
Congreso. La legislación dictada por este gobierno de facto tendrá vigencia aún
después de terminado su gobierno.
d.- Gobierno del Gral. Lonardi: en el año 1955 cae derrocado el gobierno de Pe-
rón y asume en su lugar el general Lonardi. Al asumir disuelve el Congreso y
sustituye los miembros del poder judicial, nombrando a sus reemplazantes. Dic-
ta el Decreto-Ley 42/55 donde resolvió: “Mientras dura la situación del Go-
bierno Provisional, definida en el discurso programa leído en Buenos Aires al
pueblo de la República en el acto de juramento del día 23 de setiembre del año
en curso (1955), el presidente provisional ejercerá las facultades legislativas
que la Constitución Nacional acuerda al Honorable Congreso de la Nación, in-
cluidas las que son privativas de cada una de las Honorables Cámaras de
Diputados y Senadores”.
Seis meses después de su instalación en el poder, realiza un acto trascenden-
tal; deroga la Constitución del 49 y pone en vigencia la Constitución de 1853
con las reformas del 60, 66 y 98, es decir que no sólo ejerce los poderes pro-
pios de los poderes constituidos, sino también atribuciones constituyentes.
Se arguyó para la derogación de la constitución del 49, que la necesidad de la
reforma no fue declarada bajo el anterior gobierno peronista por las dos terce-
ras partes de los miembros del Congreso, artículo 30 de la Constitución, sino
por las dos terceras partes de los miembros presentes en la sesión respectiva.
Cuando deroga la Constitución del 49 también se derogan las constituciones
provinciales posteriores a la de 1949 y sanciona un Estatuto constitucional que
en su art. 1 establecía, que el gobierno ajustaría su proceder a lo estatuido en
la Constitución de 1853, siempre y cuando no se opusiera a los fines de la re-
volución, o sea que establece una Constitución pero no plenamente, sino que
la deja supeditada a los fines revolucionarios.
Al asumir Aramburu el poder, notifica su asunción a la Corte Suprema (que
siguió en funciones), poniendo de manifiesto sus objetivos a perseguir durante
el transcurso de su gobierno.
e.- Gobierno del Dr. Guido: en marzo de 1962 cae derrocado Frondizi- Se produ-
ce un vacío de poder porque no asume el jefe de las Fuerzas Armadas revolu-
cionarias, y entonces el Doctor J.M. Guido (presidente provisional del Senado)
jura ante la Suprema Corte y se constituye en el nuevo presidente.
Se planteó el problema de que si este era un gobierno de jure o un gobierno de
facto. Los que sostienen que era gobierno de jure (entre los que se encontraba
el Dr. G. E. Romero) basan sus afirmaciones en el hecho de que el Dr. Guido
había reemplazado al anterior gobierno, según lo establecido en nuestra Cons-
titución, en la ley de acefalía, sin importar cómo se produjo ese vacío de poder.
La otra posición es la que sostiene que el de Guido fue un gobierno de facto,
porque si bien pone en funcionamiento el mecanismo establecido por la Consti-
tución, el derrocamiento habido no es el derrocamiento a que alude la Carta
Magna.
La única forma en que puede ser derrocado un presidente, es por medio de un
juicio político que se ejerce por la acusación de la Cámara de Diputados en los
casos de mal desempeño del cargo o en la comisión de delitos comunes.
Esta es la destitución que pone en funcionamiento la ley de acefalía. O sea es
un gobierno de facto por su origen. Hay quienes dicen que este gobierno si
bien comenzó siendo de jure, se convierte en gobierno de facto, cuando el 6 de
septiembre disuelve el Congreso y se auto-faculta para legislar sobre todas las
materias.
104
f.- Gobierno del Teniente Gral. Ongania: En 1966, derrocado Illia por las fuerzas
armadas representada por la Junta de Comandantes en Jefe, quien al asumir
dicta el “Acta de la Revolución” compuesta de 3 anexos. Esta Acta declara asu-
mir el gobierno revolucionario, constituir a la Junta de Comandantes en Jefe,
como titular del poder político, disuelve el Congreso y el Poder Judicial, restituye
a los gobernadores de provincias y nombra presidente de la Nación al Teniente
General Juan Carlos Onganía. En esa misma acta se disuelve la Junta.
El anexo 1ª, consta de un mensaje al pueblo, explicando los motivos de la Revolución.
El anexo 2ª, en él se halla implícito el “Estatuto de la Revolución”.
El anexo 3ª, trata o fija los objetivos de la Revolución.
El hecho de que la Junta haya emitido un cuerpo normativo denominado “Esta-
tuto de la Revolución” ha creado muchas polémicas ya que ningún golpe de es-
tado anterior lo había hecho.
El Estatuto en su art. 3 proclama que: “el gobierno ajustará sus cometidos a las
disposiciones del Estatuto, a las de la Constitución Nacional y a las leyes y de-
cretos dictados en consecuencia, en cuanto no se opongan a los fines enun-
ciados en el Acta de la Revolución”.
Se ha interpretado que este orden de prelación implica dotar al estatuto, del
carácter de una nueva Constitución.
O sea, la Constitución subsiste y funciona supletoriamente en tanto el propio
estatuto la habilitó, porque hay muchas disposiciones del estatuto, como por
ejemplo: la designación del presidente, de su sucesor; nuevos ministros, facul-
tades presidenciales, etc., que permiten sostener que la Constitución quedaba
reformada e incluso derogada, en muchas de sus disposiciones.
Otra corriente interpreta que el estatuto, procura remediar todas las situaciones
que emergentes de la revolución, impiden el funcionamiento normal del Dere-
cho Constitucional sin que por esto se llegue a una sustitución de las normas
constitucionales.
La ruptura de la continuidad constitucional en el orden normativo exige arbitrar
soluciones especiales propias de cada época de facto. En su esencia funda-
mental, la situación actual no difiere de las de los gobiernos de facto anteriores,
en lo que hace al derecho constitucional del poder, que ahora se haya regulado
y previsto en normas escritas y anticipadamente emitidas, el modo de ejercer el
poder y el reemplazo de los órganos vacantes, no altera la conclusión.
Sin dictar un estatuto los gobiernos de facto anteriores al de 1966, basaron su
dinámica constitucional con las mismas pautas. Escribir o no una norma es una
aspecto meramente formal.
g.- Gobierno de 1976: Junta Militar: cae derrocado el gobierno de Isabel Perón,
por las Fuerzas Armadas, cuya decisión de ejercer el gobierno del Estado, se
documentó en el “Acta para el proceso de la Reorganización Nacional”, donde
los comandantes en jefe resuelven constituirse en Junta Militar, la que asume
el poder político del Estado.
En esa Acta, se declaran caducos los mandatos del Presidente de la Nación,
gobernadores de provincias, interventores federales, etc.. Se disuelve el Con-
greso Nacional y las legislaturas provinciales, se remueve a los miembros de la
Suprema Corte, se suspenden las actividades gremiales, etc.. En su art. 9 es-
tablece que una vez efectivas estas medidas, se designará al ciudadano que
ejercerá la Presidencia de la Nación.
Con igual fecha 24/3/1976), la Junta Militar emite el Acta sobre propósitos y
objetivos básicos para el proceso de reorganización nacional, aquí se sintetizan
pese a algunos déficits de técnica legislativa, los fines del proceso y con ellos,
los valores estimados que es menester conjurar para la consecución de un
nuevo estado democrático.
Las normas fundamentales sobre la estructura de los poderes del Estado y su
funcionamiento están contenidos en el “Estatuto para el proceso de reorga-
nización nacional” en donde se establece:
105
(volver)
106
UNIDAD VI
Esta Unidad, por su claridad expositiva, constituye transcripción textual
de la obra de Alfredo C. Rossetti, “Introducción al Estudio de la Realidad
Estatal”.
a.- Esto quiere decir que el Estado surge con la organización. Las teorías del El Estado
nacionalismo, que tanta influencia tuvieron en el siglo XIX pretendían, que surge con
previo a la existencia del Estado, era necesaria la unidad nacional; de ahí la organización.
que sea tan frecuente encontrar en los textos de Instrucción Cívica definicio-
nes erróneas del Estado que dicen: “Es la Nación jurídicamente organizada”
o también “Es la Nación políticamente organizada”. Según puede advertirse
de tales definiciones que la Nación es preexistente al Estado.
Tal no ocurre. Por de pronto, la Nación es una comunidad y el Estado socie-
dad según la distinción teórica de Tönnies (Supra, Cap. II, 4). Pero además,
la historia nos demuestra que, en sus inicios, fue la organización política la
que originó a la Nación y no a la inversa. Claro está que modernamente
puede pensarse que el Estado francés, por ejemplo, coincide con la nación
francesa, pero si tal es cierto, ello se debe a que en los orígenes estatales
de fines de la Edad Media el poder político, al impedir las migraciones y
desplazamientos de sus súbditos, facilitó la radicación definitiva de éstos, o
sea la sedimentación con sus secuelas de matrimonios entre lugareños y
mayor contacto entre las familias, todo lo cual culminó en características na-
cionales semejantes. Piénsese en las diferencias existentes en la Francia
primitiva entre las regiones del Langue d’oc y del Langue d’oui. El Estado
moderno francés, ha logrado en gran parte, la unificación nacional y se trata
de uno de los ejemplos donde podría hablarse de coincidencia entre Estado
y Nación. No ocurre lo mismo, en cambio, en la Gran Bretaña con los ingle-
ses, galeses, escoceses e irlandeses, ni en Suiza con sus comunidades lin-
güísticas distintas ni con muchos Estados poliétnicos (E.E.U.U., la Argenti-
na) en los que sí existe, unidad de organización política.
Cuando Fichte, señaló en sus Discursos a la Nación Alemana () que el
mosaico de cuasi estados alemanes tenía unidad nacional y debía organi-
zarse políticamente en un Estado, respondía de manera característica a la
teoría del nacionalismo que comentamos o sea a la que piensa que la uni-
dad nacional es previa y necesaria para el Estado. Tal fue la idea de los
movimientos unificadores del siglo pasado en Italia y en Alemania y de los
de emancipación (Grecia, Sudamérica).
Adviértase empero, que aún reconociendo la coincidencia actual en ciertos
casos del Estado con la Nación, un régimen político distinto puede quebrar
107
tividad propia de las leyes en las ciencias de la cultura- más o menos así: “a
mayor acuerdo, mínima coacción; a menor acuerdo, máxima coacción”.
Un Estado, en el cual la gran mayoría de sus habitantes están contentos
con la organización y sus características, requiere un mínimo de coacción;
a la inversa todo Estado, en el cual gran número de sus habitantes están
contra el plan de la organización y de su efectivización, requiere un máxi-
mo de coacción. Pero en ningún Estado, hay solo acuerdo sin coacción o
lo contrario. Bien se ha dicho, que no es posible sentarse sobre las bayo-
netas, pero tampoco, es posible creer que el solo acuerdo basta para pre-
servar la organización y la independencia estatal. Véase, como histórica-
mente muchos Estados soberanos han sido invadidos y se les ha impuesto
por la fuerza un régimen político distinto al que sus habitantes deseaban, y
eso cuando no se los ha colonizado o transformado en un Estado satélite.
En definitiva, si bien el Estado normalmente organizado requiere un punto
de equilibrio entre ese mínimo de acuerdo y ese mínimo de coacción que
les son indispensables, hay que concluir en la amarga afirmación de que
puestos en la alternativa extrema de un máximo de acuerdo sin fuerza y un
mínimo de acuerdo con coacción, es ésta última la que se impone y no la
anterior. Afortunadamente, eso sí, la historia nos enseña también que la
coacción sin el consentimiento de los pueblos no es eterna.
En conclusión, el Estado organiza actividades y sólo por desvarío puede
pretenderse, como lo intentan las modernas corrientes totalitarias, organizar
opiniones. Mientras existan hombres conscientes siempre habrá -insistimos-
disidencia y rebeldía. El silencio no es acuerdo. La apatía momentánea, no
es sinónimo de conformismo sino una circunstancia superable, ya que en la
intimidad de todo hombre no se agota jamás el derecho de disentir.
109
ACTIVIDAD Nº 18
1.- Mencione la diferencia conceptual entre Estado y Nación.
2.- ¿Qué opina Ud. sobre la siguiente definición: “El Estado es la nación jurídica-
mente organizada”?
3.- ¿Qué importancia tiene realizar una distinción entre persona íntima y social,
respecto a la organización del Estado?
4.- Explique la ley: “a mayor acuerdo mínima coacción; a menos acuerdo, máxima
coacción”.
110
bienestar como un valor aislado al que llegarían algunos Estados contem- El bienestar sólo
poráneos, por medio de sistemas previsionales que procuran la protección tiene sentido
del hombre “desde la cuna a la tumba” y que se caracterizan por un fuerte cuando es parte
integrante de
intervencionismo estatal, pueden no ser convenientes. Es lo que se ha da-
la justicia para
do en llamar “Estado de bienestar” (Welfare State). Por ejemplo en los Es- todos, pero no
tados Unidos de Norteamérica, los planes más recientes de subsidios so- como un fin en sí
ciales contra la desocupación y los ingresos reducidos han derivado en la mismo, digamos
creación de verdaderos centros de corrupción y parasitismo. El bienestar simplemente
justicia.
sólo tiene sentido cuando es parte integrante de la justicia para todos, pero
no cuando se lo toma como un fin en sí mismo, excluyente del verdadero
valor al que nos hemos referido. Bienvenido el bienestar, pero no aislado:
digamos justicia y bienestar o, simplemente y mejor, sólo la justicia.
113
ACTIVIDAD Nº 19
1.- En el caso de la organización Estatal ¿Cómo se producen los procesos de de-
cisión-acción? Ejemplifique.
2.- El territorio y la soberanía son elementos esenciales del Estado. Explique sus
significados.
3.- El sistema jurídico ¿es básico para la actividad estatal? ¿Por qué?
4.- En su opinión, ¿Se puede lograr el bien común a través de la actividad estatal?
Fundamente su respuesta.
114
6.2.- Soberanía
6.2.1.- Concepto
El Estado se organiza para lograr la Justicia entre los hombres. Para ello, necesita
disponer de la mayor fuerza, lo que le permitirá asumir la capacidad suprema de
decisión, o sea la soberanía.
Carré de Malberg, estudia los aspectos históricos del concepto de soberanía y con-
sidera conveniente preservar el término en el sentido de potestad superlativa, pero
no, cuando en vez de designar la cualidad suprema del poder de los Estados sobe-
ranos se pretende referir a ese mismo poder considerado en sus elementos activos
(el término más apropiado, en ese caso es, según Carré de Malberg simplemente
“potestad del Estado”).
Desde el punto de vista práctico, Carré de Malberg advierte que la soberanía exter-
na, que implica para el Estado soberano la exclusión de toda subordinación con
respecto a otros Estados, y la interna según la cual, el Estado posee la autoridad
suprema, o sea, la voluntad estatal que predomina sobre todos los individuos o gru-
pos, son, en verdad, una sola. La soberanía externa, no es sino la expresión a la
vista de los Estados extranjeros, de la soberanía interior de un Estado y, recípro-
camente, ésta no es posible sin aquélla. Independencia en el exterior y superior en
lo interior no son sino “los dos brazos de una misma soberanía”.
Algunas tesis han negado a la soberanía, desde una óptica puramente teórica o ex-
cepcionalmente, en consonancia con la posición instrumentalista del Estado. Como
ejemplo de la primera, Duguit; de las segundas, Maritain cfr. supra, cap. III, 3).
El uso que muchos hacen de los vocablos población, pueblo y nación, como sinó-
nimos no es aceptado en general, reservándose para el primero el de elemento
humano genérico del Estado, al segundo el aspecto distintivo, por su conciencia y
voluntariedad, opuesto al de “masa” política, y, finalmente, la nación, según lo ante-
riormente señalado (supra, cpa. II, 4) es la manifestación más típica de una comu-
nidad política.
Heller, no identifica pueblo y nación, sino que “el pueblo cultural, que en sí es políti-
camente amorfo, se convierte en nación cuando la conciencia de pertenecer al con-
junto llega a transformarse en una conexión de voluntad política”.
Respecto del primero, ya hemos visto que los Estados carecen de un territorio úni-
co, no digamos los Imperios con colonias extra continentales, sino los propios Esta-
dos singulares. En lo que hace al criterio étnico, también ha sido revisado prece-
dentemente. Por ejemplo: El Imperio Austro-húngaro está formado por un mosaico
de nacionalidades bajo el gobierno central de los Habsburgos. Los Estados Unidos
y nuestra Argentina se han poblado con numerosas familias provenientes de todas
las regiones del mundo y, pese a la diversidad poliétnica, se ha plasmado una uni-
dad, tanto en Estados Unidos como en la Argentina.
En lo que hace a la religión, la Alemania del sur es católica y la del norte protestan-
te. Por ejemplo: Holanda se formó de refugiados: los judíos españoles, los hugone-
tes de Francia y los católicos alemanes.
La lengua, en fin, que aparece como uno de los elementos unificadores más fuer-
tes, no es imperativa. Por ejemplo: Suiza tiene cuatro lenguas: el alemán, el fran-
cés, el italiano y el reto-rumance. Ningún suizo del Ticino se considera a sí mismo
italiano, ni un ciudadano de Zurich o Basilea alemán. No hablemos de los suizos de
habla francesa ni tampoco de los valones o los flamencos en Bélgica que, pese a
su enfrentamiento constante y pertinaz (se ha dicho que Bélgica subsiste porque los
dos grupos antitéticos no pueden quedarse, cada uno, con la capital, Bruselas), no
se asimilan con sus vecinos del sur (los franceses) y del norte (los holandeses).
Lo cierto es, que ningún criterio objetivo es suficiente para lograr a un concepto de
nación, quizás por cuanto, en la base, “ningún ser humano está caracterizado por
ser miembro de un solo grupo”.
Agrega Renan: “Una nación es, pues, una gran solidaridad constituida por el
sentimiento de los sacrificios que se han hecho y de los que aún se está dis-
puesto a hacer”, y se llega a su pasaje más recordado: “La nación es un ple-
biscito de todos los días, como la existencia del individuo es una afirmación
perpetua de vida”.
Si nosotros volvemos ahora un poco atrás a la distinción de Max Weber entre Esta-
do y Nación (supra, cap. III, 1), y a la afirmación de Heller, advertiremos que “el
recuerdo de los destinos políticos comunes” de Max Weber, la “conciencia de per-
tenecer al conjunto” de H.Heller y “la posesión en común de un rico legado de re-
cuerdos” y “el culto de los antepasados”, “tener glorias comunes en el pasado, una
voluntad común en el presente; haber hecho grandes cosas juntos, querer aún ha-
cerlas”, expresiones todas de Renan, tienen coincidencia.
Se nos ocurre, sin embargo, que estas definiciones en cuanto al pasado y al futuro
se dirigen más al concepto de Patria, ese maravilloso sentimiento de los hombres
que escapa a la Ciencia Política porque se vincula más a lo sagrado. Los romanos
paganos, con su sabiduría, veneraban como una virtud a la pictas (de pius), que
consistía en respetar y cumplir con todos los deberes para con los dioses, la patria,
los padres y los amigos. Recuérdese a Cicerón quien decía Pietas erga Patriam
para significar el amor a la patria.
no es más segura que la de una pobre choza ante la fuerza avasallante de los más
furiosos vendavales.
119
ACTIVIDAD Nº 20
1.- Enumere las distintas concepciones sobre soberanía expuestas en la Unidad.
2.- Elabore su propia definición de soberanía.
3.- Explique las diferencias terminológicas entre autarquía, autonomía y soberanía.
4.- Enumere los criterios objetivos y subjetivos utilizados para definir el término
Nación. Responda, ¿Por qué ambos grupos son insuficientes?
120
En la lectura podríamos continuar con otros autores, pero creemos oportuno llegar La concepción de
ya a la concepción de la Ciencia Política contemporánea que distingue entre for- Ciencia Política
mas de Estado, regímenes políticos y formas de gobierno. El destacado profe- contemporánea
sor argentino Dr. Segundo V. Linares Quintana, reitera que “Estado y Gobierno son distingue entre
formas de Estado,
términos que designan conceptos distintos, los cuales no pueden ser confundidos
regímenes
sin incurrir en grave e inexcusable error y hace un detallado análisis de diversos políticos y formas
autores, tanto en lo que llama estructuras de gobierno” como del “Estado”. de gobierno.
Es oportuno distinguir con la mayor precisión posible estos tres órdenes de concep-
tos, las formas de Estado, los regímenes políticos y las formas de gobierno, que
algunos usan indistintamente y significan realidades diferentes. Si hacemos una
gradación de lo general a lo espacial tendremos:
Ya dijimos, que no todas las organizaciones son políticas y, a su vez, que el Estado, El problema de las
aunque la más sobresaliente, es sólo una de ellas. El problema de las formas de formas de Estado
Estado se vincula al de la centralización y descentralización. se vincula al de la
centralización y
descentralización.
La centralización se produce cuando el poder público se convierte en el centro
unificador de todas las funciones, mientras que la descentralización se da cuan-
do otros grupos sociales o políticos las comparten.
Un solo
núcleo de
Estado Unitario
autoridad
o poder
Centralización
121
Dos centros
Estado Federal de poder
gubernamental
Descentralización
Gobiernos
Gobierno
locales
central
(estados o
o federal
provincias)
Diversas tesis consideran, que en el Estado federal existe doble soberanía, la del
poder central y la de los estados. Otra, que sólo son soberanos los estados miem-
bros; una tercera, que sólo lo es el poder central y, en fin, la más aceptada, que los
estados gozan de autonomía quedando reservada la soberanía al poder central.
Los principales problemas del Estado federal giran en torno a dos cuestiones:
1.- cómo coordinar la actuación conjunta del poder central y el de los estados
miembros, lo que no siempre se solucionan con una división funcional de com-
petencia (tal el caso del Estado con descentralización étnica);
2.- si realmente existen de manera efectiva; es sorprendente el número de ellos, al
menos en teoría: en Europa, Suiza, Austria, Alemania Federal y -dudosamente-
en la Unión Soviética y Yugoslavia. En América, los Estados Unidos, Argentina,
Brasil, México. En Asia, la India, Birmania, Malasia.
Somos escépticos acerca del federalismo pleno; creemos que el principio teórico
del federalismo es notable ya que, como advertía Tocqueville combina la libertad de
los pequeños Estados con la fuerza de los grandes. Desgraciadamente en la prácti-
ca se advierte una tendencia a confundir la organización federal con meros localis-
mos, a veces incluso pintorescamente folclóricos, aparte de lo cual cabe señalar
asimismo una creciente intervención del gobierno central en competencias propias
de los estados particulares, aspectos ambos que por cierto se hallan muy alejados
de la teoría federalista auténtica.
Las características de los Estados según la posición que ocupan y las relaciones
que guardan recíprocamente sus supuestos o elementos. Si se organiza de “arriba
hacia abajo” la manera de vivir de los habitantes de un ámbito territorial del Estado,
tendremos autocracia. Si la organización es desde la base, “de abajo hacia arriba”,
democracia.
Kelsen, por ejemplo, contrapone democracia y autocracia, pero antes lo había he-
cho como “formas de Estado” y después, en su última obra, como “formas de go-
bierno”. De acuerdo a su teoría normativista, basa la distinción a la creación del
orden jurídico, o sea, en la democracia los individuos se encuentran sujetos a un
ordenamiento jurídico en cuya creación participan, mientras que en la autocracia los
súbditos se encuentran excluidos de la creación del ordenamiento jurídico.
Pensamos que no es fácil entender la diferencia entre los dos regímenes políticos
expuestos, si no se parte, como en toda la Ciencia Política, de los hombres. Noso-
tros sostenemos que la democracia es, antes que nada, una forma de vida caracte-
rizada por el respeto, la tolerancia y la colaboración. “El núcleo de la gran antítesis
está constituida por el amor y el odio. Quienes alientan la forma de vida totalitaria
son víctimas de oscuros resentimientos. Al hombre del convivir democrático le
preocupan sus amigos. A los que anhelan un régimen de fuerza y de violencia sólo
le preocupan sus enemigos”.
En lo que hace a las formas de gobierno, las clasificaciones son numerosas y su Grupos de clases
estudio pertenece más al Derecho Constitucional Comparado. Los grupos de clases de gobierno.
de gobiernos que nos parecen destacarse de manera constante son:
La elección de las anteriores, entre tantas, es la expresión de una idea propia to-
talmente subjetiva pues, tal cual dijimos, las clasificaciones de las formas de go-
bierno son variadas y abundantes. Una de las más recientes del Profesor D. Ver-
ney, resume las características principales de las que para él son tres: parlamenta-
rias, presidencial y de la convención de la manera siguiente:
1.- La Asamblea:
a.- se transforma en Parlamento;
b.- queda sólo en asamblea;
c.- engloba tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo.
2.- El Ejecutivo:
a.- Se divide en Jefe del Estado y en Gobierno;
b.- no se divide sino que es un Presidente elegido por el pueblo, por un tiempo
definido, simultáneamente con las elecciones para la Asamblea;
c.- queda abolido, como institución separada.
3.- El Jefe del Gobierno:
a.- lo designa el Jefe del Estado;
b.- es también jefe del Estado (el gobierno se evita);
c.- No existe, excepto quizás como presidente de una comisión.
4.- Designación del Gobierno, la Administración y el “gobierno”.
a.- El Jefe del Gobierno (Primer Ministro) nombre al ministro;
b.- el Presidente nombra a Jefes de Departamentos que son subordinados suyos;
c.- Todo el “gobierno” es designado por la Asamblea.
5.- Responsabilidades individuales y colectivas.
a.- El Gobierno es un cuerpo colectivo;
b.- El Presidente es el único ejecutivo;
c.- El “gobierno” es un cuerpo colectivo.
Jorge Xifra Heras, pone el énfasis de su estudio de las formas de gobierno en que
haya confusión o concentración de poderes, por una parte, o bien separación de po-
deres por la otra. Digamos, en fin, que nuestra preferencia se dirige al gobierno pre-
sidencialista, electivo, republicano y representativo. Hay sin duda, mucho mayor es-
tabilidad en un gobierno presidencialista que en otro parlamentario, con sus compli-
cadas alianzas y pactos y la tendencia a la atomización de los partidos y grupos polí-
ticos, incluso dentro del Parlamento, a través de bloques que en algunos casos llegan
a ser, sobre todo por medio de la representación proporcional, hasta unipersonal.
126
ACTIVIDAD Nº 21
1.- Realice un cuadro que muestre en forma sintética los antecedentes históricos
más importantes sobre formas de Estado, de gobierno y régimen político.
2.- Explique las siguientes relaciones:
2.1.- Formas de Estado-Centralización y Descentralización.
2.2.- Regímenes Políticos - autocracia - democracia.
El territorio, base física o espacio geográfico esencial para el Estado, en el cual este
ejerce su “imperium” sobre todos los miembros sin distinción, en lo interno y excluye
el ejercicio de cualquier otro poder a su respecto, en lo exterior -Soberanía- abarca
o comprende: a) el suelo propiamente dicho,; b) el subsuelo; c) el espacio aéreo
con los límites del Derecho Espacial; d) el Litoral marítimo, mar adyacente y la pla-
taforma submarina, comprensivas del mar territorial y la zona contigua o mar juris-
diccional.
En cuanto a los límites -art. 75. inc. 15- corresponde al Congreso arreglar definiti-
vamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias...; por cual-
quier conflicto que se produjera en tal sentido, deben caer bajo la competencia de la
Corte Suprema -art. 106 C.N.-.
Respecto de los límites o fronteras con estados vecinos deben igualmente ser reali-
zados con intervención del Congreso Nacional. Los mismos pueden ser fijados me-
diante Tratados, Arbitraje o con la participación consentida de un organismo inter-
nacional.
Debe aclararse, que lo expresado considera los límites, aún no fijados, desde que
los ya determinados caben respetarse.
Ciudadanía y Naturalización
no todos los habitantes del Imperio tenían derechos políticos, sino que éstos esta-
ban reservados a los ciudadanos.
González Calderón, dice que estos términos en nuestra Constitución son tomados
como sinónimos, y como la interpretación literal que él hace no es muy convincente,
estudia cómo están empleados estos términos en cada artículo, para llegar a la
conclusión de que en nuestra constitución no hay más habitantes que se distinguen
en nacionales o ciudadanos y extranjeros, es decir que todo aquel que no es ex- En nuestra
tranjero es ciudadano argentino. constitución
no hay más
habitantes que
Bidart Campos, distingue entre: se distinguen
en nacionales o
a.- NACIONALIDAD A SECAS: como realidad y vínculo sociológico y espontáneo, ciudadanos y
que no depende del derecho positivo de los Estados. extranjeros,
b.- NACIONALIDAD POLITICA: como calificación derivada del derecho positivo es decir que todo
aquel que no es
de los estados, y adjudicada como cualidad a los individuos, pudiendo o no extranjero
coincidir con la nacionalidad a secas. es ciudadano
argentino.
Aplicando estas nociones a nuestro derecho constitucional, dice este autor:
Unidad de la Ciudadanía
a.- La ciudadanía es una sola para todo el país. En nuestro derecho constitu-
cional no hay una ciudadanía provincial. Los ciudadanos de cada provincia -
dice el art. 8 de la Constitución- gozan de todos los derechos, privilegios e in-
munidades inherentes al título de ciudadano en las demás. Este artículo debe
interpretarse en el sentido de prohibir toda modificación de la condición de ciu-
dadano de una provincia en favor o en perjuicio de los ciudadanos de otra, pero
no significa que el ciudadano de una provincia pueda pretender en las demás
las mismas prerrogativas, ventajas y obligaciones que dependen de la Consti-
tución de la provincia a que pertenece.
b.- La ciudadanía es también una sola para cada persona.
Pérdida de la Ciudadanía
La ley 346 modificado por Ley 26.774 promulgada en Noviembre de 2012 -en plena
vigencia por Ley 23.059- no ha previsto causa alguna de pérdida de la nacionalidad.
Por ello, reputa que la nacionalidad o ciudadanía natural no puede perderse, aun-
que si se pierda el ejercicio de los derechos políticos que no se identifican -según la
jurisprudencia de la Corte- con la ciudadanía.
Expulsión de extranjeros
ACTIVIDAD Nº 22
1.- Explique los siguientes conceptos aplicándolos concretamente al caso de la
República Argentina.
En su art. 1º, dice que los estados, partes de la convención, se comprometen a res-
petar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su pleno ejercicio,
a toda persona sin discriminación alguna por motivos de color, raza, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, po-
sición económica, nacimiento, o cualquier otra condición social. Persona significa
todo ser humano.
Art. 2: Además, si los estados partes no los contemplan en un todo o en parte, de-
ben ajustarse a lo dispuesto en la convención y derogar, modificar o sustituir, las
leyes que se opongan a la convención. Nuestro país en su ley fundamental, coinci-
de en su totalidad.
Art. 3:Toda persona tiene derecho a que se le reconozca como personalidad Jurídica.
ACTIVIDAD Nº 23
1.- Realice un cuadro sinóptico sobre los puntos más importantes que trata la
Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica.
136
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Se encuentra consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución.
Significa, la sujeción de todos los actos del Estado, a la ley, asegurándose, por
ende, el absoluto imperio de las normas legales.
En virtud del principio de legalidad, todo acto estatal que limite la libertad jurídica de
la persona, imponiéndole acciones u omisiones, debe tener como origen o causa a
una ley. Tengo, las acciones privadas que no ofendan el orden, la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, se encuentran exentas de la autoridad de la magistrada.
Son las leyes y no los hombres los que gobiernan. Quien gobierna es un mandata-
rio que ejerce el poder. Este no es más ni menos que cuando se impugna un poder
ejercido por un funcionario o por un órgano gubernativo, debe demostrarse la auto-
ridad legal del mismo, derivada de la ley.
PARTE X -
DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS
Capítulo I - Enumeración de Deberes
1.- Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los dere-
chos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que este sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza; color, seco, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cual-
quier otra condición social.
2.- Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará pro-
tegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2.- En los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse
por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribu-
137
nal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada
con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3.- No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4.- En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni co-
munes conexos con los políticos.
5.- No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comi-
sión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni
se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6.- Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el in-
dulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos
los casos. No puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pen-
diente de decisión ante autoridad competente.
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral.
2.- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto de-
bido a la dignidad inherente al ser humano.
3.- La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4.- Los procesados deben estar separados de los condenados salvo en circuns-
tancias excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su con-
dición de personas no condenadas.
5.- Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adul-
tos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible,
para su tratamiento.
6.- Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y
la readaptación social de los condenados.
1.- Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la
trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas.
2.- Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los
países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad
acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada
en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o
tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la ca-
pacidad física e intelectual del recluido.
3.- No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo:
a.- Los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona reclui-
da en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por la au-
toridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse
bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que
los efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías o
personas jurídicas de carácter privado;
b.- el servicios militar y, en los países donde se admite excepción por razones
de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél;
c.- el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la exis-
tencia o el bienestar de la comunidad, y
d.- el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
138
1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e impar-
cial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus dere-
chos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas.
a.- derecho del inculpable de ser asistido gratuitamente por el traductor o in-
térprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b.- comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c.- concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la pre-
paración de su defensa;
d.- derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e.- derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrarse defensor dentro del plazo estableci-
do por la ley;
f.- derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y
de obtener la comparecencia, como testigo o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g.- derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse cul-
pable, y
h.- derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
139
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de co-
meterse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede impo-
ner pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber
sido condenada en sentencia firme por error judicial.
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este dere-
cho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar
de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión
o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2.- Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la
libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de
creencias.
3.- La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta
únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o los derechos o li-
bertades de los demás.
4.- Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos
reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.
1.- Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológi-
cos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos
o de cualquier otra índole.
2.- El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sean necesarias en una sociedad democráticas, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la sa-
lud o la moral pública o los derechos y libertades de los demás.
3.- Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y
aún la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las
fuerzas armadas y de la policía.
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al
de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
1.- Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subor-
dinar tal uso y goce al interés social.
2.- Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago
de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en
los casos y según las formas establecidas por la ley.
3.- Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el
hombre, deben ser prohibidas por la ley.
1.- Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene dere-
cho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones le-
gales.
2.- Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del
propio.
3.- El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud
de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para pre-
venir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o
el orden público, la moral o la salud pública o los derechos y libertades de los
demás.
4.- El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1º puede asimismo ser
restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.
5.- Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser
privado del derecho a ingresar en el mismo.
6.- El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en la
presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una
decisión adoptada conforme a la ley.
7.- Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero
en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políti-
142
1.- Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a.- de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos;
b.- de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores, y
c.- de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.
1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare con-
tra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitu-
ción, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2.- Los Estados Partes se comprometen:
a.- a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Es-
tado decidirá sobre lo derecho de toda persona que interponga tal recurso;
b.- a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c.- a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda de-
cisión en que se haya estimado procedente el recurso.
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Lectura 1
a.- Antecedentes históricos. Platón en La República nos brinda una descripción
del Estado “ideal” dominando por la virtud de la justicia, o sea dar a cada uno lo
suyo. Con respecto a los gobiernos su idea fundamental es que ellos tienen un
inexorable devenir. Hay un ciclo imaginario: Aristocracia - timocracia - oligarquía -
democracia - anarquía - tiranía. Si Platón no elogiaba a la democracia era, precisa-
mente, por cuanto ella degeneraba en la anarquía, la cual, a su vez, acababa en
tiranía, o sea el régimen más alejado de su ideal de justicia: “De la excesiva libertad
surge la más ruda esclavitud”.
Según Aristóteles, hay formas puras o impuras de gobierno, cada una de las cuales
comprende una trilogía: entre las primeras la monarquía (gobierno de uno), aristo-
cracia (de unos cuantos) y democracia (de la multitud), y en las impuras sus respec-
tivas corrupciones: tiranía, oligarquía y demagogía, “La tiranía es una monarquía
que sólo tiene por fin el interés particular de los ricos; la demagogia el de los po-
bres. Ninguno de estos gobiernos piensa en el interés general”.
Fue Polibio, quien introdujo la idea del gobierno mixto y Cicerón quien la divulgó.
Para impedir la falta degeneración de las formas puras e impuras, lo mejor es un
gobierno mixto, esto es aquel que incluye principios de cada uno. Polibio no busca
un equilibrio de clases sociales, según prefería Aristóteles, sino un equilibrio de
“poderes” políticos, una combinación de las tres formas puras: Consulado (principio
monárquico), Senado (principio aristocrático) y Asamblea popular (principio demo-
crático). La combinación de tales impediría la inexorable evolución cíclica de los
gobiernos con su germen de destrucción y decadencia.
Polibio se inspira, según sus escritos, en Licurgo, quien, en lugar de adoptar una
sola forma de gobierno “recogió lo que era excelente en todas ellas, y juntó los prin-
cipios peculiares de cada una, de manera que ninguna se extendiera más allá de
límites adecuados”.
Los autores cristianos mantuvieron la tradición grecoromana, sobre todo Santo To-
más quien reitera la clasificación de Aristóteles pero cambiando la denominación
del maestro del Liceo por “las que miran al bien común” y “las que atentan contra
él”. Fuera de ello conserva lo esencial del modelo ateniense.
144
(volver)
145
UNIDAD VII
La legitimidad de ejercicio
Se refiere al modo de ejercer el poder, cuando el poder se ejerce justamente (el fin
de todo Estado radica en la realización del bien común o valor justicia) y con arreglo
a la constitución y leyes de cada Estado, el gobernante tiene legitimidad de ejerci-
cio, aún cuando pueda carecer de legitimidad de origen.
Viceversa, un gobernante “de jure” (con legitimidad de origen) puede ejercer el po-
der injusto o tiránicamente y perder por eso la legitimidad de ejercicio. Ello suscita
en el pueblo el ejercicio de derecho de resistencia a la opresión.
146
a.- La tipología de los gobiernos provinciales deben ser coherentes con la del Go-
bierno Federal.
b.- La competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta a la distri-
bución efectuada por la Constitución Federal entre el Estado Federal y las pro-
vincias.
c.- Los gobernantes de las provincias son agentes naturales del Gobierno Federal
para hacer cumplir la constitución y las leyes del Estado Federal.
El Gobierno Federal reside en la Capital Federal (art. 3º C.N.) sin embargo hay que Art. referencial
aclarar que con respecto al Poder Judicial algunos de sus órganos, ej: Jueces Fe- Nº 3 C.N.
derales y Cámaras Federales de Apelación residen en territorios de provincias.
La actividad de los órganos del poder implica relaciones de muy variada especie,
sea dentro del mismo órgano, sea este en relación con otro, sea este con los go-
bernados.
Llamamos:
a.- relaciones interorgánicas, a las que se dan “entre” dos o más órganos;
b.- relaciones intraórganos a las que se dan “dentro” de un órgano colegiado o
complejo (si el órgano es complejo, o sea formado por más de un órgano, las
147
a.- Toda actividad jurisdiccional que por vías de recursos de cualquier tipo somete
las sentencias de un órgano a la competencia revisora del otro;
b.- El ejercicio de las facultades de superintendencia sobre órganos judiciales inferiores;
c.- Ejercicio de la facultad de la Corte para dictar su reglamento interno y nombrar
sus empleados.
Siempre necesitan que una de las partes que se relacionan sea un sujeto auxiliar
del estado (que no es “órgano” del poder), y la otra parte sea un órgano, aunque
tenga el carácter de órgano “expoderes”; de este modo, las relaciones extraórganos
se proyectan entre órganos del poder o extrapoderes y; los partidos políticos; el
cuerpo electoral; los sindicatos; las fuerzas armadas (si es que se las considera
sujetos auxiliares del poder, pero no si se las reputa órganos del poder).
Las relaciones con los partidos políticos se dan tanto en la formación de órganos de
origen electivo-popular -por ej.: monopolio de las candidaturas- como en el ejercicio del
poder, cuya dinámica muestra la actividad de los partidos desde afuera-influyendo y
gravitando sobre el poder -desde los mismos órganos del poder, portado por afiliados a
partidos- por ej.: la representación de los partidos en las Cámaras del Congreso.
Las relaciones con los sindicatos -aparte de las muy frecuentes en orden a su ac-
tuación como factores de presión o de poder- se traducen en el mecanismo de los
convenios colectivos extendidos a terceros, y en el ejercicio de los derechos gre-
miales que confieren representatividad ante el estado de determinadas asociacio-
nes sindicales.
El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es “uno” solo con
“pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las
funciones y los órganos que las cumplen. Cuando el Derecho Constitución habla de
149
A la técnica divisoria del poder se la considera asimismo como parte esencial del régi-
men republicano que para su gobierno adopta el estado en el art. 1º de la constitución.
c.- Un Poder Judicial que se compone de varios órganos -Corte Suprema y tribu-
nales-, unos unipersonales (jueces de primera instancia) y otros colegiados
(Corte cámaras de apelaciones). Fuera de esta trinidad encontramos como ór-
ganos extrapoderes, por lo menos a:
a.- el Ministerio, que se asocia al poder ejecutivo;
b.- el Vicepresidente, que es un órgano extrapoder con respecto al ejecutivo
(formando parte, en cambio, del congreso como presidente nato de la Cá-
mara de Senadores).
151
ACTIVIDAD Nº 24
1.- Establezca las relaciones entre Poder y Gobierno.
2.- Explique los conceptos de legitimidad de origen y de ejercicio.
3.- En un cuadro sinóptico sintetice las características del Gobierno Federal.
4.- A través de un diagrama establezca las relaciones entre poderes.
152
a.- “Siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del go-
bierno en tres grandes departamentos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial, inde-
pendientes y soberanos en su esfera se sigue forzosamente que las atribuciones
de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues un uso concurrente o común de
ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos
poderes públicos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno”;
b.- La doctrina de la limitación de los poderes es la de la esencia de este sistemas
de gobierno, que impone la supremacía de la constitución y excluye la posibili-
dad de la omnipotencia legislativa;
c.- Ningún órgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el
ejercicio de sus funciones más allá del poder que se le ha conferido;
d.- Ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades
que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse
conferidas por necesaria implicancia de aquellas;
e.- “Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos
poderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la constitución por
si mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente”;
f.- “Para poner en ejercicio un poder conferido por la constitución a cualquiera de
los órganos de gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuen-
tra autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los más conducentes
para el mejor desempeño de aquellos, siempre que no fuesen incompatibles
con alguna de las limitaciones impuestas por la misma constitución”;
g.- El control de constitucionalidad que pertenecen al poder judicial no debe me-
noscabar las funciones que incumben a los otros poderes; por ende, el control
no alcanza a la conveniencia o inconveniencia, acierto o error, justicia o injusti-
cia, oportunidad o inoportunidad con que los otros poderes ejercen sus funcio-
nes y escogen los medios para cumplirlas;
h.- La tesis de las cuestiones políticas no judiciables -que nosotros rechazamos-
ha sido construida; precisamente en torno del supuesto respeto a la división de
poderes, para no interferir ni menoscabar la esfera de los actos privativos que
se consideran irrevisables, pese a la eventual infracción a la constitución que
en su ejercicio pueda ocasionarse.
a.- La independencia de cada uno de los “poderes” con respecto a los otros.
b.- La limitación de todos y cada uno dada por: b’) la esfera propia de competencia
adjudicada; b’’) la esfera de competencia; b’’’) los derechos de los habitantes;
b’’’’) el sistema total o coherente de la constitución en sus dos partes -
dogmática y orgánica- que deben interpretarse de manera armónica y compati-
ble entre si y con el contexto integral.
c.- El control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superioridad
acordad a estos poderes, sino como defensa de la constitución en si misma
cada vez que padece transgresiones.
El diagrama de la competencia
a.- Cuando la constitución señala a que órgano pertenece una competencia, quie-
re decir que, implícitamente, tal competencia no puede -como principio- ser
ejercida por otro órgano; por ej: señalar quién debe dictar las leyes apareja se-
ñalar quien no debe dictarlas;
153
a.- Hay competencias que son de ejercicio obligatorio, es decir, que el órgano no pue-
de dejar de cumplir, y que por eso mismo imponen “deberes” constitucionales para
el mismo órgano. Así interpretamos la obligación de dictar las leyes a que alude el
art. 14 bis. Competencias obligatorias (o deberes constitucionales) aparecen -por
ej.- en los arts. 24, 25 y 27. La lista es susceptible de ampliarse en mucho.
b.- Hay competencia de ejercicio potestativo; el órgano las ejerce si quiere, o se
abstiene. Por Ej.: el llamado poder tributario.
c.- Hay competencia para cuyo ejercicio la constitución parece conceder al órgano
el plazo que éste considere oportuno tomarse para usarla. Así interpretamos al
art. 24 sobre juicios por jurados.
d.- Hay competencia que el órgano puede ejercer cuando prudencialmente consi-
dera que debe hacerlo. Por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o inter-
venir una provincia.
e.- Hay competencia que, aún cuando acaso encuadren en el supuesto de uno o
más de los anteriores incisos, tienen marcado un condicionamiento expreso por
la constitución y que, si se ejercen fuera de él violan la constitución. Por ej.; el
estado de sitio la intervención federal, el establecimiento de impuestos directos
154
Hay: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona de reserva de la
administración (o del poder ejecutivo); y c) una zona de reserva del Poder Judicial.
155
a.- Reserva de la ley: se necesita la ley del congreso para crear delitos y penas,
tribunales de justicia, impuestos, etc.; para calificar la utilidad pública de un
bien en la expropiación; para reglamentar el ejercicio de los derechos individua-
les, etc..
Nada de esto puede ser válidamente hecho por otros poderes;
b.- Reserva de la administración: el poder ejecutivo nombra al personal depen-
diente, imputa funciones a órganos dependientes, tiene a su cargo la administra-
ción, etc. para captar mejor esta zona de reserva, demos vuelta al ej. y veamos
cuando queda violada por invasión del congreso: b’) cuando por ley se crea una
entidad autárquica que implica descentralización administrativa en el ámbito de
la administración cuya jefatura constitucional detenta al Presidente de la Repúbli-
ca; es este quien debe crearla por decreto siendo inconstitucional la ley que así
lo hace; b’’) cuando por ley se dicta el estatuto de empleo público, que implica
regular el contrato administrativo de empleo público en el ámbito de la adminis-
tración cuya jefatura inviste el presidente; es este quien debe dictarlo por decre-
to, siendo la ley inconstitucional b’’’) cuando el congreso, a través de comisiones
investigadoras recaba informes en la administración dependiente del poder eje-
cutivo sin que tal investigación tenga relación alguna con la forma como se cum-
plen las leyes, o con facultades propias del congreso, o con las que para su ejer-
cicio requieren alguna participación constitucional de ambos poderes, etc.;
c.- Reserva del poder judicial: el control de constitucionalidad es causa judicia-
ble; la decisión de controversias en causas judiciables donde se discuten dere-
chos individuales el control jurisdiccionales de la administración y de los tribu-
nales militares; la superintendencia; el reglamento interno, etc..
b.- Cuando el congreso crea por ley entidades autárquicas en el ámbito de la ad-
ministración dependiente del poder ejecutivo, en los casos en que la constitu-
ción no le adjudica esa competencia;
c.- Cuando el poder ejecutivo no crea por decreto esas mismas entidades, o no
dicta el reglamento para regular el contrato administrativo de empleo público de
su personal;
d.- Cuando el poder ejecutivo, después de convocar al congreso a sesiones extra-
ordinarias y de conferir estado parlamentario al proyecto que motivó la convo-
catoria, pretende retirarlo;
e.- Cuando el congreso dicta leyes que establecen para determinados procesos
judiciales la improcedencia de los jueces ejerzan en ellos el control de constitu-
cionalidad;
f.- Cuando el congreso declara la inconstitucionalidad de una ley con efectos análo-
gos a los que son privativos de una sentencia declarativa de inconstitucionalidad;
g.- Cuando invocando razones de necesidad y urgencia el poder ejecutivo dicta
reglamentos (decretos) en materias que son propias de la competencia del
congreso, etc.
Así, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo Congre-
so; los decretos o reglamentos del Poder Ejecutivo, por otros decretos o reglamen-
tos del mismo Poder Ejecutivo, etc. Sin embargo, este principio no es rígido ni abso-
luto y admite excepciones:
ACTIVIDAD Nº 25
1.- Explique el concepto de competencia de poderes y especifique las correspon-
dientes al legislativo, ejecutivo y judicial.
2.- ¿Qué es la zona de reserva? Ejemplifique.
158
Habla, si, de ley, de reglamentos, de sentencias, etc. pero en ninguna parte habla
de “función” legislativa, administrativa o jurisdiccional.
a.- Orgánico, que consiste en definir la función por el “órgano” que la cumple;
b.- El formal, que consiste en definir la función por la “forma” del acto que exterio-
riza su ejercicio;
c.- El material o sustancial, que consiste en definir la función por el “contenido” o
la esencia del acto, prescindiendo del órgano que lo emite y de la forma con
que se reviste.
Las dos primeras parecen actualmente, demasiado simples, y casi han sido total-
mente abandonadas. La tercera en cambio, merece acogida favorable. Pero aún
así, el criterio material o sustancial ofrece discrepancia y dificultades cada vez que
se lo aplica a una función determinada. Si -por ej.- tomamos la función legislativa, la
doctrina se pregunta qué es la “ley” en sentido material. Todos están de acuerdo en
que no basta la forma de ley en un acto del congreso para reconocer naturaleza de
ley “material” a ese acto. Pero cuando se bucea en el reconocimiento de esa natu-
raleza, dos teorías por lo menos entran en disputa:
a.- Una dice que la ley material es toda norma de carácter general y obligatorio;
entonces, incluye en la categoría de ley material a los reglamentos del poder
ejecutivo y a los fallos plenarios;
b.- Otra dice que ley material es solamente la creación normativa que da origen a
un derecho nuevo u originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no esta de-
terminado ni condicionado por otra producción jurídica superior dentro de las
funciones del poder del estado (aunque si lo esté fuera de ese poder por la
constitución, cuya supremacía proviene del poder constituyente). De ambas
teorías, acogemos la última.
Utilizamos una imagen piramidal, cuyo vértice o cúspide está presidida por la cons-
titución formal, producto del poder constituyente.
Escalonar piramidalmente las funciones, colocar una arriba y otra abajo, y hablar de
gradación jerárquica y de funciones subordinantes y subordinadas, no tiene el sentido
de expresar una dependencia que quiebre la división de poderes, o que someta unos
órganos a otros, o que a algunos les asigne preferencia o superioridad, o que pertur-
be la zona de reserva y las competencias, propias. Significa solamente que, dentro
de la competencia, cada función debe respetar las normas y los actos emanados de
160
otra función que se halla en plano superior; ello puede acontecer también dentro del
ámbito de un mismo órgano que, en su esfera de competencia, cumple funciones
diversas -unas de estrato superior, y otras inferior-: así, el congreso cuando cumple
“función” administrativa debe respetar las leyes que el mismo ha dictado cumplimien-
to “función” legislativa, porque la administración es función sublegal.
Comprobamos la utilidad de esta prelación ordenada, si citamos -por ej.- con res-
pecto al inc. b). La norma constitucional que al atribuir al ejecutivo la competencia
de dictar reglamento de ejecución para leyes, advierte que debe cuidar de no alterar
su espíritu con excepciones reglamentarias (art. 86, inc. 2º). Lo que revela la índole
sub-legal de la administración; con respecto inc. c), la construcción jurisprudencial
de la Corte descalificando a las sentencias “contra-legem o que prescinden de la
ley, o que se basan en la mera afirmación dogmática del juez, o que carecen de
fundamentación suficiente, a las que reputa arbitrarias siendo la arbitrariedad -para
nosotros- una forma de inconstitucionalidad.
Un tratado -por ej.- pese a su proceso de formación se ubica en el área del poder
constituido (como que intervienen el poder ejecutivo y el congreso), no traduce ejer-
cicio de ninguna de las tres funciones clásicas de dichos poder; no es legislación, ni
administración, ni jurisdicción. Firmarlo, aprobarlo y ratificarlo, son actos esencial-
mente políticos. Pero no obstante, ser “tratado” y no “ley”, es susceptible de incor-
porar derecho nuevo (al igual que la legislación en sentido material) al derecho in-
terno argentino.
Ciertos actos estrictamente o esencialmente “políticos”, que cumplen los órganos Toda actividad
de poder no se encasillan en ninguna de las tres funciones clásicas. ¿Quiere ello del poder estatal
decir, que estas tres funciones no tienen naturaleza política? De ninguna manera. es política, pero
¿Cómo es, entonces, que a cierta especie de actos los apodamos “estrictamente no condensa
políticos”, y los situamos fuera de las tres funciones clásicas que también son políti- la misma dosis
de politicidad.
cas? Es que lo político admite niveles o intensidades diferentes, de mayor o menor.
Toda actividad del poder estatal es política, pero no condensa la misma dosis de
politicidad. No es lo mismo declarar la guerra o el estado de sitio, que dictar una ley,
o reglamentarla, o conceder una jubilación, o disponer un desalojo. De ahí, que los
actos que acusan la mayor dosis e intensidad políticas, los llamemos actos esen-
cialmente “políticos”. Con esa explicación, cede su peso que administrar justicia es
también actividad política, y que toda sentencia tiene naturaleza política, por que
emana de un órgano del Estado que cumple una función propia del poder estatal, En la dinámica
que es política. del proceso de
poder se adoptan,
se ejecutan y
Una nueva clasificación de las funciones del poder, que habla de “adopción de de- se controlan
cisiones”, “ejecución (o cumplimiento) de decisiones” y “control de decisiones”. Que decisiones. Que
en la dinámica del proceso de poder se adoptan, se ejecutan y se controlan deci- cada una de esas
sea una “función”
siones, es muy cierto. Que cada una de esas cosas sean realmente una “función” específica resulta
específica (como se entiende que lo es cada una de las tres clásicas) resulta opina- opinable. Porque
ble. De todas maneras, y aunque más no fuere en el ámbito de competencias del dos o más de
congreso y del poder ejecutivo cada uno de estos órganos cumple tanto algunos ellas pueden
actos que implican “adoptar decisiones, cuanto otros importa “ejecutar” y “controlar” acumularse en un
mismo órgano.
decisiones. No es fácil en nuestro Derecho Constitucional del poder repartir entre
órganos distintos y separados a cada una de estas tres supuestas “funciones”
161
ACTIVIDAD Nº 26
1.- A través de un mismo ejemplo, indique como se ejerce el poder según sus
competencias, funciones y zonas de reservas de cada escalón jerárquico.
2.- ¿Por qué hablamos de politicidad de las funciones de poder?
163
a.- Una doctrina, que responde a la importancia de la función que cumple el poder
ejecutivo, y que reconoce a la conducción política y administrativa que él toma
a su cargo como actividad vital, cotidiana e ininterrumpida dentro del poder es-
tatal; un estado puede, vivir sin legislación ni jurisdicción, pero no subsiste sin
administración;
b.- Otra fáctica, que endereza a la observación empírica y que reconoce al poder
ejecutivo y a su función como situación en el centro de gravedad del poder.
- un órgano del poder sin competencia legislativa, al no poder dictar leyes tam-
poco puede reformar la constitución; ergo, en tanto la ley puede alterar váli-
damente la distribución, los órganos que no dictan leyes carecen -pese a la
flexibilidad constitucional- de esa competencia, si la transfieren la suya a otros
al margen de la ley, hay inconstitucionalidad.
Siendo nuestra Constitución rígida, debemos aplicar la conclusión del inc. a) la de- La delegación
legación de competencias de un “poder” a otro cualquiera sea la vía como se forma- de competencias
lice, es inconstitucional. de un “poder” a
otro cualquiera
sea la vía como
La delegación que en nuestro derecho se da en llamar “propia” consiste -según se formalice, es
formula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un po- inconstitucional.
der determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra persona o autoridad,
descargándolo sobre ella.
La imputación de funciones que dentro del ámbito del mismo “poder” lleva a ca-
bo un órgano superior con respecto a otro inferior, consiste en que un órgano
encomienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro órgano
que le está de algún modo supeditado dentro del mismo “poder”.
administrativa impuesta por igual vía; la asignación que hace el presidente a los
ministros de ciertas dificultades de administración en el ámbito de sus respecti-
vos ministerios; el encargo que hace la Corte Suprema a uno de sus miembros
para incoar un sumario al personal dependiente en sus diligencias previa a la de-
cisión del mismo; el encargo que hacen las cámaras del congreso a comisiones
formadas en su seno para ejercer facultades de investigación, etc.;
b.- Son casos de imputación de funciones lesivos de la constitución: la facultad
que para arrestar personas durante el estado de sitio encomienda al presidente
de la república al jefe de policía o al ministro del interior; facultades que para
reglamentar las leyes y promulgarlas encomendara el presidente a órganos de-
pendientes de él; idem el caso de facultades para nombrar a los funcionarios
que requieren acuerdo del senado, o para prorrogar las sesiones del congreso,
o para convocar a extraordinarias, etc.
Existe una distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la ley, y
la de conferir cierta autoridad o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los por-
menores y los detalles necesarios para la ejecución de aquella. Lo primero no pue-
de hacerse; lo segundo es admitido, aún en los países en que, como los Estados
Unidos de América, el poder reglamentario del poder ejecutivo se halla fuera de la
letra de la constitución.
166
Lo que debe quedar bien claro -conforme lo puntualizó la Corte en el caso “Prattio
Carmelo y otros c/Basso y CIA.” del año 1960- es que en tales supuestos, la política
legislativa debe estar claramente establecida.
Sin embargo, en otros fallos el derecho judicial de la Corte registra el principio am-
plio de admisión de la delegación de facultades del congreso al poder ejecutivo pa-
ra que éste las ejerza más allá de las ordinarias de la reglamentación (otorgadas
por el artículo 86 inc. 2º) pero siempre dentro de los límites de la razonabilidad del
art. 28 (ver -por ej.- caso “Potosí S.A. c/Gobierno Nacional”, del 17 de Mayo de
1973).
El principio general que ofrece margen de aceptación nos dice que para la validez
de la delegación llamada “impropia” es necesario que:
ACTIVIDAD Nº 27
1.- ¿Qué jerarquía entre los órganos y funciones establece nuestra Constitución?
2.- ¿Qué significa delegación de competencia? ¿Cómo se produce la misma de
acuerdo a nuestra Constitución?
3.- Ejemplifique el concepto de imputación de funciones.
168
a.- Gobierno “de jure” es el que accede al poder de conformidad con el procedi-
miento que la constitución o las leyes establecen. La calidad “de Jure” otorgada
o referida en ese momento inicial (de origen), no se pierde por el ulterior ejerci-
cio legítimo del poder. Ello significa que la legitimidad de origen radica en el tí-
tulo, sin perjuicio de que el gobernante de jure pueda incurrir en ilegitimidad de
ejercicio hasta dar lugar a su destitución por resistencia popular (derecho de
resistencia a la opresión).
b.- Decimos en cambio, que gobernante “de facto” es el que accede al poder sin
seguir los procedimientos preestablecidos en la constitución o en las leyes.
Este artículo expresa que la Nación “adopta” el sistema con que se gobernará. Es
decir, que nuestros constituyentes no crearon, inventaron ni copiaron la forma de
gobierno. Eligieron entre las diversas modalidades que habían concebido y experi-
mentado la historia y el derecho, tomando un sistema gubernamental que ya existía
en funcionamiento: el de los Estados Unidos de América.
Pero como lo prescriben las palabras finales del art. 1, esa “adopción” es también
“adaptación”. Ello significa, que si bien se eligió una forma de gobierno en funciona-
miento, se la adecuó a nuestra historia, tradición y realidad social, modelándola y
condicionándola a las propias normas jurídicas que la misma constitución determina.
En virtud del contenido de la constitución y del espíritu que la anima, nuestra forma
de gobierno presupone una democracia representativa, aunque la constitución na-
cional no la enuncie expresamente.
- plebiscito,
- referéndum,
- iniciativa popular,
- destitución popular (revocatoria o “recall”) y
- apelación de sentencia.
De esta forma, la iniciativa popular no decide por si pero pone en actividad, según
los casos, al poder constituyente o a los órganos legislativos o administradores del
Estado (Ejecutivo).
Este procedimiento permite destituir, únicamente por medio del sufragio del cuerpo
electoral, a los representantes o funcionarios designados por elección popular, an-
tes de que cumplan el período para el que fueron elegidos.
7.2.- República
El término “república” deriva de las palabras latinas res-república que significa la
cosa pública, la cosa de todos, la cosa común del pueblo.
Entre las definiciones que se han ensayado, reputamos como más aceptable la que
considera a la república como:
La República, en la actualidad, supone una base democrática, con requisitos o prin- La República
cipios fundamentales: supone una base
democrática,
- Igualdad ante la ley: Asegurada la libertad, la igualdad de los habitantes del Es- con requisitos
o principios
tado es un derecho que emerge del espíritu democrático de la constitución y de su
fundamentales.
propio texto. Art. 16.
- División de “Poderes”: Es decir “funciones” separadas coordinadas y equilibra-
das de los órganos del poder (Ejecutivo, legislativo y judicial) que posibiliten la di-
námica armónica del Estado y resguarden los derechos individuales y civiles de la
concentración del poder que degenera en tiranía.
171
Gobierno Federal,
En este sistema, el poder se descentraliza de forma tal que existen varios Esta- el poder se
dos: el Estado Federal o Nacional y los otros Estados, que son los Estados descentraliza.
miembros o Estados particulares, que se encuentran descentralizados y que, en
nuestro país, reciben el nombre de Provincias.
El Estado Federal o nacional es soberano, mientras que las provincias son unida-
des autónomas, independientes unas de otras, que componen nuestra Federación.
En la actualidad también los municipios han obtenido autonomía aunque de grado
diferente de la alcanzada a nivel provincial.
Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo
y peticione a nombre de éste comete delito de sedición (Art. 22).
Este artículo en su primera parte, ratifica la forma de gobierno representativa que Soberanía
establece el Art. 1º. Se trata de la Democracia Representativa elegida por los cons- Popular, ratifica la
tituyentes como forma de expresión de la soberanía popular. Acepta así la teoría forma de gobierno
del gobierno indirecto del pueblo, que elige sus mandatarios y deposita en ellos el representativa.
ejercicio del poder.
172
Se reconoce que todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que
ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria.
Los sediciosos no sólo pueden ser componentes de alguna de las Fuerzas Arma-
das (Ejército, Marina, Aeronáutica). El concepto constitucional es mucho más am-
plio, porque se refiere a “toda fuerza armada o reunión de personas” que se atribu-
yen los derechos del pueblo y peticionan a nombre de él.
173
ACTIVIDAD Nº 28
1.- Elabore el siguiente cuadro:
Democracia
2.- Elabore un cuadro sinóptico sobre los principios implícitos en el término Repú-
blica.
174
UNIDAD VIII
8.1.- Federalismo argentino
8.1.1.- Origen Histórico. Lectura Complementaria (ver Lectura 1)
Nuestra Constitución acoge la forma federal del Estado. Ella implica una descentra-
lización del poder político en relación al territorio, en oposición al sistema unitario
que centraliza al poder del estado.
El ESTADO CENTRAL ejerce su poder sobre los Estados miembros, su propio te-
rritorio (territorio federal) y sobre toda la población sea que este se asiente en los
territorios provinciales o federales y además tiene a su cargo la regulación jurídica
de los intereses comunes de los estados miembros.
Los ESTADOS MIEMBROS ejercen su poder sobre su territorio y sobre las perso-
nas que en él se asientan y tienen a su cargo el cuidado de los intereses locales.
La soberanía reside en el Estado Federal; los estados miembros son solos autóno- La soberanía
mos. La supremacía constitucional en el Estado Federal adquiere la modalidad de reside en
supremacía federal. Esto significa, que el orden jurídico del estado federal prevale- el Estado Federal;
ce sobre el orden jurídico de los estados miembros. Estos pueden crear su propio los estados
miembros son
derecho pero siempre dentro del marco genérico que le fija el derecho federal. Si se solo autónomos.
salen de dicho marco, la norma es inválida.
El órgano central de gobierno de una confederación sólo ejerce los poderes o facul-
tades delegados por los estados miembros a través del pacto de unión en cambio el
estado federal ejerce la plenitud del poder con arreglo a lo establecido por la consti-
tución. En el estado
federal el poder
La confederación carece de poder directo sobre la población, ya que dicho poder se ejerce en forma
recae exclusivamente sobre los estados miembros. En el estado federal el poder se directa sobre la
población.
ejerce en forma directa sobre la población.
175
Las relaciones de supra y subordinación implica que los estados miembros de-
ben crear y aplicar el derecho local en el marco del derecho federal (SUBORDI-
NACIÓN) y que el estado federal puede intervenir en los estados miembros en
caso de violación del orden jurídico federal (SUPRA ORDINACIÓN).
El artículo 31, reafirma este principio, al establecer que la constitución federal, y las
leyes que dicta el Congreso y los tratados internacionales son la ley suprema de la
nación y que prevalecen sobre los ordenamientos locales.
En virtud de esta relación, se dice que la soberanía es una cualidad exclusiva del poder
del estado federal porque su ordenamiento positivo no deriva ni se encuentra condicio-
nado por una instancia positiva más elevada. En cambio, el ordenamiento de los esta-
dos miembros deriva su validez de una instancia más alta que es el ordenamiento del
estado federal, por eso los estados miembros son sólo autónomos y no soberanos.
Las provincias son las unidades que componen nuestra federación, unidades
con poderes propios y con capacidad absoluta para gobernarse según las for-
mas establecidas por ellas mismas dentro de las condiciones fundamentales
determinadas en la Constitución Federal (artículo 5) y, con todo el poder que no
ha delegado la nación (art. 105).
Las provincias no son soberanas sino que son autónomas, esto se desprenden cla- Las provincias
ramente de los art. 122 y 123 de la Constitución. En efecto, el art. 121, establece no son soberanas
que las provincias conservan todo poder no delegado por la constitución al gobierno sino que
federal y el que expresamente se hubiera reservado por pactos especiales al mo- son autónomas.
mento de su incorporación. Entidades
preexistentes a
la constitución,
Las provincias como entidades preexistentes a la constitución conformaron el esta- reservándose
do federal, para lo cual renunciaron a su soberanía, delegando una porción definida el ejercicio de
en sus poderes, pero existiendo como entidades políticas autónomas, reservándose poderes que no
fueron delegados
para sí el ejercicio de todos aquellos poderes que no fueron delegados expresa- en favor del
mente en favor del gobierno federal. gobierno federal.
1.- Poderes delegados al Estado Federal (Arts. 86, 67 y 100 por ej.) (vigentes ar-
tículos 75, 116).
2.- Poderes no delegados al Estado Federal (exclusivo de las provincias arts. 5,
121, 122, 123, 124).
3.- Poderes reservados (art. 121 parte final).
4.- Poderes prohibidos a las provincias (art. 126).
5.- Poderes concurrentes de los gobiernos federales y provincial (por ejemplo art.
41, 42, 75 inc. 18).
La cláusula final del art. 121 se refiere a las atribuciones que se reservan en las Artículos referen-
provincias cuando se incorporan a la federación. El caso se presentó con la firma ciales: 121, 122,
del Pacto de San José de Flores el 11 de noviembre de 1859 por el que Buenos 126, 41, 42,
Aires se incorporó a las restantes provincias. 75 inc. 18.
Por su parte, el art. 122 consagra claramente la capacidad de las provincias de dar-
se a sus propias instituciones mediante normas que emanan únicamente al poder
local al establecer “se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eli-
gen sus gobernadores sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin inter-
vención del gobierno federal”.
177
Esto es el resultado lógico de la forma federal de gobierno establecido por una Artículo 1º C.N.
nuestra constitución en su art. 1º.
178
ACTIVIDAD Nº 29
1.- ¿Cómo se distribuye el Poder en un Gobierno Federal?
2.- ¿Qué diferencias hay entre soberanía y autonomía?
3.- Relacione los artículos 1º y 121 de nuestra Constitución.
179
El art. 5, por su parte establece que cada provincia dictará para sí una constitución
bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo de los principios, declara-
ciones y garantías de la Constitución Nacional, y que asegure la administración de
la justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones el
gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
De conformidad con nuestra forma federal, el poder se descentraliza entre el estado Las provincias
federal y los estados miembros. Las provincias son autónomas (no soberanas), tienen la facultad
tienen la facultad de organizarse, de dictar sus propias constituciones y de estable- de organizarse,
cer sus propias instituciones pero siempre dentro de los límites que le impone el art. de dictar sus
constituciones
5º de la Constitución. Por eso, se dice que en nuestro estado federal existe un do-
y establecer
ble poder constituyente primario o de primer grado que corresponde al estado fede- sus propias
ral y poder constituyente secundario o de segundo grado que corresponde a las instituciones
provincias. dentro de los
límites que le
impone el art. 5º
En efecto, el art. 5º al decir que cada provincia dictará para sí su propia constitu- de la Consttitución
ción, consagra en favor de cada provincia, la facultad de dictarse su constitución. y de acuerdo con
Ahora bien, este poder constituyente otorgado a las provincias no es ilimitado ya los principios,
que debe respetar una serie de condiciones que el mismo art. 5 fija. declaraciones y
garantías de
la constitución
El art. 5º, establece “bajo el sistema representativo y republicano”, el art. 1º de la nacional.
Constitución, establece el sistema representativo y republicano para el estado fede-
ral, siendo las provincias parte de ese estado federal. Sería inadmisible que estable-
ciesen un sistema contrario al consagrado por la constitución que es la ley suprema.
“Y la educación primaria”.
Las provincias son históricamente preexistentes al estado federal, por eso, pode-
mos afirmar que las provincias pueden crecer por adición aunque no pueden dismi-
nuir por sustracción.
Esto quiere decir, que ninguna provincia puede segregarse pero pueden incorporar-
se otras nuevas. La forma en que esto se produce y los requisitos necesarios para
hacerlo, están establecidos en el art. 13 y en 75 inc. 15.
El art. 13, dice que, podrán admitirse nuevas provincias en la nación, pero no podrá
erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias hacerse una sola, sin
el consentimiento de las legislaturas, de las provincias interesadas y del congreso.
Y por su parte el 75 inc. 15, establece que corresponde al congreso arreglar los
límites del territorio de la nación fijarlos de las provincias y crear otras nuevas.
El mismo art. 13 preve que puede crearse una nueva provincia en el territorio de
otra u otras y establece además que para esto se requiere el consentimiento del
gobierno federal y de las legislaturas de las provincias involucradas.
Como ocurrió con las provincias del Chaco, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río
Negro y Chubut que hasta 1951 eran territorios nacionales o con el territorio nacio-
nal de Tierra de Fuego que a partir 1990 fue convertido en provincia.
Algunos autores (Bidart Campos) teniendo en cuenta la última parte del Art. 121
que dice:
181
En este último supuesto, el crecimiento no sólo sería institucional, sino que también
sería territorial. Esta hipótesis se dió sólo una vez en nuestra vida institucional, en
el pacto de San José de Flores de 1859 Lectura Complementaria (ver Lectura 2).
182
ACTIVIDAD Nº 30
1.- Realice un análisis del contenido del art. 5º.
2.- ¿Qué especifica nuestra Constitución sobre la creación o extinción de provin-
cias?
183
Del que se desprende claramente, que corresponde al congreso fijar los límites en-
tre las provincias. La fijación de límites provinciales por parte del congreso no debe
alterar la unidad territorial de las provincias sin que medie el consentimiento de las
legislaturas provinciales.
El inciso, hace referencia también a los territorios nacionales que son aquellos que
están ubicados fuera de los límites del territorio de las provincias y que están bajo el
gobierno del estado federal porque son consideradas divisiones administrativas de
la nación y no entidades autónomas como las provincias.
Artículo 127: “ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otras provin-
cias, sus quejas deben sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por
ellas. Sus hostilidades son actos de guerra civil calificados de sedición o asonadas
que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.
Artículo 109 tiene por objeto terminar con las cruentas luchas entre provincias que
caracterizaron son largo período de nuestra organización nacional, prohibiendo a
las provincias declararse la guerra entre sí y ordena que sus quejas, o las cuestio-
nes que pudiesen surgir entre las provincias sean sometidas a la Corte Suprema y
dirimidas por ellas.
El art. 125 hace referencia a los tratados interprovinciales “las provincias pueden
celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses
económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del congreso federal; y
promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales na-
vegables, la colonización de tierra de propiedad provincial, la introducción y esta-
blecimiento de nuevas industrias, la introducción de capitales extranjeros y la explo-
ración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines y con sus recursos propios”.
Facultando a las provincias para celebrar tratados entre sí con el objeto de cumplir Artículos
sus fines y asegurar su desarrollo y progreso con la misma finalidad las provincias referenciales
pueden celebrar tratados con el gobierno federal. Un ejemplo de tratados entre las 125 y 116.
provincias y el gobierno federal es el suscripto en el 1965 entre Bs. As. y el go-
bierno federal al cual adhirieron luego las otras provincias, sobre el trámite uniforme
de exhortos.
1º.- No pueden celebrar tratados de carácter político con otras provincias ni con
estados extranjeros.
2º.- Los tratados deben ser comunicados al congreso nacional.
184
La primera limitación se explica teniendo en cuenta el art. 116, además la corte su-
prema dirime los conflictos entre las provincias, el congreso fija los límites provincia-
les y el gobierno federal tiene a su cargo el ejercicio de las relaciones exteriores del
país.
La segunda parte de este artículo 125, tiene la misma redacción, propósitos y finali-
dades que el art. 75 inc. 18 en ambos casos, se trata de normas enunciativas (no
taxativas) que confieren atribuciones comunes a las provincias y al gobierno federal
(son los llamados poderes concurrentes).
Las provincias como entidades preexistentes constituyeron el estado federal para lo Artículo
cual renunciaron a su soberanía delegando una porción definida de sus poderes en referencial
el gobierno federal pero siguieron existiendo como entidades políticas autónomas 121 C.N.
reservándose, todos aquellos poderes no delegados en el gobierno central.
a.- Poderes delegados al estado federal son aquellos cuyo ejercicio corresponde
en forma exclusiva al estado federal, entre ellos, podemos mencionar los esta-
blecidos en los arts. 75 y 116, así por ejemplo: corresponde al congreso de
manera exclusiva legislar sobre aduanas exteriores, arreglar los límites del te-
rritorio de la nación, dictar los códigos de fondo, etc.. Corresponde a la corte
suprema y a los tribunales inferiores de la nación entender en todos los casos
que versen sobre puntos regidos por la constitución nacional.
b.- Poderes no delegados al gobierno federal: son aquellas facultades que por
no estar delegadas en favor del gobierno federal son ejercidas en forma exclu-
siva por las provincias. Entre estas podemos mencionar las establecidas en los
arts. 121, 122 y 124 y en los arts. 3, 5 y 6, etc.
185
c.- Poderes reservados: son los establecidos en la cláusula final del art. 121 “las
provincias conservan todo poder no delegado por esta constitución al gobierno
federal y el que expresamente se hallan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación.
Artículo 121 que refiere a las atribuciones que se reservan las provincias al mo-
mento de incorporarse a la federación. El caso se presentó una sola vez en la vi-
da institucional de nuestro país con la firma del Pacto de San José de Flores por
el que Bs. As. se unió a la federación después de once años de separación.
d.- Poderes concurrentes del gobierno federal y los gobiernos provinciales: son
aquellos que pueden ser ejercidos tanto por la nación como por las provincias.
En este sentido, podemos mencionar las facultades que se desprenden del art.
125 que concede a las provincias la posibilidad de celebrar tratados con otras
provincias y establece las condiciones o requisitos que estas deben respetar al
celebrar esos tratados.
La segunda parte de este artículo tiene la misma redacción, propósitos y finali-
dades que el art. 75 inc. 18. En ambos casos, se trata de normas enunciativas
que confieren atribuciones comunes a las provincias y al gobierno federal y que
puede ser ejercidas por ambos.
E.- Poderes Prohibidos: son aquellos que no pueden ser ejercidos por las provin-
cias. En este sentido, podemos mencionar los artículos 126 y 127 de la Consti-
tución.
El artículo 127 prescribe: “ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a
otra provincia; sus quejas deben ser sometidas a la corte suprema de justicia y
dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil calificados
de sedición o asonadas que el gobierno federal debe reprimir conforme a la ley”.
Artículo 128 “los gobernadores de provincias son agentes naturales de go-
bierno federal para hacer cumplir la constitución y las leyes de la nación”. Esta
norma tiene su antecedente en el proyecto de Alberdi y en la doctrina originó
diversas opiniones, hay quienes pensaron que se oponían a las autoridades
provinciales, sin embargo otros, encuentran su razón de ser al decir que el sis-
tema federal establecido por la constitución nacional se consolida y afianza con
respecto de esa constitución siendo ese el único medio para culminar las lu-
chas intestinas que asolaron a nuestro país por años.
Siendo la constitución nacional la ley suprema, el art. 128 coloca no sólo al go-
bernador sino también a todas las autoridades provinciales en el carácter de re-
presentantes del gobierno federal para que en el ámbito local haga respetar e
ejecutar la constitución y las leyes. El incumplimiento de esta obligación por parte
de las autoridades provinciales habilita el remedio de la intervención federal.
186
ACTIVIDAD Nº 31
1.- Efectúe un análisis gráfico de las facultades - poderes - propios de los estados
provinciales, las delegadas al gobierno federal y las concurrentes con este.
187
Los municipios constituyen parte de las provincias, y éstas, configuran al Es- Antecedentes
tado. Las diferencias entre las tres instituciones son muy importantes. (ver)
Los municipios del país, en sus aspectos fundamentales están regidos por las
mismas normas. En todos se respeta el principio básico de la división de poderes.
188
Los gobiernos municipales del país están integrados por los tres clásicos órganos
del poder, denominados Departamentos.
- Departamento Ejecutivo
Está a cargo del Intendente municipal, elegido por un período de tres a cuatro años,
pudiendo ser reelecto. Las funciones son:
Es asistido en sus funciones por varios secretarios, de cada uno de los cuales de-
penden diversas Direcciones Generales.
- Departamento Deliberativo
La función legislativa del gobierno comunal está a cargo del Concejo Deliberante
integrado por un Nº de votos obtenidos por los partidos intervinientes en la elección.
Cumplen, entre otros, las siguientes funciones:
- Tribunales municipales
INGRESOS:
- Impuestos: contribuciones generales.
- Tasas: pago por servicios.
189
EGRESOS:
- Pago de sueldos.
- Mantenimiento de obras.
- Limpieza y Ornato de lugares públicos.
8.3.3.- El Municipio
Naturaleza - Límites
Todo centro poblacional permanente que cuente con el número mínimo de habi-
tantes constituye un municipio encargado del gobierno y administración de sus
intereses y servicios. Goza de autonomía política, administrativa y financiera.
ACTIVIDAD Nº 32
1.- Elabore el siguiente cuadro, considerando los aspectos centrales y característi-
cas del régimen municipal:
Régimen Municipal
Cuando los municipios superan los 500.000 habitantes, el número de miembros de Artículo referencial
los Concejales pueden reajustarse por la Legislatura, aumentándose la base pobla- 171 Constitución
cional para su elección pero nunca disminuyéndola. Provincial.
1.- Ser argentino nativo o naturalizado con cuatro años de ejercicio de la ciudada-
nía y estar inscripto en el registro cívico nacional o provincial.
2.- Ser mayor de edad.
3.- Ser vecino del municipio con una residencia inmediata anterior de dos años o
nativo del mismo.
Para ser intendente se debe tener veinticinco años de edad como mínimo, cuatro
de ejercicio de la ciudadanía y las demás calidades para ser concejal.
Los Intendentes duran cuatro años, los concejales dos años. Todos son reelegibles.
ACTIVIDAD Nº 33
1.- Elabore un organigrama del Gobierno Municipal.
194
ACTIVIDAD Nº 34
1.- Sintetice los antecedentes históricos más relevantes sobre el establecimiento
de la Capital Federal.
196
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Lectura 1
Origen histórico
Mientras el origen lógico o legal (para llamarlo en alguna forma) de todas las fede-
raciones es siempre el mismo: La Constitución y el origen histórico de cada confe-
deración es propio de ella. Un estado federal pudo derivar de estados pre-
existentes que luego se unificaron o de un estado unitario, que luego se descentra-
lizó políticamente.
En efecto, por un lado las ciudades que los movimientos españoles de colonización
fueron fundando, extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras re-
giones territoriales que conformaron las provincias.
Por otro lado, los órganos de gobierno locales, principalmente los cabildos propor-
cionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal.
Es así que desde la revolución de Mayo se plantearon dos tendencias bien defini-
das: Unitarismo o Federalismo prevaleciendo en nuestro país esta última.
(volver)
Lectura 2
Pacto de San José de Flores de 1859
Bs. As. propuso veinte reformas, las cuales fueron aceptadas íntegramente por la
confederación y en virtud de ésta Bs. As. vuelve a formar parte de la Nación.
197
Entre los aspectos que se modificaron entre los años 1860 se encuentran el agre-
gado al art. 121 en su última parte en el que se establece que las provincias se re-
servan todo poder no delegado al gobierno federal y al que expresamente se hubie-
sen reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
Esta última frase más que establecer la posibilidad del surgimiento de nuevas pro-
vincias parece estar destinada a asegurarle a Bs. As. luego de su unión una serie
de derechos que no tenía intensión de delegar en el gobierno federal.
(volver)
Antecedentes
Nacieron en la época de la Antigua Roma.
(volver)
Lectura 3
El artículo 3 de la Constitución
Sin embargo, aún cuando el art. 3 del proyecto haya de quedar como ley de la na-
ción, no por eso se impone la obligación a la provincia de Bs. As. de ceder parte de
su territorio al gobierno federal hallándose sin representación en el congreso y por
esto, la comisión disponía que la provincia de Bs. As. sería invitada a examinar y a
aceptar la constitución y, en el caso de que Bs. As. rehusase esto, el congreso san-
cionaría una ley para suplir interinamente la capital de la confederación.
declare capital de la república por una ley especial del congreso previa sesión he-
cha por una o más legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse”.
A pesar que la organización federal del país quedó asegurada con la reforma de
1860, surgieron bien pronto nuevas dificultades al gobierno de la confederación que
residía aún en la ciudad del Paraná presidido por el Dr. Santiago Derqui. Al año
siguiente de haberse jurado la constitución, el General Mitre, por entonces gober-
nador de Bs. As., se levantó en armas nuevamente contra las autoridades federales
consiguiendo derrotarlas en la Batalla de Pavón. Como encargado de las relaciones
exteriores y jefe provisorio del ejecutivo nacional, Mitre comprendió que no era po-
sible gobernar el país sino desde Bs. As., pero al aplicar esta idea fue mucho más
allá del límite razonable que habían determinado los constituyentes y propuso la
federalización de toda la provincia de Bs. As.
(volver)
199
UNIDAD IX
LA INTERVENCIÓN FEDERAL
LA GARANTÍA FEDERAL
Con el objeto de afianzar el régimen federal de cualquier perturbación (reacciones
unitarias de 1828 en Buenos Aires (Lavalle) y de 1830 (Paz) en el interior), los auto-
res del Pacto Federal de 1831 hubieron de proveer los casos y circunstancias que
podrían tornar necesaria la protección común a los signatarios del convenio contra
ataques susceptibles de comprometer su libertad, autonomía o independencia. De
tal modo, en su art. 13, se estableció: “Si llegase el caso de ser atacada la libertad e
independencia de alguna de las tres provincias litorales, por alguna otra de las que
no entran al presente en la federación o por cualquier otro poder extraño, la auxilia-
rán las otras dos provincias con cuantos recursos y elementos están en la esfera de
su poder, según la clase de invasión; procurando que las tropas que envíen las pro-
vincias auxiliares sean bien vestidas, armadas y municionadas y que marchen con
sus respectivos jefes y oficiales. Se acordará por separado la suma de dinero con
que para este caso debe contribuir cada provincia”. Habida cuenta que el Pacto de
1831 fue ratificado por las restantes provincias, tal prescripción (complementada
por el art. 14) pasó a constituir una verdadera garantía federal a los miembros de la
Unión, la cual se vio robustecida y afirmada, luego, en el Acuerdo de San Nicolás
de los Arroyos, ampliando la garantía y aún tornarla más efectiva, mediante el po-
der de intervención -arts. 14 y 15-.
Una simple lectura del art. 6º, revela que la intervención federal en las provincias
puede asumir dos caracteres o variedades típicas: una es la intervención que puede
denominarse reconstructiva y la otra, ejecutiva.
Límites
De lo expuesto, pueden arribarse a las siguientes conclusiones:
ACTIVIDAD Nº 35
1.- Relacione los conceptos de garantía e intervención federal.
2.- Exponga en caso de intervención acaecida actualmente y analice:
- causas de intervención.
- poderes intermedios.
- mecanismo de intervención.
203
El gobierno en este contexto debe ser investido con los poderes que sean adecua-
dos para cumplir con el primero de los deberes, la primera de todas las funciones
de la sociedad organizada en Estado independiente y soberano: restablecer la paz
interior y defender la integridad de la Nación.
La situación extraordinaria prevista por los constituyentes para cuando una conmo-
ción interior o un ataque externo ponga en peligro el ejercicio de la Carta orgánica, o
las autoridades creadas por ésta, (llámese estado de sitio), tiene como consecuencia
la suspensión de las garantías constitucionales donde el peligro existe, según decla-
ración del gobierno federal o de alguno de sus departamentos políticos, como se verá
remitiéndose al art. 23 de la Constitución. Esta suspensión temporaria de las ga-
rantías constitucionales ocasiona el robustecimiento de los poderes guberna-
mentales, pues su acción no se halla obstruida por el respeto que deben en tiempos
normales, a los derechos del individuo, consagrados por la Constitución; y, por lo
tanto, esa acción del gobierno es considerablemente más rápida, enérgica y eficaz.
El Estado de Sitio es un arma formidable que la Constitución pone en manos del El Estado de Sitio
gobierno federal cuando ocurren las circunstancias o casos contemplados por el es un arma que la
Art. 23, pero ha sido preciso autorizar su empleo en consideración a los intereses y Constitución pone
fines superiores que la Constitución se propone asegurar. en manos del
gobierno federal
cuando ocurren
Caracterización las circunstancias
contemplados por
El Estado de Sitio es un instituto de emergencia de difusión universal en el derecho el Art. 23.
comparado, que proviene del derecho francés, donde fue establecido por ley del 8
de julio de 1791.
Este último supuesto, que era el más grave, implicaba transferir al comandante mili-
tar el poder de la autoridad civil; era, una típica situación bélica que hacía aplicable
la ley marcial. Actualmente el estado de sitio ha perdido esa fisonomía originaria,
habiéndose podido denominar “estado de sitio ficticio” en cuanto equipara una
emergencia grave, pero interna, al tipo originario de una plaza cercada.
Según nuestra constitución el estado de sitio es, como el art. 23 lo significa con
exactitud y claridad indiscutible:
Es por consiguiente, muy distinto de lo que Alberdi en su proyecto entendía por tal
cosa, pues el estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la constitución, de-
clárase para asegurarlo y consolidarlo cuando peligra.
Dijo la Corte: “El Estado de Sitio que este art. autoriza, es un arma de defensa ex-
traordinaria que la constitución ha puesto en manos de los poderes políticos de la
Nación, para que en épocas, también, extraordinarias, puedan defenderse de los
peligros que amenacen tanto a la Constitución como a las autoridades que ella
crea. Cuando la Constitución ha considerado necesario suspender las garantías
constitucionales que acuerdan algunas de sus claúsulas, por tiempos y en parajes
determinados, lo ha hecho en términos tan expreso que dificilmente podría recurrir-
se, por necesidad, a la interpretación para tener pleno conocimiento de sus propósi-
tos perfectamente definidos y limitados”. “Sin esfuerzo se deduce de este texto
constitucional, que el objeto primordial del estado de sitio es la defensa de la consti-
tución y de las autoridades federales que ella crea. Con estos propósitos, y como
medio eficaz de alcanzarlos, el art. 23 agrega que “allí” donde el estado de sito sea
declarado, quedarán suspendidas las garantías constitucionales”...”El estado de
sitio, lejos de suspender el imperio de la constitución, se declara para defenderla, y
lejos de suspender las funciones de los poderes públicos por ella instituidos, les
sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores o de los ataque
exteriores. Toda medida que directa o indirectamente afecte la existencia de esos
poderes públicos, adoptada en virtud de las facultades que el estado de sitio confie-
re, sería contraria a la esencia misma de aquella institución, y violaría los propósitos
con que ha creado el art. 23”.
“Para que las facultades políticas discrecionales puedan ser ejercidas con amplia
libertad por el presidente de la República, sobre las personas y las cosas, es que la
constitución ha declarado suspensas las garantías constitucionales durante el esta-
do de sitio; pero esta suspensión de garantías es solo en cuanto afecta a las perso-
nas y a las cosas y no a las autoridades creadas por la constitución”. La Corte or-
denó poner en libertad al senador Alem.
El Estado de Sitio no puede ser confundido, pues, con otros estados anormales u
otras medidas excepcionales, como son el estado de asamblea, la ley marcial, las
facultades extraordinarias, o la suma del poder público.
“Las facultades del estado de sitio, por su naturaleza y objeto -dice una sentencia
de la Corte- no son facultades extraordinarias, de las que habla el art. 29 de la
Constitución, equiparándolas al delito de traición; por cuanto las primeras, aunque
dependiente en su ejercicio de la discreción y juicio propio del poder autorizado
para ejercerlas, llevan consigo limitaciones expresas de tiempo y objeto, y tienden a
llenar la suprema necesidad de garantizar el orden y la paz pública; y las segundas,
teniendo en cuenta el espíritu y los términos del art. constitucional citado, se refie-
ren a las facultades ilimitadas que autoricen la suma del poder público, y por la que
206
Las recordadas palabras del art. resuelven, desde luego, la muy debatida cuestión
de si el estado de sitio es solo una medida represiva o debe ser también preventiva.
Esta, es por otra parte la doctrina de los constitucionalistas, y hasta puede decirse Puede decirse
que el estado de sitio, es por excelencia preventivo. que el estado
de sitio, es
No es difícil determinar y caracterizar el caso de ataque exterior, previsto en el art. por excelencia
preventivo.
23. Sea que éste se haya producido, sea que exista un peligro notorio de que ocu-
rrirá, el estado de sitio procede como medida necesaria y legítima para la defensa
de la soberanía de la Nación. El caso típico de declaración del estado de sitio con
este objeto, presentóse el comienzo de la guerra con el Paraguay. Declarado por el
presidente durante el receso del Senado, el 16 de abril de 1865, este cuerpo legis-
lativo prestó, más tarde, el acuerdo correspondiente.
Linares Quintana, por su parte, define el ataque exterior diciendo que es la guerra
internacional o la civil creadora del estado de necesidad y por consiguiente de la ley
marcial, incluida en los reglamentos y ordenanzas que el Congreso tiene facultad
de dictar para el gobierno del ejército, en tiempo de paz y de guerra.
Efectos
El efecto que procede la declaración del estado de sitio, de suspender las ga-
rantías constitucionales, no puede llegar al extremo de suprimir toda norma,
todo procedimiento o formalidad, en fin que ofrezca a las personas la oportu-
nidad de oponer a la acción ejecutiva de la autoridad, alguna defensa o justifi-
cación que pueda contrarrestar las vías de hecho, tomada en nombre del po-
der que ejercita.
207
La norma del art. 23 puede dividirse en dos partes, que no obstante, guardan entre
sí relación suficiente:
a.- la genérica que consigna que declarada en estado de sitio la provincia o territo-
rio donde exista la perturbación del orden, quedan suspensas allí las garantías
constitucionales.
b.- la específica que:
1.- Prohibe la presidente de la República condenar por sí o aplicar penas;
2.- Limita su poder a arrestar o trasladar personas de un punto a otro, si ellas
no prefieren salir del territorio argentino.
Para sustentar esta tesis, recordemos lo que decía Bielsa: las restricciones
se han de adoptar por los motivos del estado de sitio, y no en ocasión del
estado de sitio. Para comprenderlo cabalmente, pensemos que la norma
constitucional, está en rigor, formulada así:
ACTIVIDAD Nº 36
1.- Completar el siguiente cuadro:
Estado de Sitio
Artículos
Definición Causas Efectos Duración
correspondientes a la C.N.
a.- el acto requiere fundamentación suficiente, para ello debe consignar los moti-
vos, pero no a través de una fórmula vaga y genérica como lo es alegar que la
medida que se adopta con base en el art. 23 de la constitución, o que el sujeto
resulta peligroso, etc. sino mediante un razonamiento suficiente que impute
concretamente al afectado una actividad relacionada con el motivo y la causa
del estado de sitio y con el fin para el cual se lo puso en vigencia, y se ejecuta
la medida.
b.- los jueces pueden y deben ejercer sobre ese acto un pleno control de constitu-
cionalidad que verifique:
1.- la razonabilidad por existencia de fundamento;
2.- la razonabilidad del medio empleado;
3.- la ausencia de desviación de poder.
c.- que el habeas corpus se suspenda, significa que puede interponerse, que debe
tramitarse, y que su resultado será o no exitoso según que el juez compruebe
la ilegitimidad o legitimidad del arrestado o del traslado.
En la hipótesis:
- del inc. a), al quedar paralizada la promoción del habeas corpus, el juez lo dene-
garía automáticamente una vez que verificara la existencia de un arresto o trasla-
do a la orden del poder ejecutivo;
- en el inc. b) ocurriría algo similar; siempre se rechazaría la demanda al compro-
barse que formalmente ha mediado orden presidencial de detención o traslado;
- en el inc. c) el juez daría curso al proceso sumario y ahondaría no sólo en el as-
pecto formal de existencia de la orden presidencial de detención o traslado, sino
en la razonabilidad de la medida, ejercitando un pleno control de constitucionali-
dad, y denegaría o admitiría la acción de habeas corpus según reconociera o no la
validez de la restricción.
Debe interpretarse como principio general, que cada vez que la Corte emita un pro-
nunciamiento sobre la improcedencia del habeas corpus, se refiere al resultado final
de la acción, o sea a la sentencia que lo deniega. Y es obvio que, para dictar sen-
tencia denegatoria, el proceso debe sustanciarse y acreditarse en él, y la facultad
presidencial ejerce constitucionalmente.
El arresto o
El arresto o traslado que prevé la constitución no tiene carácter de pena, sino de traslado no tiene
medidas de seguridad o preventivas. Recuérdese que el mismo art. 23 veda al carácter de pena,
presidente condenar o aplicar penas. sino de medidas
de seguridad o
preventivas.
Además, ambas restricciones a la libertad corporal cuentan, con un medio para ha-
cerlas cesar deparado al afectado, que es la opción por salir del territorio del esta-
do. La opción pertenece tanto al detenido como al trasladado, según lo aclaró la
Corte en el caso “Alvear” del año 1933.
212
Si bien el detenido o traslado está sujeto a las medidas de orden y disciplina que fija
la autoridad competente, esas medidas no pueden:
a.- ser aflictivas de modo análogo a las penas, o exceder el límite razonable de lo
necesario;
b.- ser dañinas para la salud, por ej.; por insalubridad del lugar o del clima con
relación a la persona de que se trata.
El traslado puede
El traslado puede ser convertido en arresto y viceversa. Ambas restricciones son ser convertido
de ejecución inmediata, no pudiendo el afectado pretender previamente ser oído. en arresto y
El poder ejecutivo puede usar de ambas simultaneamente. viceversa.
Dijimos que el arresto o el traslado pueden recaer en personas que se hallan some-
tidas a proceso judicial. La competencia presidencial es distinta y ajena a la del po-
der judicial y tiene causas y objetivos diferentes. Por ende, quien está bajo proceso
y en él obtienen su excarcelación o su libertad, puede seguir detenido a la orden del
poder ejecutivo, o ser detenidos después, o viceversa, si el detenido a la orden del
poder ejecutivo obtiene de él la opción para salir del país, la salida no se efectiviza
cuando a la vez, puede contar él un proceso judicial que impone su detención o su
permanencia en jurisdicción argentina. Tampoco la falta de posibilidad de opción
para salir del país, por causa del proceso judicial inhibe la facultad presidencial de
arresto.
El detenido o trasladado, que opte por salir del país y se radique en el extranje-
ro, puede lícitamente volver; incluso mientras dure el estado de sitio, pero el po-
der ejecutivo puede en ese caso, arrestar o trasladar nuevamente al individuo.
213
Cuando un arrestado formula opción y sale del país, la orden de arresto caduca en
sus efectos, y no subsiste ni renace cuando aquel retorna a territorio argentino.
Nos queda todavía ver una doble situación. a) arresto sin orden presidencial for-
malmente válida, deducción de un habeas corpus a favor del arrestado, y orden
presidencial sobreviniente dictada antes de resolverse el habeas corpus; b) arresto
con orden presidencial formalmente válida, opción y salida del país de modo tal que
al tiempo de resolverse el habeas corpus el afectado está fuera de territorio argen-
tino. ¿Qué acontece en cada una de estas situaciones?
De aquí en más, hay que guardar cautela al aplicar el principio expuesto a las dos
hipótesis en análisis:
a.- cuando el detenido esté en condición de tal, sin orden originaria del poder eje-
cutivo, pero al tiempo de sentenciarse el habeas corpus, esa orden haya sido
dispuesta, el vicio primogenio desaparece o purgado a los efectos del habeas
corpus, porque el objeto de este es verificar la constitucionalidad formal y mate-
rial de la detención y si los requisitos para ello se dan cuando el juez debe dic-
tar sentencia, no es posible atender a la situación diferente que pudo exis-
tir cuando se inició el habeas corpus, éste se tiene que deducir conforme
al gravamen existente al momento de resolverlo, no según el existente al
iniciarlo.
b.- cuando al tiempo de dictarse sentencia el arrestado o trasladado ha hecho
efectiva la opción y se halla fuera del país, la Corte aplica el mismo principio
que en la regla general y en el inciso anterior, o sea, dice: la cuestión se ha
vuelto abstracta porque la restricción a la libertad cesó con la opción y la
salida, y por ser abstracta no cabe pronunciarse.
Sarmiento, luego Alcorta, y más tarde otros, han sostenido la doctrina de la concu- Las provincias
rrencia de poderes, entre los gobiernos federal y provinciales, sobre este punto. pueden dictar el
Además, Alberti sobre este tema, en su proyecto de constitución para la provincia estado de sitio en
de Mendoza, incluía entre las facultades provinciales, el poder de declarar el estado sus respectivos
territorios.
de sitio (art. 19 inc. 18). La cuestión fue debatida en la polémica de Sarmiento con
Rawson.
Rawson, contestó a manera de conclusión que esta atribución -de dictar el estado
de sitio- compete única y exclusivamente a la Nación, y que ella es atribución del
Congreso.
215
ACTIVIDAD Nº 37
1.- En el caso de arresto y traslado de personas ¿qué papel le compete al poder
judicial?
2.- Explique las relaciones entre los conceptos de habeas corpus y estado de sitio.
3.- ¿En qué consiste la opción para salir del país en el estado de sitio?
4.- ¿A quién corresponde decretar el estado de sitio?
5.- ¿Qué opina usted respecto a la atribución de las provincias para dictar el esta-
do de sitio?
216
Concretamente, el estado de sitio puede cesar también por la expiración del término El estado de sitio
fijado para su duración, por un acto del poder competente, o por la declaración de la puede cesar por
ley marcial. la expiración del
término fijado, por
un acto del poder
La duración del estado de sitio debe ser limitada por una ley del Congreso, por el compete, o por la
decreto del poder ejecutivo, o por el acuerdo del senado, según sea el caso. declaración de la
ley marcial.
Estado de Asamblea
Respecto al estado de asamblea, el Dr. Linares Quintana afirma, que durante la
época colonial se llamó asamblea a la convocatoria de tropas para la formación de
un ejército, y paraje de asamblea al lugar señalado para la reunión, y las ordenan-
zas de la época se cuidan de advertir que, tal convocatoria y tal reunión, no alteran
la jurisdicción ordinaria de los gobernadores civiles. Posteriormente a nuestra
emancipación política en momentos de luchas civiles, algunos gobiernos de provin-
cias ante la inminencia de acciones militares, disponían la reunión urgente de los
vecinos de la población atacada o el cierre de los tribunales, bancos, correos, etc..
O bien la suspensión de los plazos comerciales o judiciales y se denominó a tal
situación “pueblo, en asamblea” o “estado de asamblea”.
Estudiando otros antecedentes, Alcorta nos dice que el Estado de asamblea impor-
ta la convocatoria de todas las milicias y la aplicación de la ley militar a todos los
que se hallan con las armas en la mano. A juicio de Montes de Oca, es la convoca-
ción de las milicias y el sometimiento al régimen militar de todos los movilizados. Es
decir, que en la opinión de estos constitucionalistas, las garantías cederían, tanto
ante la declaración del estado de sitio, que la constitución instituye, como el estado
de asamblea sobre el cual nada dice o nada contiene norma alguna.
Estado de Guerra
La guerra, es tal vez, la más grave de las emergencias. Su concepto pertenece al La guerra, es
derecho internacional público, e involucra hospitalidades de lucha armada entre dos tal vez, la más
o más estados beligerantes. La guerra como emergencia existe de hecho en la me- grave de las
dida en que hay lucha. El estado de guerra como instituto de emergencia requiere emergencias.
normalmente que haya declaración formal de guerra.
217
Nuestro derecho nada dice expresamente, que si habiendo situación bélica, el de-
recho internacional de guerra prevalece o no sobre la constitución. Una primera
tesis argumenta que sí, entendiendo que si la constitución confiere al congreso y al
poder ejecutivo facultades para declarar la guerra, está habilitando en jurisdicción
argentina la aplicación integral del derecho internacional de guerra en la totalidad
de sus normas, aún cuando resulten opuestas a la constitución. Otra tesis, sostiene
que la mera y escueta referencia a la guerra no significa que la constitución ceda su
supremacía frente al derecho internacional de guerra, porque sin norma expresa, el
respecto, la tipología escrita y rígida de nuestra constitución, parece rechazar en
cualquier caso todo derecho que le sea incompatible.
Bidart Campos, considera desde su punto de vista, que nuestro derecho constitucio-
nal no consiente en época de guerra que el derecho internacional de guerra adquiera
supremacía sobre la constitución (como tampoco lo admite en tiempo de paz).
Ley Marcial
Tal reemplazo del gobierno y la administración civil, en todo o parte del territorio por
la autoridad castrense, obedece a graves razones de peligro y de lucha efectiva.
Mitre, define de la siguiente manera a la ley marcial: “La ley marcial, o lo que es lo
mismo, el código militar o la competencia de los tribunales militares aplicada a los
delitos comunes, con exclusión de las leyes y de los jueces ordinarios o naturales,
no es una institución de pueblos libres”.
La ley de Defensa
La actual ley de defensa nacional 23.554/88 organiza el sistema de la defensa es-
tableciendo las bases jurídicas, orgánicas y funcionales fundamentales para la pre-
paración, ejecución y control de la defensa nacional, entendiendo a esta como la
garantía permanente de la Soberanía e independencia de la Nación Argentina, su
integridad territorial y capacidad de autodeterminación, protegiendo la vida y liber-
tad de sus habitantes.
Limitaciones Excepcionales:
a.- Con respecto a uno o varios sujetos determinados y sin generalidad colectiva
de un estado de necesidad que afecta a aquellos -por ej.: la legítima defensa,
el hurto famélico, etc.; el estado de necesidad del sujeto afectado por él, incide
en derechos ajenos -por ej.: en el derecho a la vida de quien es herido o muer-
to por otro que se defiende de un ataque ilegítimo-;
b.- Con respecto a la colectividad toda, de un estado de necesidad que provoca
peligro o daño graves para la comunidad o para el estado, y que autoriza a
causar daño a alguien para evitar otro mayor -por ej.: el decreto del poder eje-
cutivo que al declarar la caducidad de las elecciones del 17 de diciembre de
1961, 14 de enero, 25 de febrero y 18 de marzo de 1962, alegó la doctrina del
estado de necesidad para preservar el orden y la convivencia básica de la so-
ciedad-; el decreto 9204/62, que al disolver el congreso cuyas cámaras se ha-
llaban imposibilitadas de funcionar a raíz de falta de quórum y renuncias de sus
miembros, invocó un estado de manifiesta necesidad;
c.- De emergencias como:
1.- la guerra;
2.- el desorden doméstico o conmoción interna;
3.- las crisis económicas, que dan validez a restricciones razonables pero se-
veras en los derechos, y en las garantías individuales, a través de los insti-
tutos de emergencia destinados a superar el evento.
Como pauta general, recordemos que los institutos de emergencia acrecientan las
competencias de poder y paralelamente, aparejan una constricción y debilitamiento
de los derechos y de sus garantías tuitivas, pero siempre de conformidad con la
norma judicial de que la emergencia, no autoriza el ejercicio por el gobierno de po-
deres que la constitución no acuerda, pero si proporciona ocasión para que los con-
cedidos se empleen con ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario.
219
Como principio, reiteramos nuestro criterio, las limitaciones que hallan sustento en
emergencias o institutos de emergencia, en cuanto derivan del ejercicio de compe-
tencias de los órganos del poder, han de estar sujetas a control judicial suficiente
para revisar su razonabilidad y constitucionalidad, desde que la supremacía de la
constitución no declina ni siquiera en tales ocasiones. El control judicial sobre la
constitucionalidad de las medidas restrictivas, presupone el control previo de consti-
tucionalidad acerca de la existencia de la emergencia en sí misma y del procedi-
miento mediante el cual pone en vigor el instituto de emergencia respectivo.
En 1893, la corte Resolvió el caso promovido por el Senador Dr. Leandro N. Alem.
Este había sido arrestado por el Poder Ejecutivo Nacional durante el Estado de si-
tio, con pretexto de que había cometido los delitos de rebelión, seducción de tropas
con ese fin, salto y apoderamiento violento de oficinas públicas.
Este reclamó su libertad inmediata ante la justicia federal, diciendo que ese arresto
contrariaba la división de los poderes y las inmunidades parlamentarias. Se presen-
tó ante la Corte una ocasión inmejorable para definir los alcances del Estado de
sitio y los efectos que éste produce.
Al respecto dijo la Corte: el Estado de sitio lejos de suprimir las funciones de los
Poderes Públicos les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones inte-
riores y de los ataques exteriores. La suspensión de las garantías no afectan las
autoridades creadas por la constitución.
El Poder Ejecutivo solo no puede detener los legisladores ni modificar las condicio-
nes de funcionamiento de las cámaras por cuanto estarían en contra de la división y
el equilibrio de poderes. (por esta razón la corte ordenó la libertad de Alem).
Ninguno de los 3 órganos en los que se divide el poder: legislativo, ejecutivo y judi-
cial, pierden su independencia durante el estado de sitio.
220
ACTIVIDAD Nº 38
1.- ¿Qué referencia hace nuestra Constitución acerca de:
- Estado de asamblea.
- Estado de guerra.
- Ley Marcial.
- Ley de defensa.
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Lectura 1
El Estado de Sitio según los textos de 1853 y la reforma de 1860
Tampoco sufrió reforma, en 1860, el inc., 26 del art. 75 según el cual corresponde Artículos
el Congreso...”Declarar en sesión interior, y aprobar o suspender el estado de sitio referenciales
declarado, durante su receso por el poder ejecutivo”. Ni fue reformado por dicha 75 inc. 29,
convención (1860) el inc. 19 del art. 83 (hoy inc. 16 del art. 99) por el cual es facul- 99 inc. 16 y 20.
tad del presidente declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la nación en
caso de ataque exterior, y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En ca-
so de conmoción tiene solo esta facultad cuando el Congreso está en receso, por-
que es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente las ejerce con las
limitaciones prescriptas en el art. 23.
Los arts. transcriptos fueron aprobados por el Congreso Constituyente en sus se-
siones del 25, 28 y 29 de abril de 1853, sin que ocurriese debate alguno sobre ellos,
según se desprende de las actas respectivas.
En la reforma de 1860, la Convención solo sancionó la supresión del inc. 20 del art.
83 (hoy 99) aconsejada en el informe.
(volver)
222
UNIDAD X
Declara:
- La forma de estado,
- La forma de gobierno,
- La confesionalidad del estado -temas todos estos ya desarrollados en el primer
módulo- y por último,
- Los derechos que el estado argentino reconoce a sus habitantes.
Las garantías son los procedimientos o métodos que disponen las perso-
nas tendientes a obtener el efectivo goce de sus derechos (derechos subje-
tivos).
Los derechos pueden hacerse valer ante el estado como ante los demás individuos,
es decir son oponibles “erga omnes” mientras que, las garantías únicamente se
dirigen en contra de un sujeto pasivo que es el estado.
223
ACTIVIDAD Nº 39
1.- ¿Qué diferencias existen entre derechos y garantías?
2.- Escriba cinco ejemplos de derechos individuales.
3.- Elabore ejemplos de garantías.
224
Dice la Corte Suprema, que el sistema integral de nuestra constitución, reposa en el El sistema integral
reparto sustancial de aquellos derechos, por lo que, la filosofía de la misma consti- de nuestra
tución se opone a la del totalitarismo. Es decir, la vigencia plena de los derechos constitución,
personales constituyen el aspecto esencial de la democracia. reposa en
el reparto de
derechos.
Entre las pautas fundamentales, tenemos la existencia de derechos enumerados
(art. 33) que los poseen, tanto los nacionales como los extranjeros, por cuanto
son inherentes al ser humano y obligan como sujetos pasivos tanto al estado nacio-
nal como provincial (arts. 5º y 8º). De esto se deduce, que los derechos no pueden
ser desconocidos ni transgredidos o violados por la nación ni por las provincias y
rigen en la totalidad de nuestro territorio y para todos los habitantes del mismo.
Todo esto significa que los derechos constitucionales son pasibles de regla-
mentación tendiente a coordinar los derechos del uno y del otro, sean para que
cumplan con el bien común, para tutelar la moral y el orden público, sea por el lla-
mado poder de policía que veremos más adelante.
Nuestra Constitución en su art. 14 dice: “... conforme las leyes que reglamenten su
ejercicio...” y la Corte Suprema uniforme en la referente a sus sentencias, nos dice
que no existen derechos absolutos. También nos dice que los derechos constitucio-
nales deben armonizarse con los demás que consagran otros artículos sea, que
traten sobre derechos individuales o sobre facultades estatales; por ejemplo, el es-
tado de sitio puede limitar uno o varios derechos individuales.
No todos los derechos poseen igual rango, no obstante, son iguales entre sí. La
vida es el derecho más preciado; en razón de ello, la Corte nos dice que en caso de
conflicto entre valores jurídicos contrapuestos se debe preferir el de mayor jerarquía.
Los derechos son protegidos por el Poder Judicial, art. 116 C.N. por ello, la
Corte dijo: “nadie puede sustraer al Poder Judicial la atribución inalienable y la obli-
gación que tiene de hacer respetar la Constitución Nacional y, en particular, las ga-
rantías personales que reconoce”.
ACTIVIDAD Nº 40
1.- Analice los siguientes artículos de la Constitución: 14, 14 bis, 20, 33, 8, 10, 11,
12, 15, 16, 17, 18 y 19.
2.- ¿Qué significa “...conforme a leyes que reglamenta su ejercicio...” (Artículo 14).
3.- Elabore una jerarquía de derechos.
226
Además, si los Estados partes no los contemplan en un todo o en parte, deben ajus-
tarse a lo dispuesto en la Convención y derogar, modificar o sustituir las leyes que se
opongan a esta. Nuestro país en su Ley Fundamental coincide en su totalidad.
ACTIVIDAD Nº 41
1.- Realice un cuadro sinóptico sobre los puntos más importantes que trata la
Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica.
2.- Compare los derechos establecidos con los de la Constitución.
228
El principio de legalidad
Se encuentra consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución:
En virtud del principio de legalidad, todo acto estatal que limite la libertad jurídica de
la persona, imponiéndole acciones u omisiones, debe tener como origen o causa
una ley.
Son las leyes y no los hombres los que gobiernan. Quien gobierna es un mandata-
rio que ejerce el poder. Este no es ni más ni menos que cuando se impugna un po-
der ejercido por un funcionario o por un órgano gubernativo, debe demostrarse la
autoridad legal del mismo, derivada de la ley.
El poder de policía
El Derecho Constitucional vive de la libertad que la Constitución reconoce y garanti-
za a los individuos y como vimos, la debe limitar para tornar posible la efectiva liber-
tad de todos los habitantes y de los fines para los cuales fue creado el estado.
El oficio o función del estado como órgano del derecho es asegurar el orden jurídico El poder de policía
que es comprensivo del orden público. El poder de policía tutela tanto el orden jurídi- tutela tanto
co como el orden público. El primero, involucra a todas las manifestaciones de la vida el orden jurídico
del estado o de la autoridad del estado sobre la sociedad y los individuos que la com- como el orden
público.
ponen, mientras que el segundo, -orden público-, no resulta ser un concepto jurídico,
sino que debe contener la idea de una ética social y de una economía popular.
Vimos que los derechos subjetivos no son absolutos sino relativos. También la
relatividad de los derechos puede ser permanente en su limitación o transitoria,
también llamada excepcional. Ambas limitaciones deben tender siempre como me-
ta el bien común. Las excepcionales se originan en situaciones de emergencias.
Sobre el poder de policía existen dos criterios, uno amplio, emanado del derecho de Ver arts. 32.2 y 30
los EEUU y uno restringido, de los países europeos. de la Convención
Americana sobre
En el sentido amplio, las materias que comprende el poder de policía son por razo- derechos humanos
de San José de
nes de seguridad, moralidad y orden público, además de las económicas, de bie-
Costa Rica.
nestar general y las de prosperidad que hacen al confort, la salud, la educación, etc.
Todas las limitaciones, que por vía de reglamentación al ejercicio de los derechos,
que han sido reconocidas por la Corte como razonables, se han fundado en el po-
der de policía.
Según Bidart Campos, el poder estatal tiene un objeto bien determinado y específi- No toda limitación
co, el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pública. Es decir, que tiene su origen en
no toda limitación tiene su origen en el poder de policía, sino aquellos que por meta, el poder de policía,
tienen la seguridad pública, la moralidad y la salubridad. sino aquellos que
por meta, tienen la
seguridad pública,
Ejemplos: la moralidad y la
salubridad.
En el caso Agustín Ercolano vs. Julieta Lanteri de Renshaw el 28 de abril de 1922,
declaró la Corte Suprema la constitucionalidad de la ley 11.157, promulgada el 19
de setiembre de 1921, conocida con el nombre de locación urbana: congelación de
alquileres; suspensión de desalojos en la Capital Federal y territorios nacionales.
Estos efectos tenían como plazo de duración dos años a partir de su promulgación,
debiéndose retrotraer el precio de la locación a los que se pagaba el 1º de enero de
1920. La Corte rechazó los argumentos de que la ley violara el derecho de usar y
disponer de la propiedad con el principio de la inviolabilidad de ésta y con la prohi-
bición de alterar los derechos y garantías constitucionales, arts. 14, 17 y 28 de la
C.N. Con posterioridad en el casos Leonardo Mango vs. Ernesto Traba, el 26 de
agosto de 1926, la Corte sentenció de la prórroga normanda en la ley 11.318, no
permite considerar razonable la restricción extraordinaria del derecho de usar y dis-
poner de la propiedad, ya que la misma, fue sancionada como una medida excep-
cional destinada a salvar una grave emergencia, por lo que resulta incompatible con
las garantías consagradas en la Constitución, arts. 14 y 28.
ACTIVIDAD Nº 42
1.- ¿Cómo podría definir a la función de policía propia del poder estatal?
2.- Relacione la función de policía del Estado con el concepto de relatividad del
derecho.
3.- ¿En qué contexto puede resultar justificada la reglamentación del derecho?
231
Derecho a la vida
¿Por qué reviste tanta importancia la vida del hombre si las plantas y los animales
también la tienen? Nuestro Creador así lo dijo: “hagamos al hombre a imagen y
semejanza nuestra: y domine a los peces del mar, y a las aves del cielo, y a las
bestias, a toda la tierra, y a todo reptil que se mueva sobre la tierra” Génesis I.26-.
Formó, pues, el Señor Dios al hombre del lodo de la tierra, e inspiróle en el rostro
un soplo o espíritu de vida, y quedó hecho el hombre viviente con alma racional
Génesis II-7-.
El filósofo francés Maritain, nos dice: “que en la carne y los huesos del hombre hay
un alma, que es espíritu y vale más que todo el universo material. La raíz de su
personalidad es el espíritu”.
Integridad física
Libertad de intimidad
Las situaciones y conductas de los hombres que pudieran ser conocidas pública-
mente por terceros, pueden refugiarse en la intimidad, cuando hacen a la vida pri-
vada de la persona, por ejemplo el modo de vestir, el concurrir a una determinado
lugar, etc. 1 estas actividades no afectan o perjudiquen derechos de terceros el or-
den y la moral pública.
Ejemplo:
1
Ver art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica.
232
ACTIVIDAD Nº 43
1.- Elabore un pensamiento propio respecto al derecho a la vida.
2.- ¿Cómo se relaciona el art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica con los
derechos vistos en esta parte del módulo?
234
UNIDAD XI
GARANTÍAS DE LA LIBERTAD
a.- Persona jurídica con capacidad de derecho: un status personal que normati-
vamente depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de dere-
cho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho.
La personalidad jurídica y la capacidad de derecho son conceptos jurídicos que
captan una potencia recibida por el hombre en el reparto del orden de conductas.
Nuestra Constitución abolió la esclavitud (art. 15) y reconoce implícitamente
que toda persona jurídica tiene capacidad de derecho, bien que la determina-
ción de este principio pertenece al código civil.
b.- Libertad y derechos individuales: un poder de disposición que en uso de la
libertad, es susceptible de producir efectos jurídicamente relevantes. La libertad
humana no tendría sentido si no fuera generadora de derecho. Por otra parte,
la libertad es la condición para el ejercicio de los derechos individuales.
c.- Frustración de interferencia del Estado: un área de intimidad donde la liber-
tad inofensiva o neutra para el grupo o para terceros, queda inmunizada y sus-
traída a toda interferencia arbitraria del estado. Es la fórmula constitucional de
nuestro art. 19.
d.- Un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no está
prohibido está permitido. Si fuera necesario que cada conducta humana tuvie-
ra que estar autorizada, la nómina de permisiones se elevaría hasta el infinito y
siempre dejaría lagunas. Hay que partir por eso, desde una base de libertad jurí-
dica, que demarca como zona permitida (libre) toda el área de conductas no
prohibidas. Este principio se deduce de nuestra constitución del mismo art. 19 en
la parte que consagra el principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado
de hacer lo que la ley no impide es porque lo no prohibido está permitido.
a.- Potencia del hombre para desarrollar actividad que produzca efectos jurídica-
mente reconocidos;
b.- Potencia de desplegar actividad ofensiva, exentas de interferencias, coaccio-
nes o sanciones.
235
Juicio Previo
La Corte Suprema lo ha entendido así, al decir que “las garantías que en materia
criminal asegura y consagra el art. 18 consisten en la observancia de las formas
substanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dicta-
da, por los jueces naturales del proceso”.
Estos elementos están implicados en diversos textos constitucionales. El art. 17 habla Artículo
explícitamente de sentencia judicial, cuando dice que sin ella, nadie puede ser priva- referencial
do de su propiedad. En el 109, también están aludidos los mencionados elementos Nº 18 C.N.
del juicio al decir que el Presidente en ningún caso puede ejercer funciones judiciales.
Ley Anterior
Toda sentencia
Según el art. 18 de la Constitución, toda sentencia judicial debe fundarse en ley judicial debe
anterior al hecho del proceso; se deduce que nuestra ley fundamental prohíbe fundarse en ley
las condenas fundadas en leyes sancionadas ex post facto, excepto cuando es- anterior al hecho
tas leyes posteriores al hecho, mejoren la condición del procesado disminuyendo del proceso.
la pena en que ha incurrido.
236
Otra sentencia de la Corte, nos dice que el propósito de la Constitución en su art. Ningún habitante
18 es el prohibir la retroactividad de las leyes en materia criminal únicamente, puede ser juzgado
cuando se trata de la imposición de penas o de agravar las que han sido estableci- por comisiones
das antes. Si una ley posterior al hecho delictuoso lo castiga con una pena menor especiales o
que la que le correspondía cuando fue cometido, o lo exime de toda pena, el princi- sacado de los
jueces designados
pio sufre una excepción y la ley posterior debe aplicarse (art. 2 del Código Penal, por la ley antes
aplicación de la ley penal más benigna). del hecho de
la causa.
Jueces Naturales y Comisiones Especiales
El art. 18 también nos dice que ningún habitante puede ser juzgado por comisiones
especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la cau-
sa. Esta garantía tiene el nombre tradicional de garantía de los jueces naturales. La
expresión juez natural goza de una vigencia notoria en el lógico constitucional ar-
gentino, y pertenece por igual y doblemente:
Para comprender ambos aspectos hay que considerar los siguientes principios:
Juez natural, es el juez legal o sea el órgano creado por la ley conforme a la
competencia que la constitución, el congreso, en otras palabras, ha creado las
leyes del país y dictados por las mismas con la jurisdicción respectiva.
Las comisiones especiales son las que la legislatura o el ejecutivo designan para
conocer y juzgar en casos determinados, y también las personas que el ejecutivo
nombra por sí mismo sin llenar los requisitos establecidos por la constitución y las
leyes, para ejercer la función de administrar justicia al pueblo. Los magistrados judi-
ciales en nuestro régimen constitucional de la nación y de las provincias, son nom-
brados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y en algunos casos, donde
se ha adoptado el sistema camarista con acuerdo de la cámara legislativa.
237
Todos los jueces creados por las constituciones del país son inamovibles,
esto es, conservaran sus cargos mientras dure su buena conducta a juicio de
la legislatura, la que podrá removerlos mediante juicio político. Dicha inamobi-
lidad de los jueces establecida en el art. 18, es un principio fundamental al que sa-
ben conformarse las constituciones provinciales (art. 5); y se dice que tal principio Inamobilidad
se encuentra en el art. 18 porque prohíbe las comisiones especiales, y estos serán de los jueces
los jueces nombrados y removibles al arbitrio del Ejecutivo. artículo 18.
Conectada con la garantía de los jueces naturales hay que tomar en consideración:
a.- La prohibición del art. 109, según el cual en ningún caso el presidente de la
Nación puede ejercer funciones justiciables, arrogarse el conocimiento de cau-
sas pendientes o restablecer las fenecidas; esta prohibición rige aún durante el
estado de sitio, ya que de acuerdo al art. 23 tampoco puede el presidente con-
denar por sí o aplicar penas.
b.- La prohibición del art. 29, que al prescribir la concesión al poder ejecutivo de
facultades extraordinarias y de la suma del poder público, impide al Congreso
investirlo de función judicial.
c.- El principio de división de poderes que dada la rigidez de nuestra Constitución
formal, veda cualquier otro tipo de delegación de la función judicial por parte de
sus órganos a otros extraños.
d.- Los principios emergentes del derecho judicial elaborado por la Corte, según el
cual:
1.- En la solución de controversias jurídicas individuales no se puede excluir
compulsivamente la intervención suficiente de un tribunal judicial;
2.- En la actividad jurisdiccional de la administración debe asegurarse el pos-
terior control judicial suficiente;
3.- La defensa de un derecho subjetivo supone cuestión judiciable que impide
sustraer su conocimiento a los jueces de la causa.
ACTIVIDAD Nº 44
1.- Elabore ejemplos concretos que expliquen los diversos aspectos de la libertad.
2.- Enumere todos los artículos que hacen referencia al juicio previo de la constitu-
ción Nacional.
3.- Defina los conceptos de:
- Juez natural.
- Comisiones especiales.
La Libertad Física
La libertad corporal o física es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin
forma legal. Apareja asimismo, la libertad de locomoción, en otro sentido descarta la
importancia de padecer cierto tipo de retenciones corporales forzosas o de realizar
prestaciones forzosas valoradas como injustas. Por ejemplo: los trabajos forzados.
El Código Penal tutela a la libertad como un bien jurídico en la parte referida a los
delitos contra la libertad individual (arts. 140 a 149).
Derecho de Asilo
Aunque su naturaleza es distinta por la motivación que lo sustenta, el llamado dere-
cho de asilo -de rancia estirpe en el plano internacional e histórico- se vincula, de
modo estrecho, a esta libertad de entrar al país y de permanecer en él. Pese a que
este derecho, más que en el orbe interno, se aloja en el área de las relaciones exter-
nas, se puede afirmar de su aceptación por la Constitución Argentina, está atento a
su carácter humanista y la connotación universalista de su ideología política (Preám-
bulo), amén que el asilo es libertad política y personal que integra el repertorio de los
derechos y garantías no enumerados que señala el art. 33, porque el mismo es
oriundo de la forma republicana de gobierno, técnica jurídica de la libertad.
Como garantía de esta libertad, la extradición que el país de origen pueda reque-
rir -es norma común de tratados-, es que la decisión final queda en manos del
estado asilante, quien, por medio de sus tribunales u organismos componentes,
decide sobre la realidad del motivo invocado en la instancia de extradición. El
derecho humano, de este modo, tiene un nuevo recaudo caucional enderezado a la
protección de la libertad física o ambulatoria. Lo negativo de este derecho interna-
cional es que muchos países han otorgado refugio o asilo político a delincuentes
comunes, prófugos de la justicia de su patria. Quizá sea necesario revisar algunas
pautas para el ejercicio cabal y altruista de esta libertad de juez universal, y que ella
no sea resguardo, tampoco de poderosos.
240
"Es inviolable la
Para que exista posibilidad de defensa y el debido proceso, tiene que haber defensa en juicio
“proceso”, lo que presupone disponer del acceso al órgano judicial para que ad- de la persona y de
ministre justicia. los derechos".
La defensa o el debido proceso rigen tanto en causa penal como no penal, o incluso
fuera del proceso judicial, también ante la administración y ante el congreso cuando
una u otra deciden cuestiones de tipo jurisdiccional.
- En causa penal, la garantía ya examinada del juicio previo a la condena impone La defensa o el
como una de sus etapas ineludibles, la defensa y la prueba. debido proceso
- En materia no penal, la inviolabilidad de la defensa consiste radicalmente, en que rigen tanto en una
el justiciable disponga de oportunidad suficiente para participar con utilidad en el causa penal como
proceso, y para ello se requiere: no penal.
a.- Tener noticias o conocimientos del proceso y de cada uno de sus actos o etapas;
b.- Ser oído;
c.- Ofrecer y producir prueba.
En este aspecto, del debido proceso, se pone en evidencia que las vías procesales
deben ser idóneas en cuanto a su duración y tramitación, para sustanciar y resolver
la pretensión de acuerdo a la índole de la misma. Acá, reside el fundamento consti-
tucional de las garantías del habeas corpus y del amparo en cuanto a su naturaleza
sumaria.
El derecho judicial ha señalado las situaciones que no dañan la defensa ni son in-
constitucionales, por ejemplo:
Sentencia
a.- En cuanto el derecho, el principio del “iura novic curia” permite y obliga al juez a
suplir el derecho no invocado por las partes o invocado expresamente; es decir,
la correcta calificación jurídica y la correcta aplicación del derecho dependen
del juzgador;
b.- En cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y probados por
las partes. Por consiguiente, el juez no puede:
1.- Fallar sobre cuestiones y pretensiones no propuestas ni pedidas (“extrape-
tita”);
2.- Fallar sobre cuestiones y pretensiones propuestas pero excediendo la peti-
ción “ultrapetita”, salvo que la ley lo autorice a que las partes hagan reser-
va admisible lo que en más o menos resulta de la prueba;
3.- Rechazar pruebas conducentes a la decisión de la causa.
a.- Que los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia;
b.- Que el natural respeto a la voluntad del legislador no requiere la admisión de
soluciones notoriamente injustas.
c.- Que el ejercicio imparcial de la administración de justicia es uno de los elemen-
tos necesarios de la defensa en juicio;
d.- Que la sentencia debe ser una derivación razonada del ordenamiento jurídico
vigente;
e.- Que el apartamiento consiente de la verdad está retenido con el adecuado ser-
vicio de la justicia;
f.- Que la verdad objetiva debe prevalecer sobre la verdad formal.
La Libertad de Intimidad
Así lo consigna el art. 18 de la Constitución, prescribiendo que una ley determinará en La libertad
qué casos y con qué justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupación. de intimidad se
proyecta a la
inviolabilidad del
domicilio, de la
correspondencia y
de los papeles
privados.
244
ACTIVIDAD Nº 45
1.- Explique el concepto de derecho de asilo.
2.- A través de un ejemplo, explique el principio de bilateralidad en un proceso
judicial.
3.- Señale los elementos y etapas de un debido proceso judicial.
4.- Establezca los requisitos constitucionales que debe caracterizar a una senten-
cia.
5.- ¿Qué aspectos comprende la libertad de intimidad? Señale ejemplos.
245
Domicilio.
Morada destinada a la habitación y el desenvolvimiento de la libertad per-
sonal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta par-
cialmente, móvil e inmóvil, de uso permanente o transitorio.
Ejemplos:
Queda protegido así, el recinto de la vivienda del hombre en un sentido muy amplio;
vehículo que sirve de morada, habitación en un hotel, camarote en un barco, escri-
torio profesional, sea en su parte principal, en sus dependencias accesorias, etc. El
código penal argentino incluye por ej: en el art. 150 la casa de negocio.
Si bien nuestro derecho constitucional declara inviolable el domicilio hay que deter-
minar por ley, en qué casos y con qué justificativos puede procederse a su allana-
miento u ocupación según lo dispone el art. 18.
El Código Penal incrimina una serie de conductas lesivas del derecho a la Sólo los jueces
libertad domiciliaria, todo lo cual, nos permite sostener que el derecho menciona- pueden emitir
do es, como los otros, oponible a los particulares y al Estado, y dentro, de éste, en orden de
primera instancia a los agentes del poder ejecutivo. En dicha garantía, importa allanamiento, y
sólo por excepción
exigir del Estado, la inviolabilidad mientras no haya orden judicial. En princi-
-estado de necesi-
pio, sólo los jueces pueden emitir orden de allanamiento, y sólo por excepción - dad o urgencia
estado de necesidad o urgencia impostergable- otra autoridad no judicial. Frente a impostergable-
los particulares, la prohibición de acceso al domicilio sin consentimiento del dueño otra autoridad
es total, salvo casos excepcionales, de lo contrario, el domicilio surfre violación. no juidical.
Nuestra Constitución, ampara este derecho en su art. 18. Asi mismo, disposiciones
de otras leyes por ej: la 816, art. 9º y Códigos: Civil, sobre cartas misivas, comer-
cial, sobre libros de comercio y como penal sobre delitos correspondientes, tutela la
correspondencia, las cartas postales, los papeles privados, etc.
Según la letra del inc. comentado, parecería que el Congreso debiera dictar una ley
especial determinando en cuáles casos y con qué justificativos podrá allanarse el
domicilio e incautarse de los papeles privados de la autoridad pública. No se ha
entendido así por la jurisprudencia porque en numerosos textos legales se prevé y
reglamenta el modo de verificar el allanamiento del domicilio y la incautación de los
papeles privados.
Ejemplo
La ley 4097 del 9 de agosto de 1902 prohibitiva de los juegos de azar en la capital y
territorios nacionales, faculta al jefe de policía para autorizar a los funcionarios de
su dependencia por orden escrita o firmada por él, a penetrar en las casas en que
se venda y se ofrezcan en venta billetes de loterías no autorizadas o se celebren
apuestas o vendan boletos de apuesta, toda vez que existiere semi-plena prueba
de que en ellas se infringen las disposiciones de esta ley, y al solo objeto de consti-
tuir en arresto a los contraventores y secuestrar los fondos y efectos del juego.
Promovida en 1903 la cuestión de inconstitucionalidad de esta ley, la Corte Supre-
ma decidió que no era repugnante a la Constitución Nacional.
Al decir que el Habeas Corpus protege la libertad física, queremos significar que la
garantía depara contra actos que privan de esta libertad o la restringen, sin causa o
sin formas legales.
Detenciones, arrestos, traslados, etc., son actos que arbitrariamente pueden lesio-
nar la libertad física de una persona cuando carecen de fundamento y de forma, por
ejemplo: si emanan de autoridad incompetente o de autoridad competente sin forma
debida, o de autoridad competente o incompetente sin causa justa.
247
Los antecedentes más antiguos que se han querido descubrir con respecto al ha-
beas corpus son el interdicto de libero homine exhibiendo, del Derecho Romano, la
Carta Magna inglesa de 1215, el fuero de Aragón de 1428, la ley de 1527 del fuero
de Vizcaya, la ley inglesa de 1640 y el acta de Habeas Corpus inglesa de 1679.
Nuestra Constitución formal le suministra base en la parte del art. 18 que establece
que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad compe-
tente. Abundantemente podemos considerarlo como garantía implícita en el art. 33.
El habeas corpus llamado comúnmente recurso, no es un recurso sino una El habeas corpus
acción con la que se promueve un juicio o proceso de índole primaria. La ín- llamado
dole de la pretensión, que es obtener decisión sobre la libertad de una persona, comúnmente
cuya privación se ataca por ilegítima o ilegal, suscita la necesidad de que la vía recurso, no es un
recurso sino una
procesal sea idónea y apta por su celeridad como para llegar a la sentencia con la acción con la que
menor demora posible. El efecto perseguido es la repercusión de la libertad o la se promueve un
cesación de la amenaza o restricción que sobre ella pesan, o bien, la sujeción de la juicio o proceso
persona a la jurisdicción de autoridad competente si es que está detenida a la orden de índole primaria.
de quien no es tal.
Cuando citamos los supuestos en que el habeas corpus no procede (arts. 618 y
621), quisimos significar dos cosas:
La ley 1879, ha introducido dos innovaciones en el régimen del habeas corpus re-
gulado por el Código de Procedimientos en lo criminal:
249
a.- La primera consiste en impedir que el actor que deduce la acción elija entre
todos los jueces competentes aquél que él prefiere, ahora; la demanda se in-
terpone ante la Cámara de Apelaciones respectiva para determinar el juez que
por turno entenderá en la causa.
b.- La segunda consiste en modificar los efectos de la apelación contra la senten-
cia de primera instancia, el art. 639 consigna que si la sentencia es absolutoria
-o sea que dispone la libertad del detenido- el recurso de apelación se concede
al solo efecto devolutivo- o sea, cumpliéndose de inmediato y mientras el re-
curso se sustancia, la orden de libertad. Ahora, cuando la persona a cuyo favor
se deduce el hábeas corpus se halla detenido a disposición del poder ejecutivo
durante el Estado de Sitio, el recurso de apelación se concede en ambos efec-
tos, lo cual significa que la primera instancia que ha dispuesto su libertad no se
cumple mientras se sustancia la apelación.
Durante el estado de sitio, las restricciones que puede sufrir la libertad física de las
personas a raíz de arrestos o traslados dispuestos por el poder ejecutivo con base
en el art. 23 de la Constitución, hace que las modalidades del habeas corpus su-
peren en mucho los lineamientos comunes en cuanto a procedencia y tramitación.
Estos dos aspectos que quedan fuera de la tutela del habeas corpus merecen con-
sideración:
a.- Si contra actos de particulares, que privan da una persona de la libertad física,
no procede el habeas corpus porque las leyes que lo estatuyen y reglamentan
preveen nada más que el supuesto de detención ordenada por autoridad públi-
ca, hay que descubrir de alguna manera y pese a la falta de norma legal, el re-
medio procesal apto y suficiente y no nos parece difícil encontrarlo en la propia
constitución, porque si el art. 18 dice que nadie puede ser arrestado sino en vir-
tud de una orden escrita de autoridad competente, el que es detenido por acto
de un particular merece protección judicial inmediata, tanto como si hubiera si-
do detenido por autoridad incompetente o sin causa o sin forma debida:
b.- El habeas corpus, ha de dispensarse aunque la ley no lo diga, también en favor de
personas que padecen violación a su libertad física por actos de otros particulares;
c.- Si el habeas corpus no procede contra actos que vulneran libertades y derechos
distintos de la libertad corporal, hay que implantar otra garantía equivalente al
habeas corpus para proteger aquellos derechos y libertades, esa otra garantía es
la acción de amparo vigente en nuestro derecho constitucional material.
cho de propiedad privarlo de esta cosa, tenía reconocido por la legislación el inter-
dicto posesorio. Otros, en su origen en la Carta Magna del rey Juan sin Tierra, don-
de dice: “Ningún hombre libre puede ser arrestado, detenido ni desposeído de sus
bienes sino en virtud de un juicio de sus pares, realizado de acuerdo a sus leyes y a
las costumbres del lugar” (genéricamente podría ser el origen del habeas corpus,
pero más bien es una garantía constitucional la ley previa y el juicio previo para
poder condenar a una persona).
Los Estatutos posteriores - 1815 y 1817 -, las Constituciones de 1819 y 1826, si-
guen la misma línea. La Constitución de 1853 no consagra el Habeas Corpus en
forma expresa pero lo hace implícitamente -art. 18 -.
ACTIVIDAD Nº 46
1.- ¿Cuáles son los artículos de la Constitución Nacional y del Código Procesal
que amparan la individualidad del domicilio y la correspondencia?
2.- Elabore un concepto de habeas corpus.
3.- Enumere los artículos en la C. N. que establecen el Habeas Corpus.
4.- Mencione ejemplos donde el habeas corpus no procede.
253
Recurso de Amparo
Es común conceptuar el amparo como la acción destinada a tutelar los derechos y
libertades que por ser diferentes de la libertad corporal o física escapan a la protec-
ción por vía del hábeas corpus. Amparo y hábeas corpus, se asemejan, en cuanto
ambos son acciones de tramitación procesal sumaria que tienen naturaleza de ga-
rantía de la libertad. Se da el amparo a aquellos en que el acto impugnado es
lesivo de los demás derechos y libertades (expresión, de trabajar, de asociar-
se, etc.), aparte de la libertad física.
El célebre caso “Siri” -típico de una sentencia con ejemplaridad que le permitió fun-
cionar como modelo y originar seguimiento- hizo lugar por primera vez a un amparo
para proteger la libertad de expresión contra un acto de autoridad que lesionaba
inconstitucionalmente. Se trataba de una imprenta y un periódico clausurados, pre-
suntamente por orden de autoridad. La Corte ordenó el levantamiento de la medida
y restableció la libertad de prensa, valiéndose de un procedimiento sumario equiva-
lente al hábeas corpus. Ya estaba la puerta abierta para dar acceso al amparo en
nuestro derecho constitucional.
Al año siguiente -en 1958 el caso “Kot” añadía a la citada creación judicial nuevos
elementos de procedencia de amparo. Se trataba de la ocupación de un estableci-
miento por parte del personal en conflicto con la patronal. La Corte admite por vía
del amparo la desocupación del local, en tutela de los derechos de propiedad y de
ejercer la actividad propia de la fábrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia
con el caos “Siri” radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo
emanaba, no de autoridad, sino de particulares. Dijo la Corte que lo que primaria-
mente tiene en vista tanto el hábeas corpus como el amparo no es el “origen” de la
restricción ilegítima a cualquiera de los derechos fundamentales del hombre, sino
estos derechos en sí mismo a fin de que sean salvaguardados. “Nada hay ni en la
letra, ni en el espíritu de la constitución, que permita afirmar que la protección de los
llamados derechos humanos, porque son derechos esenciales del hombre, esté
suscripta a los ataques que provengan solo de autoridad”.
“Nada hay tampoco que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y
manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu,
carezca de la protección constitucional adecuada... porque la sola circunstancia de
que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de indivi-
duos”.
255
Los dos casos “Siri” y “Kot” significaron de este modo, una nueva línea en el dere-
cho judicial cuyos rasgos se pueden resumir así:
Es importante retener que a partir de 1957, sin existir ley alguna que en el orden
federal regulara el amparo, éste fue y -quedó reconocido en el derecho judicial co-
mo una garantía arraigada en la Constitución. La jurisprudencia fue delineando los
supuestos de procedencia e improcedencia, la forma de tramitación el juicio, las
condiciones de viabilidad, etc.
a.- entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido únicamente por el derecho judi-
cial y
b.- a partir de 1966/68 (leyes 16986 y 17454) mereció regulación legal.
256
a.- La ley 16986, sobre amparo contra actos de autoridad se aplica territorialmente
en la Capital Federal y territorio de Tierra de Fuego, y jurisdiccionalmente sólo
por los jueces federales. Lo cual, significa que no se aplica cuando el acto lesi-
vo de un derecho ha emanado de autoridad federal, por ello, el amparo contra
actos de autoridad provincial queda reservado a la legislación provincial;
b.- el Código Procesal Civil y Comercial, al regular el amparo contra actos de parti-
culares, es aplicable sólo por los tribunales federales y por los de la Capital Fe-
deral en los fueros donde dicho código rige (no -por ejemplo- en el penal y pe-
nal económico) ello significa que el amparo contra actos de particulares tampo-
co ha sido legislado para todo el país.
Ambos supuestos de los incisos a) y b) revelan que hay lagunas en el orden de las
fuentes formales, o sea casos en que falta la normación escrita sobre el amparo.
Pues bien, lo que importa dejar a salvo, es que si para algún caso falta norma escri-
ta, sea en el orden provincial, sea en el federal, el amparo contra actos de autoridad
(de cualquier índole) y contra actos de particulares, debe tener vigencia en cual-
quier jurisdicción, nada más que por causa de la supremacía de la constitución fe-
deral, donde los dos tipos de amparo están implícitamente contenidos, y de donde
los ha extraído la interpretación judicial de la Corte Suprema. Tratándose pues, de
una garantía de la constitución federal, las provincias están obligadas a reproducir-
las (art. 5) y todos los jueces a aplicarlas, cualquiera fuera o sea el fuero y la juris-
dicción de que se trate.
En lo que hace a principios dados en los demás incisos, cuya vigencia subsiste,
cabe no obstante aclarar:
Los requisitos para la procedencia del amparo deben subsistir al tiempo de dictarse
sentencia. De todo esto, se deduce que el amparo reviste la naturaleza de una
acción y no de un recurso, que da lugar a un proceso sumario, y que funciona
como una garantía constitucional tuitiva de pretensiones jurídicas referidas a
derechos individuales de rango constitucional.
ACTIVIDAD Nº 47
1.- Relacione los conceptos de hábeas corpus y amparo.
2.- Señale los antecedentes más relevantes del amparo.
3.- Enumere ejemplos de donde procede el amparo.
4.- Explique por lo menos 3 ejemplos donde no procede el amparo.
5.- Señale la legislación vigente sobre el amparo.
6.- ¿Responda, el amparo es una acción o un recurso?
260
Las reuniones públicas, la libertad de prensa, etc., han sido objeto de limitaciones
que a su vez, suscitaron decisiones judiciales en los respectivos amparos interpues-
tos contra aquellas. Y, la Corte ha considerado suficientemente razonables los ac-
tos del poder ejecutivo prohibiendo la realización de las reuniones públicas, dispo-
niendo la intervención de sindicatos y la clausura de sus sedes, impidiendo la im-
presión y circulación de periódicos, clausurando imprentas, secuestrando libros,
etc., todo ello, por ponderar que las medidas consiguientes no adolecían de arbitra-
riedad manifiesta, y que los derechos y garantías afectadas guardaban relación con
la conmoción que determinó la implantación del estado de sitio. Asimismo, la juris-
prudencia aplicó a este tipo de limitaciones, el mismo patrón interpretativo que utili-
za en orden a la libertad física privativo del poder ejecutivo., Apreciar la necesidad
de la medida restrictiva, quedando vedado a los jueces sustituirlos en esa valora-
ción, o controlar el acierto, error o injusticia del acto, la competencia judicial se cir-
cunscribe nada más que a revisar la razonabilidad.
Por ende, siguiendo el lineamiento expuesto con referencia al hábeas corpus, en-
contramos que:
a.- la acción de amparo puede interponerse cada vez que el titular de un derecho
afectado reputa de inconstitucional la medida; el proceso se sustancia pero el
éxito de la sentencia depende de que el juez considere que aquella ha sido ar-
bitraria; de lo contrario, la restricción se mantiene.
b.- la sentencia se dicta conforme a la situación existente a la fecha de la misma;
c.- el proceso debe sustanciarse ejerciendo el control judicial que hemos propues-
to para el caso de hábeas corpus.
Derechos no Enumerados
Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados pero que
nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno
(art. 33). El art. 33 no se hallaba en la Constitución de 1853, siendo propuesto por
la convención ad hoc que se reunió en Santa Fe en 1860.
Y también resulta, que el pueblo puede hacer efectiva esa responsabilidad, median-
te un procedimiento judicial establecido por la constitución, como ocurre en los ca-
sos de juicios políticos, sea ejercitando el grave derecho de revolución, etc.
262
Pero los derechos individuales, en un país constituido donde la libertad civil está
eficazmente garantizada y el libertinaje prescripto porque esta se opone a toda or-
ganización y seguridad social, deben estar ineludiblemente sujetas a limitaciones.
Así nuestra constitución en el art. 14 dice: “que todos los habitantes de la nación
gozan de los derechos allí enumerados conformes a las leyes que reglamentan su
ejercicio”; y para imposibilitar que esas leyes puedan llegar hasta el abuso, para
contener la acción opresiva del Congreso, el art. 28 agrega que los principios, ga-
rantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados
por las leyes que reglamentan su ejercicio. En presencia de esta determinante dis-
posición ha dicho la Corte Suprema: ¿Cómo puede ser de modo alguno que si no
es posible tanto a los poderes Nacionales como a los de la Provincia que tienen que
dictar su Constitución de acuerdo con los Principios, Declaraciones y Garantías de
la Constitución Nacional (art. 5), alterar estos Principios, Declaraciones y Garantías
con leyes que reglamentan su ejercicio, ha de serle permitido prohibir y exigir par-
cialmente aunque sea con leyes reglamentarias el ejercicio de los mismo derechos”.
Porque si es evidente que una ley de carácter reglamentaria, no puede ni debe
constitucionalmente alterar el derecho que está llamado a reglamentar, es porque
debe conservar incólume y en su integridad ese derecho, lo que vale decir que no
debo degradarlo, y mucho menos extinguirlo. En todo o en parte ningún otro más
que éste, puede ser el alcance que los constituyentes han querido dar al artículo
constitucional de que se trata, la reglamentación legislativa de los derechos indivi-
duales, es necesaria. La Constitución es el Estatuto Supremo que contiene los prin-
263
cipios cardinales del gobierno y en donde a grandes rasgos se enuncian las garan-
tías de la libertad civil.
Para terminar con este asunto, se advierte que las limitaciones o restricciones im-
puestas por leyes reglamentarias tienen dos caracteres:
1.- son generales, cuando se establece a todos los habitantes del país o para una
parte del mismo por causas sociales y de interés común inherentes a la seguri-
dad del Estado.
2.- son especiales cuando se refieren a derechos de personas o cosas por razón
de los actos u operaciones que aquellas se ejecutan.
Entre las primeras, se pueden citar al Estado de Sitio que es una limitación máxima
de las garantías constitucionales, pues la suspende allí donde es establecida
(art. 23). Entre las segundas, se puede colocar las expropiaciones, las restricciones
264
ACTIVIDAD Nº 48
1.- ¿Qué sucede con el amparo en el estado de sitio?
2.- Explique el concepto de “limitaciones constitucionales”.
266
Las materias que entran en el ámbito del poder de policía son múltiples no sólo ra-
zones de seguridad, moralidad y orden público, sino aún más allá, las económicas y
el bienestar general que hacen al confort, la salud la educación, etc.
Este poder de policía así ensanchado se nos ocurre equivalente al poder del Estado
o poder político como elemento del Estado. En rigor, reedita la noción pura y simple
de una declaración y competencia para promover el fin del BIEN COMUN. Si toda
limitación a los derechos subjetivos por razón de bien común importara ejercicio del
poder de policía, éste no sería más que el poder del Estado ejercitado, en orden al
bien común; con el efecto de restringir derechos individuales.
Si nos preguntamos ¿Hace falta crear una categoría especial de poder al que se
asigne el aditamento de policía, para connotar el poder liso y llano, que como ele-
mento propio, posee el Estado para acceder al bien común?, responderemos nega-
tivamente; resulta a todas luces innecesario e inconveniente además de confuso.
Poder de policía sería pues el mismo poder del estado cuando se ejerce nada
más que en orden a la protección de la salubridad, moralidad y seguridad públi-
ca, con el consiguiente efecto de limitar los derechos individuales para hacer
efectivo a esos objetivos concretos (Bidart Campos).
Gordillo dice, que desde la antigüedad hasta el siglo XI el poder de policía es una
actividad pública que supera el ámbito de lo privado.
Después del siglo XV, se excluye de este concepto las relaciones exteriores.
El estado, está contenido a velar por la libertad y seguridad de los individuos y está
a su cargo la felicidad de los mismos.
267
Conceptualizamos entonces:
Las fuerzas de seguridad han sido reguladas por la ley, que encomienda las com-
petencias policiales del Estado federal a la Gendarmería Nacional, la Prefectura
Naval Argentina y Policía Federal.
Dentro de las normas referentes a la salubridad pública podemos citar también las del
rubro b) Policía sanitaria vegetal: en orden a la defensa de la producción agrícola en
contra de plagas y parásitos, etc. E inclusive, atento a su importancia, es insoslayable
las cuestiones atinentes a la defensa y preservación del medio ambiente.
268
Si se acoge la tesis amplia, y por ende poder de policía significa limitación de dere-
chos individuales, parece como principio que su ejercicio es propio del Estado Fe-
deral. La reglamentación de esos derechos, prevista en los art. 14 y 28 de la Consti-
tución incumbe al Estado Federal y dentro de él, al Congreso.
Ahora bien, si se acoge las tesis restringidas, poder de policía significa exclusiva- Poder de policía
mente, limitación de derechos individuales, nada más que por razón de salubridad, significa limitación
moralidad y seguridad pública. En el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de derechos
de la Corte, encontramos desde muy temprano la afirmación de que poder de poli- indviduales,
nada más que
cía es competencia primariamente del orden provincial, pero eso lo dijo haciendo por razón de
hincapié en que son incuestionables las facultades policiales de las provincias para salubridad,
defender el orden, la tranquilidad, la seguridad, la moralidad, la salubridad pública; moralidad y
o sea, cada vez que la Corte se ha decidido por la competencia provincial, ha pen- seguridad pública.
sado en el poder de policía no amplio, sino estricto, provocados por las materias
específicas antes referidas.
La fórmula acuñada por la Corte dice es incuestionable que el poder de policía co-
rresponda a las provincias y que el estado federal lo ejerce dentro del territorio de
ellas sólo cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de sus facultades
constitucionales.
ACTIVIDAD Nº 49
1.- Elabore un concepto de poder de policía.
2.- ¿Comó se relacionan las competencias provinciales y federales en materia de
poder de policía? ¿Son incomparables?
270
UNIDAD XII
LA IGUALDAD: SU SIGNIFICACIÓN JURÍDICA,
DOCTRINA DE LA C.S.J.N. ASPECTOS
QUE COMPRENDE LA JURISDICCIÓN MILITAR
LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre debe reco- Igualdad civil,
nocérsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido, eliminar
todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto perso- discriminaciones
nas jurídica. Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en arbitrarias entre
las personas.
eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas.
a.- que el estado remueva los obstáculos de tipo social y económico que limitan de
hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres.
b.- que mediante esa remoción emergente de un orden social y económico justo,
se igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de
todas las personas o de su personalidad.
a.- la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentren
en iguales situaciones;
b.- ello, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstan-
cias;
271
a.- sólo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa de-
sigualitaria aquel que padece la supuesta desigualdad;
b.- la garantía de la igualdad está dada a favor de los hombres contra el estado y
no viceversa.
No obstante y en sentido muy lato, podemos inferir que la igualdad padece por las
discriminaciones o desigualdades arbitrarias que se basan en la nacionalidad, la
extranjería, la raza, la religión, el sexo, el nacimiento, la posición social, el idioma, la
opinión política, etc.. La eliminación de estas distinciones injustas se desprende del
reconocimiento amplio de la igualdad y los derechos civiles a todos los habitantes,
sin especificación de ninguna índole, como asimismo, por el progresivo avance en
el campo de los derechos humanos.
272
Las tres particularidades o categorías de habitantes que podrían ofrecer mayor ten-
tación de discriminación arbitraria -nacionales o ciudadanos extranjeros o indíge-
nas- tienen paridad de status en nuestro derecho constitucional.
a.- igualdad ante el estado: 1.-ante la ley; 2.-ante la jurisdicción; 3.-ante la adminis-
tración.
b.- igualdad ante y entre particulares en la medida de lo posible y de lo justo.
Cuando los órganos del poder ejercen función administrativa, deben manejarse con
la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstan-
cias, o viceversa, y de evitar las discriminaciones arbitrarias. Un reglamento, un
acto administrativo individual, etc. pueden atacarse de violación a la igualdad si
evidenciaren la discriminación que llevan a cabo.
Subsisten en cambio, sin ser lesivos de la igualdad, los llamados fueros reales de
materia o de causa, que existen en razón de la cuestión a juzgar y no de las perso-
nas. Subsisten también con determinadas condiciones las llamadas jurisdicciones
especiales -a veces coincidentes con un fuero real que en nuestro derecho consti-
tucional principalmente son dos: la jurisdicción militar y la administrativa, las cuales,
en definitiva pueden subsumirse en la meramente administrativa. A este respecto la
Corte, en el caso “López, Ramón Angel S/Recurso del art. 445 bis del Código de
Justicia Militar. Causa Nº 2845 entender que el Código de Justicia Militar, en tanto
excede de lo disciplinario, es inconstitucional, por no respetar las garantías penales
y procesales, mínimos que exige la Constitución Nacional y los pactos internaciona-
les. A este respecto, en el caso analizado, el Máximo Tribunal diferenció dos postu-
ras respecto del tema: una que considera que la cuestiones exceden la imposición
de medidas disciplinarias pertenecen al derecho penal y deben ser investigadas con
las debidas garantías; y otra postura que sostiene que la totalidad de los hechos
enumerados en el Código de Justicia Militar pertenecen al derecho administrativo,
por lo que se rigen por sus propias reglas.
273
LA ESCLAVITUD. SU ABOLICIÓN
La esclavitud fue resuelta por nuestro país en los albores de su vida:
ACTIVIDAD Nº 50
1.- ¿Qué implica el principio de igualdad en la Constitución?
2.- Explique las relaciones entre los conceptos de igualdad y voluntad.
3.- ¿Todos los habitantes son iguales ante la ley? Emita su opinión.
276
Bidart Campos, considera que sí porque la sentencia como derecho del caso y de
las partes es la que da vigencia a la ley que esa sentencia aplica e interpreta.
Resulta realmente difícil, encontrar la vía para imponer la igualdad privada. En al-
gunos casos, aún encontrarla, sería injusta la imposición si sacrificara indebidamen-
te un derecho o una libertad del particular que incurriera en discriminación.
Nuestra Constitución, consagra algunos aspectos de la igualdad privada. Así el art. Artículo
14 bis, establece expresamente que se debe igual salario por trabajo igual, con lo referencial
que impide la discriminación arbitraria del empleador entre sus dependientes en Nº 14 bis C.N.
materia de remuneraciones. Podemos decir, que en general, cuando la constitución
y las leyes protegen el trabajo en todas sus formas (retribución, condiciones, dura-
ción, descanso, etc.) prohiben el trato desigual que carece de razonabilidad en la
discriminación.
a.- la igualdad privada no siempre halla con facilidad las vías para ser resguarda;
277
b.- que aún descubiertas esas vías, tampoco es posible siempre imponer dicha
igualdad cuando con ella se vulnera el ejercicio razonable de un derecho o li-
bertad individuales;
c.- que muchas veces se tutela la igualdad de modo indirecto, a través de la tutela
de un derecho distinto que se supone violado (por ejemplo: se protege la igual-
dad de todos los hombres a obtener empleo en una fábrica, cuando se declara
inconstitucional exigir a los postulantes la afiliación a un sindicato por lesión al
derecho de libre asociación gremial).
a.- En primer lugar, hay empleos para los cuales la propia constitución estipula los
requisitos; así, para ser presidente y vice-presidente, para ser diputado y Se-
nador, para ser Juez de la Corte Suprema. En tales casos el condicionamiento
surge de la Constitución, y ninguna norma inferior puede añadir o disminuir los
mencionados requisitos.
b.- En segundo lugar, para los demás empleos -que debemos extender referidos a
los empleos públicos- la idoneidad es la pauta exclusiva con que puede mane-
jarse la norma y la selección de los candidatos. Todo requisito exigible debe fil-
trarse a través de la idoneidad o sea, configurar un elemento que califique la
idoneidad.
La idoneidad es regulable por normas que pueden dictar: 1) el Poder Ejecutivo en Artículo
su zona de reserva para los empleos de la administración que depende de él; 2) el referencial
Congreso para los de la suya; 3) la Corte Suprema para los de la suya. En conse- Nº 16 C.N.
cuencia, no admitimos que una ley general del Congreso establezca los requisitos
de idoneidad para todos los casos.
Por último, el art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas.
278
La condición que legitima los impuestos que cobra el gobierno Nacional, es -como
lo ha dicho la Corte acertadamente- “el cumplimiento, por su parte, de las obligacio-
nes que contrae de garantir la vida y la propiedad de sus habitantes”.
ACTIVIDAD Nº 51
1.- ¿Sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada de modo opuesto por
tribunales distintos?
2.- Enumere ejemplos de violación de la igualdad en el ámbito privado.
3.- Analice el contenido del art. 16.
4.- Investigue la Jurisprudencia de la Corte en materia impositiva.
280
ANEXOS
ANEXO 1
1.- Habeas Corpus
Es una acción judicial sumaria: la libertad física (el bien más preciado del hombre
después de la vida, aunque no lo es menos la libertad moral, pero a ella el derecho
no siempre acierta a darle la protección adecuada) no debe esperar largo tiempo si
está restringida; por ello, desde que el juez recibe el pedido de hábeas corpus hasta
la sentencia, el trámite del juicio no puede exceder los tres días: 24 horas para soli-
citar los informes sobre la detención, 24 horas para que la autoridad conteste los
informes y envíe al detenido en presencia del juez y 24 horas para que éste dicte
sentencia (el auto es apelable, pero si ordena la libertad, la apelación no suspende
su efecto). En el trámite del hábeas corpus no se rinden más pruebas que la inda-
gatoria del detenido y el informe de la autoridad que dispuso la detención.
Por la cual se logra la libertad física de una persona: este objetivo se obtiene a tra-
vés de un mandamiento judicial (writ of hábeas corpus) a la autoridad que dispuso
indebidamente la detención: pero no sólo la libertad física plena es protegida; tam-
bién lo son los diversos aspectos de la libertad de desplazamiento (por ejemplo:
procederá el hábeas corpus para cambiar de lugar de detención cuando no fuera el
adecuado a la índole del delito cometido o a la causa de la detención). El juicio de
hábeas corpus sólo tiene por efecto obtener la libertad del detenido o, si tuviera
fundamento el arresto, ponerlo a disposición del juez competente (que no es el del
hábeas corpus).
2.- Arresto
Cuando ella (la libertad) fuera restringida o estuviera amenazada de serlo: la liber-
tad se restringe por el arresto de un sujeto (o, ya arrestado, por el trato indebido),
pero también procede el hábeas corpus cuando el arresto estuviere dispuesto pero
aún no cumplido (se trata del hábeas corpus preventivo), pues la tiene por fin evitar
el menor desmedro a la libertad; si los jueces debieran esperar que la orden de de-
tención se cumplan, con su omisión estarían facilitando la restricción a la libertad
estando en sus manos evitarlo.
Ilegal o arbitrariamente: el arresto debe ser dispuesto por autoridad sin competencia
para ello de una forma ilegal (sin fundamento legal) o arbitrariamente (con funda-
mento en la ley, pero violando sus propósitos, aplicando la ley sin razonabilidad o
violando la igualdad ante la ley).
281
Por una autoridad (pública o privada): el hábeas corpus debe proceder tanto si la
detención la dispone la autoridad pública a una autoridad privada, pues la Constitu-
ción no distingue (sólo prohibe ser arrestado sin orden escrita de autoridad compe-
tente); pero no procederá en cualquier privación de libertad dispuesta por un parti-
cular que no ejerciera o invocase alguna autoridad, para en estos casos, denuncia-
do el hecho (acción delictuosa), el resultado inmediato será la libertad del damnifi-
cado (una vez descubierto el lugar donde sufre la privación). Procederá cuando la
detención estuviera dispuesta por particulares en ejercicio de alguna autoridad (di-
rectivos de establecimientos de salud mental o de enseñanza), frente a lo cual la
intervención de la fuerza pública no sería posible hasta no contar con la orden judi-
cial correspondiente (Dec. del caso Morocich, F. 139:154). En esos casos se debe
aplicar el mismo criterio que prevalece en el amparo: si la vía ordinaria no garantiza
una protección a la libertad tan eficaz como la que otorga el hábeas corpus, éste
procede (no en caso contrario).
un perjuicio irreparable antes deque pueda ser socorrido por un auto de há-
beas corpus (arts. 617 a 645 del Código de Procedimientos Penal y Correc-
cional de la Capital).
6.1.- Recibida la acción, el juez debe oficiar a la autoridad denunciada como autora
de la detención (o a los organismos de seguridad jerárquicos correspondien-
tes -incluso al Ministerio del Interior-), lo cual deberá hacerlo de oficio, si no
está pedido, solicitándole que exprese si la persona a cuyo favor se ha inter-
puesto el hábeas corpus está detenida en su jurisdicción, los motivos de la
medida y, de ser así, que en el plazo de 24 horas lo envíe a su presencia.
6.2.- La autoridad que ha dispuesto la detención responderá de oficio judicial fun-
damentando la medida (o desconociéndola, en un caso) y enviará al detenido
en presencia del juez.
6.3.- El juez, en presencia del detenido, lo indagará y, luego de estudiar los moti-
vos expuestos por la autoridad, dispondrá su libertad o desestimará el hábeas
corpus (por tener fundamento la detención), poniendo al detenido a disposi-
ción del juez competente (el juez del hábeas corpus nunca conoce en la cau-
sa penal que determinó la detención).
7.1.- El auto que expide el juez, sea haciendo lugar al hábeas corpus o rechazán-
dolo, es apelable dentro de las 24 horas de notificado (el término se cuenta
desde la hora exacta en que el actuario realizó la notificación y no desde la
cero hora del próximo día): la apelación se concede con efecto devolutivo (no
se suspende la orden de libertad hasta que se substancie la apelación).
7.2.- Pero cuando la detención se hubiera producido durante el estado de sitio -por
el Presidente de la Nación en uso de las facultades del art. 23 C. N.-, la ape-
lación se concede con efecto suspensivo (art. 639 del Código de Procedi-
mientos Penal y Correccional), de modo que la orden del juez de primera ins-
tancia disponiendo la libertad del detenido queda suspendida hasta que re-
suelva la Cámara de Apelaciones, y, como en estos casos habrá cuestión fe-
deral (la detención la dispuso el Presidente de la Nación), será procedente el
recurso extraordinario, con lo cual la decisión final podrá demorar varios me-
ses (mientras tanto, la persona continuará detenida, sin fundamento, si la Cor-
te y la Cámara confirman la decisión de primera instancia). Esta norma, intro-
ducida en 1970 en el Código de Procedimientos, desvirtúa el fin propio del
hábeas corpus: asegurar una protección rápida y eficaz a la libertad personal
ilegítimamente restringida.
283
8.1.- No procede por vía de principio dicha revisión aun en el caso de tratarse de
decisiones de Tribunales Militares (voto de la mayoría en dicho fallo).
8.2.- Sin embargo, si la competencia penal del Tribunal Militar está gravemente
cuestionada y no es regular y ordinaria, no habiendo podido el detenido elegir
libremente a su defensor, no es justo exigirle al acusado -en el caso, un obre-
ro ferroviario movilizado y condenado por ese Tribunal-, carente de conoci-
mientos técnicos indispensables, que plantee por sí mismo la cuestión consti-
tución y los recursos omitidos por el defensor oficial (brillante voto en disiden-
cia del Presidente de la Corte, doctor Orgaz).
Habeas Corpus
Artículo 43 Constitución de la Nación Argentina (último párrafo): “Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física,
o en caso de agravamiento ilegítio en la forma o condiciones de detención, o
en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá
ser interpuesto por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá
de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio.”
CAPITULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
1.- Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de au-
toridad competente.
2.- Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación
de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo
hubiere.
CAPITULO SEGUNDO
PROCEDIMIENTO
La denuncia podrá ser formulada a cualquier hora del día por escrito u oralmente en
acta ante el secretario del tribunal; en ambos casos se comprobará inmediatamente
la identidad del denunciante y cuando ello no fuera posible, sin perjuicio de la pro-
secución del trámite, el tribunal arbitrará los medios innecesarios a tal efecto.
La orden emitirá por escrito con expresión de fecha y hora salvo que el juez consi-
dere necesaria constituirse personalmente en el lugar donde se encuentra el dete-
nido caso en el cual podrá emitirla oralmente, pero dejará constancia en acta.
Si por un impedimento físico el detenido no pudiere ser llevado a presencia del juez
la autoridad requerida presentará en el mismo plazo un informe complementario
sobre la causa que impide el cumplimiento de la orden, estimando el término en que
podrá ser cumplida. El juez decidirá expresamente sobre el particular pudiendo
constituirse donde se encuentra el detenido si estimare necesario realizar alguna
diligencia y aun autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en su
presencia.
ARTÍCULO 16º - Acta de la audiencia. De la audiencia que prevén los artículos 14º
y 15º se labrará acta por el secretario, que deberá contener:
Contra la decisión que rechaza el recurso procede la queja ante la Cámara que
resolverá dentro del plazo de 24 horas; si lo concede estará a su cargo el empla-
zamiento previsto en el primer párrafo del artículo siguiente.
Podrá presentar las instancias que creyere convenientes y recurrir la decisión cual-
quiera sea el sentido de ella.
ARTÍCULO 23º - Costas. Cuando la decisión acoja la denuncia las costas del pro-
cedimiento serán a cargo del funcionario responsable del acto lesivo, salvo el caso
del artículo 8º en que correrán por el orden causado.
Cuando se rechaza la denuncia las costas estarán a cargo de quien las causó, sal-
vo el caso de improcedencia manifiesta declarada en la decisión en que las sopor-
tará el denunciante o el amparado o ambos solidariamente, según que la inconduc-
ta responda a la actividad de uno de ellos o de ambos a la ves.
CAPITULO TERCERO
REGLAS DE APLICACION
ARTÍCULO 25º - Turno. A efectos del procedimiento previsto en la presente ley regi-
rán en la Capital Federal turnos de 24 horas corridas según el orden que determine la
Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
El turno del día en la jurisdicción respectiva se publicará en los periódicos así como
también se colocarán avisadores en lugar visible para el público en los edificios
judiciales y policiales.
Las cámaras de apelaciones reglamentarán las disposiciones aplicables para los de-
más funcionarios y empleados que deban intervenir o auxiliar en el procedimiento.
ARTÍCULO 27º - Registro. En el Poder Judicial de la Nación las sanciones del ar-
tículo 24 de esta ley serán comunicadas, una vez firmes a la Corte Suprema, la que
organizará, por intermedio de su Secretaría de Superintendencia, por intermedio de
su Secretaría de Superintendencia, un registro.
Dadas en las Sala de Sesiones del Congreso Argentino en Buenos Aires a los vein-
tiocho días del mes de setiembre del año mil novecientos ochenta y cuatro.
DECRETO Nº 3.368
Buenos Aires, 19 de octubre de 1964
POR TANTO:
ALFONSIN
HABEAS CORPUS
Del modo de proceder en los casos de detención, arresto o prisión ilegal de personas
Procede también el recurso de hábeas corpus, cuando una paridad provincial haya
puesto preso a una miembros del Con o cualquier otro individuo que obre en comi-
sión o como del Gobierno nacional.
A los efectos del artículo precedente, los jueces re, del crimen de la Capital y de los
Territorios Nacionales, serán del mencionado recurso en todos los casos, con ex-
cepción los siguientes:
621.- No hay derecho para pedir el auto de hábeas corpus cuando la privación de la
libertad fuese impuesta como pena por autoridad competente.
622.- La petición de hábeas corpus puede ser deducida por la misma persona dete-
nida o por otra su nombre y expresará sustancialmente:
1.- Que la persona que hace la petición o en favor de quien se hace, se halla bajo
orden de detención o detenida, presa o restringida en su libertad; el funcionario,
empleado u oficial público autor de la orden de detención; el individuo que pide
o en cuyo favor se hace la demanda; mencionando los nombres de dichos fun-
cionarios, empleados u oficial público, si dichos nombres fuesen conocidos;
2.- que la persona detenida no lo esté en virtud de pena impuesta por autoridad
competente;
291
Si el funcionario que detuviere una persona es traído ante el tribunal o juez como
sindicado de un delito, será examina, constituído en prisión, si procede, o admitido
a dar fianza a sus casos que la ley lo permita.
La orden de hábeas corpus se notificará por copia lesiva del original al funcionario a
quien se dirige, o a aquel a la guarda o autoridad de quien se encuentre el individuo
a favor haya sido expedida.
En caso de ineficacia de tal requisición, el juez procederá como lo prescribe el art. 634.
Para la ejecución de la orden de arresto, y para traer a cuidar la persona para cuyo
alivio se expidió el auto de hábeas corpus, el empleado o persona que haya sido
encargado de la ejecución, puede llamar en su auxilio la fuerza pública del lugar,
sino en los demás casos semejantes.
Traída a presencia del juez la persona detenida y procesado el informe del detenta-
dor, o solamente esto, según el caso, el juez procederá a examinar los hechos con-
tenidos en él y la causa de la detención, prisión o restricción de la libertad.
Los casos de los art. 629, el juez requerirá en términos respectivos al funcionario
respectivo para que ponga en libertad en el acto al detenido, y si fuere desobedeci-
do, dará cuenta inmediatamente al poder público ante el cual por la Constitución o
por la ley, dicho funcionario sea justificable por actos de inconducta a tales en el
cumplimiento de sus deberes, para que proceda según corresponda.
El preso o detenido será devuelto a su estado de derecho, si del examen del caso
resultare alguna de las circunstancias siguientes:
1.- que se hallaba detenido en virtud de orden, auto o decreto de autoridad compe-
tente;
2.- que la detención o prisión sea el resultado de una sentencia definitiva;
3.- que se halle preso o detenido por desacato contra tribunal, juez, autoridad o
corporación con derecho para castigarlo, siempre que dicha facultad resulte de
la orden o mandamiento.
No se podrá dictar resolución alguna, tratándose de una acción criminal, sin inter-
vención del ministerio fiscal.
ANEXO 2
Los derechos a entrar, permanecer y salir del territorio argentino y el de peticionar a
las autoridades: el único derecho que está expresamente confirmado por la Consti-
tución (y no suspendido) durante el estado de sitio es el de salir del territorio a tra-
vés de la opción prevista por el art. 23 C.N.; implícitamente, también está confirma-
do el derecho de peticionar a las autoridades en la medida que a través de él se
ejerce la opción. Por otra parte, será difícil que el ejercicio del derecho de peticionar
pueda agravar la conmoción interior existente, salvo que él se traduzca en manifes-
taciones tales que desborden el orden público.
Control Judicial
La declaración del estado de sitio, en los términos del art. 23 C.N., es un acto políti-
co (discrecional) no susceptibles de revisión judicial (casos Trossi, F. 247: 528; Zá-
rate y “Azul y Blanco”), en consecuencia, la apreciación de las circunstancias que
hagan necesaria esa declaración (si existe o no conmoción interior o ataque exte-
rior) o su mantenimiento es facultad exclusiva del Congreso o del Poder Ejecutivo
(casos Iscaro y Movimiento Popular Argentino). Como consecuencia de ello, será
discrecional de los poderes políticos lo concerniente a la duración del estado de
sitio y a su extensión territorial. En cambio, sostuvo la justiciabilidad de la declara-
ción del estado de sitio el Dr. Boffi Boggero, quien, en su voto en el caso Rodríguez
y Ruggero, afirmó que la justicia no podría quedar insensible ante una declaración
fundada en una conmoción a todas luces inexistente.
Las restricciones que el Poder Ejecutivo adopta para efectivizar el estado de sitio:
han suscitado posiciones encontradas respecto al control de razonabilidad a saber:
Según la amplitud del alcance del control, se han formulado las siguientes teorías:
so “Primera Plana”) o con los fines del art. 23. C.N. (voto en disidencia del
Dr. Risolía en el caso “Primera Plana”)
b.- La intervención de los jueces no pude considerar la conveniencia o incon-
veniencia, el acierto o el error, del acto de autoridad (caso “Primera Plana”
y voto del doctor Orgaz en el caso Sofía), porque los miembros del poder
judicial, desprovistos de información suficiente y de contacto inmediato con
la realidad concreta del país, no están capacitados para ejercer esa fun-
ción (casos Sindicato Argentino de Músicos y “Sauze Alambro”), pero a los
jueces les incumbe verificar si el Poder Ejecutivo se ha excedido de los lí-
mites que la ley le fija (voto de Orgaz en el caso Sofía);
c.- Con relación al control sobre la facultad de arresto y traslado, en principio
esta teoría no admite el control de razonabilidad, sino el de arbitrariedad de
esas medidas (caso Udry). Pero en reciente caso Timmerman la Corte ha
aceptado dicho control de razonabilidad (en igual sentido el aislado caso
Belleman).
d.- La teoría amplia admite mayor generosidad en los votos del Dr. Boffi Bog-
gero; ellos recogen, en general, los principios expuestos, pero expresan
que las restricciones serán controlables cuando no fueran “indispensables”
para obtener los fines respectivos (su voto en el caso Sofía) y que muchas
manifestaciones nocivas para el ejercicio de la Constitución pueden ser
eficazmente reprimidas mediante la función normal de los poderes consti-
tucionales comunes (su voto en el caso “Suaze Almagro”). Con respecto a
la facultad de arresto o traslado, admite el control de razonabilidad (su voto
en el caso Frondizi), posición compartida por los votos de los Dres. Risolía
y Argúas en el caso Pirogovski y por la Jurisprudencia de la Cámara Na-
cional Federal en el caso Tosco. En cambio, la posición se vuelve restrin-
gida en el caso Movimiento Popular Argentino, donde el control se admite
sólo cuando las medidas del Poder Ejecutivo sean exorbitantes, arbitrarias
o desproporcionadas (no cuando sean irrazonables);
e.- Entendemos que la teoría amplia es la más adecuada -sin la restricción
que acabamos de mencionar- y la mejor fundada en relación con la salva-
guarda de los derechos individuales y con la obtención del estado de sitio,
pues con medidas irrazonables o arbitrarias no se obtiene la paz ni el or-
den público.
C.- Teoría negatoria (niega la posibilidad del control): formulada por la Corte en
los casos Alem, Alvear, Bertotto, Diario “La Hora” y en doctrina por Montes de
Oca y González Calderón, sostiene que el estado de sitio importa la suspen-
sión de todas las garantías constitucionales, por lo que no procede el control de
razonabilidad en ningún caso. Esta posición es inadmisible, pues equivale a
identificar los efectos del estado de sitio con la no prohibición de conceder fa-
cultades extraordinarias (voto del Dr. Laplaza en el caso Sofía).
D.- Teoría del pleno control: no existe jurisprudencia a favor de esta posición,
pero en doctrina la han sostenido Sánchez Viamonte, Rébora y Linares Quinta-
na; sostienen que durante el estado de sitio sólo se suspende el hábeas cor-
pus. El Poder Ejecutivo puede disponer el arresto o traslado sin expresión de
causa legal; por ende, no se pueden restringir los restantes derechos, aunque
la restricción fuera razonable en relación con los fines del estado de sitio; en
esos casos, los jueces podrán declarar la inconstitucionalidad de las medidas
sin importar su razonabilidad.
Pensamos que no reconocerle el Poder Ejecutivo facultades restrictivas sino
para disponer el arresto o traslado es contradictorio, pues detrás del aparente
sentido protector que la posición tiene respecto a los demás derechos indivi-
duales se propicia -indirectamente- el abuso, pues el Poder Ejecutivo dispondrá
arrestos cuando le baste prohibir una reunión, con lo cual el remedio es más
dañino que el propio mal que se quiere evitar.
296
Esto muestra la corrección de la tesis finalista, pues lo que importa no son los moti-
vos, sino la situación concreta y actual del momento en que se realiza el control.
Levantado el estado de sitio, deben cesar de inmediato las restricciones dispuestas.
Es un acto ejecutivo del gobierno federal, pues cumple la habilitación operativa dis-
puesta en la Constitución; en este sentido, el art. 6 C.N. es una norma operativa,
pues no depende de reglamentación del Congreso; sin embargo, la norma tiene
carácter programático en el sentido amplio que le damos a esta categoría de nor-
mas (véase nuestra clasificación de las normas constitucionales), pues para que
exista intervención debe existir un reconocimiento por parte del gobierno federal de
que se han producido los extremos constitucionales que la autorizan.
298
Según lo sostuvo la Corte en los casos Tieffemberg y Holle, el control judicial de los
arrestos y los traslados propuestos por el Poder Ejecutivo no es un control de razo-
nabilidad, sino de transgresión a los límites del art. 23 C.N., de modo que la proce-
299
El derecho de reunión durante la vigencia del estado de sitio, entre los derechos
que suelen ser más afectados se halla el de reunión, a fin de que el orden y la tran-
quilidad pública deban ser mantenidos (caso Fascowiez, F. 240:235).
biera sido negar caprichosamente toda reunión pública o privada; se tomó una me-
dida preventiva en relación directa con el peligro determinante de dicha reunión.
Distinto hubiera sido si la denegatoria estuviera privada de legitimidad, careciera de
oportunidad, de todo fundamento, o si hubiera violado el debido proceso legal (voto
del doctor Laplaza).
ANEXO 3
1.1.- El amparo tiene reconocimiento expreso en la Constitución: (art. 43) y ade-
más, surge del carácter operativo de los derechos (sean individuales, socia-
les, públicos subjetivos o de los órganos públicos) y del reconocimiento cons-
titucional a los derechos implícitos (art. 33 C.N.). Aunque el Congreso no hu-
biere dictado una ley sobre amparo, éste debe ser acogido por los tribunales
de justicia, pues no existe derecho constitucional operativo que no tenga pro-
tección judicial (doctrina de la Corte en el Caso Siri).
1.2.- El amparo nació por reconocimiento pretoriano de la Corte Suprema y no por
ley del Congreso; luego de ciertas alternativas, la Cortelo reconoció definitiva-
mente en 1957 con motivo del caso Angel Siri, y a partir de allí dictó una nutrida
jurisprudencia que fijó el alcance de la protección. Pasaron diez años y recién
en 1966 se dictó la ley 16.986 que reglamentó el amparo, pero ella carecia de
la amplitud necesaria para hacer de la garantía una protección real: no previo la
lesión por actos de particulares, ni admitió la acción cuando la lesión proviene
de la aplicación de la ley de defensa nacional, ni cuando su procedencia com-
prometiera la prestación de un servicio público, ni cuando fuera necesario de-
clarar la inconstitucionalidad de normas generales. Puede decirse que la ley se
ha esmerado por regular el “desamparo” de los derechos. La ley 17.454, que
modificó el Código y Procedimientos Civil y Comercial de la Capital, reparó la
omisión de la ley 16.986 y le dio protección a la lesión proveniente de particula-
res a través del proceso sumarísimo (arts. 321 a 356 y 486 a 497). La legisla-
ción aplicable es la siguiente:
1.2.1.- En la Capital Federal, en los territorios nacionales en las provincias -si
el autor de la lesión o el afectado fuera autoridad nacional- se aplica la
ley 16.986, cuando la lesión proviniese de autoridad pública, y el Códi-
go de Procedimientos y Comercial de la Capital Federal, cuando la le-
sión proviniese particulares y deba intervenir la justicia civil y comercial
a través del juicio sumarísimo; se aplica la legislación Procesal del tra-
bajo de la Capital cuando la lesión proviene de particulares y deba in-
tervenir dicho fuero, siempre que no fuera incompatible con el amparo
(pero supletoriamente es aplicable el Código de Procedimientos Civil y
301
3.- ¿Cuáles son los requisitos para que proceda la acción de am-
paro?
3.1.- Que se lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o garantía, explícita o
implícitamente, reconocidos por la Constitución: excepto la libertad ambulato-
ria (art. 1 de la ley 16.986):
3.1.1.- Lesión: significa privación total del ejercicio de un derecho; por ejem-
plo: el cierre o clausura de un establecimiento industrial.
3.1.2.- Restricción: es una privación parcial del ejercicio de un derecho; por
ejemplo: la ocupación parcial d una fábrica o la prohibición de salir del
país por una vía determinada, sin que exista razonabilidad en la res-
tricción.
3.1.3.- Alteración: es la modificación de un derecho; por ejemplo: el aumento
de las tarifas de transportes sobre pasajes pagados en su totalidad.
3.1.4.- Amenaza: es la inminente lesión, restricción o alteración de un dere-
cho: por ejemplo: la decisión de la Aduana de vender (ilegítimamente)
bienes que se hubiesen incautado.
3.2.- Que el derecho afectado engendre una pretensión subjetiva -un derecho sub-
jetivo- concreta y precisa: el derecho debe ser operativo; por ello, los dere-
chos que surgen de normas programáticas (donde la prestación debida no es-
tá individualizada) no pueden ser protegidos por el amparo. Ya vimos que los
303
derechos protegidos son: los individuales, los sociales, los públicos subjetivos
(cívicos y políticos) y los de los órganos públicos. La violación del derecho
subjetivo que no dé lugar a un derecho subjetivo no da lugar al amparo; éste
asegura la supremacía de la Constitución sólo en orden a los derechos hu-
manos y no a toda la Constitución (doctrina de la Corte en el caso Sindicato
Obrero del Vestido, F. 245:435). Además, corresponde señalar que:
3.2.1.- El derecho subjetivo violado debe ser cierto y no dudoso o discutible.
3.2.2.- El sujeto que acciona debe tener título cierto para reclamar; puede ha-
ber violación (clausura de un local), pero no surgir con certeza quién
es el propietario o tenedor del mismo.
3.2.3.- Las personas jurídicas pueden ejercer la acción de amparo (art. 5 de
la ley 16.986). A diferencia del hábeas corpus, no puede iniciar la ac-
ción de amparo cualquier persona, sino el interesado o un tercero con
poder suficiente para ello.
3.3.- Que la lesión provenga de un acto u omisión de autoridad pública (art. 1 de la
ley 16.986) o de particulares (art. 32 de la ley 17.454):
3.3.1.- En el primer caso en que la Corte hizo lugar al amparo (caso Siri), la
violación provino de un acto de autoridad pública; en el segundo (caso
Kot), la violación provino de particulares. La ley de amparo sólo prevé
el amparo por violaciones provenientes de autoridad; pero el Código
de Procedimientos Civil y Comercial para la Capital Federal amplía la
protección a las violaciones cometidas por particulares: en este su-
puesto, el amparo tramita a través del proceso sumarísimo.
3.3.2.- El acto u omisión puede ser actual (ya cometido) o inminente (próximo
a cometerse), pero deben haberse realizado actos tendientes a come-
ter la violación; por ejemplo: estar ordenada la venta de un bien o la in-
tervención de una entidad.
3.3.3.- Los efectos del acto u omisión (es decir, la violación del derecho) de-
ben subsistir al momento de dictarse la sentencia concediendo el am-
paro (Doctrina de la Corte en el caso Federación Argentina de Traba-
jadores de la Imprenta, F. 247:466). El amparo no procede frente a
cuestiones abstractas.
3.3.4.- La omisión producida debe serlo de cumplir una prestación concreta
existente a favor del accionante; no basta con omitir la fijación de di-
cha prestación, aunque esté establecida la obligación de hacerlo. Por
eso:
3.3.4.1.- Procederá el amparo si no se otorga, con arbitrariedad, el pa-
saporte para salir del país.
3.3.4.2.- No procederá el amparo si el gobierno nacional omite regla-
mentar las leyes que otorgan derechos a particulares; por
ejemplo: cuando no actualiza los índices remuneratorios de los
docentes, aunque el Estatuto del Docente le establezca al go-
bierno la obligación de hacerlo todos los años. Así lo decidió la
Corte (caso Ruiz A., F. 256:386, y caso Morano, J.A., 1961, I,
Pág. 577), pues no se lograría el reconocimiento concreto de
un derecho a favor del accionante, sino una declaración gené-
rica de ese derecho. En todo amparo debe haber una conde-
nación concreta a favor del accionante no dependiente de otro
acto de autoridad. La misma doctrina la sostuvo la Corte en
materia de actualizaciones de los haberes jubilatorios.
3.3.4.3.- No coincidimos con la doctrina de la Corte que acabamos de
reseñar. Los derechos constitucionales son desenvueltos por
las leyes que reglamentan su ejercicio, y si estas leyes le fijan
al Poder Ejecutivo la obligación de precisar el monto de una
prestación, no hacerlo equivale a violar la ley y la Constitución
que la ley desenvuelve. Lo que ocurre es que en la Argentina
304
4.1.- No procede cuando existe un recurso o remedio judicial ordinario que permita
obtener la protección al derecho constitucional vulnerado (art. 2, inc. 1, ley
16.986): salvo que la duración de ese trámite judicial fuera tan extensa que
hiciera ilusoria (produjera un daño irreparable) la defensa del derecho. Tam-
poco procede si la vía judicial se hubiera iniciado y estuviese en trámite, pen-
diente de resolución.
4.1.1.- Sin embargo, si la vía elegida no es la conducente -y de este modo no
repara el agravio-, procederá el amparo contra el acto lesivo que no
pudo ser reparado por la justicia (no cuando la vía fuera conducente,
pero la acción es desestimada); eso ocurrió en el caso Kot, pues el ac-
to había iniciado en la justicia ordinaria acciones penales por violación
de domicilio y por despojo, que fueron desestimadas, y luego la Corte
hizo lugar al amparo; en el caso Kot: no procede el amparo si existen
vías idóneas para reparar el derecho, sí en caso contrario; pero en el
caso Aserradero Clipper (F. 249:221) la Corte relativizó la orientación y
no hizo lugar al amparo, sosteniendo que los jueces no pueden modifi-
car el criterio del legislador respecto de cuál es el procedimiento más
eficaz para proteger los derechos, con lo cual la Corte modificó la línea
sentada en Kot, donde se aceptó que los jueces podían juzgar acerca
de la falta de idoneidad de la vía ordinaria para reparar el agravio al
306
6.1.3.- Que si el amparo no fuera una “causa”, en los términos del art. 100 C.
N., la competencia de los jueces no tendría apoyo constitucional.
6.1.4.- Que el amparo no es lo mismo que una medida de no innovar, porque
el amparo no es accesorio a otro juicio y dicha medida sí lo es; el am-
paro restituye el ejercicio de los derechos violados, en tanto la medida
de no innovar paraliza los hechos, no como fin en sí mismo, sino como
medio al servicio de la sentencia final.
6.1.4.1.- Ello no significa que durante el trámite de un amparo no co-
rresponda decretar medidas de no innovar para que los actos
violatorios no avancen (sobre todo en los de tracto sucesivo);
así se desprende de la doctrina de la Corte en el caso Com-
pañía Argentina de Teléfonos (F. 250:154).
gatorio del amparo los beneficia, ello es aleatorio). A lo sumo, podrá el juez ci-
tarlos como testigos en el juicio.
duce efectos para el pasado (no se modifica lo actuado, sólo se impide que el
acto continúe o que comience, en su caso).
10.5.-A tener por desistido al actor (ordenar el archivo de las actuaciones) si éste
no compareciese a la audiencia convocada para rendir las pruebas ofrecidas;
en cambio, si el que no concurriese fuera el demandado, luego de recibir la
prueba del actor, pasarán los autos para sentencia.
15.2.- En 1950, en el caso San Miguel (F. 216:606), la Corte también desestimó el
hábeas corpus interpuesto, pero la disidencia del juez Casares es un ante-
cedente fundamental. Veamos:
Hechos: una Comisión Bicameral del Congreso, encargada de investigar las
actividades antiargentinas dispuso clausurar el periódico “La República”, de
Rosario. Los propietarios interpusieron hábeas corpus como amparo de los
derechos de trabajar, de prensa y de propiedad; se invocaba el art. 29 C. N.
de 1949, que protegía, en forma genérica, la libertad de la persona, sin es-
pecificar que se refiriese sólo a la libertad física, por lo que también podían
estar protegidas las restantes libertades.
Sentencia de la Corte: no hace lugar al hábeas corpus; sostiene que el art.
29 C. N. sólo protege la libertad física, no las restantes libertades, que se
encontraban protegidas de acuerdo con las leyes reglamentarias a las cua-
les habría que recurrir en el caso. La Corte indicó que primero había que
agotar dichas vías ordinarias y luego, mediando sentencia definitiva, corres-
pondía acudir a ella por la vía del recurso extraordinario.
La disidencia del juez Casares: votó a favor de la procedencia del hábeas
corpus como amparo de derechos diversos a la libertad física. El voto sostuvo:
a.- Que el amparo solicitado pretendía obtener el levantamiento de la restric-
ción a esos derechos, en vista de la falta de competencia de la autoridad
que la ha dispuesto, y no aplicar una sanción ni reparar un daño;
b.- que las acciones ordinarias previstas en las leyes, tanto civiles como cri-
minales, tienen un objetivo distinto, cual es obtener una reparación, y no
asegurar de un modo efectivo, inmediato y actual el ejercicio del derecho
restringido:
c.- que la enumeración del art. 36 C. N. de 1949 no podía entenderse como
negación de garantías no enumeradas y que el nuevo art. 29 C. N. de
1949 tenía una mayor amplitud, por lo que correspondía un nuevo espíritu
congruente con la predominancia del sentido social sobre el político en la
nueva Constitución.
15.3.-En 1935, en el caso Compañía Sudamericana de Servicios Públicos, la Corte
admitió la procedencia del amparo sólo por la razón de que la demandada
habría consentido dicha vía sumaria. Si por voluntad expresa de las partes,
dijo el Tribunal, se ha dado a la causa el trámite breve del recurso de amparo,
no se encuentra en ello comprometido ningún principio de orden público (F.
174.178).
15.4.-En 1945, en el caso Salvador Dana. Montaño, juez federal trasladado sin su
consentimiento, la Corte concedió el amparo interpuesto por dicho juez a fin
de obtener garantía para la estabilidad en su cargo (F. 201:245). En rigor, és-
te fue el primer amparo concedido por la Corte sin mediar acuerdo de partes,
pero lo fue respecto de un órgano del Estado (no a favor de un particular) y
sin desarrollar a fondo la doctrina de este derecho público subjetivo.
15.5.-También en 1945, en el caso del juez federal Barraco Mármol, que fuera pri-
vado de su libertad en su despacho, la Corte concedió el hábeas corpus in-
terpuesto y dispuso su libertad, haciendo mérito en su decisión que el Poder
Ejecutivo había violado las inmunidades constitucionales del juez (F. 203:5).
15.6.-En 1957, en el caso Casa de la Cultura Argentina, la Corte no hizo lugar al
amparo, pero no por razones de la improcedencia de dichos remedio, sino
porque consideró que en el momento que debía pronunciar su decisión no
existía privación efectiva de derecho alguno (cuestión abstracta). De este mo-
do, quedaba preparada la vía para la consagración jurisprudencial del amparo
(F. 239:382).
314
“Toda persona podrá interponer esta acción -se refiere a la vía procedimental del
amparo agregamos- para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o por privados des-
tinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afec-
tarse el secreto de las fuentes de información periodística.”
La ley 25.326, sancionada el 04/10/2000 denominada de “Protección de los Datos
Personales” tiene por objeto la protección integral de los datos personales asenta-
dos en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamien-
tos de datos, sean estos públicos, o privados destinados a dar informes, para ga-
rantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el
acceso a la información que sobre las mismas se registra, de conformidad a lo es-
tablecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las disposi-
ciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a
los datos relativos a personas de existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar
la base de datos ni las fuentes de información periodística”.
318
UNIDAD XIII
En el ámbito
En el ámbito jurídico, no se puede hablar de un derecho a la libertad de pensa- jurídico, no se
miento porque mientras el pensamiento se mantiene en la intimidad psicológica puede hablar de
del sujeto pensante, carece de la trascendencia exterior, indispensable para tra- un derecho a
bar una relación de alteridad, y cuando ya trasciende, deja de ser puro pensa- la libertad de
pensamiento.
miento para convertirse en expresión.
Por ejemplo:
Los excesos de algunos periódicos de la época, “El Diablo Rosado”, “El hijo del
Diablo Rosa”, “Pampero”, que atizaron la guerra civil entre unitarios y federales,
motivaron la sanción de la ley de 1828. Fue una ley que tuvo gran trascendencia, al
punto que la jurisprudencia actual de algunos tribunales, la ha considerado incorpo-
rada y vigente. En 1852, Rosas en su primer período gubernativo expidió el 1º de
febrero, un decreto prohibiendo el establecimiento de imprenta o la administración
de ellas en la provincia sin expreso permiso del gobierno.
1.- ¿Se trata de simples abusos de la libertad de escribir, de un delito sui generis,
o se trata de que la imprenta es un medio, un instrumento para la comisión de
diversos delitos penales por la ley?;
320
La comisión dijo en su informe: “Siendo la palabra escrita o hablada uno de los de-
rechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, él se halla
comprendido entre los derechos intransmisible de que se ha hablado. La sociedad
puede reglamentar y aún reprimir el abuso, pero esa reglamentación y esa repre-
sión es privativa de la soberanía provincial, es decir, es privativa de la sociedad en
que el abuso se comete y a la cual puede dañar inmediatamente, ya sea a toda ella
en su conjunto, ya a los individuos aisladamente”. Añadía el informe: “Aún conside-
rando los abusos de la palabra escrita como verdaderos delitos, que en realidad no
son sino actos dañosos a la sociedad, entre ellos no podrían caer bajo la jurisdic-
ción nacional como no caen los delitos comunes, y sería un contrasentido que fuese
tribunal nacional un jurado de imprenta y no fuese un juzgado civil o criminal”.
El Dr. Vélez Sarsfield, explicó con mayor precisión los objetos y significados de la
enmienda: “La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes
del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede
ser un delito, diré así, nacional. El Congreso dando leyes de imprenta sujetará el
juicio a los tribunales federales, sacando el delito de su fuero natural”.
CONTROL DE LECTURA Nº 1
1.- Relacione la libertad de expresión con el ámbito del derecho.
2.- Elabore un cuadro sinóptico sobre los antecedentes en nuestro país en materia
de reglamentación de la libertad de expresión.
323
Ejemplo:
CONTROL DE LECTURA Nº 2
1.- Explique los antecedentes que provocaron la reforma de 1860.
2.- ¿Qué se entiende por censura previa?
3.- ¿Opina Ud. que debe existir censura previa?
4.- Competencia local y federal sobre la prensa.
326
Desde luego, a la primera regla se impone una observación, y es que por amplia
que sea la libertad de palabra y de prensa, la autoridad no puede (lo mismo que en
otras manifestaciones de las libertades públicas) dejar de auscultar los movimientos
de quienes se valen de la libertad contra la Constitución misma, y de observar de-
signios exteriorizados en formas más o menos concretas contra el orden público.
327
CONTROL DE LECTURA Nº 3
1.- Elabore un cuadro sinóptico simplificando el contenido de los arts. 14 y 32 de C.N.
2.- Explique la relación que existe entre prensa y opinión pública.
329
La libertad de
La libertad de enseñanza deriva del carácter íntimo de la educación como fun- enseñanza.
ción reservada, en primer término, a la familia y a los grupos privados que con El estado sólo
ella colaboran. El estado sólo tiene competencia supletoria, para ayudar, no para tiene competencia
sustituir. supletoria, para
ayudar, no para
sustituir.
No hay libertad de enseñanza donde el Estado asume la misma desplazando a la
familia. No se puede admitir el monopolio docente del Estado, ni la posición privile-
giada de la escuela pública frente a la privada. Al sustentar el principio constitucio-
nal de la libertad de enseñanza, nos referimos tanto a la elemental o primaria, como
a la especial o secundaria, y a la superior o universitaria.
A la libertad
A la libertad de enseñanza acompaña otra, también importante que es la liber- de enseñanza
tad de cátedra y que consiste en exención de toda orden oficial y de toda direc- acompaña
tiva impuesta por el gobierno. la libertad
de cátedra.
Se suscita una duda del alcance que puede asumir la intervención del Estado, de la
extensión que debe garantizarse a la enseñanza privada, del aspecto religioso o
laico de la enseñanza a impartirse en las escuelas públicas.
330
1.- Comenzando con un criterio negativo, el estado no puede obligar a los padres
a mandar a sus hijos a la escuela determinada por él; ellos tienen derecho de
escoger el tipo de enseñanza, los maestros y la escuela. El Estado no pude
imponer en las escuelas por él instituidas, un tipo uniforme de enseñanza, ni re-
ligiosa, ni laica; dentro de lo posible la escuela pública debe pluralizar el tipo de
educación a tono con las pretensiones de los grupos mayoritarios y minoritarios
en cada lugar; tampoco puede negar validez a los títulos expedidos por esta-
blecimientos privados;
2.- Lo positivo, o sea en lo que el Estado puede hacer, entendemos que tiene
competencia para exigir que, sea en el hogar, escuelas particulares o estable-
cimientos oficiales, todos cumplan una etapa mínima de enseñanza obligatoria.
También puede distribuir fondos públicos entre las escuelas privadas, sea en
forma de subvención según las necesidades de cada una, o en forma propor-
cional al número de los alumnos, siempre que el aporte sea razonable y no le-
sione la igualdad entre las escuelas públicas y privadas. Puede impedir la aper-
tura de escuelas donde se divulguen doctrinas incompatibles con el orden mo-
ral y público.
En materia universitaria la llamada ley de Avellaneda Nº 1579 del año 1885, dispu-
so que: “La Universidad expedirá exclusivamente los diplomas de las respectivas
profesiones científicas”; con esta norma se deduce el monopolio estatal en materia
universitaria, cuando en realidad de sus antecedentes históricos y parlamentarios
surge que, con el términos exclusivamente sólo se quiso eliminar la concurrencia de
otro órgano por ej.: las Cámaras Civiles del Poder Judicial en el otorgamiento de los
títulos habilitantes pero nunca a afirmar la facultad privativa y excluyente de la Uni-
versidad Nacional u oficial. A modo de síntesis, en orden a su importancia e inci-
dencia en la configuración del mapa educativo de nuestro país, no puede soslayar-
se la Reforma Universitaria de 1918, impulsada, por un movimiento estudiantil que
se inició en la Universidad Nacional de Córdoba y que luego se extendió a las de-
más universidades del país y de América Latina.
En virtud de esta norma, la enseñanza primaria que organiza las provincias es pri-
vativa del gobierno local, no pudiendo ser interferida por el gobierno federal, pero
no impide que este concurra a co-ayudar, cuando la acción local es deficiente, me-
diante la creación de establecimientos llamados nacionales, en jurisdicciones pro-
vinciales. La ley Lainez Nº 4874 de 1905, tachada de inconstitucional, porque sub-
sidia con fondos del Tesoro Nacional a las provincias que no pueden asegurar su
educación primaria, en esta forma, las releva de la obligación impuesta por el art. 5.
2
La Iglesia contribuyó, durante siglos, a la instrucción pública, si bien con el propósito de difundir el
credo religioso (doctrina cristiana), y también lo hizo en los institutos de enseñanza superior, o sea,
en las universidades.
332
Desde luego, no obstante la sinonimia usual hasta en las leyes, la instrucción no se La instrucción no
confunde con la educación, pues mientras la una concierne al cultivo de la inteli- se confunde con
gencia, y por ella se procura dar conocimientos necesarios o útiles para la vida indi- la educación.
vidual y, sobre todo, para la vida de relación, la educación concierne a la moral, a
los sentimientos, a la conciencia, y en ese sentido contribuye a formar el carácter.
Por eso es la educación una función de la familia, o del grupo a que pertenece el
individuo, sea por vínculos de sangre, sea por los de religión, tradición o ideales.
Sin duda, hay entre una y otra una influencia recíproca en cuanto toda instrucción
es educativa, y toda educación es instructiva; pero consideradas como función, la
instrucción es objetiva: se instruye para conocer la verdad; la educación es subjeti-
va: se educa para hacer al hombre más bueno, moderar sus instintos atávicos, ha-
cerle adquirir conciencia moral de sus actos 3 y elevar sus sentimientos.
3
Véase J. DELVOLVE, L’organisation de la conscience morale, París 1907, cap. VI.
4
Por eso los gobiernos despóticos anteriores a la Revolución Francesa han mantenido el estado de
ignorancia, atraso y misoneísmo del pueblo en beneficio de los privilegiados que formaban la clase
gobernante, o que influían en ella. Cuando en Francia, por la Constitución de 1791, se dispuso: "Il
sera crée et orgaisée une instruction publique", se quiso afirmar, ante todo, la libertad consciente
del individuo en la vida política y social. La instrucción pública es un supuesto necesario del régi-
men democrático y liberal. Por eso la ha resistido el obsanantismo de gobiernos y religiones intere-
sados en mantener la sumisión del pueblo, y no prepararlo para conquistar y ejercer derechos. Los
regímenes totalitarios de los últimos tiempos tienen de común con aquellos gobiernos despóticos
de siglos pasados, ese mismo propósito, pero por medios distintos. Hace siglos era la ignorancia,
es decir, la falta de conocimiento y de conciencia de libertad del individuo para ser fácilmente so-
metido. En los nuevos regímenes totalitarios esa docilidad y sumisión se obtiene mediante la for-
mación de una falsa conciencia de la función de la persona en la sociedad; se instruye al pueblo
que sea un factor idóneo en la consecución de predeterminados fines políticos o económicos para
los cuales el individuo debe renunciar a su libertad y doblegar su inteligencia -que, por lo demás,
se cultiva tendenciosa y falsamente- según los designios del grupo que gobierna, apoyado en la
fuerza sobornada, que le mantiene en precaria subsistencia. Contra esos designios, la inteligencia
del hombre, su genio creador, sus más nobles ideales, ceden, y el hombre viene a ser entonces
manejado como un animal al que, según la expresión significativa de MAX SCHELER, se lo domi-
na con el látigo y el terrón de azúcar(a). Su espíritu crítico, sus concepciones y sus ideales, por
elevados que sean, no tienen virtualidad ni curso si se oponen a los dominantes en los designios
del Estado, es decir, de los individuos o grupos que detentan la fuerza por el soborno de los que
están armados o por la intimidación sobre las masas, o, en el menos condenable de los supuestos,
por opiniones y cánones propios.
La instrucción no se dirige entonces al conocimiento de la verdad, sino de una especie de verdad
oficial, dogmática y arbitraria. Solamente la técnica puede subsistir en esos Estados, porque la
técnica no es más que un medio, y no un fin de alcanzar un ideal, y ese medio sirve para lo bueno
y para lo malo. Cuando se habla de la superioridad de la técnica o de la eficiencia, para mostrar la
posibilidad de lograr progreso material e inclusive científico (con las limitaciones arbitrarias que a la
inteligencia se impone), en realidad se combate la libertad, la superación siempre creciente e inde-
finida del progreso. De ahí resulta que el hombre instruido en ese sistema es sólo una pieza utilí-
sima, quizás, en la máquina social, pero adherida a ésta como la estaba el hombre servil medieval
a la gleba. En el fondo es un nuevo usufructo del hombre, en favor no ya de un todo nivelador co-
mo se cree erróneamente (el falso todo social), sino de una facción o banda erigida en autoridad.
333
(a) Véase en su notable libro El saber y la cultura, ed. de la "Revista de Occidente", Madrid,
1926, p.19
5
Véase sobre documentación: E. BARRET., La doctrine de l’Eglise Catholique en matière
d’enseignement public, París, 1912, y especialmente ps. 143 y ss. También en Italia ha sido debatida
esta cuestión. Véase R. MONDOLFO, Liberatà della scuola. Esame di Stato, Bologna, 1922, 1ª parte.
6
Véase la Encíclica "Divini illus Magistri", de Pío XI (31 dic. 1929) sobre una posible armonía de los
derechos de la Iglesia con los de la familia y el Estado, especialmente en el cap. IV, a, respecto de
la familia y su derecho anterior al del Estado en el 1.
7
La libertad de enseñanza en el sistema de la Constitución liberal obedece a una razón de princi-
pios. Los constituyentes de 1853 eran católicos sinceros, pero eran también estadistas, como lo
fueron los grandes gobernantes que los siguieron en el tiempo y en la obra constructiva de la Na-
ción. Entre estos últimos los ha habido netamente liberales, pero a diferencia de los que ocurrió en
Francia, en nuestro país no se limitó por leyes ni reglamentos ni medidas indirectas la libertad de
enseñanza, por favorable que fuese a las instituciones religiosas que la impartieron e imparten ac-
tualmente. Al contrario, el Colegio de la Inmaculada Concepción de Santa Fe, por ejemplo, tiene
derecho de expedir títulos de bachiller sin sujeción al régimen general de los incorporados; es,
pues, un privilegio en cierto modo histórico. Sin duda, en la concepción liberal se ha considerado
que la enseñanza en institutos religiosos, de acuerdo con los planes y programas oficiales, es una
forma de colaboración en la función educativa conservadora y conveniente para preservar el orden
social de la influencia de tendencias políticas extremistas. Por lo demás, una intransigencia religio-
sa puramente doctrinal o de dirección política repugnan al espíritu liberal de nuestras instituciones.
Así se ha mantenido una especie de modus vivendi pacífico, lo mismo que en otras cuestiones en
334
“Iglesia libre en Estado libre” es lo mejor. El largo proceso que desde la Revolución
Francesa tuvo la cuestión de la libertad de enseñanza en Francia respecto a las
instituciones católicas en esa función educativa, y que terminó prácticamente con la
ley de 1904, es muy aleccionador; él está vinculado a la separación de la Iglesia y
el Estado que se produjo al año siguiente, y como el ejemplo cunde; también en
otras naciones se creó el problema que pudo mantenerse latente de no haber me-
diado esa infortunada pretensión 8.
En otra disposición -la del art. 25- se prescribe que el Gobierno Federal “no podrá Artículos
restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino referenciales
de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e 14 y 25 C.N.
introducir y enseñar las ciencias y las artes”. No se trata de una inmunidad fiscal
respecto del extranjero que se dedique a la enseñanza, sino de la exención de toda
contribución que se quiera imponer con motivo de su entrada en el país, precepto
que si bien es fiscal, tiene una significación más bien moral. Es una prohibición im-
puesta al gobierno en materia impositiva.
las cuales aunque la autoridad del Estado puede tener a raya a cualquier otra institución o fuerza
que afecte su autoridad o sus derechos, como en el patronato, no se ha extremado el ejercicio del
poder público; al contrario, ha sido demasiado condescendiente y confiado.
8
En la República Argentina los colegios, especialmente de segunda enseñanza, dirigidos por eclesiás-
ticos, han contribuido a la realización de fines del Estado en punto a instrucción pública, mediante,
claro está, el régimen de incorporaciones; en este sentido no puede negarse el relativo valor de esa
contribución, abstracción hecha de los fines propuestos por quienes la establecieron. En 1910 se
inició otra fase de esa acción educativa en el plano de la enseñanza superior, aunque limitadísima,
mediante la creación de la Universidad Católica, pero no habiendo sido reconocidos (en el sentido de
la equiparación legal) los títulos por ella expedidos(a), la iniciativa perdió importancia práctica.
Desde hace varios años se imparte enseñanza religiosa en las escuelas "secundarias" y preparato-
rias del Estado; la implantación de esa enseñanza ha sido relativamente pacífica, y casi toda la
cuestión se ha limitado a la parte financiera, o sea, a la atribución de empleados docentes ecle-
siásticos. Los resultados de orden moral no pueden valorarse aún. Lo sorprendente es que no se
haya tomado en serio la cuestión, ni por los liberales. Nosotros, que consideramos estos asuntos,
como todos los que deben plantearse y resolverse conforme a los principios empezando por los de
orden constitucional, razonamos con la serenidad del geómetra, y así creemos que la Iglesia nada
ha ganado con la implantación de esa enseñanza; al contrario. La experiencia lo dirá.
(a) Sobre esto véase Derecho administrativo, 4ª ed. t, m, p.71, en nota.
335
Las personas que ejercen funciones públicas sin educación constitucional, son pro-
pensas a confundir el gobierno, que es de la Nación, con el poder a título personal,
y también identificar, unir o vincular al Estado con el Gobierno, como una forma de
elimnar la oposición. Casi siempre tienden a hacer del gobierno, una prolongación
de su hacienda privada o de la facción en que se apoyan. Para evitar tales desig-
nios totalitarios se impone con mayor énfasis educar al soberano, esto es al pueblo.
A este respecto, el principal impulsor de la revolución de mayo, el insigne Mariano
Moreno sostenía: “Si los pueblos no se ilustran, si no se vulgarizan su derechos, si
cada hombre no conoce lo que vale, lo que puede y lo que se le debe, nuevas ilu-
siones sucederán a las antiguas, y será tal vez nuestra suerte cambiar de tiranos
sin destruir la tiranía.”
tos que aquí señalamos. Por lo demás, la competencia para organizar y realizar la
función de la enseñanza resulta del propio sistema político y administrativo de la
Constitución. En consecuencia, si esa administración debe ser centralizada o descen-
tralizada, ello depende del régimen unitario o federal respectivamente. Siendo este
último el nuestro, o sea, que las provincias son Estados interiores, ellas pueden orga-
nizar todos los ciclos de la instrucción pública: primario, secundario y superior o uni-
versitario. Pero respecto del primero no sólo tienen la facultad de organizarlo, sino el
deber impuesto en la misma Constitución, en el art. 5, en cuanto prescribe que “cada
provincia dictará por sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional;
y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria 9. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el
goce y ejercicio de sus instituciones”. El texto originario disponía que esa educación
era gratuita, lo que se suprimió en la reforma de 1860 10. Al imponer esta obligación,
la Constitución la estableció como una especie de condición resolutoria del goce y
ejercicio de las instituciones, es decir, de la autonomía.
El fracaso del régimen de subvenciones nacionales para fines escolares fue, sin
duda, lo que indujo a sustituir ese medio por la prestación directa del servicio de la
enseñanza, claro está en las provincias que lo solicitaran, y ello se hizo con la apli-
cación de la ley 4874, de 20 de setiembre de 1905, llamada “ley Láinez”, por ser
éste el nombre del senador que la proyectó. Las ventajas que este régimen tiene
sobre el incierto sistema de subvenciones, son evidentes, no sólo porque se asegu-
ra la efectiva prestación del servicio, sino también por la uniformidad, regularidad y
mayor aplicación de la enseñanza primaria (regida entonces por la ley 1420).
9
En la reforma de 1949 se añadió la cláusula siguiente: "y la cooperación requerida por el Gobierno
federal a fin de hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten".
10
GONZALEZ (Manual, nº 168, p.177) dice que "la Reforma de 1860 la suprimió porque habría im-
portado prohibir a las provincias dictar leyes para costearla, y porque no sería en caso alguno gra-
tuita, pues que siempre se sostendría con el producto de las contribuciones". Cita el Diario de Se-
siones de la Convención de Buenos Aires (1860).
Aunque ése haya sido el propósito de la supresión, a juicio nuestro lo gratuito de la enseñanza
debe referirse a los beneficiarios de ella, porque los gastos pueden pagarse con el producto de
contribuciones generales, sin especial afectación. Desde hace algún tiempo, en ciertas provincias
se afectan parcialmente impuestos especiales.
11
Consideramos este punto en el artículo Lineamientos de legislación escolar, en "Revista de la
Facultad de Ciencias Económicas, Comerciales y Políticas de la Universidad del Litoral", 3ª serie, t.
I (1930), ps. 5 y ss.
337
ción (que es por eso ratione loci). La Nación no tiene autoridad en el régimen de la
enseñanza que se imparte en las provincias, en lo que respecta a la obligatoriedad
y responsabilidad de los obligados.
Esta enseñanza no es, claro está, obligatoria, pues no debe confundirse la exigen-
cia de título para ejercer profesiones determinadas, lo que es materia del “poder de
policía”, o bien para ejercer funciones o empleos públicos, y que es materia de re-
glamento de idoneidad de la función pública, con la instrucción general.
Creemos que, la constitución permite una acción concurrente del estado federal, y
de las provincias, en los tres órdenes, es decir que ambos tienen competencias,
para promoverlas y las provincias no sólo tienen facultades sino también obligación
de asegurarla. La acción concurrente significa que el estado puede crear estableci-
mientos de enseñanza en jurisdicciones provinciales.
La temática de la gratuidad
Teniendo presente que, en puridad, nada es totalmente gratuito en lo atinente a los
servicios o cargo o prestados por el Estado, entendemos que, en lo que respecto a
la Educación Pública -excluyendo la primaria-, en especial lo vinculado con univer-
sidades estatales, las cuales son creadas y sostenidas con el aporte de los contri-
12
El concepto de "secundaria" tiene un sentido de clase inferior. Es más propio decir "segunda ense-
ñanza", refiriéndola al grado de ella.
338
CONTROL DE LECTURA Nº 4
1.- ¿Qué derecho implica la libertad de enseñanza?
2.- Explique el rol del estado respecto a este derecho.
3.- ¿Cómo se relaciona la libertad de enseñanza con la libertad de cátedra?
4.- ¿Qué opina Ud. sobre la subvención estatal a colegios privados?
5.- Realice un análisis de la educación primaria expresadas en la ley 1420.
340
En los instantes actuales, en todo el mundo -y más aún en los países en vías de
desarrollo, y, por consiguiente, en las comunidades recién advenidas a la superficie
histórica- la promoción industrial y, por ende, el ejercicio de este derecho también
primordial, asume una relevancia ecuménica que no puede preferirse. Sin industria
de base, la estabilidad económica no puede sentirse segura. De allí que industria y
comercio (interior y exterior), son pilares sólidos de una verdadera consolidación
económica, punto de arranque para una equitativa distribución de bienes como
premisa de un orden de justicia.
Por eso, las constituciones y leyes fundamentales -así como normas reguladoras de
la convivencia internacional- prevén este derecho como libertad humana incoerci-
ble, sometida a reglamentaciones congruentes con reclamos de signo colectivo y
finalidades de bien común. Así nuestro art. 14 dispone que los habitantes tienen el
derecho de ejercer toda industria lícita. Esa libertad implica la posibilidad de trans-
formar y buscar mayor desarrollo a los frutos y acción del trabajo y de la naturaleza;
o, según la observación de De Vedia, en este derecho cabe el conjunto de todas las
empresas cuyo objeto inmediato es la producción y circulación de la riqueza, abar-
cando las industrias extractivas, agrícola, comercial, transportes, a las que deben
sumarse todas las actividades de esa índole, que han posibilitado el progreso y
adelanto científico y tecnológico. La empresa es una de las grandes realidades so-
ciales de nuestro tiempo, que ha asumido los caracteres, incluso, de un asunto polí-
tico, el más espinoso problema político y social que Occidente tiene planteado.
nación, en cuanto no afecten las franquicias del art. 10 que rige la circulación inte-
rior.
Las limitaciones reglamentarias -propias de todos los derechos tienen como excep- Artículos
ción para el comercio, la declaración del art. 11 de la Constitución, que dispone las referenciales
franquicias de los derechos de tránsito de los artículos de producción o fabricación Nº 10, 11 y
nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territo- 14 C.N.
rio de una provincia a otra.
Toda empresa -ya sea industrial o comercial, aunque hoy es difícil verificar sus lin-
deros necesita control; un control externo por la sociedad y el estado; pero también
su autocontrol interno, que es la condición misma de su moralización e instituciona-
lización, de su carácter comunitario. En realidad -agrega- ésta es la verdadera natu-
raleza de la democracia industrial; no destruir el poder de la empresa, sino autenti-
carlo, a través del diálogo y la participación. Todo ello debe tener prioridad al re-
glamentar el ejercicio de estos derechos, lo que pone de resalto la nueva óptica con
que corresponde visualizar su problemática: la que responde al contorno de nuestro
tiempo. Ya nuestra constitución, desde la reforma de 1957 -art. 14 bis- dispone el
aseguramiento para el trabajador de su participación y colaboración en la dirección.
Es decir, aspectos de la cogestión o codeterminación. Y sobre ello enseña Fraga:
Una vez admitido que capital, trabajo y técnica son igualmente factores de la em-
presa, no vale invocar el derecho de propiedad. El riesgo del trabajo no es menor
que el del capital, y máxime en una economía subvencionada, protegida o en ac-
ción concertada.
Por ello, incluso la libertad de navegación de los ríos interiores de la nación para Artículo
todas las banderas (art. 26), es declaración constitucional que debe concretarse en referencial
función de los nuevos conceptos de la empresa moderna, en cuya dinámica operan Nº 26 C.N.
los derechos de trabajo, industria, comercio y navegación. No estamos frente a una
perceptiva que otorgue o reconozca derechos públicos subjetivos; es una declara-
ción generosa que corresponde adecuarla, razonablemente, a las instancias dife-
rentes que vaya ofreciendo la evolución de nuestra historia, porque en la nación
nada hay superior a la nación misma, cuya defensa común el Preámbulo manda
proveer.
CONTROL DE LECTURA Nº 5
1.- ¿Qué importancia radical tiene la industria para conformar una organización?
2.- En el último ejemplo (el del río) señale los elementos identificados en a.
3.- ¿Qué rol le compete al Congreso en el impulso a la industria?
4.- Señale los aspectos conprendidos en el Desarrollo Humano contemplados en
la Constitución de la Nación Argentina.
344
UNIDAD XIV
Principios generales
Entre los derechos enunciados en el art. 14, la Constitución establece el de asocia-
ción, pero el concepto es amplio y comprensivo del de sociedad. No es, pues, el
que tiene en el sentido técnico. Si algún derecho personal debe garantizarse es
éste, sin duda, pues tiene más importancia que el de reunión, no sólo por la inclina-
ción natural que el hombre tiene hacia la forma de sociedad y de asociación -ya que
la unión con otros que también tiene vocación hacia los mismos intereses pecunia-
rios y morales le permite obtener ventajas que aisladamente no tendría-, sino por-
que es un medio de lograr la realización de fines determinados bajo la protección
jurídica que la institución tiene.
La palabra “asociación”, como acabamos de decirlo, tiene aquí un sentido amplio, La palabra
pues comprende a la sociedad como institución de derecho privado. “asociación”,
comprende a la
sociedad como
La asociación es una voluntaria y durable (la diferencia de la reunión) institución de
unión de personas para la consecución en común de un determinado fin. derecho privado.
a.- Libres;
b.- reconocidas.
A las primeras, les alcanza la vigilancia policial; a las segundas también la vigilancia
y la intervención judicial (no administrativa). Respecto del objeto y el fin que se pro-
ponen, las asociaciones son para la Ley:
- lícitas e
- ilícitas.
Las primeras, pueden tener personalidad jurídica o no tenerla. Esto influye en su Asociaciones:
régimen patrimonial. clases.
Este régimen reprobable fue el establecido por la Ley 14.348, del 20 de octubre de
1954 que fue derogada por el decreto de facto 3383 del 21 de noviembre de 1955.
Pero recientemente ese régimen se ha restablecido con la protesta enérgica y fun-
dada de los gremios y la opinión sensata.
La asociación política obra, sin duda, sobre la opinión pública y por eso indirecta-
mente sobre el gobierno. La asociación profesional, cultural, científica, puede tener
esa misma influencia, y aún mayor, pero en forma indirecta. La asociación religiosa
está entre esas últimas, a menos que se trate de congregaciones u órdenes, que
entonces son órganos de la Iglesia y se reglan por el derecho canónico; pero el
Estado también puede ejercer sobre ellas el poder de policía, en cuanto concierne
al orden público, comprensivo del orden económico general.
Pero esa personalidad jurídica es un atributo formal, pues no dejan de ser simples
asociaciones civiles las que “no tienen existencia legal como personas jurídicas”
(art. 43 del Código Civil). Consideramos que aún estas son entidades jurídicas de
hecho. Sin duda, entre unas y otras hay diferencias importantes de régimen legal,
de administración y representación, pero no esenciales.
Un partido político puede ser asociación sin personalidad jurídica, y si bien la ley de
partidos solamente admite reconocimiento con ese requisito, la consideramos por
ello anticonstitucional.
Las personas que profesan un mismo credo político, religioso o doctrinal de cual-
quier orden, no están obligadas a constituir una entidad jurídica. Ante todo, el dere-
cho de sufragio es individual -lo más individual que pueda darse-, razón por la cual
al tratar ese derecho nos referimos a los partidos en cuanto son asociaciones. El
partido político no es instrumento jurídico ni presupuesto constitucional de derecho
electoral, sino un medio de propaganda, de proselitismo, de educación civil, de lu-
cha de los correligionarios. Al erigirse un partido u otra asociación en persona jurí-
dica, lo hace para la gestión unificada en orden jurídico y especialmente patrimo-
nial. Pero eso no significa que pueda el Estado impedir su formación. Al contrario, el
derecho de formar partido es el derecho de asociarse. Luego de la reforma consti-
tucional de 1994, los partidos políticos han obtenido reconocimiento en la Carta
Magna (art. 38), al considerárseles “instituciones fundamentales del sistema demo-
crático”. Va de suyo que al garantizarse constitucionalmente su organización y fun-
dionamiento democráticos, los mismos deben estructurar su sistema conforme pa-
rámetros democráticos y no autocráticos como ocurre en diversos partidos de nues-
tro continente, los cuales son captados y dirigidos por élites o grupos cerrados sin o
con irrelevante participación de los afiliados. Dichos grupos suelen “repartirse” sec-
tores de poder utilizando metdologías aplicadas por régimenes totalitarios, aprove-
chándose de la ignorancia, necesidad o cuanto menos de la atonía de los verdade-
ros ciudadanos que, al no contar con los recursos o medios para combatir a aque-
llos, se automarginan de la participación, dejando el camino expedito para los ad-
venedizos, aventureros, inescrupulosos o inmorales lo que, luego se apropian del
sostén del Estado al cual utilizar en provecho propio.
La vida jurídica de estas entidades, cuando obran dentro de la Ley, no puede de-
pender del arbitrario poder de la autoridad. Por lo demás, siendo creadas por la
iniciativa, la voluntad y los bienes de los habitantes, deben gozar de la protección
constitucional de que gozan éstos, con las limitaciones del orden público.
Estas profesiones, como aquellas en las que el interés público está interesado, son
susceptibles de reglamentarse, empezando por la autorización para el ejercicio de la
actividad profesional, autorización que solamente se da a los que acreditan idoneidad
mediante títulos expedidos por universidades nacionales o provinciales; pero si el
título es provincial sólo habilita (o sea que sólo tiene eficacia) en la respectiva provin-
cia y desde luego en aquellas que espontáneamente, o por tratados, lo reconozcan.
El título prueba idoneidad, pero la inscripción en la matrícula es requisito para el ejer-
cicio profesional. Si el título ha sido expedido por universidad extranjera puede el titu-
lado revalidarlo mediante examen universitario, y si existe tratado (generalmente de
reciprocidad) sobre reconocimiento de títulos, es decir, equiparación, basta la habili-
tación, que puede ser acto de una universidad, o bien de la autoridad de la matrícula
(esto depende del tratado); pero aun habilitado un título por la universidad, es nece-
saria la inscripción en la matrícula de la correspondiente jurisdicción, entendiéndose
por tal, a este fin, la de la Nación, y la de cada una de las provincias.
Las leyes reglan ciertos contratos con cláusulas de orden público que las partes no
pueden omitir, pero no hay principio de orden público que obligue a contratar, y me-
nos a una profesión que es liberal por antonomasia.
CONTROL DE LECTURA Nº 6
1.- Elabore un concepto de asociación y un cuadro comparativo entre asociación y
sociedad.
2.- Identifique los factores que influyen en la asociación.
3.- Elabore un cuadro sinóptico con la clase de asociaciones y ejemplifíquelas.
4.- Establezca los lineamientos constitucionales de las Asociaciones como perso-
nas jurídicas.
5.- Manifieste su opinión acerca de:
a.- La obligatoriedad de asociarse.
b.- La suspensión de matrícula a abogados por omitir aportar a Colegios o Ca-
jas de Abogados.
351
Este derecho por ser general, se ejerce ante cualquier autoridad, es decir, de
cualquiera de los tres poderes, y por ser derecho público puede ser reglamen-
tado por la Nación y por las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Co-
mo derecho, se ejerce pacíficamente y de acuerdo con el sistema representativo,
razón por la cual “toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los
derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición” (art.
22 de la Constitución). En otros términos: ya se ejercite en forma individual o colec-
tiva, debe ser siempre a título personal.
Respecto a lo que puede ser materia de petición, compréndese en ella lo que con-
cierne a la reforma de la legislación o al mejoramiento institucional y al bienestar ge-
neral, aunque en peticiones individuales o de grupos “profesionales” o “cívicos”, ello
determine la satisfacción de un derecho o de un interés legítimo de los peticionarios.
Claro está que también hay otra categoría de personas que sin ser litigantes,
o parte, tienen un fundado interés legítimo en esas peticiones, y son precisa-
mente los abogados, los procuradores y otros llamados auxiliares de la justi-
cia, aunque impropiamente. Los profesionales a que nos referimos pueden pedir,
sea individualmente, sea por medio de sus colegios profesionales, pues tienen un
interés legítimo en la mejor administración de justicia, y sobre todo, en la continui-
dad y oportunidad de las decisiones, es decir, en evitar las demoras, que si son
excesivas equivalen a una especie de denegación de justicia.
Finalmente, bajo firma de petición, pero en un sentido más elevado y eficaz para
la justicia no formal, sino substancial, pueden dirigirse a los altos tribunales los
abogados que estimen conveniente un nuevo examen “res integra” de deci-
siones jurisprudenciales de considerable trascendencia, para que los tribuna-
les modifiquen su orientación o sus conclusiones. Ciertamente que estas su-
gestiones no versarán sobre el conocimiento del derecho, no sólo por aquello de
“curia novit just”, o que “el tribunal conoce el derecho” (presunción respetable y
fundada), sino sobre los modos de valorar cierto procedimientos probatorios, o re-
considerar las consecuencias prácticas de esa jurisprudencia frente a nuevos facto-
res de orden científico, económico, etc. En estos casos, los abogados y no sólo
ellos sino cualquier institución pública o privada que tenga autoridad en la materia
de que se trate, puede solicitar a los tribunales a título amistoso (amicus curia), y
como colaboradores de ellos, la reconsideración de su doctrina, para decidir en
casos futuros, de determinada naturaleza.
354
ACTIVIDAD Nº 52
1.- ¿En qué consiste el derecho de petición?
2.- Complete el siguiente cuadro:
Derecho de Petición
Reunión pública es la que se realiza sin exclusión determinada por invitación par-
ticular. Pueden ser invitadas determinadas personas a una reunión pública, pero
eso no impide que concurra el público no invitado. Ella debe tener un objeto de inte-
rés público, o de interés diferencial (profesional, religioso, etc.), y ser comunicada a
la autoridad.
Es REUNIÓN PRIVADA la que se realiza en local cerrado, sea con objeto público o
no, y a la cual se invita a personas determinadas. Ella no requiere autorización o
permiso previo, y por tanto, la intervención policial no pedida por el organizador de
la reunión es arbitraria. El lugar de la reunión privada puede ser también alguno de
los considerados habitualmente públicos, como un teatro, pero se convierte en pri-
vada cuando la reunión tiene ese carácter.
a.- En el art. 33, entre los derechos implícitos no enumerados, pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (“Fa-
llos de la Corte Suprema”, t. 191, p. 197);
b.- En el art. 22, a contrario sensu, pues él solamente prohibe toda fuerza armada
o reunión que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de és-
te. De acuerdo con estos preceptos, el derecho de reunión ha sido efectivo y
amplio bajo los gobiernos de educación cívica y política que la Nación y las
provincias han tenido.
De manera general, los caracteres y el régimen del derecho de reunión son los si-
guientes:
a.- Permiso previo a la reunión, que no debe exceder de veinticuatro horas antes
del acto, pues los permisos de término muy anticipado, como ocho días, son
arbitrarios;
b.- Determinación del itinerario;
c.- Causas de postergación o suspensión que si las determina la autoridad deben
ser siempre motivadas;
d.- Disolución de la reunión en caso de que degenere un tumulto o en vías de he-
cho violentas o peligrosas para la seguridad de los concurrentes, o para el or-
den público; pero no basta una perturbación provocada para malograr la
reunión; en tal caso la policía debe arrestar a los promotores de ella, pues es
de su deber proteger la reunión.
Es natural que deba ser ejercido de conformidad con las leyes que lo reglamentan,
ya que la sociedad está interesada en que la reunión pública no comprometa el
orden y la paz general.
El ejercicio del derecho de reunión, debe ser reglamentado por la autoridad compe-
tente, reglamentación que incumbe a las provincias, o al gobierno local de la capital
y territorial federal, en virtud de los poderes de policía que a aquéllas y a este últi-
mo, en su caso, pertenecen.
Ejemplo:
En 1929, se suscitó un caso que dio motivo a la Corte para establecer los principios
fundamentales en que se sustenta este importante derecho. El secretario de turno
del Comité Radical Acción, comunicó al jefe de policía de la capital federal que el
partido político que representaba había resuelto celebrar un acto público y solicitó
se tomaran las medidas adecuadas para el mantenimiento del orden en dicha
reunión. Como el peticionante manifestó haber recibido una contestación negativa
(verbal), interpuso ante la misma jefatura de policía un recurso extraordinario ante
la Corte Suprema, planteando el caso federal de los artículos 14 y 15 de la ley 48.
Denegado el recurso extraordinario, el peticionante promovió uno de hecho, que
llegó hasta el alto Tribunal de la Nación. Declaró la Corte que el recurso extraordi-
nario había sido mal denegado y que la queja era procedente y en segundo lugar
que no era inconstitucional la resolución negativa de la policía a lo peticionado.
358
Si bien la Constitución no tiene disposición o texto alguno, por el cual, se haya afir-
mado directamente el derecho de los ciudadanos a reunirse pacíficamente -la Corte
dijo- que la existencia de tal derecho fluye no sólo del art. 33, según el cual, las de-
claraciones, derechos y garantías que aquélla enumera no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del princi-
pio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. También del
derecho de peticionar a las autoridades, art. 14, que asume los caracteres de
reunión cuando la petición se hace colectiva y especialmente de lo establecido en el
art. 22.
Las facultades policiales de los poderes locales para velar por el orden y la tranqui-
lidad, no puede negar a las autoridades del distrito federal el derecho de tomar in-
gerencia sobre las reuniones públicas, ni la posibilidad de dictar leyes y reglamen-
tos generales o edictos jus edicendi, encaminados a llenar aquellos fines, siempre
que sean razonables y no impliquen un efectivo desconocimiento del derecho de
reunión o la violación del mismo.
Todas esas medidas, se justifican porque como ya dijimos, la autoridad debe velar
por la conservación y el respeto de los altos intereses de orden social, moral y jurí-
dico que están confiados a su cuidado y porque este derecho es como todos, limi-
tado y relativo, en el sentido de que no es posible admitir o tolerar que se compro-
metan y se dañen por una práctica abusiva, los principios fundamentales en que se
apoyan el orden y el bienestar de la colectividad.
359
ACTIVIDAD Nº 53
1.- Complete el siguiente cuadro:
Derecho de Reunión
Régimen
Concepto Tipo Caracteres Reglamentación
Constitucional
- Pública
- Privada
2.- ¿Qué sentido tienen las facultades policiales respecto a este derecho?
360
Mas, cualquiera sea el sentido y el fundamento que se le dé, esa libertad natural
elevada a la categoría de derecho en la Constitución vigente (art. 14), significa una
reprobación de todas las restricciones que a la libre determinación de la persona
impusieron algunos gobiernos del régimen anterior a la Revolución Francesa, y que
no admitió ninguno de nuestros gobiernos patrios. Las formas restrictivas de esa
libertad, como las comunidades de artesanos y comerciantes, las maestrías y co-
fradías, fueron abolidas, y como rectificación de ese régimen, en diversas constitu-
ciones del período revolucionario se establecieron preceptos categóricos que defi-
nieron lo absoluto de este derecho, pero que, como todo otro, hubo que reglamen-
tar luego, aunque nunca como agremiación obligatoria, que es repugnante al espíri-
tu liberal del sistema constitucional y a la libertad personal. La Constitución argenti-
na establece el principio de libertad de asociación, consecuente con el sistema ge-
neral de derechos, según lo hemos explicado.
cio del derecho, pues ello importaría violar garantías constitucionales; en consecuen-
cia, el acto que así lo dispusiera puede ser impugnado como inconstitucional.
Este requisito del título profesional, cuando él debe ser expedido por institutos univer-
sitarios, es lo que se ha llamado, impropiamente, “monopolio universitario”, pues no
se trata de monopolio, sino de Poder de Policía. Por eso, las universidades no tienen
jurisdicción alguna en el ejercicio profesional; ellas son órganos que sólo acreditan o
certifican la idoneidad en la expedición de títulos. Son otros órganos del Estado los
que tienen la potestad policial en esta materia. Así tratándose de profesiones curati-
vas son las direcciones de salubridad, los “consejos de higiene”, y en última instancia
administrativa el Poder Ejecutivo. Claro está que esas decisiones pueden ser impug-
nadas judicialmente, tanto por recursos contencioso-administrativos como por recur-
sos judiciales, y especialmente el de inconstitucionalidad o el extraordinario según la
instancia de que se trate. En la actualidad, por virtud de diversas leyes que han atri-
buido esa autoridad a los propios colegios de profesionales (colegios de abogados,
colegios de médicos, etc.) la competencia sobre policía profesional y jurisdicción dis-
ciplinaria que autoriza la suspensión o cancelación de matrículas, la tienen órganos
que no pertenecen a la Administración Pública. Naturalmente las decisiones de estos
órganos deben ser también susceptibles de recursos judiciales, pues de no ser así se
violarían garantías constitucionales. Ninguna ley puede privar al habitante de esas
garantías (“Fallos de la Corte Suprema”, t. 156, p. 100; t. 158, p, 78).
ella ha sido enérgicamente criticada. Con mayor razón es igualmente írrito la “la
facultad” o “atribución” de las entidades gremiales, previsionales que han “obtenido”
competencia para “suspender” en la matrícula a los profesionales que no cumpli-
menten el pago de aportes y cuotas establecidas por aquellas. Tal exorbitancia, que
reconoce como causa rigen deudas a dichos entes resulta manifiestamente incons-
titucional por afectar diversas normas de nuestra Carta Magna, entre otras: la liber-
tad de trabajo, de asociación -arts. 14 y 14 bis-, las de igualdad personal e impositi-
va -art. 16-; el derecho de propiedad -art. 17- e incluso conculcar las garantías invi-
duales del artículo 18 relativas a la seguridad y garantías individuales al “sancionar-
se” al profesional deudor sin juicio previo y por autoridad incompetente para ello.
Debe dejarse a salvo la posibilidad de medidas punitivas de carácter disciplinario
por faltas o transgresiones del carácter moral o ético en el desempeño de la activi-
dad profesional, atento al al poder de policía delegado por el Estado en tales insti-
tuciones. En homenaje a la brevedad nos remitimos a las consideraciones realiza-
das en capítulos anteriores.
Esta deducción entraña el problema del derecho de huelga (de holgar o no traba-
jar), que repetimos no es institución jurídica, sino una actitud o situación de hecho.
Ahora bien, siendo el Estado el órgano jurídico de la sociedad, para lo cual crea y
organiza las funciones públicas y los correspondientes servicios públicos, se plan-
tea la cuestión de la licitud de la huelga cuando ella determina la suspensión o pa-
ralización de los servicios públicos necesarios o esenciales, lo que puede determi-
nar la paralización de la actividad estatal, situación esta, claro está, que sería con-
tradictoria con la idea misma del Estado como órgano mantenedor del orden jurídi-
co y de los servicios necesarios en la sociedad. Por principio, pues, la huelga en
tales casos no es jurídica ni socialmente admisible. Frente a esta conclusión, se
363
propone una distinción entre “servicios públicos necesarios”, es decir, servicios sin
los cuales el Estado no existe virtualmente, y “servicios públicos contingentes”, o
sea los que el Estado puede realizar o no, que son precisamente los llamados so-
ciales, como los de enseñanza, asistencia, comunicaciones, aunque ciertos medios
de comunicación tienen carácter de necesarios en cuanto su paralización determina
la de otros servicios que son necesarios. Si se paraliza el correo o los ferrocarriles,
por ejemplo, ello repercute en el mantenimiento del orden público material, sobre
todo en la seguridad pública, porque sin esos medios la fuerza pública del Estado
no puede obrar eficazmente, y eso contraría entonces el bienestar general y la
tranquilidad pública.
ACTIVIDAD Nº 54
1.- ¿Qué opina Ud. respecto a la libertad de trabajo en nuestro país?
2.- Opine sobre la finalización del Estado sobre las profesiones curativas.
3.- Determine la licitud de las huelgas cuando afectan a servicios públicos.
366
UNIDAD XV
1.- PROPIEDAD
Entre los derechos individuales que el Constitucionalismo Moderno o clásico prote-
gió con más intensidad se halla el de propiedad. La ideología subyacente de aquel
constitucionalismo reconocía la inspiración liberal de Locke. Con el paso del tiempo,
el derecho de propiedad de cuño liberal e individualista recibió el impacto de las
transformaciones ideológicas, sociales y económicas, hasta llegar a las doctrinas
que le asignan una función social, y a las fórmulas del constitucionalismo social que
como en la Constitución alemana de Weimar de 1919 enuncian el principio de que
“la propiedad obliga”.
a.- Las de los derechos adquiridos bajo el régimen legal hasta entonces vigente,
que no puede modificarse con efectos retroactivos en perjuicio del titular del de-
recho y del régimen legal de la institución, ni aun por interés público (Fallos de
la Corte Suprema, t. 180, p. 16);
b.- Las que están en los principios de la Constitución, en la tradición jurídica y en
la organización de otras instituciones con las cuales debe mantener congruen-
cia substancial. Nuestra Constitución es liberal e individualista (“Fallos de la
Corte Suprema”, t. 179, p. 113), y diversos derechos (v. gr., el trabajar, ejercer
industria lícita, comerciar, testar, etc.) se ejercen con el objeto de lograr propie-
dad. El derecho de propiedad consiste en usar, usufructuar y disponer del obje-
to de ella, sea este corporal o incorporal (Ver Crédito, inventarios, obra intelec-
tual, etc.).
dad aunque atemperado con las meras limitaciones y las servidumbres (estas últi-
mas se crean por ley o contrato, pero mediante indemnización).
Para los hombres de la Revolución -dice ESMEIN- la propiedad individual era como
una consecuencia de la propiedad de cada uno sobre la propia persona; tal era la
concepción de SIEYES, pues de ese derecho derivaba el de las acciones y el del
trabajo, porque el trabajo no es sino el uso útil de las facultades del hombre, y que
surge, evidentemente, de la propiedad de la persona y de las acciones. Análoga-
mente, la propiedad de los objetos exteriores, o la propiedad real, no es sino una
consecuencia y una extensión de la propiedad personal. En este orden de ideas
sobre la propiedad personal, o sea, la obtenida por el trabajo, legitimaba SIEYES la
exclusividad de la propiedad, exclusividad de la propiedad, inclusive la territorial o
inmueble, que era la más importante propiedad real.
Esa libertad no puede ser afectada por la ley, ni aun en caso de cumplimiento de
contrato, si para ello fuese necesario ejercer violencia contra la persona del obliga-
do, pues “nemo praecies cogi potes ad factum”. El que se ha obligado a hacer algo
y no lo hace, solamente debe indemnizar el perjuicio causado (art. 629 del Código
Civil).
Artículo
“La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser pri- referencial
vado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en Ley. La expropiación Nº 17 C.N.
por causa de utilidad pública debe ser calificada por Ley y previamente
indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan
en el art. 4. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en Ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo
de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la Ley.
La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal
Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir au-
xilios de ninguna especie”.
Cuando se trata de la protección de la propiedad contra los actos del poder público,
no sólo deben considerarse los ataques directos a ese derecho, como la perturba-
370
ción del uso y goce mismo, o el despojo de lo que es objeto de propiedad, la apro-
piación ilegal, etc., sino también los medios indirectos por así decirlo como las con-
tribuciones fiscales. En efecto, por el impuesto y las contribuciones especiales (y en
menor grado por las tasas) se puede llegar a la confiscación de la propiedad, lo que
también es anticonstitucional, pues expresamente esa Constitución declaraba abo-
lida para siempre la confiscación en la legislación argentina.
ACTIVIDAD Nº 55
1.- Explique el contenido del derecho de Propiedad.
2.- A través de ejemplos explique quiénes pueden ser titulares del derecho de pro-
piedad.
3.- ¿Cómo relaciona Ud. libertad de trabajo y de propiedad?
4.- Elabore ejemplos de ataque y protección a la propiedad.
372
Según el Código Civil, los caracteres del dominio son la “exclusividad” (art. 2508), la
“perpetuidad” (art. 2510) y lo absoluto del derecho (art. 2513).
Sin embargo, esos tres atributos tradicionales del derecho de propiedad -que ésta
ya tenía en el derecho romano-están limitados por el mismo Código Civil, y por
otras leyes, no sólo de derecho privado, sino también público (limitaciones adminis-
trativas fundadas en un interés general, sea éste económico, cultural, estético, de
seguridad, salubridad, etc.).
Lo absoluto del derecho de propiedad (art. 2513 del Código Civil) está limitado por
meras restricciones, que establece la ley, tanto por motivos de interés privado (v.gr.,
374
La Constitución de 1853 (art. 17, párrafo 5ª) dispone que todo autor o in-
ventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el
término que le acuerde la ley13.
Pero esa propiedad, aún cuando sea consecuencia del estudio, de investigaciones,
de concepciones y ensayos, y/o a veces a costa de sacrificios económicos, no
siempre es creación exclusiva del autor o del inventor.
13
En el proyecto originario (de Alberdi) no se establecía limitación de término, pues se disponía en él:
"todo autor o inventor goza de la propiedad exclusiva de su obra o descubrimiento" (art. 18). Es
decir, que no se la diferenciaba de la propiedad común, como en realidad es.
Los constituyentes se inspiraron, sin duda, en las disposiciones constitucionales de otros países,
como las de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, que dispone en la cláusula 8ª,
sección VIII, art. I, la exclusividad de los derechos de los autores e inventores sobre sus escritos y
descubrimientos, por un tiempo limitado. Pero esta garantía ya fue establecida en las constitucio-
nes de 1819 y 1826.
375
dad (o sea lo que puede ser objeto de ella) y los caracteres de este derecho en lo
que respecta a sus titulares, y a su duración y transferencia.
Se advierte una diferencia entre la propiedad literaria, científica, etc., del autor, y la
propiedad del inventor. Respecto de la primera no hay necesidad de descripción, ni
de certificado de adición, perfeccionamiento, ni de título, pues él está en la obra
misma. En cambio, en el invento debe determinarse detallada y precisamente, y no
variarse la naturaleza y el carácter del descubrimiento.
Otra distinción del régimen legal es que en materia de patentes de invención lo con-
tencioso civil y lo represivo o penal, es de jurisdicción federal (llamada ahora nacio-
nal), según la ley de 1864, y el de la propiedad intelectual es de jurisdicción penal
ordinaria.
376
ACTIVIDAD Nº 56
1.- Elabore ejemplos de limitaciones inconstitucionales respecto de la propiedad.
3.- A través de ejemplos explique los caracteres jurídicos de la propiedad.
377
Antes y después de la reforma del 49, son constitucionales, las limitaciones que se
imponen al propietario, mediante leyes con fines de bien común, siempre y cuando
no afecten los atributos esenciales del derecho subjetivo que la constitución reco-
noce y garantiza al titular.
1.- El derecho real de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la legisla- Artículo
ción común. referencial
2.- Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, por ej.: el derecho a Nº 17 C.N.
una sepultura, cualquiera sea la naturaleza que revista de acuerdo a las dife-
rentes posiciones doctrinarias sobre los sepulcros.
3.- Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad
del estado a favor de particulares por ej. empresas de ferrocarriles, de transpor-
te, de electricidad, de teléfonos, explotación de canales y puertos, etc..
4.- Los derechos y las obligaciones emergentes del contrato. En este rubro se in-
cluyen los contratos entre particulares y los contratos en que es parte la admi-
378
1.- La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa que las deci-
siones judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas por
otras ni desconocidas por otras leyes o actos estatales o privados. Los dere-
chos y obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio,
aunque en sí mismos carezcan de contenido patrimonial.
En épocas de emergencia se ha reconocido únicamente la dilación razonable
en la ejecución de sentencias, pero sin que pueda alterarse el derecho de eje-
cutarlas en su momento de acuerdo a la ley vigente, al tiempo de adquirir fuer-
za de cosa juzgada.
Estrechamente vinculados con la cosa juzgada, existen otros principios de as-
cendencia constitucional en el proceso:
a.- En materia no penal, las sentencias no pueden otorgar un mayor derecho
que el requerido por las partes, ni exceder las pretensiones de éstas; esta
limitación debe entenderse en el sentido de vedar un pronunciamiento ex-
trapetita (fuera de lo pedido), pero no en el de prohibir un pronunciamiento
ultrapetita (más allá de lo pedido) cuando la ley lo autoriza, ni en el de im-
pedir que la sentencia tome en cuenta las reservas formuladas de “lo que
en más o menos resulte de la prueba” o que en deudas de valor ajusten las
sumas a la depreciación de la moneda (siempre y cuando medie petitorio
oportuno de las partes acerca del rubro desvalorización monetaria).
b.- Los tribunales de alzada limitan su competencia a la extensión y materia
del recurso concedido ante ellos, no pudiendo rever aspectos no recurridos
de la sentencia que en esta parte ha quedado firme.
c.- En materia penal, recurrida una sentencia exclusivamente a los fines de
disminuir la condena, ésta no puede agravarse.
2.- Los actos válidamente cumplidos durante el proceso: dichos actos se rigen por
la ley vigente al tiempo de cumplirlo; su validez y eficacia no pueden ser des-
conocidas por otra ley posterior. La aplicación de una nueva ley de procedi-
mientos a las causas pendientes debe reservarse para las etapas procesales
futuras, sin afectar los actos anteriores.
3.- El derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley de
fondo vigente a la fecha de trabarse la litis: consiste en aplicar qué ley el juez
debe aplicar al sentenciar una causa que, iniciada bajo la vigencia de una nor-
ma de fondo, se ve sorprendida durante su pendencia por otra norma que susti-
tuye a la anterior; aquí se trata no de leyes procesales aplicables a la tramita-
ción del juicio sino de las que rigen las pretensiones de las partes. La Corte ha
resuelto al respecto que las leyes de orden público deben aplicarse a las cau-
sas pendientes, en tanto la propia ley así lo establezca, y que ello no vulnera
los derechos adquiridos. La aplicación de una nueva ley nunca puede afectar a
los procesos definitivamente concluidos por sentencias firmes, porque en esta
hipótesis juega la intangibilidad de la cosa juzgada.
El efecto liberatorio del pago: se entiende por efecto liberatorio del pago el dere-
cho que adquiere el deudor cuando satisface su deuda, a no ser obligado a ningún
pago suplementario o nuevo. El pago surte efecto liberatorio cuando se efectúa de
conformidad a la ley vigente al tiempo de cumplirse. Si una ley posterior grava al
deudor que ya pagó con obligaciones nuevas o mayores, no puede aplicarse.
Para que prospere la teoría del efecto liberatorio, especialmente aplicada a las rela-
ciones laborales, la Corte condiciona los requisitos:
ACTIVIDAD Nº 57
1.- Elabore tres ejemplos sobre el contenido del Derecho de Propiedad.
2.- Complete el siguiente cuadro:
En el proceso
En el Derecho Provisional
a.- Las restricciones como especie propia dentro de las limitaciones atemperan o
relativizan lo que de absoluto ha pretendido reconocerse en el derecho de pro-
piedad con el objeto de que no resulte incompatible con el interés público; a ta-
les restricciones se las llama administrativas, y se rigen, por ese derecho, de-
biendo distinguírselas de las restricciones impuestas en intereses privados que
se rigen por el código civil. El beneficiario de la restricción es el público, la co-
lectividad. En principio no son indemnizables, aunque sí cabe indemnización si
se hace torcida aplicación de las normas que imponen la restricción, o se des-
truye arbitrariamente el derecho mismo, como igualmente procede por los da-
ños causados.
b.- Las servidumbres son también limitaciones; implican una sustracción o des-
membración del ejercicio de la propiedad que afecta la exclusividad de las
mismas en beneficio público. Por esa razón son indemnizables. Pueden citarse
las servidumbres de sirga, de acueductos ferroviarios, de monumentos y luga-
res históricos, de frontera, etc..
c.- Otra forma de limitación es la ocupación temporaria que recae sobre cosas e
implica el uso y goce de las mismas por parte de la administración pública, en
beneficio público, durante cierto tiempo y con resarcimiento. Son ocupaciones
temporarias por ej: las de un inmueble para extraer tierra, piedra o material de
construcción, o para instalar depósitos u obras de ejecución de trabajo, las que
se originan en situaciones de catástrofe, incendio, terremoto, etc..
a.- Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en
la ley (art. 17);
b.- La confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal;
c.- Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilio de ninguna
especie.
1.12.2.- Expropiación
Etimológicamente, expropiar proviene del latín “es” que significa “poner fuera” y
“propietas” que significa propiedad; o sea, sacar un bien del dominio de su titular
para cumplir el fin de utilidad pública a que ese bien se destina mediante el acto
expropiatorio.
a.- El bien común o la realización del valor justicia como fin del estado;
b.- El carácter relativo de la propiedad privada con función social. Positivamente la
expropiación tiene base inmediata y expresa en la Constitución (art. 17).
La norma constitucional del art. 17 es escueta: “La expropiación por causa de utili-
dad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”; a ella se su-
man principalmente, las normas de la ley de expropiación 13264, que sustituyó a la
vieja ley 189, y las que derivan del derecho judicial, que ha enriquecido en mucho al
Instituto expropiatorio.
a.- La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley,
y esa ley debe ser formal, o sea, emanada del Congreso o de Legislatura, se-
gún la esfera de que se trate; no basta la mera ley material, como sería un re-
glamento ejecutivo, o una ordenanza municipal (hemos hecho ya la distinción
entre ley en sentido formal y ley en sentido material) 14.
Pero la determinación de los bienes que se expropian pueden ser librada al
Poder administrador, y esto es muy frecuente.
b.- La causa de utilidad pública significa que no pueden expropiarse bienes de
una persona, para entregarlos a otra que no sea entidad pública, es decir, ges-
tora del interés público, pues debe destinarlos a obras públicas o a servicios
públicos (causa expropiadora). Pero el Estado puede expropiar bienes que el
propietario no afecta a un destino económico o actividad patrimonial, sino que
los acumula para especular, con daño de la sociedad, contrariando leyes de li-
bertad de comercio o de industria, como las de la oferta y la demanda, median-
te monopolios antisociales. 15
14
Observamos especialmente este punto, porque la ley puede ser poco clara, como la ley 1260 (Orgá-
nica municipal de la Capital Federal), que atribuye al Concejo Deliberante la facultad de "autorizar la
compra y solicitar la expropiación de los terrenos necesarios al efecto" (se trata de obras públicas).
Se ha entendido alguna vez, erróneamente, que esta ley atribuía al Concejo Deliberante la facultad
de calificar la utilidad, interpretación que consideramos errónea, no sólo porque los cuerpos admi-
nistrativos no tienen esa potestad, sino porque al decir la ley "solicitar la expropiación" es evidente
que sólo da el derecho de solicitarla al Congreso, ya que al Poder judicial no se le puede pedir eso.
El Poder judicial tiene competencia en el juicio de expropiación, para determinar la indemnización,
pero no para declarar la utilidad pública.
Adviértase que el poder solicitar la expropiación no deriva del derecho de petición, sino del carác-
ter de la entidad pública que realiza funciones de interés público. Por eso las municipalidades tie-
nen ese derecho, que no lo tienen los particulares o entidades privadas, ya que éstas no pueden
invocar la "causa expropiadora".
15
Para que exista causa de utilidad pública, en el sentido constitucional, es necesario que los bienes
se afecten directamente a la actividad del Estado o de sus delegados (concesionarios) a quienes él
ha encargado realizar obras o servicios. Además, los bienes que están libremente en el comercio
(cosas fungibles o consumibles que se venden en cantidad) no se expropia, sino que se adquieren
por los medios del derecho común. Sólo cuando el bien es insustituible se debe recurrir a la expro-
piación, que es similar, aunque no idéntica, a la compraventa forzosa.
También puede expropiarse, como decimos, cosas retenidas por el propietario u otro para especular
ilícitamente, elevando el precio de ellas en perjuicio de los adquirentes normales, actitud antisocial
que el derecho puede proteger. Entonces no sólo procede la expropiación, sino también sanciones
penales. Sostener lo contrario implicaría convertir a la propiedad -que es objeto y fin del trabajo del
hombre como una proyección de su actividad, y por eso protegida- en un azote de la sociedad.
El que adquiere, con previsión razonable, medios para su actividad profesional o industrial lícita,
tiene derecho al uso y disposición exclusivos de esos medios, y no pueden éstos ser expropiados,
para darlos a imprevisores o incapaces, aún pagando el precio. Admitir esa expropiación no sólo
sería anticonstitucional -porque falta la causa de utilidad pública-, sino también amoral y antieco-
nómico, pues enervaría el espíritu de previsión, iniciativa y prudencia, como lo hemos hecho notar
a propósito de la expropiación de papel destinado a la impresión de periódicos particulares (o, lo
que es peor, de partidos o facciones oficiales o al servicio del oficialismo).
En este orden de ideas consideramos anticonstitucional la ley 14.021, de 13 de abril de 1951, que
declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación los bienes utilizados por el diario "La Prensa"
(bienes propios y de terceros), incluyéndose el derecho de marca, es decir su título, que durante
casi un siglo había dado a la Nación honor y consideración universal. No había causa alguna de
utilidad pública; basta recordar los hechos condenables que precedieron a esa decisión (que, sin
duda, no se olvidarán entre las máculas de la historia política y administrativa). En la ley se faculta
al Poder ejecutivo para destinar o transferir (?) los bienes que se expropian a fines de interés gene-
ral y de "perfeccionamiento social del pueblo argentino".
A pesar de las proclamas de emancipación económica y soberanía política, se sancionó una ley de
radicación de capitales extranjeros, iniciativa que sugiere más de una reflexión sobre esas procla-
mas y sobre las circunstancias en que sanciona la ley con evidente preocupación. Pero el capital
que no tiene garantías constitucionales en la práctica, solamente viene al país cuando las posibles
lesiones que se le infieran sean evitables por el poderío de la Nación de donde esos capitales pro-
ceden. Esa situación diferencial resulta deprimente, si se piensa que -como se ha dicho ya- "los
argentinos no tienen cónsul", o sea que su protección no es tan efectiva en la práctica como la de
385
los súbditos de países poderosos, que dentro de su política -y usan de un derecho que tienen-
pueden obligar a rupturas y declaraciones formales de guerra, hechos difíciles de conciliar con la
soberanía verbal. Esto es de la mayor importancia en la efectiva protección constitucional.
El restablecimiento efectivo del imperio de la Constitución es acto de todo gobierno justiciero y
reparador de transgresiones a los derechos fundamentales. Pero es de prudencia y moral evitarlos.
Es lo que hizo el gobierno que sustituyó a la tiranía del siglo pasado.
Los arts. 4 y 5 del título XIII de la ley de 17 de diciembre de 1853, y el art. 2 de la ley de 13 de
noviembre de 1863, dispusieron que las deudas procedentes de secuestros y despojos ejecutados
por autoridades o fuerzas públicas antes del año 1853, y "las que traen su origen de suplementos
o auxilios facilitados a los gobiernos de las provincias que combatieron por la libertad y contra la ti-
ranía de Rosas" se "declaraban expresamente deudas a cargo de la Nación" ("Fallos de la Corte
Suprema", t. 1, p. 371). En tales casos la Nación puede, naturalmente, afectar ingresos generales
y afectar el producto de las sumas a cuyo pago sean condenados los autores o responsables de
sos hechos, pues la responsabilidad es personal (art. 1112 del Código Civil), con lo cual ejerce, en
cierto modo -pero en conjunto-, una especie de acción recursoria general.
En aquella época se repararon patrimonial y moralmente las consecuencias de aquel bochornoso y
delictuoso período de la historia, pero no se podrá borrar con la misma facilidad la mácula en la
historia política de la Nación. Por eso también es preferible evitar a reprimir. La represión es la úl-
tima ratio, pero como tal es siempre más drástica.
386
Lo que la ley 21499 autoriza, para registrar una transferencia, es desposeer al pro-
pietario, previo depósito de la suma determinada por el Tribunal de Tasaciones y
una vez abonado el justiprecio, fijado por el juez, en la sentencia que se encuentra
firme, registrarse la transferencia.
16
Tal es el caso de la impropiamente llamada expropiación "indirecta" que en realidad es expropia-
ción irregular.
387
Todo lo que se considera o constituye un bien, puede expropiarse, ej.: los muebles,
el espacio aéreo, el subsuelo, la energía hidráulica y los inmuebles, etc..
Es aquella que inicia el expropiado ante la inacción del estado expropiante. Esta
acción está regulada en el art. 51 de la ley 21.499. El art. 9º de la referida ley, legis-
la también otro caso de expropiación inversa.
Para que sea viable la expropiación inversa, resultan menester las siguientes pautas:
ACTIVIDAD Nº 58
1.- Realice un cuadro sinóptico sobre las limitaciones a la propiedad.
2.- Elabore el siguiente glosario:
- inviolabilidad:
- confiscación:
- expropiación:
389
UNIDAD XVI
Esta protección del culto católico, provocó ardorosa polémica entre el elemento
conservador, representado por Zenteno, Leiva y Colodrero y el núcleo innovador
encabezado por Gorostiaga y Gutierrez. Lavaisse, cuyo carácter sacerdotal daba
alto prestigio a su palabra emitió su famoso voto en favor del proyecto, porque “la
libertad de culto es un precepto de la caridad evangélica en que está contenida la
hospitalidad que debemos a nuestro prójimo”. Obraba como diputado de la Nación
al opinar así, contribuyendo a que la Constitución promoviera la prosperidad del
país con aquella libertad, como sacerdote, predicaría después el evangelio y la ver-
dad de la religión con conciencia, como acostumbraba hacerlo.
Colodrero, mantuvo la tesis de que nada podía resolverse sobre la materia sin arre-
glarse previamente en un Concordato con el Sumo Pontífice. Gutierrez, uno de los
miembros informantes insistió en demostrar que la inmigración sería imposible de
conseguir si no se respetaba la libertad de creencias y de culto. ¿Cómo puede lla-
marse al extranjero a nuestro suelo -preguntaba- para negarle el derecho de adorar
a su Dios como lo adoraba en el hogar de sus padres? opusiéronse al proyecto
Leiva, Ferré y Pérez y nuevamente Colodrero, pero cuando se puso a votación fue
aprobado en la forma antes indicada.
390
La libertad de culto supone como es obvio, la libertad de la conciencia, que está por
definición fuera del alcance de la ley humana y existe a pesar de las restricciones o
coacciones del poder del Estado.
La libertad de conciencia es absoluta, y las únicas limitaciones a las que puede es-
tar subordinada derivánse de que, en consecuencia de ella misma, el individuo
adopta para sí un sistema de reglas de conducta social conforme al cual desarrolla
sus pensamientos y forma sus convicciones.
La libertad de culto es relativa, condicional, en el sentido de que las leyes del país
pueden reglamentar el ejercicio, del mismo modo que pueden reglamentar los de-
más derechos civiles reconocidos, expresa o implícitamente por la Constitución
(arts. 14 y 33).
Las leyes provinciales en virtud de los poderes de policía interna, que se han reser-
vado, pueden no sólo reglamentar el ejercicio de este derecho, sino también prohi-
bir aquellos cultos que ofendan la moral, las buenas costumbres o el orden público.
Hay un culto que goza de particular protección en nuestro país: el culto católico
apostólico romano, por mandato expreso de la Constitución, pero esta situación
excepcional no lo exime de la aplicación de los principios anteriormente expuestos.
Si bien la Iglesia Católica y su culto, tienen en el país una situación privilegiada por
haberlo dispuesto así la Constitución, no es un poder político como lo ha declarado
la Corte Suprema, por consiguiente está sujeta al pago de impuestos como cual-
quier otra corporación o persona sobre los bienes, que posea o reciba, en carácter
de persona jurídica, pero no con coacción o motivo de actos de culto.
Bajo el punto de vista del derecho privado, la Iglesia goza en general, de los mis-
mos derechos que los particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la pose-
sión de ellos, recibir herencias o legados por testamentos o donaciones, por actos
entre vivos, etc. (art. 45 y art. 41 del Código Civil), sin ninguna dependencia del
391
Los caracteres de la Iglesia, desde el punto de vista religioso, son: una, santa, cató-
lica, apostólica y romana. No se admiten divisiones. La Iglesia es el cuerpo de Cris-
to hecho sobrenaturalmente, de carácter universal, con sede en Roma y que se
propagará apostólicamente, o sea por las enseñanzas de los fieles y discípulos.
A su vez, desde el punto de vista politológico, la Iglesia cumple una función ecle-
siástica religiosa, mientras que el poder estatal es secular y organizan las activida-
des sociales de los hombres. Heller advierte, sin embargo, que como sociedad
temporal y -aunque tenga una ficción de territorio- pertenece a este mundo y tiene
en él gran influencia.
El problema de las relaciones entre el Estado y la Iglesia tuvo una antigua fórmula
de solución con la doctrina de las dos espadas del papa Gelasio I (lo fue desde el
año 492 a 496). Sostuvo que hay una organización dual: una que cuida los intere-
ses espirituales y la salvación eterna (la Iglesia) y otra a los intereses seculares y el
mantenimiento de la paz, el orden y la justicia (el poder político). La suya es una
doctrina de ayuda mutua ya que “los emperadores cristianos necesitan de los pontí-
fices para la vida eterna y los pontífices emplean las disposiciones imperiales para
ordenar el curso de los asuntos temporales”.
Pese a los sucesos posteriores (la querella de las investiduras), esta solución de
fines del siglo 5 nos parece un modelo de equilibrio y buen sentido.
Los sistemas actuales se sintetizan en los dos siguientes: confusión, por un lado,
relaciones, por otro. El primero, alentó la supremacía de la Iglesia en las épocas de
poder temporal de los pontífices, y doctrinariamente culmina en el agustinismo polí-
tico. En nuestro siglo, en cambio, sobre todo en las dictaduras de partido, se busca
la supremacía del Estado sobre la Iglesia.
En la Unión Soviética, país del ateísmo oficial, se sacralizan los dogmas marxistas-
leninistas; en la Italia fascista en Benito Mussolini, se convirtió a la religión en una
especie de ingrediente del ideario oficial. Mas, como seña Heller, “la Iglesia puesta
al servicio de la dictadura queda tan desnaturalizada en su función específica como
el Estado se vería sustraído a su función social si se le quisiera subordinar comple-
tamente a la legalidad propia de la Iglesia”. Y agrega Heller en uno de sus lumino-
sos pensamientos: “La incapacidad espiritual para distinguir el Estado de la Iglesia
ha abierto el camino a la incapacidad para soportar prácticamente la tensión exis-
tente entre ambas funciones. En los tiempos en que florecía el liberalismo se había
preparado ya el terreno para el Estado totalitario, que amenaza destruir toda cultura
espiritualmente diferenciada, por haberse hecho ésta demasiado complicada para
el sentido primitivo de la vida de una masa uniformada de modo nacionalista”.
Maritain, expone los principios que, a su entender, deben regular las relaciones
señaladas; son ellos:
1.- Libertad de la Iglesia para enseñar, predicar y adorar la libertad del Evangelio,
la libertad de la palabra de Dios;
2.- Superioridad de la Iglesia -o sea de lo espiritual- sobre el cuerpo político o el
Estado;
3.- Necesaria cooperación entre la Iglesia y el cuerpo político o estado. Claro está
que Maritain reconoce que la aplicación de estos principios es en nuestra so-
ciedad secular o laica distinta de lo que fue en la organización sacra de la Edad
Media. La nueva cristiandad de Maritain es personalista y pluralista.
Desde el ángulo de las fórmulas prácticas a aplicar para las relaciones recíprocas,
ellas son dos:
ACTIVIDAD Nº 59
1.- ¿Qué comprende la libertad de culto?
2.- ¿Qué significa reglamentar el ejercicio de este derecho?
3.- Explique la relación iglesia-estado. Acuerdo entre la Santa Sede y la República
Argentina de 1966.
4.- Realice un breve comentario sobre la frase de Heller, expuesta en pág. 106.
395
Todos saben, que la religión y el derecho se han confundido desde tiempo inmemo-
rial, y que ha existido una influencia institucional recíproca. Pero esa confusión ha
desaparecido casi por completo, y tiene su punto terminal en la fórmula “Iglesia libre
en Estado libre”. En el sistema de los Estados Unidos, tal es el régimen constitucio-
nal: libertad de cultos en igualdad de situaciones. Esa libertad, tiene las mismas
limitaciones que las demás libertades: el orden público y las buenas costumbres.
17
DE VEDIA. Constitución Argentina, Buenos Aires, 1907, al defender este principio considera que
esa transacción se refiere a la solución que los constituyentes dieron a esta cuestión, conciliando
el pasado y el presente, con el porvenir de la sociedad argentina, y dice que esa transacción dura-
rá, posiblemente, hasta que la Iglesia y el Estado se persuadan de que la más completa libertad re-
ligiosa es la mejor de las soluciones para la una y el otro. "No debe verse un juicio temerario en es-
to, pues así lo han pensado eminentes católicos, como Montalembert, Lacordaire, Lamennais,
Gerbert y otros muchos, persuadidos de que la libertad, lejos de serles perjudicial, provocaría más
bien un despertamiento del sentimiento religioso y avivaría el celo de los creyentes, nunca más
fervoroso que cuando elevan al cielo sus oraciones en el tiempo que han construido con sus pro-
pios esfuerzos".
Entre nosotros el gran maestro JOSE MANUEL ESTRADA también lo ha pensado así.
396
Pero, las leyes no han llegado más que a imponer respeto a esa religión, y no a la
profesión de fe, pues también habían abierto camino en el espíritu de las clases
dirigentes las ideas de la Revolución Francesa sobre igualdad y libertad religiosa.
Por otra parte, una razón superior de orden político explica que ya en esa época de
predominio de la Iglesia católica y de religión de Estado, se celebrara el tratado con
Inglaterra el 2 de febrero de 1825, por el que se estableció que los súbditos de Su
Majestad Británica residentes en las Provincias Unidas del Río de la Plata “no serán
inquietados, perseguidos ni molestados por razón de su religión; pero gozarán en
ellas de una perfecta libertad de conciencia, celebrando el oficio divino, ya dentro
de sus casas o en sus propias iglesias o capillas, que tendrán facultad de edificar y
sostener en sitios convenientes que apruebe el Gobierno de las Provincias Unidas”.
Este era el tratado que entraba a formar parte de la Constitución como derecho
preexistente, y que sólo pudo haber sido olvidado en caso de formar un gobierno
contrario a los principios de libertad allí establecidos, y ése fue el criterio de los
constituyentes cuando sancionaron el artículo 14, en que quedó reconocida la fuer-
za obligatoria de aquel tratado contra los que sostenían la exclusión de los cultos
disidentes.
18
Sobre este art. (2 de la Const. Nac.) como sobre otros relativos a religión, se produjo un largo
debate en el Congreso Constituyente. El diputado Zenteno propuso la siguiente adición al texto del
proyecto: "La Religión Católica Apostólica Romana, como única y sola verdadera, es exclusiva-
mente la del Estado. El Gobierno federal la acata, sostiene y protege, particularmente para el libre
ejercicio de su Culto público. Y todos los habitantes de la Confederación le tributan respeto, sumi-
sión y obediencia". El diputado Pérez (fray Manuel) propuso que el artículo se redactara así: "El
gobierno federal profesa y sostiene el Culto Católico Apostólico Romano". Agregó que en los Es-
tados federales no había una religión que pudiera llamarse del Estado, pues cada uno de ellos po-
día tener la que le gustase, independiente de la del Gobierno; pero éste, que era el único ser colec-
tivo en el gobierno federal, debía profesar alguna·".
Luego de dos indicaciones reglamentarias de los diputados Seguí y Gorostiaga, y una modificación
del diputado Leiva, similar a las enmiendas propuestas, el diputado Lavaisse (que era eclesiástico,
y tan sensata como amplia concepción liberal reveló en sus opiniones) se opuso a las adiciones
propuestas fundándose "en que la Constitución no podía intervenir en las conciencias, sino reglar
sólo el culto exterior. Que el gobierno federal estaba obligado a sostenerlo y esto era bastante". Y
luego de otras consideraciones dijo que "la adición propuesta pertenecía, a su juicio, a aquellos ar-
tículos de mera fórmula que se copian en todas las constituciones, sin examen ni criterio", opinión
que compartió el diputado Zapata, quien, en apoyo de la comisión, dijo "que toda otra adición o re-
forma sería inconstitucional". También el diputado Seguí defendió el proyecto de la comisión, que
finalmente fue aprobado desechándose así las adiciones propuestas.
En esta sesión, que fue la primera en que se consideró el proyecto, se definieron las dos tenden-
cias que sobre estos puntos de las Constituciones existían en el seno del Congreso.
397
titución si mediante empleos, privilegios o preferencias violan esa igualdad 19. Impor-
ta especialmente este principio en la libertad de enseñanza y en el sostenimiento de
canonías.
1.6.- El juramento
19
Los eclesiásticos facciosos que para conseguir prosélitos se asocian a los gobiernos crudamente
electorales y logran decisiones contrarias a la libertad de creencias, por ejemplo, la enseñanza re-
ligiosa en los institutos oficiales, causan un grave daño a la Iglesia, porque la asocian políticamente
a las contingencias de gobierno corruptores y desleales a la Constitución. En efecto, confunden lo
moral con lo material, y tarde o temprano provocan reacciones vindicativas.
20
Una fuerte opinión en pro de la abolición del juramento ha nacido precisamente del cristianismo,
sus apóstoles y santos (a). Cristo aconsejó no jurar y el perjurio nace del juramento. En algunos
actos el juramento solemne de que se conoce las obligaciones que se contraen en el acto o la pro-
fesión que lo impone. Para el testigo bastará, según eso, leerle las disposiciones penales que cas-
tigan el falso testimonio, pues aunque nadie debe ignorar la ley (según una regla positiva), en mu-
chos actos, aún entre letrados, se leen nuevamente las disposiciones legales que pueden tener al-
guna influencia en la conducta.
399
ACTIVIDAD Nº 60
1.- Exprese el pensamiento de De Vedia y José Manuel Estrada respecto a la se-
paración iglesia-estado.
2.- Establezca la diferencia entre libertad de ciencia y de culto.
3.- ¿Ud. cree en la conveniencia de la intervención eclesiástica en la política estatal?
400
Ley 17.032
A este fin, Su Santidad, el Sumo Pontífice Paulo VI, ha tenido a bien nombrar por su
plenipotenciario a Su Excelencia Reverendísima monseñor Umberto Mozzoni, nun-
cio apostólico en Argentina, el excelentísimo señor presidente de la Nación Argenti-
na, teniente general D. Juan Carlos Onganía, ha tenido a bien nombrar su plenipo-
tenciario a Su Excelencia. Dr. Nicanor Costa Méndez, ministro de Relaciones Exte-
riores y Culto.
Artículo I
Artículo II
La Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones eclesiásticas, así como modi-
ficar los límites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o útil
para la existencia de los fieles y el desarrollo de su organización.
Serán también notificadas al Gobierno las modificaciones de los límites de las dió-
cesis existentes.
Artículo III
Artículo IV
Artículo V
A pedido del ordinario del lugar, el Gobierno Argentino, siempre en armonía con las
leyes pertinentes facilitará al personal eclesiástico y religioso el permiso de residen-
cia y la carta de ciudadanía.
Artículo VI
En caso de que hubiese observaciones u objeciones por parte del Gobierno Argen-
tino conforme a los artículos segundo y tercero, las altas partes contratantes busca-
rán las formas apropiadas para llegar a un entendimiento; asimismo resolverán
amistosamente las eventuales diferencias que pudiesen presentarse en la interpre-
tación y aplicación de las cláusulas del presente acuerdo.
Artículo VII
El presente Convenio, cuyos textos en lengua italiana y española hacen fe por igual,
entrará en vigencia en el momento del canje de los instrumentos de ratificación.
402
ACTIVIDAD Nº 61
1.- Realice un comentario sobre el acuerdo entre la Santa Sede y la República
Argentina.
403
2.1.- El Trabajo
El trabajo es una energía vital y personal, es una obra del individuo que
lleva el sello de su dignidad. Por ser una proyección de su personalidad,
no es el trabajo el que hace digno al hombre sino el hombre quien dignifica
al trabajo.
Por esta razón, no se acepta la postura que dice que el trabajo es una función so- El trabajo si bien
cial, porque si bien tiene o cumple una función social, es primariamente un acto tiene o cumple
individual. Después que el Pontífice León XIII, anunció el valor humano y social del una función social,
trabajo mucho se ha repetido ese carácter en textos y conferencias, y así vemos es primariamente
cómo el pacto de la Sociedad de las Naciones declaraba que el trabajo no era una un acto individual.
mercancía ni un artículo de comercio, frase recogida también por el Código Social
de Malinas.
El Siglo XX, ha asistido a una nueva configuración del derecho que, por supuesto
abarca también el Derecho Constitucional. Una corriente social, de fuerte sentido
positivo y de promoción de la justicia distributiva, penetra en todos los sectores del
mundo jurídico; y como éstos no son compartimentos estancos sino conexos, fluye
de unos hacia otros, en forma tal que el derecho social del trabajo hace también
impacto en el Derecho Constitucional y en el propio ordenamiento político del esta-
do. Conceptos como los de funcionalidad social, solidaridad, formas comunitarias
de vida, justicia social, etc. se manejan al estudiar la llamada cuestión social u obre-
ra, que procura resolver el problema de las relaciones surgidas en torno al trabajo
humano prestado en relación de dependencia. Al concepto individualista del hom-
bre, que enajena su prestación de trabajo por un precio -figura civilista de la loca-
ción de servicio- lo ha superado otro, fundado en la dignidad de la persona y de su
actividad laboral; se entiende que el trabajo es el medio indispensable con el que el
hombre gana su sustento. Por eso, la remuneración ha de ser vital y las condicio-
nes de desempeño deben revestir la modalidad que exige su dignidad humana. Hay
un sentido tuitivo (defensor, protector) en toda la legislación que nace para proteger
al trabajo, no tanto como derecho de clase sino como regulación de intereses, que,
no obstante pertenecer a sectores distintos pueden hallar una fórmula de concilia-
ción y de coordinación.
El hombre que, compelido por la necesidad, contrata su trabajo por precio ínfimo no
contrata libremente. La libertad que supone prescindir ese convenio, es, como dice
Estrada, para el trabajador, la libertad de tener hambre y para el patrón la libertad
de tener codicia. Impulsado por la necesidad y sin otro medio de subsistencia, el
trabajador se ve obligado a ceder y aceptar condiciones que están a buena distan-
cia de traducir aquellas en las que realmente hubiese deseado dar en locación su
fuerza de trabajo. Para corregir esa desigualdad nace la legislación obrera: pero no
por ello se ha de considerar este sector del derecho como derecho de clases o de
privilegios; la circunstancia de que el nacimiento histórico del derecho laboral se
vincule a la necesidad de proteger a la parte que en ese momento era la más débil
en la relación bilateral, no permite enrolarlo en una posición de preferencia hacia
ella; en realidad, el derecho del trabajo, tiende al “equilibrio justo”, al reparto de de-
rechos y obligaciones en pie de real igualdad en el orden de conductas.
8.- Debe tener el rango y honor que en las monarquías y aristocracias se da a las
sociedades elegantes y dispensiosas.
406
ACTIVIDAD Nº 62
1.- Elabore un concepto de trabajo resaltando sus sentidos individual y social.
2.- Enumere los derechos del trabajador.
3.- ¿Cree Ud. que las condiciones laborales actuales contribuyen a garantizar la
libertad de trabajo?
407
a.- Corresponde al Estado Federal legislar sobre todas materias sustanciales, or-
gánicas, o de fondo.
b.- Corresponde a las provincias legislar sobre todas las materias formales y las que
hacen a la Policía así como supletoriamente y hasta tanto no exista legislación
nacional al respecto, sobre las materias sustanciales orgánicas o de fondo.
El autor citado, entiende que la Constitución del 49, no modificó en nada la distribu-
ción de competencias en materia de legislación de trabajo. Si bien no significó pri-
var a las provincias de su competencia en los aspectos formales y de policía, varió
la situación en lo relativo a la legislación supletoria de fondo.
Por el art. 75 inc. 12º, es atribución exclusiva del Congreso de la Nación, dictar,
entre otros, el Código del Trabajo y Seguridad Social que fuera incorporado en la
reforma de 1957, juntamente como dijéramos con el art. 14 bis.
A partir de esa reforma, son de competencia del Congreso, en forma exclusiva, todo
lo relacionado con el contrato de trabajo, v. gr.: salario, capacidad, cumplimiento o
ruptura del contrato, jornada laboral, todo cuanto hace a la materia sustancial, or-
gánica o derecho de fondo. Corresponde a las provincias legislar sobre la materia
formal y sobre policía laboral, como así, en las materias sustanciales o de fondo,
que no haya legislado la Nación y hasta tanto ésta lo legisle.
408
Este, no es absoluto por cuanto puede ser removido de conformidad a las leyes que
dicten el Congreso o las Legislaturas Provinciales, mientras no sea afectado el prin-
cipio de igualdad, es decir, que la cesantía o separación del cargo, no sea arbitraria
en sentido amplio del vocablo. Así lo entienden los fallos de la Corte Suprema.
Gremio, puede ser nada más que la pluralidad de trabajadores que se desem-
peñan en la misma actividad, por ej. el gremio de los bancarios, portuarios,
madereros, etc.; pero, Gremio puede ser también no ya el mero conglomerado
humano del tipo señalado, sino la entidad o asociación que agrupa a trabajado-
res afines.
Hay tendencias a interpretar que la alusión constitucional a los gremios, apare-
ja mencionar la asociación organizada que agrupa a trabajadores y dentro de
esta categoría, no cualquier asociación -aunque tenga personería jurídica- sino
únicamente la que disfruta de la llamada personalidad gremial y detenta la re-
presentación de los intereses gremiales de su categoría.
La constitución, se decide en el art. 14 bis, por una parte, por el principio de
pluralidad sindical (organización sindical libre y democrática), y por la otra re-
conoce los derechos específicamente gremiales; para conciliar de alguna ma-
nera el ejercicio de éstos con un criterio de eficacia y coherencia que obliga a
atribuirlos a una sola entidad, ya que habiendo varias vías sólo parece viable
que una las monopolice, el legislador puede optar por admitir más de una sola
asociación con personalidad gremial por cada categoría, pero dejando a deci-
sión de ellas elegir cual investirá el ejercicio de los derechos gremiales; o bien,
preveer la creación de una comisión o entidad intersindical que titularice el
mismo ejercicio, etc.
409
2.8.- LA HUELGA
El primero de los derechos gremiales que consigna la segunda parte del art. 14 bis
es el de “Huelga”. Antes de 1957, el orden de la realidad y el orden normativo ha-
bían conocido este derecho elaborado asimismo por el derecho judicial. En un prin-
cipio, el reconocimiento del derecho de huelga se procuró lograr asignándole el
carácter de faz negativa del derecho de trabajar: “hacer huelga u holgar era abste-
nerse de trabajar”. Pero, todos sabían que la huelga aparecía en el horizonte del
mundo jurídico como una abstención colectiva de trabajo, que hizo su encuadre en
los conflictos o movimientos colectivos de trabajo. El abandono del trabajo tiene que
ser plural para revestir la naturaleza de la huelga. Incluso, la fuerza que apareja
como hecho sindical depende del número de participantes; un número apreciable,
la generalidad o la totalidad de los trabajadores.
Para determinar cuál es el sujeto activo de la huelga, cabe hacerse dos preguntas:
El sujeto activo que declara y conduce la huelga, en nuestra Constitución parece ser
el sindicato con personalidad gremial. Ello es así, porque ya dijimos que la palabra
“gremio” suele interpretarse con ese alcance; y al gremio al que se reconoce el dere-
cho de huelga. El derecho judicial se orienta hacia este criterio predominante.
Bidart Campos considera que sin perjuicio de reconocer a la asociación con perso-
nalidad gremial el derecho de huelga, en forma concurrente debe pertenecerle tam-
bién a los trabajadores en su pluralidad o conjunto y a las asociaciones sin persona-
lidad gremial; todo depende de la índole de la huelga; si se limita a una empresa,
nada obsta que la declaren los trabajadores que en ella prestan servicio.
De ahí que:
a.- Se debe acudir a la huelga como última “ratio” cuando no hay otra vía;
b.- Se rodea su ejercicio de numerosas condiciones de contenido y de procedi-
mientos. Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha
ajustado a las formas de procedimientos. Y de ilicitud cuando es ilegítima en su
contenido, lo primero; si la declara un sujeto activo a quien no se le reconoce
facultad para hacerlo o si previamente no se han usado las vías conciliatorias
impuestas por la ley; lo segundo, si la finalidad no es gremial o si se emplean
medios violentos o delictuosos.
El derecho de huelga, es uno de los que admite reglamentación más estricta, pero
siempre razonable. Cabe aplicarle la pauta acuñada por la jurisprudencia de la Cor-
te: “Cuanta más alta sea la jerarquía del interés tutelado, mayor podrá ser la medida
de la reglamentación”.
Remitiendo el art. 14 bis a la reglamentación por la ley, la huelga no puede ser re-
gulada por decreto del poder ejecutivo, sino a título de reglamentación de la ley.
Creemos que, ni siquiera la huelga de los empleados públicos puede entrar en el
ámbito de competencia del poder ejecutivo ni en su zona de reserva, aunque si ad-
mitimos que debe considerársela, en principio prohibida implícitamente, pero su
prohibición expresa le correspondería al Congreso, a quien la Constitución le depa-
ra la facultad de reglamentar la huelga, sin distinguir sus sujetos activos declarantes
ni participantes.
Esa calificación, se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto durante su pen-
dencia, y contra el acto administrativo que la realiza no cabe revisión judicial en abs-
tracto. Ahora bien, como la huelga incide en los contratos individuales de trabajo -sea
porque interrumpe o suspende la relación laboral, sea porque a veces el empleador
despide al personal huelguista, sea porque no se abonan los salarios caídos, etc.-,
cada vez que se suscita una causa judicial en la que la pretensión se vincula con las
consecuencias de la huelga en el contrato individual de trabajo, es menester saber si
para resolver tal pretensión el juez debe atenerse o no a la calificación administrativa
que de esa huelga hizo la respectiva autoridad en su momento.
411
c.- Los jueces están obligados a calificar necesariamente la huelga para resolver
los conflictos individuales de trabajo en que deben dictar sentencia.
d.- La calificación judicial es imprescindible aún cuando no haya mediado califica-
ción administrativa previa.
e.- La sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria, porque prescinde de un
elemento decisivo para la solución de la causa judicial.
e.- el ejercicio del derecho de huelga, por parte del personal, no inhibe al emplea-
dor para despedirlo; ello quiere decir, que la voluntad patronal para rescindir el
contrato de trabajo, no queda impedida por el hecho de la huelga, porque la
412
ACTIVIDAD Nº 63
1.- Especifique las atribuciones que en materia laboral, se atribuye a la Nación o a
la Provincia.
2.- Analice el contenido del art. 14 Bis.
3.- ¿Cómo se establece la legalidad o ilegalidad de la huelga?
414
a.- El convenio colectivo tiene como sujeto o parte de su celebración a una aso-
ciación sindical con personalidad gremial y a un empleador o grupo de
empleadores (en nuestro derecho no existen asociaciones de patrones simila-
res a los sindicatos).
b.- El convenio colectivo requiere, para ser tal, la homologación por autoridad
administrativa.
c.- Su aplicación se extiende no solamente a las partes que intervienen en su
celebración, sino a todos los trabajadores y empleadores que realizan la
actividad regulada por el convenio; es lo que se denomina el efecto “erga om-
nes” o la generalidad normativa.
d.- La esencia del convenio colectivo es contractual, o sea la propia de un repar-
to autónomo; ello significa que la producción jurídica que crea, surge fuera y al
margen del poder del Estado y de las funciones de éste, ubicándose en el mar-
co de las actividades privadas (en el sentido de no estatales); y la actividad es-
tatal -que no llega a destruir la naturaleza extraestatal de aquella producción-
se acopla nada más que a los efectos de extender a terceros el ámbito de apli-
cación del convenio homologado.
e.- Se trata de, en suma, una fuente no estatal, a la que el Estado reconoce para
proyectar su alcance a quienes no fueron parte en su funcionamiento.
f.- El convenio colectivo no puede considerarse ley en sentido material, aun-
que más no sea por la razón de que no emana de órganos ni de funciones del
poder del estado.
La ley 16936 -del año 1966- mantuvo en vigor a la 14786 pero instauró un régimen
procesal de emergencia para dirimir los conflictos colectivos de derecho o de in-
tereses y facultó al Estado para someterlos a instancia de arbitraje obligatorio.
415
Muchos de los enunciados de esta norma (14 bis) son puramente programáticos; Artículo
cabe reparar en que la misma redacción remite a la ley; las leyes aseguran al traba- referencial
jador... etc.. Quiere decir, en principio, que no hay derechos subjetivos por operati- Nº 14 bis.
vidad inmediata de la constitución, a lo menos en sentido positivo, o sea, para exigir
una prestación. Es necesaria la ley dictada en consecuencia de aquélla; así por
ejemplo, si la ley no establece las jubilaciones móviles, el beneficiario no puede
exigir al organismo previsional una prestación de esa índole; o si no regula la parti-
cipación de las empresas, el trabajador no puede demandar una co-gestación. En
cambio, aún a falta de ley, hay casos en que puede demandarse una abstención
por ejemplo, los delegados sindicales cuyas inmunidades no han sido reguladas,
podrían impugnar por inconstitucional un despido fundado en la gestión que cum-
plen y obtener la reparación consiguiente.
Otros de los derechos que menciona este artículo, pueden reputarse operativos sin
necesidad de reglamentación por ejemplo el derecho de los gremios a declarar una
huelga o reclamar el mismo salario que por idéntico servicio se abona a otro.
a.- El derecho de trabajar: Que surge del artículo 14 y que merece amparo social
en el artículo 14 bis, comprende dentro del sistema constitucional argentino, la li-
bertad de escoger ocupación o actividad, y la de desempeñar las correspondien-
tes tareas. En este sentido, es un derecho erga omnes, oponible a todos, incluso
al empleador cuando hay relación de dependencia. Pero, no involucra el derecho
a demandar una prestación positiva del Estado en caso de necesidad.
b.- Las condiciones dignas y equitativas: De labor, a que se refiere a continua-
ción del artículo comentado se integran con una serie de elementos referentes
al pago, al lugar de prestación de servicios a la forma de desempeño, a la du-
ración de las tareas, etc.. En rigor, el invocado derecho a condiciones dignas
carece de un contenido propio ya que se compone de muchos o diferentes de-
rechos los cuales se enuncian separadamente en la propia norma.
Así, la jornada limitada como imperativo de la dignidad personal. El hombre no
es una máquina y si bien necesita trabajar para vivir, necesita también del des-
canso para reponerse física y moralmente y de tiempo libre para cultivar su
personalidad. No es entonces, únicamente, una medida de higiene y salubri-
dad, sino de respeto a la personalidad del trabajor.
c.- El derecho al descanso y vacaciones pagadas: Comprende un feriado se-
manal y el receso periódico o anual durante un determinado lapso. En este
sentido, también las leyes acordaron ese derecho mucho antes del año 1957.
La propia ley 11574 contemplaba el derecho al descanso reduciendo la jornada
de trabajo.
En materia de descanso semanal conviene sugerir la necesidad de que queden
a salvo las prácticas espirituales del trabajador, debe conciliarse la facultad po-
licial del estado para uniformar el día semanal no laborable y la libertad de con-
ciencia del individuo. El estado, no puede contemplar el caso concreto de cada
trabajador para particularizarlo ni puede prever tantas excepciones al día uni-
forme de descanso que perturben la actividad en detrimento del interés gene-
416
ral; por ello los convenios colectivos y los individuales suplen con previsiones
especiales todas esas situaciones.
d.- El derecho a retribución justa: se refiere a la remuneración suficiente para
atender la subsistencia personal y familiar, no puede ser en forma alguna, la
compensación conmutativa de la tarea, como detrimento del aspecto citado. El
decreto-ley 33302/45, fijó los conceptos de salario básico y salario vital móvil,
cuyo ajuste se encomendaba al Instituto Nacional de las Remuneraciones al no
haberse constituido el organismo, la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Buenos Aires tenía decidido durante la vigencia de la Constitución de 1949,
que los jueces podían establecer en cada caso judiciable el monto del salario
vital mínimo. Linares Quintana ha considerado que ello implicaba la asunción
por la judicatura de facultades legislativas y ejecutivas. Sin embargo una vez
que la Constitución ha consagrado un derecho, y que la ley lo ha reglamentado,
su vigencia no puede ser postergadas o pretexto de respeto a la división de
poderes, precisamente la función judicial debe suplir el silencio de la ley (Arts.
15 y 16 del Cód. Civil) y en este caso particular asegurar el salario cuyos ele-
mentos integrativos ha suministrado la ley en cumplimiento de un precepto
constitucional.
Otras formas, regulan el salario justo, así las que impiden afectar su integridad,
ley 11274, decreto-ley 33302/45 (art. 44 y 70), las que regulan la inembargabi-
lidad o las cantidades sujetas a embargo, ley 9511, etc..
La Jurisprudencia de la Corte Suprema, tiene resuelto que la imposición estatal
de un aumento de emergencia para incrementar los sueldos y salarios, a fin de
asegurar un salario vital mínimo, ni viola ni la libertad de contratar ni la libre ac-
tividad privada, porque la libertad contra la opresión del empleado u obrero
prevalece sobre la libertad de contratar del empleador.
En 1964, se puso en vigor la ley 16459 sobre salario vital mínimo, mínimo y
móvil, que creó el Consejo Nacional de Salario Vital, Mínimo y Móvil; con la
función esencial de determinarlo periódicamente. Artículo 1º: “Toda persona
mayor de 18 años que trabaje por cuenta ajena bajo dependencia de un em-
pleador, percibirá una remuneración no inferior al salario vital mínimo que se
establezca de acuerdo con las disposiciones de la presente ley”.
Artículo 2º: “El Salario vital mínimo es la remuneración que posibilita asegurar
en cada zona, al trabajador y su familia, alimentación adecuada, vivienda dig-
na, vestuario, educación de los hijos, asistencia sanitaria, transporte, vacacio-
nes, esparcimiento, seguro y previsión”.
Artículo 3º: “El salario comprende a toda remuneración de servicios en dinero,
especie alimentos, uso de habitación, comisiones, habilitaciones y viáticos, ex-
cepto en cuanto a este rubro, la parte efectivamente gastada y acreditada por
medio de comprobantes. El salario vital mínimo estará integrado además por
las asignaciones familiares”.
Artículo 4º: “Las disposiciones sobre salario vital mínimo revisten el carácter de
orden público. Por ninguna causa podrán abonarse sueldos o salarios inferiores
a los que se fijen de conformidad con la presente ley, ni podrán los mismos ser
disminuidos por contratos individuales ni convenciones colectivas, siendo nula
toda disposición o cláusula salarial en contrario”.
En el orden de la realidad del proceso inflatorio, obliga al estado a responder
por la devaluación monetaria, que implica una confiscación (Goldschmidt), y
que incide gravemente sobre los asalariados. A tal situación, se refiere el ar-
tículo 14 bis, cuando los particulares no pueden absorber el pago de remunera-
ciones justas, dada la situación económica imperante, es porque la vida está
enferma y el reparto es deficiente, al lado de quienes poco o nada padecen se
hallan los que no pueden hacer frente a su subsistencia, el reparto total es in-
justo, aunque tal vez no sean responsables de esta injusticia los repartidores
autónomos, es decir el patrón o el empleado, sino el repartidor autoritario, es
decir el estado. Si la empresa no resiste el pago de remuneraciones equitativas
417
Hasta el otorgamiento del beneficio, sólo existen lo que la corte ha llamado Derecho
“en expectativa”, debiendo distinguirse dos supuestos:
1.- Cuando la persona se encuentra desempeñando servicios con los que postula
el beneficio, su derecho en expectativa puede variar, ceder, modificarse o ex-
tinguirse, con lo que recién cuando está concedido el beneficio puede decirse
que ha adquirido derecho irrevocable.
419
ACTIVIDAD Nº 64
1.- ¿Cuáles son los derechos que la Constitución Nacional consagra a los trabaja-
dores?
2.- A través de ejemplos enumere los derechos del trabajador.
421
En 1935, la ley norteamericana denominada Social Security Act, incorpora por pri-
mera vez a un texto normativo la expresión “seguridad social”. En 1941, la Carta del
Atlántico proclama el propósito de conseguir la Seguridad Social. En 1942, En San-
tiago de Chile, la primera conferencia de Seguridad Social, aprueba una declaración
enunciando que cada país debe crear, mantener y acrecentar el valor intelectual,
moral y físico de sus generaciones activas, preparar el camino a las generaciones
venideras y sostener a las generaciones eliminadas de la vida productiva, éste aña-
de el sentido de la seguridad social, una economía auténtica y racional de los re-
cursos y valores humanos. En 1944, la declaración de Filadelfia dispone que la
O.I.T. fomenta programas que permitan alcanzar la extensión de las medidas de
seguridad social para proveer un ingreso básico a los que necesitan tal protección y
asistencia médica completa.
La tendencia creciente a que cada uno de estos grupos, logre sus fines por la pro-
pia acción de sus órganos y miembros, reservando al Estado un papel subsidiario,
no reduce sino que, en cierta medida aumenta la importancia de la relación recípro-
ca entre el estado y los grupos intraestatales.
422
Las formas de protección del estado a la familia pueden resumirse en estos aspec-
tos principales:
tregas de dinero a la familia que no llegan al nivel mínimo que se considera “límite
de pobreza”.
Los abusos de una política que aparte de su difícil control, introduce desorden ad-
ministrativo, adquirió en los Estados Unidos (décadas de 1960 y 1970) caracteres
de plaga social. Ello, derivó de la falta de exigencia de contraprestaciones para los
beneficiarios. Toda ayuda ha de ser temporal y ha de procurar trabajo, aunque sea
en las propias dependencias gubernamentales. De lo contrario, el bienestar es es-
cuela de vagancia y vicios sin fin.
Es indispensable, además, no olvidar que una mejora social sin adecuada educa-
ción previa siempre fracasa. La entrega de viviendas nuevas es un ejemplo. En no
pocos casos, habitantes de casuchas improvisadas, horrendos cubiles sin agua ni
servicios sanitarios, al ser trasladados a edificios nuevos y apropiados prefirieron
volver a sus barracas inorgánicas -robando incluso elementos de la nueva casa-
porque simplemente no estaban preparados para empezar a vivir mejor.
ACTIVIDAD Nº 65
1.- ¿Qué es la Seguridad Social?
2.- Sintetice la postulación de la Convención Americana sobre derechos humanos.
425
UNIDAD XVII
Por mucho tiempo, hasta la reforma de 1902, el Congreso entendió que el único
sistema que se armonizaba con las condiciones requeridas, era el de la lista plural.
Adoptado por primera vez por el Congreso de Paraná, en la ley de 1857 del 5 de
octubre, disponía: “el voto de cada ciudadano será por el número de diputados o
electores que designe la convocatoria de la elección” (art. 27). He aquí en esta
misma cláusula está la definición del sistema de lista plural: cada sufragante puede
votar por tantos candidatos como corresponde elegir al distrito donde reside y ejer-
ce esta función.
Por ejemplo: un distrito -una provincia o la capital- debe elegir nueve diputados; hay
tres listas A, B y C, se disputan el triunfo habiendo obtenido la primera (A) 6500
votos, la segunda (B) 5500 y la tercera (C) 4500, la lista A saca triunfante a sus
nueve candidatos, aunque no representa sino a la minoría del cuerpo electoral del
distrito; (6500) de A sobre 10000 de la suma de B (5500) más C (4500). Y quedan
sin representación 10000 sufragantes.
Puede suceder, que ninguna de las listas haya sacado la mayoría absoluta, en este
caso, hay que llamar a nuevas elecciones, lo que en derecho francés se conoce
con el nombre de “Ballotage”.
Otra innovación que se introducía en el proyecto era la del voto secreto, adelantán-
dose 10 años a la reforma que después se realizó en 1912.
Si a dichos distritos les hubiese atribuido la Constitución para ese fin, el carácter de
autonomías políticas como provincias federadas, claro está, que la ley electoral no
podría alterarlos, dividirlos o subdividirlos. Pero la verdad, es que tales distritos no
pueden tener más que un sentido geográfico, de geografía electoral, dice Calderón
si se permitiese la expresión.
Si en una boleta se inscribieron más nombres de los que corresponden, sólo valdrá
el voto para los primeros en el orden en que estén inscriptos, hasta completar el
número legal. Si no fuera posible determinar ese orden será nulo el voto en su tota-
lidad. Se proclamará diputados a los que resulten con mayor número de votos hasta
completar el número de los candidatos a elegir según la convocatoria, y cualquiera
que sea la lista o listas en que figuren. Si para integrar la representación resultaran
varios candidatos con igual número de votos, el sorteo determinará cuál o cuáles
deberán ser proclamados. El sorteo a que se refiere este artículo será efectuado
por la junta escrutadora.
Consiste en que cada elector dispone de tantos votos como representantes debe
designar y distrito, pudiendo dar sus votos a cada candidato o acumularlos en
favor de quien o quienes le parezcan mejores.
Ej.: si son 10 los cargos a llenar a las vacantes, el elector tiene 10 sufragios porque
serán 10 los representantes, él (elector) dará un voto a cada candidato o lo acumu-
lará dándoselo a uno sólo.
Este sistema fue ensayado en la provincia de Buenos Aires en 1874, en las elec-
ciones de legisladores y de electores de gobernador. Es un sistema absolutamente
teórico y desprestigiado.
Consiste en entregar o distribuir los votos de acuerdo al orden en que figuran los
candidatos en las listas.
Por ejemplo: al que figura en primer término se le atribuye un voto: al que figura en
segundo lugar medio voto y así en orden decreciente. Es criticable este sistema
desde el punto de vista de la representación, ya que ésta sería arbitraria.
Otro sistema, es el ideado por Mosler (ciudadano con tendencia fascista) propuesta
en Inglaterra, dicho sistema se pone en funcionamiento conjuntamente con el sis-
tema de circunscripciones y voto uninominal.
Existen otros sufragios tales como el de colegio único, con voto uninominal, pro-
puesto por M. Girardin en Francia, en 1848.
Consiste en hacer de todo el país una sola circunscripción electoral; cada elector
dispone de un voto, cualquiera que sea el número de representantes que deban
elegirse. Se proclaman electos en escrutinio general, a los que hayan obtenido
mayoría relativa hasta completar el número de miembros que componen la
asamblea o cámara legislativa, este es lo más absurdo e impracticable de los
sistemas.
Consiste en que cada representante, dada la proporción de los votos que haya
obtenido en relación a los otros representantes, tenga un número de votos par-
lamentarios, proporcional al número de sufragios con que fue electo.
Por ejemplo: si son 6 las vacantes a llenar y 30000 el total de votos válidos emitidos
en el comicio, el cociente de 30000 divido 6 será igual a 5000. Si esos 30000 votos
están repartidos entre 3 partidos: A con 11500 votos, B con 10200 y C con 8300, la
repartición de las bancas sería esta:
11500
Partido A: ——— es igual a 2 y quedan 1500 votos.
5000
10200
Partido B: ——— es igual a 2 y quedan 200 votos.
5000
8300
Partido C: ——— es igual a 1 y quedan 3300 votos.
5000
Por este ejemplo, tomado de una erudita e interesante obra de Barthélemy, puede
comprenderse bien el principio proporcionalista y al mismo tiempo, advertir sus posi-
bles deficiencias. En el del ejemplo, una banca quedaría sin proveer, pues ninguno
de los 3 partidos tiene un sobrante igual al cociente para conseguirla. Esos defectos
del principio proporcionalista son corregidos por el sistema del Dr. D’Hondt, quien
arbitró el procedimiento para lograr una proporcionalidad matemática.
429
ACTIVIDAD Nº 66
1.- Elabore el siguiente cuadro comparativo:
Sistemas Electorales
MAYORITARIOS
MINORITARIOS
MIXTOS
2.- Exprese los argumentos fundamentales sobre las limitaciones del sistema
D’Hont.
431
¿Cuántos votos tiene derecho a emitir cada sufragante por elección?: un solo
voto. Principio de la igualdad e individualidad del sufragio.
¿Quiénes están obligados a sufragar?: todos los que tienen derecho de hacerlo, salvo:
Como puede observarse, la ley no impide que los dementes no declarados ni re-
cluidos emitan su voto: de este modo, por evidente que fuera su inhabilidad, no pro-
cederá ninguna impugnación.
Por tener suspendidos (inhabilitados) los derechos políticos por razón de indigni-
dad: todos los que tienen suspendidos esos derechos de acuerdo con la ley de ciu-
dadanía (ley 21.975) y con el Código Electoral Nacional (ley 19.945).
¿Quiénes tienen derecho a ser elegidos para cargos públicos electivos?: to-
dos los ciudadanos que figuren en el padrón electoral del distrito respectivo (vale
decir que los que no son ciudadanos o están excluidos del padrón no tienen este
derecho) con excepción de:
432
a.- No ser nativos o por opción o no reunir los requisitos para ser senador, ni ocu-
par el cargo para el caso de Presidente o Vicepresidente de la Nación;
b.- no tener veinticinco años, ni cuatro de ejercicio de la ciudadanía, ni ser natural
de la provincia que lo eligió, o no tener dos años de residencia inmediata en
ella, para el caso de los diputados;
c.- no tener treinta años, no haber ejercido seis años la ciudadanía, no tener una
renta equivalente a dos mil pesos fuertes de la época en que se dictó la Consti-
tución, no ser natural de la provincia que lo elija, o no tener dos años de resi-
dencia inmediata en ella, para el caso de los senadores.
¿Qué garantías tienen los electores y los partidos políticos el día del sufragio?
a.- El elector tiene acción de amparo si se ve privado del derecho de votar o afec-
tado en sus libertades, o si le es retenido su documento.
b.- Ningún elector puede ser detenido desde 24 horas antes de la elección hasta
la clausura del comicio (salvo flagrante delito u orden emanada del juez compe-
tente): tampoco puede ser molestado en su tránsito al lugar del sufragio ni mo-
lestado en esas funciones;
c.- a ningún elector se le puede retener su documento cívico.
d.- los partidos políticos no podrán ser obstaculizados en la instalación y funcio-
namiento de sus locales;
e.- las boletas deben individualizarse suficientemente a los efectos de ser incon-
fundibles entre sí.
433
ACTIVIDAD Nº 67
1.- Complete las siguientes frases:
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
- El día del sufragio los partidos políticos tienen las siguientes garantías:
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
434
Basta anunciar este principio para comprender la importancia que reviste el sufra-
gio, medio o instrumento por el cual, el pueblo manifiesta su voluntad y designa a
las autoridades que lo gobiernan.
Afirmar, que el sufragio es una función individual significa que es una función
personal que cumple cada uno de los sujetos con derecho electoral activo, lo
que implica afirmaciones y negaciones.
a.- Negaciones:
1.- El sufragio no es una función estatal.
2.- El sufragio no es una función que corresponda al cuerpo electoral como
órgano del Estado.
3.- El sufragio no implica ejercicio del poder político, ni de la soberanía popular
ni tiene nada que ver con la supuesta representación del pueblo.
b.- Afirmaciones:
1.- El sufragio es una función de cada ciudadano con derecho electoral activo,
que ejerce a título personal.
2.- Esa función individual, una función pública no estatal y tiene naturaleza po-
lítica y electoral.
3.- La técnica del sufragio se utiliza como procedimiento para que los indivi-
duos expresen su voluntad política, y para que computándola, se designen
a los titulares del poder o se adopten decisiones.
2.- El voto es único, a cada elector le corresponde uno sólo, no hay voto acumu-
lado, múltiple o reforzado, ni voto familiar.
3.- El voto es secreto y obligatorio.
La función y el derecho individual del sufragio gozan de garantías. Así, la ley Sáenz
Peña, prohibió reducir a prisión al ciudadano elector durante las horas de elección,
salvo el caso de flagrante delito o e existir orden judicial. Tampoco, puede estorbár-
sele en el desempeño de sus funciones. El elector, bajo dependencia de otra per-
sona tiene derecho a ser amparado para dar su voto, recurriendo ante el juez com-
petente o a falta de éste, ante el presidente de la mesa donde le corresponde votar.
436
González Calderón, por su parte, afirma que debe desecharse la doctrina que con-
sidera como derecho natural al sufragio, porque una de sus consecuencia absurdas
sería, la de que el sufragio ha de ser absolutamente universal, es decir, que debe
corresponder a todos los hombres y a las mujeres de cualquier edad, viejos, niños,
incapacitados moralmente, nativos, extranjeros, etc.
Por esto, algunos han sostenido que el sufragio es un derecho y un deber a la vez,
conclusión errónea porque como decía del Valle: “si el sufragio es un deber no es
un derecho. El derecho, agregaba, es la facultad de hacer o de no hacer tal cosa, el
deber es la necesidad en que se encuentra un hombre de ejecutar tal acto. Si el
deber no es un derecho, claro está que al poner juntas estas dos palabras, atribu-
yéndoles la misma significación, se incurre de que no es tampoco el sufragio, “el
derecho esencialmente inherente a la calidad de ciudadano”.
Este concepto, que fluye de la clasificación natural y lógica que de las funciones de
la soberanía debe hacerse, evita el equívoco en que incurren los que pretenden
encontrar en la naturaleza jurídica del sufragio, un derecho o un deber y la confu-
sión en que caen los que creen descubrir en ella una y otra cosa a la vez.
Sánchez Acosta, realiza una sistematización sobre la materia. Para él, el sufragio
es un privilegio de clase, de estamentos o personal. Así, en 1er. lugar, resulta la
Rusia Soviética hasta la reforma de 1936. En 2º lugar, la Teoría relativa clásica en
donde el sufragio es un atributo de la ciudadanía, nace en la Revolución Francesa
de 1789. En 3er. lugar, es la función de un órgano. Para la doctrina jurídica, el ór-
gano es el cuerpo electoral destinado a la constitución de otro órgano que va a ser
representativo. En 4º lugar, la concepción personalista dice, que está fundado en la
responsabilidad y libertad de las personas, define al sufragio como el derecho de
todo el pueblo a participar y ser oído en las decisiones políticas. Para Sánchez
Acosta, éstas dos últimas concepciones se complementan. Considera al sufragio
como un derecho función.
437
Para Ruffia, es una función pública no estatal. El sufragante ejerce ese derecho en
nombre propio aunque lo hace teniendo en cuenta los intereses de la comunidad.
En cambio, para otros como Duguit, se trata de una función pública y estatal.
Así Malberg, dentro de esta última posición, dice que cuando el individuo se decide
por el sufragio no lo hace en nombre propio, como ciudadano, sino en virtud de la
vocación que nace de la Constitución y que define la ley.
Son requisitos para poder sufragar o mejor dicho, la ley electoral adjudica la poten-
cia de votar a determinados individuos, a quienes la calidad de ciudadanos confiere
la aptitud básica. Muchas otras condiciones, vienen a determinar qué sujetos que-
dan investidos de la capacidad electoral, que se traduce en el derecho de votar y
cuáles no, según las causales de incapacidad electoral. La edad, ha sido siempre
un requisito de primer orden. El sexo masculino lo fue hasta la reforma de 1947 por
ley 13010, que incorporó a las mujeres al cuerpo electoral. Formalmente, puede
considerarse como otro recaudo, la inscripción en el padrón o registro electoral.
438
ACTIVIDAD Nº 68
1.- Sintetice en 5 renglones la importancia del sufragio.
2.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico:
Antiguedad
Naturaleza
del Atenas y Roma
Sufragio
Edad Media
“El sufragio es una función de cada ciudadano con derecho electoral activo,
que ejerce a título personal”.
Este sufragio recibe además el nombre de sufragio calificado, por motivos económi-
cos, intelectuales o por pautas personales.
Por su parte, González Calderón, es partidario del voto calificado por instrucción
mínima. Respecto al art. 45 dice, la palabra pueblo está empleada en su sentido
restringido, y equivale a cuerpo electoral, esto es al “pueblo calificado”. Según la
doctrina uniforme publicista, la palabra pueblo encierra dos conceptos diferentes:
Respecto al art. 16, dice, si bien es verdad que todos los habitantes son iguales ante
la ley y admisibles en los empleos públicos sin otra consideración que la idoneidad, la
igualdad, no es y no puede ser absoluta, todos no pueden tener idénticas obligacio-
nes ni idénticos derechos, porque tal conclusión sería completamente falsa.
La igualdad ante la ley, dice Calderón, consiste en que todos los que se hallen en
igual condición, en idéntica situación, han de soportar iguales cargas y gozar idénti-
cos derechos. Las diferencias de condición, la diversidad de situación personal, las
determina la naturaleza o voluntad del hombre; y no es justo que a todos se les
repute iguales; esto constituiría precisamente la desigualdad más arbitraria.
Y finalmente, al referirse al art. 33, el cual proclama los derechos del pueblo que
hacen al principio, de su soberanía, refiriéndose principalmente a los derechos fun-
damentales del pueblo de la Nación soberana y no en participar a los que puedan
pertenecer al pueblo elector calificado, que es aquel los que la Constitución y las
leyes han reconocido y han garantizado.
Otra calificante del sufragio restringido, serían las razones intelectuales, aquel que
se acordaba a personas con cierta preparación o aptitudes intelectuales. Es decir,
cumplir con la exigencia de tener un título profesional, la escuela primaria, la escue-
la secundaria o por lo menos una instrucción mínima (saber leer y escribir). En
EE.UU. se debía rendir un examen y los que lo aprobaban adquirían el derecho de
sufragar, se formaba una especie de tribunal que examinaba a los ciudadanos y se
trataba de excluir a los negros del sur.
La tercera forma de calificarlo, sería mediante las pautas personales, sólo se practi-
ca en los países africanos, se le otorgaba sólo el sufragio a los jefes de las tribus, a
los ancianos, a los que pueden acreditar buena conducta.
En virtud de la ley 8871 de Sáenz Peña (1912), el voto solo era competencia del sexo
masculino excluyéndose al femenino. En 1949 se aprobó recién el voto femenino.
1.- La calidad, derechos y deberes del elector. Son electores nacionales, según
esta ley los ciudadanos nativos y los naturalizados, desde los dieciocho años
de edad, siempre que estén inscriptos unos y otros en el padrón electoral (art.
1). La edad de dieciocho años requerida para ejercer el sufragio es una tradi-
ción en nuestro país por todas las leyes electorales dictadas a partir de ley 75
(3/11/1863).
La primera ley de elecciones que se dictó después de organizada la Nación;
fue Ley 140 del 5 de octubre de 1857, establecía la edad de 21 años (art. 7). Lo
mismo que la ley 207 (4/7/1859) en su art. 7 inc. 2.
Nuestra ley excluye del padrón electoral (art. 2):
1.- Por razón de incapacidad:
a.- Los dementes declarados en juicio;
b.- los sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito.
2.- Por razón de su estado y condición:
a.- Los eclesiásticos regulares;
b.- los soldados, cabos y sargentos del ejército permanente y armada o
gendarmes de policía;
c.- los detenidos por juez competente, mientras no recuperen su libertad;
d.- los dementes y mendigos mientras estén recluidos en asilos públicos.
3.- Por razón de indignidad:
a.- Los residentes condenados por delitos contra la propiedad, durante 5
años después de cumplida la sentencia;
b.- los penados por falso testimonio o delitos electorales durante 5 años;
c.- los que hubieren sido declarados, por autoridad competente, incapa-
ces de desempeñar funciones políticas;
d.- los quebrados fraudulentos, hasta su rehabilitación; y los que hubiesen
sido privados de la tutela o curatela, por defraudación de los bienes
del menor o del incapaz, mientras no restituyan lo adeudado, etc..
441
ACTIVIDAD Nº 69
1.- A qué “pueblo” se refiere la constitución en el art. 37 cuando dice: “los dipu-
tados son elegidos directamente por el pueblo...”
2.- Explique la siguiente afirmación “El sufragio es universal”.
3.- ¿Cuáles son los fundamentos que consideran democrático al voto familiar?
4.- En nuestro país ¿se aplica el voto directo o indirecto?
445
Tanto la doctrina como los Constitucionales, adoptan inicialmente una posición muy
cautelosa respecto de los partidos políticos. Los revolucionarios franceses y ameri-
canos los condenaron. Madison, los consideró “facciones”; Rousseau, como socie-
dades falsificadoras de la voluntad general (contrato social). Para esta actitud, par-
tidos y desórdenes, turnos lentos, fueron términos sinónimos. Tal aversión por los
grupos intermedios, se justifica por la oposición a la estructura social del antiguo
régimen. Pese a los postulados de igualdad y libertad ante la ley, proclamados por
el Estado liberal, las asociaciones políticas no encontraron base constitucional has-
ta la segunda post-guerra mundial.
La concepción del optimismo antropológico del siglo XVIII, que enfrentó a la organi-
zación corporativa del antiguo régimen, dio como fruto el principio de la soberanía
nacional, coincidente con la voluntad de la Nación. Se observa pues, cómo la ideo-
logía de la democracia liberal dificultó la constitucionalización de los partidos políti-
cos. De haberlos reconocido, se habría arribado a la distinción entre nación legal y
el pueblo real, cosa contraria al principio clásico de la soberanía. Por ello, es que la
aparición de los partidos políticos en el Estado liberal, asumen la forma de partidos
parlamentarios conforme al juego de los mecanismos constitucionales. No hay
pues, decisiones entre las instituciones políticas del Estado -aparato y del Estado- y
comunidad.
Pero la intensa presión que ejercen, exigen la apertura del proceso de su recepción
jurídica tanto en EE.UU. como en Inglaterra. En 1888, Kentucky los consagró por
ley; luego lo hicieron en forma sucesiva otros estados de la unión. Pero en EE.UU.,
la constitucionalización parte de la base, mientras en Inglaterra lo hacen desde el
vértice, con la Minister Crown Act de 1937, que fija, entre otras cosas, el estipendio
del líder de la oposición.
Este proceso de constitucionalización de los partidos políticos, dió dos grandes frutos:
ACTIVIDAD Nº 70
1.- Explique las 5 etapas de la progresiva constitucionalización de los partidos polí-
ticos.
2.- ¿Cómo podría explicar la naturaleza de los partidos políticos.
3.- Intente elaborar su propia definición de partido político.
4.- ¿Qué otras funciones, además de las explicitadas en el módulo, cree Ud. que
deben tener los partidos políticos?
5.- Señale las condiciones establecidas en la Constitución Nacional para la tutela
constitucional de los mismos.
450
Por otro lado, debe tenerse muy en cuenta que ni las clasificaciones que veremos,
ni las otras tantas que no mencionaremos, son universalmente valederas. La pre-
tensión de validez universal de las tipologías de partidos es un absurdo que no
puede explicarse ni con el mayor rigor racionalista. Esa falta justificada de validez
universal se explica:
a.- Porque los sistemas políticos han evolucionado paulatinamente y en forma dife-
rente;
b.- Porque en algunos lugares se han dado partidos ocasionales o estables, que obe-
decen a particularidades nacionales, históricas, religiosas, etc., no exportables.
Hay autores que dicen, que estos grupos, no son una cosa nueva sino en la actua-
lidad, su manifestación tiene caracteres específicos. La forma de actuar de estos
grupos, difiere totalmente. La presión se ejerce sobre quien tiene el poder oficial
(nos referimos al poder ejecutivo, legislativo y judicial); siempre el sujeto pasivo de
la presión, es un órgano oficial de gobierno; en cambio, el sujeto activo puede ser
un grupo o un solo individuo:
La Iglesia, las fuerzas sindicales, fuerzas negadas por algunos, han ejercido gran-
des presiones sobre el poder. Cuando la presión, la ejerce el pueblo, es fuerza ten-
diente a engrandecer el poder, es una fuerza que en forma continua y permanente,
está presente en acto o potencia en la generalidad de las decisiones que adopta el
poder político, a través de una posición política de conjunto.
El factor de poder, posee su política global como doctrina aplicable a las decisiones
oficiales, en tanto que la presión no va más allá de la gravitación, en búsqueda de
satisfacer un interés concreto y parcial.
En cambio, los grupos de presión son: las fuerzas de los sindicatos, partidos, Igle-
sia, clubes, la Banca. Actualmente podría ser la guerrilla; la prensa constituye un
cuarto grupo.
La Corte los denominó en 1957 “grupos intermedios”, es decir que son aquellos que
están entre el individuo y el Estado y se los considera válidos y legítimos en cuanto
aglutinan a un grupo de personas con intereses comunes.
a.- con referencia a los períodos electorales y también a los procesos, tanto sobre
la opinión pública y la comunidad gobernada en general, como sobre los órga-
nos de poder y los sujetos auxiliares del estado (partidos y sindicatos, cuerpo
electoral).
b.- con referencia al ejercicio del poder:
1.- sobre el poder ejecutivo, y sus órganos dependientes;
2.- sobre el congreso;
3.- sobre el poder judicial.
c.- sobre la opinión pública la comunidad gobernada en general y los sujetos auxi-
liares del estado.
454
ACTIVIDAD Nº 71
1.- Elabore los conceptos de grupos de poder y grupos de presión.
2.- De acuerdo a la clasificación de los grupos de presión presentada en el módu-
lo, elabore ejemplos.
3.- ¿Qué opina Ud. sobre los grupos de poder y de presión que actualmente están
vigentes en nuestro país?
455
“El principio de legalidad significa que los tributos se deben establecer por
medio de leyes, tanto desde el punto de vista material como formal, es de-
cir, por medio de disposiciones de carácter general, abstractas, impersona-
les y emanadas del Poder Legislativo”.
El aforismo “nullum tributum sine lege” inspirado el conocido “nullum crimen nulla
pena sine lege” del derecho penal, fue convertido por la doctrina en la piedra angu-
lar del principio de legalidad Valdés Costa afirma que “el principio se aplica con las
reglas de las respectivas ramas, sin perjuicio de las previsiones especiales que se
establezcan por el D.T.” (Ramón Valdéz Costa, Instituciones de Derecho Tributario,
pág. 12).
456
Valdés Costa, afirma que “el principio de legalidad está respetado siempre que el
tributo sea creado por un acto que otorga la característica de la ley material (acto
regla), cualquiera que sea el órgano que lo dicte, siempre que lo haga en uso de
una competencia otorgada por la Constitución”. Es la posición, netamente dominan-
te, de la doctrina contemporánea.
Con respecto a la ley formal, el mismo autor citado afirma que: “las soluciones, tan-
to doctrinales como normativas, presentan en estos últimos años numerosos apar-
tamientos de la solución típica del Estado constitucional del siglo XIX, con una rígi-
da atribución de las tres funciones a los respectivos poderes. Es decir, se restringen
las facultades de los parlamentos, mediante la delegación de competencias y los
decretos -leyes y por atenuación de las exigencias acerca del contenido de la ley”
(Ramón Valdés Costa - Instituciones de Derecho Tributario, pág. 122).
En cuanto a los elementos constitutivos del tributo, Villegas sostiene que de acuer-
do a la legislación Argentina los mismos son:
1.- Configuración del hecho imponible o presupuesto que hace nacer la obligación
tributaria;
2.- La atribución del crédito tributario a un sujeto activo determinado;
3.- La determinación como sujeto pasivo de aquel a quien se atribuye el acaeci-
miento del hecho imponible, (contribuyente) o la responsabilidad por deuda
ajena (responsable);
4.- Los elementos necesarios para la fijación del quantum, es decir base imponible
y alícuota;
5.- Las exenciones neutralizadoras de los efectos del hecho imponible (También
corresponde que surja de la ley la configuración de infracciones tributarias y la
imposición de sanciones, así como el procedimiento de determinación).
1.- La ortodoxa y
2.- la de la legalidad atenuada o flexible.
1.- La corriente ortodoxa, que recoge los postulados clásicos sobre el tema, consi-
dera que la ley debe incluir todos los elementos relativos a la existencia y el
monto de la obligación tributaria. Por el contrario;
457
Valdés Costa sostiene, respecto a estas dos corrientes, “que el concepto de ate-
nuación o flexibilidad del principio de legalidad, no es aplicable a las constituciones
que, como las latinoamericanas, establecen el concepto ortodoxo basado en el
principio de separación de las funciones legislativas y administrativas” (Ramón Val-
dés Costa - Instituciones de Derecho Tributario, pág. 142).
3.4.- Igualdad
La igualdad fue uno de los postulados del ideal liberal receptado por las constitucio-
nes que surgieron después de la revolución francesa y desde un comienzo, este
concepto es vinculado al ámbito tributario. Ya la Constitución francesa de 1793,
establecía en su art. 16: “Toute contribution droit etre repartie entre les contriluables
en raison de leurs facultés” y en el art. 16 de la Constitución Nacional se establece
que todos los habitantes son iguales ante la ley y que la igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas.
Giuliani Founrouge (citado por Villegas), dice que el principio de igualdad es insepa-
rable de la concepción democrática del Estado, y recibió su primera formulación
legal en el derecho público surgido de la Revolución Francesa, por oposición al ré-
gimen de privilegios de la época precedente.
Villegas, dice que no se refiere con este principio a la igualdad numérica que daría
lugar a las mayores injusticias, sino a la necesidad de asegurar el mismo tratamien-
to a quienes están en análogas situaciones, con exclusión de todo distingo arbitra-
rio, injusto u hostil contra determinadas personas o categorías de personas.
3.4.1.- Significados
Valdés Costa, dice que “desde este punto de vista utilizando una terminología con-
vencional, se puede hablar de:
Sobre este mismo aspecto, José Osvaldo Casas sostiene: “Sobre la regla de las igual-
dades fiscales, mucho se ha dicho debiendo destacarse que nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación, a diferencia de lo que ha ocurrido en otros países, le otorgó a ella
el carácter de garantía operativa e invocable frente a su desconocimiento, para que el
agravio planteado por el contribuyente pueda ser tratado y resuelto ante los estrados
judiciales” (José Osvaldo Casas - Presión Fiscal e Inconstitucionalidad).
3.5.- Proporcionalidad
Los arts. 4 y 75 inc. 2, consideran las bases legales de orden constitucional sobre
los que se asienta el principio de proporcionalidad.
3.6.- Progresividad
3.7.- No Confiscatoriedad
José Casas, dice que “debemos resaltar que en la jurisprudencia de nuestra Corte el
término propiedad, cuando se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la ley de las leyes, o
en otras disposiciones de ella, comprende todos los intereses que un hombre puede
tener fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad (Fallos, 145-309); por eso el art.
17 de tal estatuto ampara todo aquello que constituye el patrimonio de los habitantes
de la Nación, trátase de derechos reales o personales, de bienes materiales o inma-
teriales (Fallos, 184-137), cubriendo también, en su acepción lata, la protección de
los derechos subjetivos incorporados al patrimonio” (Fallos 280-228).
ACTIVIDAD Nº 72
1.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico respecto a los principios de los tributos.
a.- Legalidad:
b.- Igualdad:
Principios c.- Proporcionalidad:
d.- Progresividad:
e.- No Confiscatoriedad:
Constituyen recursos de los municipios: los asignados por las constitución provin-
ciales o leyes en su consecuencia dictadas llamadas “Cartas Orgánicas del Munici-
pio” (Eulogio Iturrioz - Curso de Finanzas Públicas, pág. 44).
Villegas, menciona como objetivos de este sistema, los siguientes: “Garantizar una
mayor estabilidad de los sistemas financieros provinciales mediante el importante
aumento de su porcentaje global de coparticipación, b) trato preferencial a provin-
cias con mejores recursos para posibilitar la prestación de los servicios públicos a
su cargo en nivel garantizador de igualdad de tratamiento de todos los habitantes
del país; c) simplificar el régimen a fin de facilitar el mecanismo, de distribución y la
actividad de los órganos de administración y control”.
462
ANEXO
LEY 23.298
PARTIDOS POLITICOS
Ley orgánica
Las candidaturas de ciudadanos no afiliados podrán ser presentadas por los políti-
cos siempre que tal posibilidad esté admitida en sus cartas orgánicas.
Art. 5. Esta ley es de orden público y se aplicará a los partidos que intervengan en
la elección de autoridades nacionales y asimismo, a los que concurran a elecciones
municipales de la ciudad de Buenos Aires y territorio nacional de la Tierra del Fue-
go, Antártida e Islas del Antártico Sur, a partir del 1 de noviembre de 1985.
como el de los registros que ésta y demás disposiciones legales, reglan con respecto
a los partidos, sus autoridades, candidatos, afiliados y ciudadanos en general.
Art. 8. Los partidos de distrito reconocidos que resolvieren actuar en cinco (5) o
más distritos, con el mismo nombre, declaración de principios, programa o bases de
acción política, carta orgánica, como partido nacional, deberán solicitar su recono-
cimiento en tal carácter ante el juez federal con competencia electoral del distrito de
su fundación.
Art. 9. A los efectos del artículo anterior se considera distrito de la fundación aquél
donde se hubieren practicado los actos originarlos y de la constitución del partido.
Art. 10. Queda garantizado el derecho de los partidos políticos para constituir con-
federaciones nacionales o de distrito, fusiones y alianzas transitorias en los térmi-
nos y condiciones establecidos en las respectivas cartas orgánicas, debiendo res-
petarse en la materia, la disposición contenida en el art. 3, inc. b), y de un modo
análogo lo dispuesto por los art. 7 y 8.
Art. 11. En los partidos nacionales, los partidos de distrito carecen del derecho de
secesión. En cambio los organismos centrales competentes tendrán el derecho de
intervención a los distritos.
Art. 12. Los partidos confederados tienen el derecho de secesión y podrán denun-
ciar el acuerdo que los confedera. Sus organismos centrales, carecen de derecho
de intervención.
Art. 13. El nombre constituye un atributivo exclusivo del partido. No podrá ser usa-
do por ningún otro, ni asociación o entidad de cualquier naturaleza dentro del terri-
torio de la Nación. Será adoptado en el acto de constitución sin perjuicio de su ulte-
rior cambio o modificación.
Art. 14. El nombre partidario, su cambio o modificación, deberán ser aprobados por
la justicia federal con competencia electoral, previo cumplimiento de las disposicio-
nes legales.
Art. 15. La denominación “partido” podrá ser utilizada únicamente por las agrupa-
ciones reconocidas como tales, o en constitución.
Art. 18. Los partidos tendrán derecho al uso permanente de un número de identifi-
cación que quedará registrado, adjudicándose en el orden en que obtenga su reco-
nocimiento.
Art. 19. Los partidos deberán constituir domicilio legal en la ciudad capital corres-
pondiente al distrito en el que solicitaren el reconocimiento de su personalidad jurí-
dica política. Asimismo, deberán denunciar los domicilios partidarios central y local.
Art. 20. A los fines de esta ley, el domicilio electoral del ciudadano es el último ano-
tado en la libreta de enrolamiento, libreta cívica o documento nacional de identidad.
Art. 21. La carta orgánica constituye la ley fundamental del partido en cuyo carácter
rigen los poderes, los derechos y obligaciones partidarias y a la cual sus autorida-
des y afiliados deberán ajustar obligatoriamente su actuación.
Capítulo I: De la afiliación
Las fichas solicitud serán suministradas sin cargo por el Ministerio del Interior a los
partidos reconocidos o en formación que las requieran, sin perjuicio de su confec-
ción por los mismos y a su cargo, conforme al modelo realizado por el Ministerio del
Interior respetando medida, calidad del material y demás características.
a.- Los excluidos del patrón electoral, a consecuencia de las disposiciones legales
vigentes;
b.- El personal superior subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nación en activi-
dad, o en situación de retiro cuando haya sido llamado a prestar servicios.
c.- El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nación o de
las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios.
d.- Los magistrados del Poder Judicial nacional, provincial y tribunales de faltas
municipales.
Art. 27. El padrón partidario será público. Deberá ser confeccionado por los parti-
dos políticos, o a su solicitud por la Justicia Federal. En el primer caso, actualizado
y autenticado, se remitirá al juez federal con competencia electoral antes de cada
elección interna o cuando éste lo requiera.
Art. 28. Los partidos podrán ajustándose a las disposiciones o instrucciones del
juzgado, llevar bajo su responsabilidad el registro de afilados y el padrón partidario,
sin otra participación de la Justicia Federal con competencia electoral, que la relati-
va al derecho de inspección y fiscalización que se ejercerá por el juez de oficio o a
petición de parte interesada.
Art. 29. Las elecciones partidarias internas se regirán por la carta orgánica, subsi-
diariamente por esta ley, y en lo que sea aplicable por la legislación electoral.
Art. 30. La Justicia Federal con competencia electoral podrá nombrar veedores de
los actos electorales partidarios a pedido de parte interesada, quien se hará cargo
de los honorarios y gastos de todo tipo.
467
Art. 31. El resultado de las elecciones partidarias internas será publicado y comuni-
cado al juez federal con competencia electoral.
Art. 32. Las decisiones que adopten las Juntas Electorales desde la fecha de con-
vocatoria de las elecciones partidarias internas hasta el escrutinio definitivo inclusi-
ve, deberán ser notificadas dentro de las veinticuatro (24) horas y serán suscepti-
bles de apelación en idéntico plazo ante el juez federal con competencia electoral
correspondiente. El juez decidirá el recurso sin más trámite dentro de las veinticua-
tro (24) horas de promovido el mismo y su resolución será inapelable.
Salvo el caso del párrafo primero las resoluciones judiciales que se dicten serán
susceptibles de apelación ante la Cámara correspondiente dentro de los tres (3)
días de notificadas. El recurso se interpondrá debidamente fundado ante el juez
federal con competencia electoral quien lo remitirá de inmediato al superior, el que
deberá decidirlo, sin más trámite dentro de los cinco (5) días de recibido.
En ningún caso de admitirá la recusación ya sea con o sin causa, de los magistra-
dos intervinientes.
Art. 33. No podrán ser candidatos a cargos públicos electivos, ni ser designados
para ejercer cargos partidarios:
a.- Los excluidos del padrón electoral como consecuencia de disposiciones legales
vigentes;
b.- El personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nación en acti-
vidad o en situación de retiro, cuando hayan sido llamados a prestar servicios;
c.- El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nación y de
las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios;
d.- Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, pro-
vincial y tribunales de faltas municipales;
e.- Los que desempeñaren cargos directivos o fueren apoderados de empresas
concesionarias de servicios y obras públicas de la Nación, provincias, munici-
palidades o entidades autárquicas o descentralizadas o de empresas que ex-
ploten juegos de azar.
Art. 34. La residencia exigida por la Constitución Nacional o la ley como requisito
para el desempeño de los cargos para los que se postulan los candidatos, podrá
ser acreditada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial, siempre que
figuren inscriptos en el registro de electores y del distrito que corresponda.
Art. 35. Se garantiza a las autoridades constituidas el uso del nombre partidario, el
ejercicio de las funciones de gobierno y administración del partido y, en general, el
desempeño de todas las actividades inherentes al mismo, de conformidad con esta
ley, demás disposiciones legales sobre la materia y la carta orgánica del partido.
468
Art. 37. Sin perjuicio de los libros y documentos que prescriba la carta orgánica, los
partidos por intermedio de cada comité nacional y comité central de distrito, debe-
rán llevar en forma regular los siguientes libros rubricados y sellados por el Juez
Federal con competencia electoral correspondiente:
Art. 38. Los partidos reconocidos tienen derecho al registro y al uso exclusivo de sus
símbolos, emblemas y número, que no podrán ser utilizados por ningún otro, ni aso-
ciación o entidad de cualquier naturaleza. Respecto de los símbolos y emblemas regi-
rán limitaciones análogas a las que esta ley establece en materia de nombre.
Capítulo VI: Del registro de los actos que hacen a la existencia partidaria
Art. 39. La Cámara Nacional Electoral y los juzgados de distrito llevarán un registro
público, a cargo de sus respectivos secretarios donde deberán inscribirse:
Art. 40. El patrimonio del partido se integrará con los bienes y recursos que autorice
la carta orgánica y que no prohibe la ley.
a.- Contribuciones o donaciones anónimas salvo las colectas populares. Los do-
nantes podrán imponer cargo de que sus nombres no se divulguen, pero los
partidos deberán conservar la documentación que acredite fehacientemente el
origen de la donación por tres (3) años;
b.- Contribuciones o donaciones de entidades autárquicas o descentralizadas,
nacionales o provinciales, o de empresas concesionarias de servicio u obras
469
Art. 42. Los partidos que contravinieren las prohibiciones establecidas en el artículo
anterior incurrirán en multas equivalentes al doble del monto de la donación o con-
tribución ilícitamente aceptada.
Art. 43. Todas las multas que se aplicaren en virtud de las disposiciones anteriores
ingresarán al “Fondo Partidario Permanente” creado por el art. 46.
Art. 44. Los fondos del partido deberán depositarse en bancos oficiales nacionales,
provinciales o municipales, a nombre del partido y a la orden de las autoridades que
determinaren la carta orgánica o los organismos directivos.
Los bienes inmuebles adquiridos con fondos partidarios o que provinieren de dona-
ciones efectuadas con tal objeto deberán inscribirse a nombre del partido.
Art. 45. Los bienes muebles o inmuebles pertenecientes a los partidos reconocidos
estarán exentos de todo impuesto, tasa o contribución de mejoras nacionales.
La exención también alcanzará a los bienes de renta del partido siempre que ésta
fuera invertida exclusivamente en la actividad partidaria y no acrecentare directa o
470
Art. 46. Créase el Fondo Partidario Permanente con la finalidad de proveer a los
partidos reconocidos, de los medios económicos que contribuyan a facilitarles el
cumplimiento de sus funciones institucionales. La ley de presupuesto general de la
Administración nacional determinará, con carácter de permanente, la afectación de
los recursos necesarios bajo el rubro, Fondo Partidario Permanente.
El Poder Ejecutivo nacional dispondrá de dicho fondo a los efectos que determina
esta ley y demás disposiciones legales vigentes sobre la materia.
Al tiempo de iniciarse una campaña para elecciones nacionales, los partidos reco-
nocidos percibirán cincuenta centavos de austral, para cada voto obtenido en la
última elección. Del monto que corresponda, se distribuirá directamente el ochenta
por ciento (80%) a los organismos partidarios de distrito y el veinte por ciento (20%)
restante, a los nacionales.
Para los supuestos de alianzas, escisiones y/o partidos nuevos, que no registren
preferencia electoral anterior, se faculta al Poder Ejecutivo nacional para que fije un
adelanto en sistema de avales políticos y/o contractuales económicas, que hagan
concordar los montos a subsidiar, con lo reseñado en el párrafo anterior.
Art. 47. Los partidos, por el órgano que determine la carta orgánica, deberán:
a.- Llevar contabilidad detallada de todo ingreso de fondos o bienes, con indica-
ción de la fecha de los mismos y de los nombres y domicilio de las personas
que los hubieren ingresado o recibido; esta contabilidad deberá conservarse
durante tres (3) ejercicios, con todos sus comprobantes;
b.- Dentro de los sesenta (60) días de finalizado cada ejercicio, presentará al Juez
Federal con competencia electoral correspondiente, el estado anual de su pa-
trimonio y la cuenta de ingresos y egresos del ejercicio, certificados por conta-
dor público nacional o por los órganos de control de partidos;
c.- Dentro de los sesenta (60) días de celebrado el acto electoral nacional en que
haya participado el partido, presentar al Juez Federal con competencia electo-
ral correspondiente, cuenta detallada de los ingresos y egresos relacionados
con la campaña electoral.
Art. 48. Las cuentas y documentos a que se refiere el artículo anterior, deberán
estar en la secretaría electoral del juez competente, para conocimiento de los in-
teresados y del ministerio fiscal, durante treinta (30) días hábiles.
Si dentro de los cinco (5) días de vencido dicho término no se hicieran observacio-
nes, el juez ordenará su archivo. Si se formularen observaciones por violación de
471
La extinción pondrá fin a la existencia legal del partido y dará lugar a su disolución.
El partido extinguido por sentencia firme no podrá ser reconocido nuevamente con
el mismo nombre, la misma carta orgánica, declaración de principios, programa o
bases de acción política por el término de seis (6) años.
Art. 54. Los bienes del partido extinguido tendrán el destino establecido en la carta
orgánica y en el caso de que ésta no lo determinare, ingresarán, previa liquidación,
al “Fondo Partidario Permanente”, sin perjuicio del derecho de los acreedores.
Los libros, archivos, ficheros y emblemas del partido extinguido, quedarán en custo-
dia de la Justicia Federal con competencia electoral, la que pasado seis (6) años y
previa publicación en el Boletín Oficial por tres (3) días, podrá ordenar su destrucción.
472
Art. 57. Tendrán personería para actuar ante la Justicia Federal con competencia
electoral, los partidos reconocidos o en constitución, sus afiliados, cuando les hayan
sido desconocidos los derechos otorgados por la carta orgánica y se encuentren
agotadas las instancias partidarias y los procuradores fiscales federales en repre-
sentación del interés y orden públicos.
Art. 58. La personería se acreditará mediante copia autenticada del acta de elec-
ción o designación de las autoridades o apoderados, o por poder otorgado ante
escribano público o por acta poder extendida ante la Secretaría Electoral.
Art. 59. Ante la Justicia Federal con competencia electoral se podrá actuar con pa-
trocinio letrado.
Art. 60. Las actuaciones ante la Justicia Federal con competencia electoral se tra-
mitarán en papel simple, y las publicaciones dispuestas por ella en el Boletín Oficial,
serán sin cargo.
Art. 62. Cumplidos los requisitos a que se refiere el artículo anterior y vencidos los
términos de notificación y publicación dispuesta por el art. 11, el juez federal con
competencia electoral convocará a una audiencia dentro de los diez (10) días hábi-
les siguientes, al procurador fiscal federal y a los apoderados de los partidos reco-
nocidos o en formación, del distrito de su jurisdicción, así como a los de otros distri-
tos, que se hubieren presentado invocando un interés legítimo.
Art. 63. El juez Federal con competencia electoral, cumplidos los trámites necesa-
rios procederá mediante auto fundado y dentro de los diez (10) días hábiles, a con-
ceder o denegar la personalidad solicitada.
Art. 64. De toda resolución definitiva o que decidan las partes interesadas, y el pro-
curador fiscal federal, podrán apelar dentro del término de cinco (5) días hábiles
ante la Cámara Nacional Electoral.
Este recurso se concederá en relación a los efectos regulados en los artículos si-
guientes.
Primera instancia
Art. 65. Iniciada la causa se correrá traslado a los interesados por cinco (5) días
hábiles. Vencido el término, el juez federal con competencia electoral convocará a
una audiencia dentro de los cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de celebrar-
se con la parte que concurra, debiendo expedirse en el plazo de diez (10) días hábi-
les de realizada ésta. La incompetencia o la falta de personería del representante
deberá resolverse previamente.
El procurador fiscal federal dictaminará en la audiencia o dentro de los (3) días há-
biles de celebrada aquella.
Los términos establecidos por esta ley son perentorios. La Justicia Federal con
competencia electoral, podrá abreviarlos cuando sea justificado el apremio.
Segunda instancia
Art. 66. De toda sentencia o resolución definitiva o que decida el artículo podrá ape-
larse dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, ante la Cámara Nacional Electoral,
excepto en el caso previsto por el art. 61 del Código Electoral Nacional.
Art. 67. El recurso de apelación será sustanciado ante el juez federal con compe-
tencia electoral, y del memorial que lo funde se dará traslado a la apelada por cinco
(5) días.
Al interponerse el recurso ante el juez federal con competencia electoral las partes
interesadas constituirán domicilio en jurisdicción de la Capital Federal. En su defec-
to, la Cámara Nacional Electoral podrá intimar a hacerlo dentro de los cinco (5) días
hábiles, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en sus estrados.
Art. 68. Recibidos los autos, la Cámara, como medida por mejor proveer, podrá
disponer la recepción de pruebas no rendidas en primera instancia u otras diligen-
cias probatorias, así como comparendos verbales.
474
Art. 69. El término para interponer recurso de queja por apelación denegada será
de cinco (5) días.
Art. 70. Declarada la nulidad de una sentencia o resolución definitiva que decida
artículo, la Cámara dispondrá que los autos pasen al subrogante legal, para que
dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.
Art. 72. Quedan derogadas las leyes de facto 22.627 y 22.734 y la Ley 23.018.
Art. 73. Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley se tomarán de
“Rentas Generales”, con imputación a la misma.
Art. 74. El Poder Ejecutivo nacional extendería al Ministerio del Interior los benefi-
cios que en concepto de franquicias prevé el art. 46, con cargo al “Fondo Partidario
Permanente”.
Art. 75. Los partidos políticos de distrito o nacionales y las confederaciones definiti-
vamente reconocidos, en virtud de las normas aplicables hasta la entrada en vigen-
cia de la presente ley, mantendrán su personería jurídico-polítca bajo condición de
cumplir los requisitos exigidos por esta ley en el plazo de un (1) año a partir de su
vigencia.
Art. 76. Por esta única vez todos los trámites establecidos por la presente ley a los
efectos del reconocimiento de partidos políticos o sus alianzas, podrán cumplirse
hasta cincuenta (50) días antes de la fecha de realización de los primeros comicios
nacionales.
Art. 77. El subsidio previsto en el art. 46, se acuerda también a los partidos recono-
cidos con referencia a la campaña para la próxima elección del 3 de noviembre de
1985, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 5 de esta ley.
UNIDAD XVIII
dos de facto, en que el Congreso está disuelto, durante los cuáles los decretos-
leyes-supletorias de las leyes- no llevan la numeración de éstas últimas; como ocu-
rre en la actualidad).
Esta complejidad, nos lleva al tema del “bicamarismo”. En nuestro derecho consti-
tucional el bicamarismo se basa únicamente en la división interna del órgano y del
trabajo que la constitución le encomienda, al asignarle sus competencias.
A tenor de lo dispuesto en el art. 37, los diputados son elegidos por el “Pueblo, a
este fin, sólo de las provincias y de la capital.
- El primer censo, se realizó en 1689 y dió origen a la ley 565 que lo aprobó, y a la
ley 580, del año 1872, que ajustó la representación.
- El segundo, tuvo lugar en 1895, pero la reforma constitucional de 1898, al redactar
el art. 37 en su versión actual, elevó la base de la población, que en el texto origi-
nario de 1853 era de un diputado por cada veinte mil habitantes o fracción que no
baje de diez mil.
- El tercer censo, que data de 1914, actualizó el número de diputados.
477
- El último de 1914, dio lugar al decreto ley 15.100/57, que estableció un diputado
por cada 85.000 habitantes o fracción que no sea menor de 42.500, cifra que se
mantuvo en el texto ordenado del régimen electoral nacional, y compuso la cáma-
ra (hasta el 28 de junio de 1966) de la siguiente manera: Capital Federal: treinta y
cinco diputados; Bs.As. cincuenta; Catamarca: dos; Córdoba: dieciocho; Corrien-
tes: seis; Chaco: cinco; Chubut: uno en el dec. ley 15.100/57 (dos por ley 15.264);
Jujuy dos; La Pampa: dos; La Rioja: uno en el dec. ley 15.100 del 57 (dos por ley
15.264); Mendoza: siete; Misiones: tres; Neuquén: uno en el doc. ley mencionado
(dos por ley 15.264); Río Negro: dos; Salta: tres; San Juan: tres; San Luis: dos;
Santa Cruz: uno en dec. ley 15.100/57 (dos por ley 15.264); Santa Fe: veinte;
Santiago del Estero: seis; Tucumán: siete.
Sin embargo, la ley 15.264, aunque no se compadece con la base de población que
el art. 37 adopta como patrón numérico, está de acuerdo con el espíritu de la propia
constitución, traducido en uno de sus art. transitorios, que es el art. 38, y que fijó la
proporción en que se designarían los diputados a la primera legislatura. En dicho
artículo, que si bien ha perdido vigencia, sirve de pauta futura, ninguna provincia
tenía menos de dos diputados. Y es de pensar, que si con la población existente en
1853, los constituyentes estimaron necesario que el mínimo para la primera legisla-
tura debía ser de dos diputados, la constitución autoriza que el congreso mantenga
por ley ese mismo mínimo cuando ha de reajustarse la base de población después
de un censo, una provincia no puede quedar con un solo diputado.
El art. 37, dice que no podrá disminuirse, pero si aumentarse la base de la pobla-
ción que ella prescribe. O sea, que nunca puede rebajarse la cifra de uno por cada
treinta y tres mil habitantes o fracción que no pasa de dieciséis mil quinientos. Pero
si los censos posteriores elevan esas cantidades, no es constitucional que después
de adoptada una cifra, ésta sea nuevamente disminuida, siempre que no se reduz-
ca la estipulada directamente en el art. 27 que es intangible.
La última ley de convocatoria a elecciones del año 1972, establece un nuevo índice
aparte del que corresponde por ley. Lo establece con el fin de favorecer a las pro-
vincias menos pobladas, y es de diputado cada 18.500 hab. o fracción que no baje
de 13.500.
478
ACTIVIDAD Nº 73
1.- Explique cómo se establece en la actualidad, el número de diputados por cada
provincia.
2.- ¿Qué es el bicameralismo?
479
Desde 1853, se han sucedido diversos sistemas electorales. En 1857, la ley 140
implantó el de “lista plural o completa”, según el cuál, cada elector votaba tantos
candidatos cuantos correspondían elegir, triunfando la lista que conseguía mayor
número de sufragios, cualquiera fuese el de todas las otras listas sumadas.
La ley 8871, conocida con el nombre de “ley Sáenz Peña”, del año 1912, estableció
el sistema de “lista incompleta”, por el cual cada elector sólo podía votar por las dos
terceras partes del número total a elegir; y en caso de resultar una fracción de ese
número, por un candidato más; cuando debía elegirse uno o más diputados, se po-
día votar por un número igual de candidatos.
Los diputados -hasta antes de la enmienda de 1972- duraban cuatro años en sus
funciones y eran reelegidos, pero la Cámara se renovaba por mitad cada bienio (a
cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura, debían sortear luego que se
reunieran, los que habrían de salir en el primer período). Esta norma del art. 45 ha
sufrido fractura en el orden de las vigencias cuando el poder ejecutivo de facto en
1930, 1943, 1955, 1962 y 1966 disolvió las cámaras del congreso. Y a raíz de eso,
al restablecerse la normalidad constitucional y elegirse la totalidad de diputados,
hubo cada vez que reaplicar la disposición originaria del sorteo para la renovación
por mitad en el primer bienio. Como nuestra forma de gobierno no es parlamentaria,
la constitución no reconoce al presidente de la república la facultad de disolver las
cámaras.
A partir de la enmienda del 72, los diputados tienen mandato por 4 años pero no
suprime la renovación por mitad cada dos años.
Para ser diputado se requiere haber cumplido 25 años de edad, tener cuatro años de
ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, con dos de residen-
cia inmediata en ella; esta última cláusula fue incorporada por la reforma de 1860.
Estas condiciones deben reunirse “para ser diputado”, o sea al tiempo de aprobarse
el diploma del electo por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser elegido
senador, que deben reunirse al tiempo de la elección).
480
ACTIVIDAD Nº 74
1.- Complete el siguiente cuadro.
Cámara de Diputados
Antes de la enmienda del 72, el senado se componía de dos senadores por cada
provincia y dos por la capital. Pero para la votación, la representación dual no se
unifica, como pudiera pensarse, en razón de que ambos representan a un mismo
ente, sino que “cada” senador tiene “un” voto. Del 72 en adelante, para dar una
mayor representación a las minorías, además de la base fijada, se establecen
2 senadores por la mayoría y uno por la minoría.
Los senadores de las provincias son elegidos en forma directa por los ciudadanos
de las provincias correspondiendo a un número de tres por cada provincia y tres por
la ciudad de Buenos Aires - artículo 54 C.N.
Los requisitos establecidos por el artículo 55, para ser elegido senador (que deben,
por ende, reunirse en el momento de realizarse la elección y no en el que el sena-
dor se incorpora a la Cámara) son:
- edad de 30 años,
- haber sido seis años ciudadano de la nación,
- disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente
(este requisito en la realidad nunca llegó a aplicarse) y
- ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en
ella.
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, duran seis años en el ejercicio de su
mandato, y son reelegidos indefinidamente (este adverbio no figura en la cláusula
de reelección de los diputados del art. 42). Pero, el senado se renueva por terceras
partes cada dos años, decidiéndose por suerte, luego que todos se reúnen, quien
debe salir en el primero y segundo sienio.
Cuando quede vacante una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el
gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adver-
bio tampoco figura en la norma análoga de la cámara de diputados) a la elección de
un nuevo miembro.
482
ACTIVIDAD Nº 75
1.- Complete el siguiente cuadro:
Cámara de Senadores
Como disposición común a ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo
parlamentario, el art. 72 establece que ningún miembro del congreso podrá recibir
empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara res-
pectiva, excepto los empleos de escala.
Las razones de incompatibilidad del art. 72 y del 105 se fundan en varias causas;
en primer término, en un sistema de división de poderes, que dentro de nuestra
forma de gobierno presidencialista (y no parlamentario), quiere independizar al con-
greso del Poder Ejecutivo, y viceversa; en segundo lugar, en el propósito de obte-
ner una dedicación eficaz e integral al cargo parlamentario; por último, en el princi-
pio ético de que dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuación que
pueden sentirse resentidas por el desempeño simultáneo de otras ocupaciones o
empleos oficiales o privados.
El art. 72 prohibe recibir empleo o comisión del P.E. sin consentimiento de la cáma-
ra respectiva. A diferencia del texto norteamericano, que establece incompatibilidad
absoluta e insalvable, el nuestro permite que cada cámara allane la incompatibilidad
con su consentimiento para ejercer los cargos incompatibles, y por ende, retener el
parlamento. La norma alude a empleos o comisiones del Poder Ejecutivo. Cae de
su peso, que tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con
la función judicial. En cambio, nada se dice de las actividades; en principio, no es-
tán veladas, pero la incompatibilidad puede configurarse implícitamente (por ej: un
legislador no puede actuar privadamente como abogado o agente de empresas e
instituciones con las que el congreso tiene o puede tener relación a través de su
función legislativa, política o administrativa).
Los empleos de escala, que se exceptúan de la incompatibilidad, son los que cons-
tituyen un estado o profesión habitual, que no se reciben por favor o gracia del de-
signante, y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada.
Por último, fuera de las motivaciones que fundamentan las incompatibilidades seña-
ladas, el art. 73 estipula que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros
del Congreso, ni los gobernadores de provincias. La interdicción de los primeros se
ha basado en la relación de dependencia que surge del voto de obediencia propio
de los religiosos que pertenecen a órdenes o congregaciones, conforme al derecho
485
En síntesis:
1.- No pueden recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo con-
sentimiento de la Cámara respectiva, exceptuados los empleos de escala
(art. 72 C.N.): esto significa que es una incompatibilidad sujeta a la condición
suspensiva de que la Cámara preste ese consentimiento. La prohibición, se re-
fiere a los empleos o comisiones que estén fuera de los escalafones adminis-
trativos, técnicos o docentes (incluidas los militares o religiosos) y que ya fue-
ran desempeñados por los legisladores con anterioridad, pues tales funciones
se realizan a través de una carrera, lo cual aleja la sospecha de que pueda ha-
ber influido para la designación, la condición de legislador del beneficiario. En
cambio, entendemos que no corresponde una designación en un empleo de
escala durante el desempeño del legislado: ello evitará el ejercicio expreso o
tácito de la influencia que la investidura del cargo implica. La incompatibilidad
es para el ejercicio de cargos rentados u honorarios pues la Constitución
no distingue en tal sentido.
2.- No pueden ser Ministros del Poder Ejecutivo, sin renunciar a sus cargos (el
art. 105 C.N. establece la incompatibilidad en sentido inverso para los Ministros,
pero el resultado es el mismo). De este modo, la Constitución evita caer en la vio-
lación del principio republicano de gobierno que consagra la división de los pode-
res y marca una tajante diferencia con el sistema parlamentario donde, precisa-
mente, los Ministros del gabinete de gobierno deben ser miembros del Parlamento.
3.- Los gobernadores de provincia no pueden ser legisladores en represen-
tación de la provincia a cuyo frente están (los gobernadores de provincias
por las de su mando, dice el art. 73 C.N.): esto significa que la Constitución ha-
bilita ser legislador por otra provincia que no sea la de su mando. Si bien, esto
es lo que surge del texto constitucional, la incompatibilidad es indudablemente
de orden material, pues no se puede gobernar una provincia y al mismo tiempo
concurrir a las sesiones de la Cámara en la Capital Federal, pues si fuera ello
posible implicaría una desfiguración del federalismo, que se basa también en la
separación entre los poderes de gobierno federal y local.
4.- Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del congreso (art. 73
C.N.): la prohibición alcanza sólo a dichos religiosos que son los que se en-
cuentran sometidos a una disciplina religiosa estricta, lo cual no les remite
desenvolverse con la libertad de criterio propia de la función legislativa. La
prohibición no comprende a los eclesiásticos seculares.
5.- Si bien la Constitución no establece en forma expresa la incompatibilidad para
los legisladores, del ejercicio de funciones judiciales, ello está implícito en el
respeto de la forma republicana de gobierno (art. 1 C.N.). Entendemos que no
solo no pueden los legisladores ser magistrados, sino que tampoco pueden
desempeñarse como funcionarios o empleados de ese poder.
486
Se plantea aquí una cuestión, ¿la banca pertenece al legislador o al partido que lo
prepara?, ¿debe actuar el legislador según su criterio o según las instrucciones del
partido?
Al respecto, la mayor parte de la doctrina se inclina por sostener que los miembros
del congreso no están obligados a cumplir con los mandatos impuestos por el Parti-
do Político que lo propuso como candidato. Los legisladores representan a toda la
sociedad y no a determinado grupo. En consecuencia, los legisladores no respon-
den por apartarse o decidir en sentido contrario del Programa Partidario que se
comprometieron a cumplir. Al ingresar a la cámara los legisladores a través de su
juramento, se comprometen a desempeñar debidamente su cargo y a obrar de con-
formidad a lo que establece la C.N. pero no se comprometen a cumplir con las dis-
posiciones partidarias.
ACTIVIDAD Nº 76
1.- Explique las incompatibilidades parlamentarias, a través de ejemplos.
2.- ¿Cómo se fija la remuneración de los legisladores?
3.- Qué opina Ud. ¿los miembros del Congreso ¿deben cumplir los mandatos im-
puestos por su partido político?
489
UNIDAD XIX
a.- la constitución del congreso en sentido formal, o sea desde las sesiones hasta
la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la
“elección-derecho-título” de los mismos, la aceptación de sus diplomas, el ju-
ramento, la constitución de las autoridades;
b.- los llamados privilegios -individuales y colectivos-;
c.- el funcionamiento del congreso, sesiones y sus clases, duración, modo de
reunión, carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su compe-
tencia, quórum, mayoría de votos, etc.
Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución, otros, median-
te el reglamento interno de cada cámara, que ambas dictan por expresa competencia
acordada por la constitución (art. 66), muchos surgen de la práctica o costumbre (de-
recho espontáneo), especialmente por la intercalación de los partidos políticos de la
dinámica del derecho constitucional del poder. Las anteriormente nombradas, son las
principales fuentes del derecho parlamentario, pero ocurrirá muchas veces que algu-
nos casos o cuestiones, surgidas en el curso de la actividad funcional del Congreso,
no estén previstos en los reglamentos, y entonces será necesario acudir al derecho
comparado, aprovechando la experiencia y la práctica de otros parlamentos. Es por
ello que, el derecho parlamentario nacional, la doctrina compuesta por autores de
universal nombradía, obras de Cushing, O. Wilson, Jefferson, May, Pierre, etc. son
frecuentemente consultadas y sus doctrinas aceptadas.
1.1.- Sesiones
1.1.1.- Sesiones del congreso
La cuarta categoría está dada por las sesiones preparatorias que son las primeras
en el orden del tiempo, porque se anticipan a las ordinarias.
490
Art. 1.- El día 26 de Abril de cada año, el inmediato anterior si aquel fuere feriado,
se reunirán los diputados en sesiones preparatorias a los efectos de recibir a los
electos que hubieren presentado diploma otorgado por autoridad competente y para
constituirse eligiendo, a pluralidad de votos, un presidente, un vicepresidente 1ro. y
un vice-presidente 2do.
Art. 2.- Reunidos los diputados en ejercicio, juntamente con los electos, en número
suficiente para formar quórum, se procederá a elegir entre los primeros a pluralidad
de votos un presidente provisional.
Art. 6.- La incorporación del impugnado lo habilita a ejercer las funciones de sus
cargos mientras la Cámara no declara la nulidad de la elección. Para esta declara-
ción de nulidad se requiere la mayoría absoluta.
Art. 9 Las impugnaciones que no sean resueltas por la Cámara a los tres meses de
iniciadas las sesiones del año parlamentario en el cual fueren promovidas, queda-
rán desestimadas....
Art. 1: El 26 de Abril de cada año o el inmediato día hábil anterior, en caso de feria-
do se reunirá el senado a sesiones preparatorias para incorporar a los senadores
electos que hubieren presentado diploma, otorgado por autoridad competente, sal-
vo caso de impugnación:
Los artículos siguientes hablan, del quórum de los senadores electos a fin de cons-
tituir el cuerpo (art. 2), rechazo de alguno de los electos y nueva elección (Art. 3),
juramento (art. 4), etc.
El art. 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los
años desde el 1ro. de marzo hasta el 30 de noviembre. Como el art. 8vo. inc. 11,
menciona entre las facultades del presidente de la República hacer anualmente la
apertura de las sesiones del Congreso, se suscita la duda de si es imprescindible
ese acto presidencial para que el Congreso entre en funciones. Bidart Campos con-
sidera que la actividad del Congreso en su período ordinario, no requiere iniciativa
ni impulso del poder ejecutivo, de modo tal que ese período anual queda habilitado
de oficio y directamente por la Constitución; si el presidente omite o retarda efectuar
la apertura de las sesiones, las cámaras pueden y deben reunirse de mutuo propio,
porque el art. 63 así lo impone. De lo contrario, el ejecutivo dispondría de la facultad
de paralizar la actividad de un órgano que la Constitución instituye, y que es autó-
noma e independiente, con lo que tal vez, durante todo un período presidencial de
seis años, el Congreso se mantendría en receso sin remedio posible. En resumen,
el ejecutivo debe convocar las cámaras el 1ro. de Mayo y abrir sus sesiones ordina-
rias, pero si no lo hace el congreso tiene competencia para reunirse de pleno dere-
cho y debe hacerlo.
492
El mismo art. 63 agrega que pueden ser convocadas (las cámaras) extraordinaria-
mente por el presidente de la Nación o prorrogadas sus sesiones. Coordinando esta
norma con la del inc. 9 del art. 99, leemos en él, que el presidente de la república
“prorroga las sesiones ordinarias del congreso o la convoca a sesiones extraordina-
rias cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera”. En la exégesis de
estos textos surge algo indiscutible:
El art. 63 in fine acusa una diferencia, dice que las cámaras pueden ser convocadas
extraordinariamente por el presidente o prorrogadas sus sesiones (y acá no dice
por quién). En tal forma la exclusiva convocatoria presidencial afecta solo a las ex-
traordinarias. En cuanto a la prórroga de las ordinarias, la facultad del presidente no
parece exclusiva porque el art. 63 no lo dice.
En suma:
a.- las sesiones Extraordinarias deben ser siempre convocadas por el poder ejecu-
tivo, no pudiendo el congreso disponer por sí solo su realización;
b.- la prórroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presi-
dente de la República como por el mismo congreso.
493
ACTIVIDAD Nº 77
1.- ¿Cuál es el objeto de estudio del derecho parlamentario?
2.- Elabore un cuadro sinóptico respecto a las sesiones del Congreso y sus cate-
gorías.
3.- Analice el reglamento de la Cámara de diputados y exponga en un listado las
causas de impugnaciones de los electos.
494
El objetivo de tal disposición fue extender el tiempo útil de sesiones, atento a la faci-
lidad de comunicaciones y medios modernos de información no disponibles en
1853.
La nueva redacción del antiguo art. 55 Ley 63 por la reforma o enmienda de 1972,
aclara dos situaciones discutidas en doctrina, a saber:
a.- son las cámaras, por sí mismas, excluída la intervención del poder ejecutivo,
quienes tienen a su cargo el disponer la prórroga;
b.- se pone un término a la realización de este tipo de sesiones.
Nuestra constitución, contiene una disposición general y básica sobre quórum sin
perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares, el art. 64
de nuestra constitución dice que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la
mayoría absoluta de sus miembros. Bidart Campos, nos dice que mayoría absoluta
no es, como vulgarmente se sostiene, la mitad más uno sino “más de la mitad” de
los miembros, que es cosa distinta, porque si -por ej.- suponemos 187 legisladores,
más de la mitad son 94, mientras la mitad más uno son 95.
Que la minoría puede imponer no cabe duda, en cambio resulta dudoso el resto de
la norma, cuando consigna, que esa compulsión se hará en los términos y bajo las
penas que cada cámara imponga.
Obsérvese que, no dice “que la minoría establezca” sino que la “cámara establez-
ca”. Y si la cámara no puede funcionar porque no tiene quórum ¿cómo va ha esta-
blecer las penas? ¿La minoría es cámara para este caso?
a.- la minoría impone estableciendo ella misma y ex post facto, las penas para los
ausentes (y con esta interpretación el término “cámara” empleado en esta opor-
tunidad por el art. 64 significaría “cámara en minoría” o “sin quórum”, apartán-
dose del sentido general que asigna a la palabra cámara la acepción de “cuer-
po”, válidamente constituido con quórum).
b.- la minoría impone, pero sólo puede aplicar las penas que con anterioridad y anti-
cipadamente, ha previsto la cámara (con quórum) para los casos de ausencia.
Los reglamentos de las cámaras, han interpretado de muy distinta manera la cláu-
sula constitucional: mientras el de la Cámara de diputados faculta a la minoría para
reunirse en el recinto de las sesiones y acordar los medios para compeler a los au-
sentes, el del Senado dice que la minoría se reunirá y llamará a los ausentes y si
después de esa situación no se formara quórum, la misma tendrá facultad para
compeler a los inasistentes por la aplicación de multas que ella fijará dentro de la
asignación mensual que gozan los senadores.
Por su parte, González Calderón, considera que es sumamente grave dejar librada
al criterio de las minorías, la adopción de medidas compulsivas, pues la extralimita-
ción en el ejercicio de ese derecho puede conducirlas a extremos inaceptables.
“Ambas cámaras reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesiones simultánea-
mente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesio-
nes más de tres días, sin consentimiento de la otra”. La coordinación del trabajo
parlamentario parece haber exigido esa simultaneidad, y dada la generalidad de la
norma se puede extender su aplicación:
1.1.10.- Juramento
ACTIVIDAD Nº 78
1.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico sobre la reforma de 1972:
Las primeras persiguen, el estudio previo de los asuntos, tarea necesaria para un
cabal conocimiento de los temas presupuestos y exigencia primaria que emana de
la propia responsabilidad política de una asamblea representativa. De allí que, la
costumbre de prescindir del asesoramiento de las comisiones permanentes, decla-
rándose las cámaras en comisión para el tratamiento de determinados asuntos, sea
jurisprudencia no aconsejable que sólo puede verse como práctica viciosa de los
parlamentos.
A modo de ejemplo -pues todo los reglamentos tienen normas similares con muy
pequeñas variantes, recordaremos algunas de las normas legales de vigencia co-
mún. El Reglamento de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, previó la
existencia de Comisiones permanentes de asesoramiento, tales como: Asuntos
Constitucionales; Presupuesto y Hacienda; Asuntos Extranjeros y Culto; legislación
General; Legislación agraria; Legislación del Trabajo; Comunicaciones y Transpor-
tes; Industria y Comercio; Peticiones, Poderes y Reglamentos; Defensa Nacional;
Territorios Nacionales; Higiene y Asistencia Médico-social, y Legislación Penal.
Cada comisión puede solicitar, cuando la gravedad del asunto o algún otro motivo
lo demande, el aumento de sus miembros o bien que se le reúna alguna otra Comi-
sión. Los miembros de las comisiones permanentes, entre los que deben elegirse
un presidente y un secretario, duran generalmente 2 años en sus funciones o hasta
la nueva renovación de la Cámara. Por lo general, las comisiones permanentes
deben dictaminar en los asuntos sometidos o girados a su estudio antes del 20 de
setiembre de cada año; pero durante el receso legislativo pueden funcionar y tiene
facultades para requerir informes. Las comisiones investigadoras o especiales pue-
den ejercer, durante el receso las facultades de que se hallaren investidas por la
Cámara. Se expone en los reglamentos legislativos una cuidadosa discriminación
de facultades, forma y modo de actuar las comisiones parlamentarias permanentes.
Con relación a la facultad que tienen las cámaras legislativas de nombrar comisio-
nes investigadoras, que alguna vez se ha puesto en duda y se ha visto como un
avance del poder parlamentario, hoy puede afirmarse, que esta tesis debe tenerse
por pretérita, ya que la prerrogativa mencionada integra lo que la doctrina llama
“poderes o Facultades implícitos”, y puede verse como el ejercicio privilegioso, irre-
nunciable, y que hacen al cabal cumplimiento de la función constitucional. Recuerda
Corwin que “cada Cámara tiene plenos poderes para autorizar investigaciones por
medio de comisiones, en vista de posibles acciones incluidas en la esfera de sus
facultades o de las del Congreso en su conjunto, cuyas comisiones tienen el dere-
cho de interrogar testigos y recibir testimonios...”.
Facultades
Siendo las comisiones parlamentarias una derivación de los cuerpos que integran,
sus facultades, por lo general, alcanzan a lo necesario para el estricto cumplimiento
de sus funciones. Si se trata de una comisión permanente ya interna o bicameral
(v.gr., interparlamentaria de cuentas o Administradora de la Biblioteca del Congre-
500
ACTIVIDAD Nº 79
1.- ¿Cuál es el objeto de estudio del derecho parlamentario? Explique sus caracte-
rísticas.
2.- Especifique los asuntos propios de las comisiones permanentes.
3.- ¿Cuáles asuntos podrían ser tratados por concesiones especiales?
4.- Mencione las facultades de las concesiones parlamentarias.
502
Se ve, pues, que los privilegios parlamentarios instituidos por la ley suprema son
colectivos y personales; es decir, son establecidos ora considerando a cada cámara
corporativamente, como poder público, ora considerando la función individual de
quienes las integran, pero todos los privilegios solamente tienen en miras asegurar
el libre funcionamiento del Congreso.
Tales son los privilegios que explícitamente consagra la Constitución. Pero además
de éstos existen, según la doctrina constitucional, los llamados privilegios implícitos,
vale decir, aquellos que si bien no están declarados expresamente por la Constitu-
503
ción, como los anteriores, son, sin embargo, incidentales a toda asamblea legislati-
va para que pueda desempeñar sus funciones constitucionales.
Otro principio importante, que en esta materia debe tenerse presente, es el que
sigue: aparte de los privilegios que son otorgados por la Constitución, los miembros
del Congreso tienen los mismos derechos y obligaciones de cualquier otro ciuda-
dano; están sometidos a las leyes del país y a la jurisdicción de los tribunales (t. 14,
p. 223). “La extensión de los privilegios está limitada por la necesidad a que res-
ponden. Si es de temer que el avance de las otras ramas del gobierno ataque la
existencia del Congreso, es de temer también que el abuso de los privilegios entro-
nice la tiranía parlamentaria con toda la secuela de excesos y vejámenes que la
historia relata”. (Montes de Oca).
13º.- Estar libres de toda intervención, tanto de la otra rama coordinada como de
los departamentos ejecutivo y judicial, sobre cualquier materia de que conoz-
can.
Estos reglamentos son, por lo demás, necesarios para asegurar los derechos y de-
beres de la mayoría y de la minoría parlamentaria, para mantener el orden en la
discusión de las leyes, propendiendo a que sean el exponente de una sabia y ma-
dura deliberación, y por lo tanto, para imposibilitar las sanciones precipitadas y ca-
prichosas, que son siempre el resultado de las pasiones o de los intereses transito-
rios de los partidos o de alguno de sus líderes.
Todo lo que se refiere al orden y formas de los debates, a los casos en que los mi-
nistros del poder ejecutivo toman parte en ellos, a la policía de la cámara, etc., etc.,
son cuestiones que el reglamento debe prever y resolver de la manera más conve-
niente.
Ambas cámaras, han dictado sus reglamentos internos, que son, en verdad, muy
buenos códigos de procedimiento parlamentario: el Senado se dio el suyo en 1862
y la Cámara de Diputados en 1978. Han sufrido posteriormente varias enmiendas y
les han sido incorporadas diversas disposiciones aconsejadas por la experiencia.
505
ACTIVIDAD Nº 80
1.- Explique los fundamentos de los privilegios parlamentarios.
2.- Analice el tema de los privilegios de los miembros del Congreso en nuestra
C.N., en base a la lectura de los arts. 68 y 69.
3.- ¿Cuáles son los límites que se establecen para evitar el abuso de estos privile-
gios?
506
Para los tres primeros casos, el artículo exige una mayoría de dos tercios de votos,
para el cuarto, una mayoría absoluta. Y se explica fácilmente, que para los tres pri-
meros casos se requiera una mayoría de dos tercios, por la gravedad que supone la
medida que se adopta y por las serias consecuencias que tendrá, no sólo para el
que es objeto de ella sino también para la cámara misma, por lo que, pueda me-
noscabar su prestigio y merecimiento ante la opinión pública. La corrección discipli-
naria si bien compromete la autoridad moral del legislador, no lo afecta tan grave-
mente como le perjudica la exclusión; pero el poder decretar esta última está reco-
nocido por todos los autores porque es incidental a los cuerpos legislativos.
Como la cámara ha de proceder en estos casos con estricto criterio jurídico, está de
más encarecer la necesidad de que emplee la más grande prudencia y sabiduría,
por la gravedad que tiene su decisión.
Los casos de inhabilidad física son más fáciles de resolver, porque las circunstan-
cias que los motivan son muchos más susceptibles de ser apreciadas con mejor
acierto.
tro país, puede deducirse un principio seguro e instructivo, pues lo que muestran
esos casos es que las cámaras pueden resolver la exclusión de uno de sus miem-
bros con criterio discrecional. La actitud corporativa de algunos representantes, sin
embargo, puede, contando con un número suficiente frustrar la sanción de exclu-
sión -que en su caso enjuiciamiento político- no obstante evidencias suficientes o
semiplenas pruebas de indignidad para el cargo desempeñado -vg. El caso del vi-
cepresidente BOUDOU- extremo que atenta contra la honorabilidad del cuerpo me-
llando su elevada investidura y misión trascendental.
El diputado Tejedor, exponiendo la verdadera doctrina, dijo: “Aquí sólo nos ocupa-
mos de la dignidad del diputado para ocupar su puesto... Nosotros no hacemos un
juicio, no condenamos, no imponemos penas. Simplemente nos anticipamos a la
requisición de la justicia ordinaria. Y tenemos el derecho de anticiparnos, porque
somos los únicos guardianes de nuestra honra como diputados, los únicos jueces
de la violación por parte de esos diputados, de los deberes que juraron cumplir”.
Esta era una interpretación exacta de la facultad que tienen las cámaras para ex-
pulsar a sus miembros por indignidad.
Algunos han visto en el privilegio colectivo que acuerda este artículo a las dos cá-
maras, lo que se llama “derecho de interpelación” en el tecnicismo constitucional
europeo, y aún en nuestro lenguaje parlamentario la palabra ha tomado carta de
naturaleza. El reglamento del Senado, al indicar el procedimiento que deberá se-
guirse cuando concurran los ministros a la sala, dice, en efecto, que después de
usar de la palabra el senador “interpelante”, podrá hacerlo cualquier otro. Pero la
Constitución no autoriza el uso de esa apalabra ni el concepto que expresa, porque
deliberadamente no se encuentran en ninguna parte de ella. El reglamento de la
Cámara de Diputados, y a establecer el procedimiento que debe seguirse en tales
casos.
Debo agregar a estos comentarios, que únicamente las cámaras están facultadas
por la Constitución para determinar si la concurrencia del ministro o ministros a sus
sesiones es necesaria y oportuna; en otras palabras, según se deduce claramente
del art. 71, el presidente no puede rehusarse a enviar sus ministros a las cámaras
cuando éstas los llaman en ejercicio del privilegio exclusivo que les es conferido por
el citado artículo constitucional.
509
ACTIVIDAD Nº 81
1.- Complete el siguiente cuadro:
Corrección
Disciplina
Remoción por
inhabilidad física
o moral
Exclusión
Renuncia
Las cámaras del Congreso Nacional, han resuelto muchas veces hacer investiga-
ciones, más o menos amplias, con alguno de los objetos arriba indicados, y son
precedentes que confirman el privilegio de que me ocupo. El poder ejecutivo, facilitó
siempre la investigación, y en algunos casos, cooperó eficazmente en ella; pero, en
más de una ocasión también asumió una actitud contraria e insólita, al punto de que
las cámaras viéronse obligadas a declarar, en términos expresos y solemnes, la
existencia constitucional de este privilegio. He aquí un caso, que menciono como
ejemplo.
El primero que ella enumera, es el que declara el art. 68: “Ninguno de los miembros ArtÍculo
del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las referencial
opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. La exis- Nº 68 C.N.
tencia de este privilegio es de tal manera necesaria, que no se concibe un cuerpo
legislativo cuyos miembros no estén eficazmente amparados con él, porque la liber-
tad de la tribuna legislativa es esencial para la vida de las instituciones republica-
nas. Si los miembros del Congreso no estuvieran protegidos contra los que intenta-
ran cohibirlos en la expresión de sus ideas en el recinto, la independencia del poder
legislativo estaría gravemente comprometida en sus bases mismas, o, mejor dicho,
sería una vana abstracción y nunca una realidad. Por eso, es que en el parlamento
británico, desde los tiempos más remotos, y en todas las asambleas legislativas del
mundo, se ha velado celosamente por el mantenimiento de ese privilegio, el cual, si
bien es individualmente reconocido a cada uno de sus miembros, interesa a todo el
cuerpo de que forma parte hacerlo respetar.
511
Las constituciones de 1819 (art. 27) y de 1826 (art. 35) consagraban igualmente la
libertad de opinión parlamentaria.
Este privilegio, tiene por objeto, como los demás, proteger al legislador en el
desempeño de su mandato popular, se limita a las opiniones vertidas en el curso de
la sesión, y no se extiende a lo que ha sido dicho fuera del ejercicio de sus funcio-
nes de legislador. No hay razón alguna, jurídica o meramente política, para exten-
derlo a las opiniones personales de un miembro del Congreso, emitidas fuera del
recinto. Si se les permitiera reclamar el goce de este privilegio, más allá de ese jus-
to límite, los legisladores disfrutarían de una situación excepcional en la sociedad a
que pertenecen, utilizándolo, posiblemente, para satisfacer sus más extraordinarios
caprichos y desahogar sus pasiones.
Por otra parte, también como doctrina general la Corte ha establecido que la pri-
sión de un miembro del Congreso no puede prolongarse después de inaugu-
radas las sesiones legislativas, si resulta que no se ha dado cuenta del procedi-
miento a la cámara respectiva con la información del hecho (t. 41, p. 417). El objeto
de la información sumaria, es habilitar a la cámara para resolver si el arresto debe
subsistir o si ha de ponerse en libertad al detenido.
512
No creo que se preste la segunda parte del art. 69 a torcidas interpretaciones, se-
gún sostienen algunos, cuando emplea la frase “pena infamante”, como causal de
excepción al goce de privilegio contra arresto. La Constitución, al definir el delito de
traición a la patria en el art. 119, faculta al Congreso para determinar la pena en
que incurren los que lo cometen; además, en el art. 29 dice que los que formulen,
consientan o firmen actos como los allí previstos, quedarán sujetos a la pena de los
infames traidores a la patria. Ha dado la ley suprema, pues, elementos suficientes
para calificar los casos en que se trate de “pena infamantes”.
“Los jueces de sección -ha dicho la Corte Suprema- pueden, según el art. 70 de la
Constitución nacional, levantar un sumario para averiguar la verdad de un hecho
criminal que se impute a un miembro del Congreso” (t. 14, p. 223).
513
ACTIVIDAD Nº 82
1.- Comente el contenido del art. 69 de la C.N.
2.- ¿Qué dictamina la C.N. en caso de querella a algún miembro de las Cámaras?
514
Por ejemplo:
En 1885, fue puesto en prisión por orden del Senado nacional Don Eliseo Ace-
vedo, director de “El Debate”, por una publicación que dicho cuerpo consideró
injuriosa. Interpuesto el recurso de habeas corpus, la Corte ordenó que fuese
puesto en libertad el señor Acevedo, a causa de no hallarse detenido por orden
de autoridad competente: “Al calificar el hecho como desacato y designar la
pena con que debe ser castigado -dijo la Corte- entendió sin duda alguna (el
Congreso) someterlo a la jurisdicción de los tribunales ordinarios, como todos
los demás delitos que ella comprende. Siendo esto así, es evidente que una so-
la de las cámaras no puede reasumir por acto exclusivamente suyo una facul-
tad que quedó conferida al poder judicial, en virtud de una sanción legislativa a
que concurrieron, como a la formación de todas las leyes, las dos ramas del
Congreso y el poder ejecutivo” (t. 28. p. 408). Esta jurisprudencia fue más tarde
reiterada por la Cámara Federal de apelación de la capital en la causa promo-
vida por el ex senador M. Láinez contra el coronel Calaza, en 1908.
Ejemplo:
La Corte había declarado, en una de sus primeras sentencias (causa XXIII, 1864),
que la justicia federal era incompetente para conocer en las causas motivadas por
abusos de la libertad de imprenta (t. 1, p. 130), conforme al art. 32 de la Constitución
nacional. Pero, cuando todo después se suscitó el caso del diario “El Pueblo”, en el
cual se trataba de una violación del privilegio parlamentario, la Corte modificó su crite-
rio. En efecto: un señor Calvete, comandante del ejército, publicó en dicho diario pa-
labras injuriosas y amenazas groseras contra el senador don Martín Piñeiro.
La cámara a que éste pertenecía, ordenó al procurador fiscal que acusase al ofen-
sor ante la justicia federal. El juez de sección, doctor Alejando Heredia, no hizo lu-
516
ACTIVIDAD Nº 83
1.- ¿Qué se entiende por violación de los privilegios parlamentarios? Elabore
ejemplos.
2.- Explique qué medida corresponde aplicar cuando el desacato no está previsto
y penado por la ley.
518
Para que un miembro del Congreso pueda ser arrestado -dijo la Corte en el ya refe-
rido caso del senador Alem (t. 54, p. 456) -es menester que se le sorprenda in fra-
ganti en la comisión de un delito; y actos como éste no caen, en caso alguno, bajo
la acción política del presidente de la República, que durante el estado de sitio, “no
puede condenar por sí ni aplicar penas”, sino bajo la acción de los tribunales que
son los depositarios del poder judicial de la Nación, y, por tanto, los únicos compe-
tentes para entender en caso de delito”...
“De todo lo expuesto resulta que, en tanto que no se trate del arresto autorizado,
por excepción, por el art. 69 de la Constitución, los miembros del Congreso nacional
no pueden ser arrestados. Las facultades del estado de sitio no alcanza hasta ellos,
sobre quienes sólo tiene jurisdicción en esos casos la propia cámara a que perte-
necen”.
Los términos del Pacto de San José de Flores de 1859 y del convenio complemen-
tario del 6 de junio de 1860, la Convención Constituyente ad hoc de ese año y la
jura por Buenos Aires de la Constitución de 1853-1860, son hechos que permiten
vislumbrar un futuro de paz y de unión nacional (Para ampliar el tema Zarini, Histo-
ria e instituciones en la Argentina, p. 151-159).
Pero esa situación de armonía se rompe bien pronto por acontecimientos sobrevi-
nientes, demostrativos de que la unión nacional no estaba aún consolidada. Sin
entrar al análisis de causas que con llamativa frecuencia iban fraccionando las rela-
ciones entre el Gobierno Federal y el de la provincia de Buenos Aires, como tampo-
co a la difícil situación en la que, en 1861, accede Derqui al poder, nos limitamos a
señalar dos acontecimientos que provocan un nuevo estallido y rompen con la paz
momentánea que vive la República:
a.- Los sucesos de la provincia de San Juan (asesinatos del general Benavídez,
del coronel Virasoro, parte de sus parientes y de la guardia militar; alzamiento
de Aberastain, su posterior prisión e inmediato fusilamiento), y
b.- El rechazo de los diputados nacionales de Buenos Aires por el Congreso na-
cional.
Ese desenlace, produce el desbande del Ejército nacional y torna infructuosos los
desesperados esfuerzos del presidente de la Nación, Santiago Derqui, tendientes a
restablecer la situación. También ocasiona importantes consecuencias, que dejan al
presidente al margen de la conducción política del país.
521
Ante la situación que tal medida plantea, las provincias van delegando en Mitre,
gobernador de Buenos Aires, la dirección provisional de los negocios nacionales y
el encargo de convocar a elecciones con el fin de elegir nuevas autoridades. De
esta forma, el general Bartolomé Mitre, vencedor en Pavón y gobernador de la pro-
vincia de Buenos Aires, asume el título de encargado del Poder Ejecutivo nacional,
para el ejercicio de las relaciones exteriores de la República y de los asuntos nacio-
nales de carácter urgente. Es el primer presidente de facto de nuestro país.
El alto tribunal aplicó, así, la tesis de hecho consumado y del consentimiento uná-
nime y consagró el derecho de la revolución triunfante, como título suficiente para el
ejercicio del Poder Ejecutivo como presidente de facto.
Asimismo, Uriburu dirige un manifiesto al pueblo explicando las causas que, según él,
determinaron a las fuerzas armadas a derrocar al gobierno constitucional y expone
los objetivos que -afirma- guían al gobierno de facto, que podemos resumir así:
1º.- Que la susodicha comunicación (la del presidente “provisional” Uriburu) pone
en conocimiento oficial de esta Corte Suprema la constitución de un gobierno
provisional emanado de la revolución triunfante de 6 de septiembre del corrien-
te año.
2º.- Que ese gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales
necesarias para asegurar la paz y el orden de la Nación y por consiguiente pa-
ra proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado,
además, en actos públicos, que mantendrá la supremacía de la Constitución y
de las leyes del país, en el ejercicio del poder.
Que esta Corte, ha declarado, respecto de los funcionarios de hecho, que la doctri-
na constitucional e internacional se uniforma en el sentido de dar validez a sus ac-
tos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su
elección, fundándose en razones de policía y de necesidad y con el fin de mantener
protegido al público y a los individuos cuyos intereses puedan ser afectados, ya que
no les sería posibles a estos últimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad
de las designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesión de sus
poderes y funciones (Constantineau Public officers and the facto doctrine, Fallos,
148:303).
Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país, es, pues, un go-
bierno de facto, cuyo título no puede ser judicialmente discutido con éxito por las
personas, en cuanto a ejercita la función administrativa y política derivada de su
posesión de la fuerza como respaldo para mantener el orden y la seguridad social.
Y esta última conclusión, impuesta por la propia organización del Poder Judicial, se
halla confirmada en el caso por las declaraciones del gobierno provisional, que al
asumir el cargo se ha apresurado a prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir
la Constitución y las leyes fundamentales de la Nación, decisión que comporta la
consecuencia de hallarse dispuesto a prestar el auxilio de la fuerza de que dispone
para obtener el cumplimiento de las sentencia judiciales.
Nuestra Corte Suprema, en esta acordada, resume algunas de las teorías que sos-
tienen la doctrina y la jurisprudencia para reconocer al gobierno de facto de Uriburu.
Así en los consids. 2º y 5º, acepta la teoría del hecho consumado cuando se refiere
a que, el gobierno provisional, se halla en posesión de las fuerzas militares y poli-
ciales, para el ejercicio de su función, y que ya se ha constituido ejercitando sus
tareas administrativas y políticas.
Pero en el consid. 4º, el acto tribunal se inclina por la teoría de la necesidad, alu-
diendo a la doctrina constitucional e internacional que da validez a los gobiernos de
facto fundándose en razones de policía y de necesidad, con el fin de mantener pro-
tegido al público y a los individuos cuyos intereses pueden ser afectados.
Andrés Fink (Los gobiernos de facto ante el derecho y ante la circunstancia política,
p. 68-76), después de analizar dicha acordada y de citar opiniones de calificados
juristas, concluye afirmando que esa resolución de la Corte Suprema constituyó una
“intención del tribunal muy loable, por la prudencia con que ha evitado males mayo-
res a la Nación”.
Luego califica “de desacertado” o, por lo menos, poco feliz, la incursión del tribunal
en la teoría administrativa y afirma que “quizá debió aceptarse el hecho constitutivo
del nuevo gobierno simplemente como tal, como un hecho, pero sin calificarlo,
puesto que jurídicamente, aparte de la condena, no hay otra calificación posible.
Como esto, por razones de necesidad y prudencia, no ha querido hacerse, debió
haberse satisfecho mesuradamente la necesidad política, sin introducir más princi-
pios ni razonamientos jurídicos que los mencionados (necesidad de gobernantes y
no incurrir en injusticias), pues todo abundamiento en circunstancias críticas resulta
superfluo y, además, como en este caso, confuso y erróneo”.
525
ACTIVIDAD Nº 84
1.- Explique los acontecimientos más importantes que convirtieron a Mitre en el
1er. presidente de facto de nuestro país.
2.- Enumere las medidas de Uriburu durante el gobierno de facto de 1930.
3.- Sintetice los puntos fundamentales del pronunciamento de la Corte Suprema
respecto al gobierno de facto de Uriburu.
4.- ¿Qué opiniones de los juristas merece la acordada del 10 de setiembre de
1930?
526
Las Fuerzas Armadas a partir de 1930, en lugar de colocarse al servicio del poder
civil constitucionalmente instalado y como custodios de las instituciones de la Re-
pública, se situaron muchas veces como jueces de su ejercicio. Así, partir de 1930,
ejercen influencia en la vida social, política y económica del país y se convierten en
un factor de poder con injerencia sobre el gobierno. No puede extrañar, entonces,
que el presidente Castillo estuviera sometido a la presión castrense, durante el
ejercicio de su mandato hasta su derrocamiento.
Tan pronto triunfa el movimiento militar, que su jefe, el general de brigada Arturo
Rawson, da a conocer una proclama en la que expone las causas que, según él,
determinaron la ruptura del orden constitucional. Además emite el mismo 4 de junio
el decr. 1/43 (B.O., 11/6/43), por el cual declara vigente, en todo el territorio del Es-
tado, el imperio de la ley marcial y por decr. 3/43 del 5 del mismo mes (B.O.,
10/6/43) declara disuelto el Congreso nacional. Sin embargo, mantuvo el funciona-
miento del Poder Judicial constitucionalmente organizado.
Tan pronto llega el jefe de las fuerzas sublevadas a la Casa de Gobierno, comien-
zan las reuniones y cabildeos para decidir las nuevas designaciones. El triunfador,
Arturo Rawson, forma un gabinete y fija día y hora para la ceremonia de juramento.
Sin embargo, ésta no se puede concretar.
Algunos autores afirman que las primeras declaraciones de Rawson sobre política
internacional disgustaron a sus camaradas y que la oficialidad joven decidió retirarle
la confianza. Otros, en cambio, sostienen que oficiales del “Grupo de Oficiales Uni-
dos”, distinguido por la sigla “GOU”, consideraron inconvenientes algunas designa-
ciones ministeriales y solicitaron de Rawson la modificación parcial del gabinete.
Aquél no accedió y renunció a la presidencia de la República.
527
Tales circunstancias aumentan las dificultades y las presiones entre las que se
desenvuelve el gobierno y que provienen especialmente del Ministerio de Guerra,
donde juegan un papel decisivo el general Farrel y el coronel Perón. Ramírez solici-
ta la renuncia de Farrell y se desencadenan los acontecimientos dentro del Ejército,
que terminan en “un descanso” de Ramírez primero y, después, en su dimisión que
tiene fecha 9 de marzo de 1944.
La renuncia del presidente Ramírez motiva el decreto 6398/44 (B.O., 16/3/44), emi-
tido en acuerdo general de ministros, en virtud de cual se dispone que el general de
brigada Edelmiro J. Farrell, en ejercicio del Poder Ejecutivo, asuma la presidencia
de facto de la República, mientras que a partir del 7 de julio de 1944 se hace cargo
de la vicepresidencia el coronel Juan Domingo Perón.
para mantener el orden y la paz, con el objeto, en caso afirmativo, de dejar cons-
tancia -en bien del orden y la paz- que el título de dicha autoridad no podrá ser judi-
cialmente discutido con éxito y de que no por tratarse de un gobierno de hecho, ha
de consentirse menoscabo en el amparo judicial de los principios institucionales y
de los derechos individuales”.
Sintéticamente, nos referiremos a este tema, como lo hacemos con todos los títulos
relativos al acceso al poder de los gobiernos de facto (para ampliar, ver Zarini, His-
toria e instituciones en la Argentina, p. 243-267).
A raíz de las elecciones de 1951, el general Juan Domingo Perón reelecto según la
reforma constitucional de 1949, inicia su segundo período presidencial el 4 de junio
de 1952. El vicepresidente doctor Hortensio J. Quijano, elegido en las mismas elec-
ciones, falleció sin prestar el juramento constitucional. Por tal motivo, se convocó a
elecciones en 1954, siendo electo vicepresidente el contraalmirante Alberto Tesai-
res, que prestó juramento el 7 de mayo de 1954.
Nada se evade ni es ajeno, pues, a la estructura del Estado ni a su poder que Pe-
rón ejerce vigorosamente, apoyado sobre una mayoría popular reflejada en los re-
sultados electorales registrados a partir de 1946, y sobre una sólida organización y
propaganda oficial. Pero a medida que el gobierno endurece su asedio a los anta-
gonistas y a las expresiones de libertad, incuba el germen de resistencia.
Por otra parte, el líder peronista obtuvo el apoyo decisivo de un gran número de
católicos en las elecciones de 1946; sostén que se mantuvo largo tiempo. Pero
cuando el peronismo se va retractando de su posición originaria, cuando con he-
chos concretos resta apoyo a su posición originaria, resta apoyo a sus enunciados
primarios, cuando implanta la ley de divorcio, suprime la enseñanza religiosa en las
escuelas oficiales, declara necesaria la enmienda parcial de la Constitución en lo
que se vincula a las relaciones de la Iglesia y el Estado, reglamenta la ley de profi-
laxis social, etc., entonces esa fuerza de católicos que apoyó el acceso al poder y lo
acompañó un largo lapso de su gobierno, cambia de posición y también contribuye
a su derrocamiento.
Por proclama del 27 de abril en 1956, el gobierno provisional declara que ajustará
su accionar a la Constitución de 1853 y sus reformas posteriores, con exclusión de
la de 1949, en cuanto “no se oponga a los fines de la revolución, enunciados en las
directivas básicas del 7 de diciembre de 1955”. En éstas sostiene que se preocupa-
rá por: “suprimir todos los vestigios del totalitarismo para restablecer el imperio de la
moral, de la justicia, del derecho, de la libertad y de la democracia”; “restablecer la
autoridad republicana en todos los órdenes de la vida pública”; “afirmar la indepen-
dencia del Poder Judicial y la dignidad de la magistratura”; “dignificar la Administra-
ción pública”, etcétera.
Pero cuando se produce el relevo del general Lonardi y se hace cargo el general
Aramburu de la Presidencia de la República se cursa con fecha 15 de noviembre de
1955, una comunicación al alto tribunal haciéndole saber “que las fuerzas armadas
de la Nación, que tomaron a su cargo el gobierno de la República vacante por la
derrota de la tiranía, han confiado al señor general de división don Pedro Eugenio
Aramburu, en carácter de Presidente Provisional, mandato de público gobierno para
cumplir el programa revolucionario de restablecimiento del imperio del derecho y
restitución del país a una auténtica democracia”.
A raíz de esa nota, la Corte Suprema, en acuerdo extraordinario del día siguiente
(Fallos, 233:15) acoge la tesis del hecho consumado. No cabía otra alternativa, da-
do el origen de los integrantes del tribunal designados por el propio gobierno provi-
sional y las circunstancias que rodeaban el caso.
ACTIVIDAD Nº 85
1.- Describa la postura de la Corte Suprema ante el golpe de 1943.
2.- Realice una cronología de los acontecimientos surgidos del movimiento cívico
militar de 1955.
3.- ¿Qué medidas adopta el gobierno de facto de 1955 respecto al poder judicial?
532
3.5.1.- El acceso al poder del presidente provisional del senado y la corte su-
prema
El mismo 29 de marzo de 1962, Guido jura ante la Corte Suprema, al tenor del art.
80 de la Constitución y el día siguiente el escribano general, en el Salón Blanco de
la Casa de Gobierno, ponen en manos de Guido el bastón y la banda presidencial,
atributos simbólicos del “mando supremo que acaba de asumir”, labrando el acta
respectiva.
Poco después, el 3 de abril de 1962, al resolver el pedido formulado por Luis María
Pitto (Fallos, 252:177) para reponer al presidente Frondizi en su cargo, la Corte
Suprema decide que ante la acefalía de la República por “falta de presidente y vi-
cepresidente de la Nación” y de ausencia del Congreso, procede que el presidente
provisional del Senado preste juramento ante la Corte Suprema y que la homologa-
ción por ella de la asunción del mando de Guido como presidente de la Nación ha
sido la forma adecuada para conferir al acto pleno validez y firmeza, conforme al
art. 4º de la ley 252. La posición adoptada por la Corte Suprema, a través de los
antecedentes que hemos analizado, permiten llegar a la condición de que consideró
a la primera magistratura asumida por Guido como de iure y no de facto.
El publicista Carlos S. Fayt (El político armado, p. 19) sostiene que “Arturo Illia era
considerado como un presidente ideal para una situación normal, pero inoperante
535
La Corte agrega en dicha acordada que siendo así, los términos de la comuni-
cación de la Junta importan ratificar la vigencia de los instrumentos básicos de
la “Revolución Argentina”, por lo cual resuelve tomar conocimiento oficial de di-
cho anuncio y acusar recibo.
La situación se repite cuando la Junta de Comandantes en Jefe dispone, el 23
de marzo de 1971, el cese en el cargo de presidente de la Nación del general
de brigada (R.E.) Roberto Marcelo Levingston y reasume en el mismo acto el
poder político y el gobierno de la República, con las facultades establecidas por
el Estatuto de la “Revolución Argentina”, hasta el cumplimiento del proceso de
ésta.
Tal decisión es comunicada a la Corte Suprema, por lo que el alto tribunal dictó
la acordada del 23 de marzo de 1971 (Fallos, 279:99), por la cual resuelve tomar
conocimiento de la comunicación de referencia y acusar recibo. Reitera así la
doctrina de la acordada del 9 de junio de 1970, cuando se destituye a Onganía,
en la inteligencia -sostiene la Corte- de que la Junta de Comandantes en Jefe
cumplirá el objetivo de restablecer la forma republicana, representativa y demo-
crática de gobierno y mantendrá en plena vigencia el sistema de derechos y ga-
rantías que consagra expresamente la Constitución nacional y que es misión de
la Corte Suprema preservar, teniendo en miras a la seguridad jurídica.
539
ACTIVIDAD Nº 86
1.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico sobre el golpe militar de 1962.
Protagonistas:
Golpe Breve Cronología
1962 Peronismo y antiperonismo:
Pronunciamiento de la Corte en el caso del Pte. Guido
2.- Enumere las medidas más sobresalientes que emanan del Estatuto de la Revo-
lución Argentina.
540
Por su parte, Cámpora y Lima renuncian a sus cargos el 13 de julio de 1973, ale-
gando el primero, entre otras razones, que encontrándose definitivamente el gene-
ral Perón en suelo patrio, hacen cierta con el vicepresidente, la consigna de la cam-
paña proselitista: “Cámpora al gobierno, Perón al poder”. Tales renuncias fueron
aceptadas por el Congreso reunido en asamblea, el mismo 13 de julio.
Esas dimisiones abren una serie de interrogantes: ¿fue un juego político acordado
por el justicialismo? ¿un puente tendido entre Perón y el gobierno? ¿un golpe de
palacio? ¿un golpe de Estado? ¿la delegación del poder al líder justicialista?. Por
aplicación de la ley de acefalía 252, ocupa el gobierno el presidente de la Cámara
de Diputados, Raúl Alberto Lastiri, por la “ausencia” sugestiva del presidente provi-
sional del Senado, Alejandro Díaz Bialet.
Lastiri, convoca al pueblo para los comicios del 23 de septiembre de 1973 que con-
sagran a Juan Domingo Perón y a su esposa, María Estela Martínez (conocida por
“Isabelita”), como presidente y vicepresidente de la Nación, quienes asumen sus
respectivos cargos el 12 de octubre del mismo año.
En ese lugar, la señora de Perón es recibida por una delegación de tres oficiales
superiores de las Fuerzas Armadas. Todos pasan al vestíbulo de la aeroestación
militar y allí permanecen hasta que la señora de Perón aborda el avión, que la con-
duce con destino al aeropuerto de San Carlos de Bariloche. Desde ahí pasa a la
residencia “El Messidor”, donde queda detenida bajo custodia de las fuerzas del
Ejército. Esa residencia, donde es alojada la señora de Perón, está situada en la
población turística Villa La Angostura, distante 90 kilómetros de San Carlos de Bari-
loche, y a poca distancia de la frontera con Chile.
De esta manera, el 24 de marzo de 1976, las Fuerza Armadas por medio de sus
comandantes generales (teniente general Jorge Rafael Videla, de Ejército; almiran-
te Emilio Eduardo Massera, de la Armada; brigadier general Orlando Ramón Agosti,
de la Fuerza Aérea), desplazan a las autoridades constituidas, asumen el gobierno
político de la República y anuncian el advenimiento de un “proceso de reorganiza-
ción nacional” . Se iniciaba así, un gobierno de las Fuerzas Armadas como institu-
ción y se producía en nuestra vida institucional un nuevo caso de acceso al poder
por vías de facto, abriéndose una etapa muy diferente a los anteriores regímenes,
mereciendo por ello un análisis diferenciado.
La Junta Militar, tomando como fundamento las normas del estatuto para el “Proce-
so de Reorganización Nacional” y el acta para dicho proceso designa, el 29 de mar-
zo de 1976, presidente de la República al teniente general Jorge Rafael Videla, co-
mandante general, en ese entonces, del Ejército (decr. 21/76). Se abre así, en el
país, un “período de excepcionalidad” constituido por el hecho de que uno de los
comandantes generales y como tal, integrante de la Junta Militar, desempeñase
simultáneamente la presidencia de la Nación. Pero se autoriza al presidente de fac-
to a delegar las atribuciones y funciones castrenses que considere necesarias
(decr. 2363/76).
Con la enunciada finalidad se nombra, a partir del 31 de julio de ese año, coman-
dante en jefe del Ejército al general de división Roberto Eduardo Viola, quien es
promovido al grado inmediato superior con la misma fecha (decrs. 1637/78 y
1638/78). El 31 de julio de 1978, Viola se incorpora a la Junta Militar, debido a su
nuevo destino. A partir del 1º de agosto de 1978, Videla continúa en el ejército de
sus funciones presidenciales sin integrar ese triunvirato militar, por haber sido re-
emplazado como comandante en jefe del Ejército al pasar a situación de retiro.
Después de una larga trayectoria militar, Viola se aleja de las Fuerzas Armadas. A
partir de entonces se concentrar en él muchas expectativas, porque distintos secto-
res lo señalan con la probabilidad de suceder al teniente general Videla en el perío-
do presidencial de 1981-1984.
Por otra parte, los arts. 4º y 9º del llamado “Estatuto para el Proceso de Reorgani-
zación Nacional”, emitido por la Junta Militar sin indicarse fecha, establecen que
para los nombramientos de los jueces de la Corte Suprema y de las vacantes que
en ella se produzcan, el presidente de la Nación convalidará las designaciones
efectuadas por la “Junta Militar”.
Es decir que tal como había sucedido en 1955 y 1966, el gobierno de facto instala-
do el 24 de marzo de 1976 removió a los miembros de la Corte Suprema, por lo
cual este tribunal no tuvo oportunidad de expedirse inmediatamente sobre el cam-
bio operado en el gobierno violando las normas constitucionales, sobre acceso al
poder.
La Corte Suprema reitera ese reconocimiento del gobierno de facto instaurado por
las Fuerzas Armadas al sentenciar, el 10 de noviembre de 1977, la causa caratula-
da “Lokman, Jaime s/hábeas corpus en su favor” (Fallos, 299:142), cuando sostiene
que “las actas institucionales y el Estatuto para el Proceso de Reorganización Na-
cional son normas que se integran a la Constitución nacional, en la medida que
subsistan las causas que han dado legitimidad a aquéllas, fundadas -según lo seña-
lara esta Corte- en un verdadero estado de necesidad que obligó a adoptar medi-
das de excepción, como la aquí examinada, para superar una crisis institucional y
proteger el Estado, todo ello sin perjuicio de que los derechos reglamentados guar-
den razonable y adecuada relación con ese fundamento”.
cia, en la vida institucional del país; períodos que hemos considerado en páginas
anteriores de este mismo capítulo, por lo cual sintéticamente los recordamos a con-
tinuación:
a.- 1862. Presidencia del general Bartolomé Mitre, a raíz de la disolución del Go-
bierno Federal, después de la batalla de Pavón.
b.- 1930-1932. Presidencia del teniente general José Félix Uriburu, después del
golpe de Estado del 6 de setiembre de 1930, que derrocó al presidente Hipólito
Yrigoyen y al vicepresidente Enrique Martínez.
c.- 1943-1946. Presidencia del general de división Pedro Pablo Ramírez y, poste-
riormente, del general de brigada Edelmiro J. Farrel, a raíz del golpe de Estado
que derrocó el presidente de facto al jefe del movimiento militar triunfante, ge-
neral de brigada Arturo Rawson, porque renunció públicamente el 7 de junio de
1943 sin prestar juramento como primer magistrado, a pesar de haber desem-
peñado el Poder Ejecutivo a partir del 4 de ese mes.
d.- 1955-1958. Presidencias sucesivas del teniente general Eduardo Leonardi y del
general de división Pedro Eugenio Aramburu, después del movimiento cívico-
militar del 16 de setiembre de 1955, que derrocó el presidente Juan Domingo
Perón.
e.- 1962-1963. Presidencia del doctor José María Guido, con motivo del golpe mili-
tar que derrocó al doctor Arturo Frondizi, el 29 de marzo de 1962.
f.- 1966-1973. A raíz del derrocamiento militar del presidente Arturo Umberto Illia y
del vicepresidente Carlos Humberto Perette, del 28 de junio de 1966, asumen
sucesivamente el Poder Ejecutivo: el teniente general Juan Carlos Onganía; la
Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Pedro A. J. Gnavi,
Alejandro A. Lanusse y Carlos A. Rey); el general de brigada Roberto Marcelo
Levingston; nuevamente la precitada Junta Militar y, finalmente, el teniente ge-
neral Alejandro A. Lanusse.
g.- 1976-1983. Con motivo del derrocamiento por las Fuerzas Armadas de la pre-
sidenta María Estela Martínez de Perón, a partir del 24 de marzo de 1976 asu-
men sucesivamente la presidencia de la Nación: los comandantes en jefe de
las Fuerzas Armadas (teniente general Jorge Rafael Videla, almirante Emilio
Eduardo Massera y brigadier general Orlando Ramón Agosti); el nombrado Vi-
dela; el teniente general Roberto Eduardo Viola; el vicepresidente Carlos Alber-
to Lacoste; el teniente general Leopoldo Fortunato Galtieri; el general de divi-
sión Alfredo O. Saint Jean y, finalmente, el general de división Reynaldo Benito
Antonio Bignone.
545
ACTIVIDAD Nº 87
1.- Describa las características sobresalientes del Proceso de Reorganización Na-
cional, que lo distingue de los golpes militares anteriores.
2.- Explique la situación de la Corte Suprema a partir del Proceso de Reorganiza-
ción Nacional.
546
1.- la destitución del presidente de iure, la pérdida del cargo y la inmunidad que es
propia de aquél, son definitivas según la Corte. Sin embargo, la ley 23.062 de
1984 estableció un criterio diferente al de la Corte Suprema, que tratamos se-
guidamente, y
2.- el presidente de facto goza de las mismas atribuciones constitucionales que el
primer mandatario de iure. Analizamos, a continuación, ambas consecuencias.
En nuestra historia constitucional, cada vez que una revolución o un golpe de Estado
destituyó al presidente de iure y colocó, en su lugar, a un presidente de facto, a corto
o más largo plazo, se procedió a disolver ambas Cámaras del Congreso. La disolu-
ción del Congreso, es, pues, un hecho común en todos los casos considerados.
Así se hizo en 1930, por decreto del 7 de setiembre; en 1943, por decreto del 5 de
junio; en 1955, por decreto del 23 de setiembre; en 1962, por decreto 9204 del 6 de
setiembre, a pesar de que el presidente Frondizi había sido derrocado el 29 de
marzo del mismo año; en 1966, por acta de la autodenominada “Revolución Argen-
tina”, del 28 de junio; en 1976, por acta del 24 de marzo, del llamado “Proceso de
Reorganización Nacional”.
En los cuatro primeros, el Poder Ejecutivo de facto llamó “decretos leyes” los actos
con los cuales ejerció facultades legislativas. En los últimos casos, es decir en 1966
y 1976, a esos actos los denominó directamente “leyes”.
a.- Etapa de 1930-1947: El primer fallo dictado por la Corte Suprema sobre el
ejercicio de facultades legislativas por un gobierno de facto de este siglo, fue el
del 15 de noviembre de 1933, recaído en la causa: “Administración de Impues-
tos Internos c/Martiniano Malmonge Nebreda” (fallos, 169:309). En ese juicio, el
citado tribunal se encontró con el hecho consumado, porque el gobierno de fac-
to ya había usado de atribuciones congresionales.
548
Sin embargo, sentó el principio que el gobierno de facto si bien puede ejercer
las facultades ejecutivas que tiene el gobierno de derecho, no ocurre lo mismo
con las legislativas, porque si la fuerza de la necesidad motiva que el presiden-
te de hecho se le reconozcan iguales facultades que al de derecho, nada justi-
fica que se le atribuyan mayores.
Fijada esa regla, la Corte estableció una excepción; el gobierno de facto, en
virtud de la necesidad propia de lo extraordinario de esa situación y estando di-
suelto el Congreso, puede usar de facultades legislativas en forma restringida.
Ese uso debe ser para llenar una exigencia de necesidad y urgencia imposter-
gable, a fin de mantener el funcionamiento del Estado y bajo la condición de
respetar los derechos y garantías consagrados por la Constitución nacional.
Según el alto tribunal corresponde, por otra parte, al Poder Judicial controlar si
la materia en la que se hizo uso de facultades congresionales, reúne esos ca-
racteres de urgencia y necesidad impostergable cuando el caso se plantea ante
los tribunales judiciales, declarando la inconstitucionalidad del decreto ley de
facto, en caso de exceso de competencia por parte del Poder Ejecutivo.
Esa doctrina, la mantiene la Corte Suprema en varios casos durante el período
que analizamos. Así la reitera el 22 de agosto de 1935, en los autos: “Administra-
ción General de Impuestos Internos c/Adelino Gutiérrez” (Fallos, 173:311); el 2 de
abril de 1945 en acordada sobre la creación de una cámara de apelaciones (Fa-
llos, 201:238); en fallo de la misma fecha, en el caso: “Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires c/Carlos M. Mayer” (Fallos, 201:249); el 1º de marzo de 1946 en
la causa: “Eugenia C. de Ciarrapico c/Cayetano Marino” (Fallos, 204:195); el 22 del
mismo mes y año en “Carlos Anders y otros” (Fallos, 204:345).
En cuanto al tiempo de duración de los decretos leyes dictados por gobierno de
facto en este período, la misma jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce
que tienen una vigencia limitada. En efecto, vuelto el país a la normalidad las
disposiciones dictadas en el ejercicio de facultades legislativas por el gobierno
de hecho, dejan de regir para el futuro, salvo su ratificación por parte del Con-
greso nacional (caso “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/Carlos M.
Mayer”; “Carlos Anders y otros” ya citados; acordada del 5 de octubre de 1945
sobre remoción de jueces federales, fallos, 203:5).
b.- Etapa de 1947-1973. El 30 de abril de 1947, el Senado de la Nación, constituí-
do en tribunal para juzgar en juicio político, resuelve destituir de sus cargos de
miembros de la Corte Suprema de Justicia, a los doctores: Antonio Sagarna,
Francisco Ramos Mejía, Benito A. Nazar Anchorena, y al procurador general de
la Nación, doctor Juan Alvarez. Ello motiva el nombramiento de nuevos jueces
del alto tribunal y una modificación total de la jurisprudencia que analizamos
anteriormente.
En efecto, la Corte Suprema, a partir de 1947, sienta la doctrina que los gobier-
nos de hechos tienen facultades legislativas amplias en la medida en que sea
necesario legislar para gobernar porque, en orden a la realización de los fines
del Estado, tienen la misma responsabilidad que los constituidos legalmente.
Agrega la Corte en este período, que, respecto a la apreciación de la necesidad
aludida, por ser de carácter político, es ajena al juicio propio de los jueces. La in-
tervención judicial sólo cabe para juzgar de la constitucionalidad sustancial de los
actos aludidos, porque la constitución es ley suprema tanto para los gobiernos de
facto como para los legalmente establecidos (casos de. “Enrique Arlandini”, del
22 de agosto de 1947 -fallos, 208:184-; “Juan a. Valenzuela”, del 24 de setiem-
bre de 1947 -fallos, 208:562-; “Egiodio Ziella c/Smiriglio Hnos.”, del 1º de octubre
de 1947 -Fallos, 209:25-; “Nación Argentina c/S.A. Ingenio y Refinería San Mar-
tín del Tabacal”, del 3 de diciembre de 1947 -Fallos, 209:390-; “S.A. Crédito Ca-
pitalizador Argentino”, del 31 de marzo de 1948 -Fallos, 210:481-; “Augusto Pini y
otros”, del 10 de diez de diciembre de 1948 -Fallos, 212:438, etc.).
Por otra parte, en cuanto a la duración de las normas legislativas dictadas por
los gobiernos de facto, la doctrina judicial de la Corte Suprema a partir de 1947
549
es la siguiente: esas normas de facto son válidas por razón de su origen, pues-
to que tienen el valor de las leyes, subsisten aunque no hayan sido ratificadas
por el Congreso, mientras no sean derogadas de la única manera que éstas
pueden serlo, es decir, por otras leyes (casos jurisprudenciales precitados).
Es decir, que a partir de 1947 y durante toda la etapa señalada, la Corte Su-
prema no hace distinción entre cuestiones de necesidad y urgencia imposter-
gable y las derivadas de situaciones que no reúnan esas condiciones. En con-
secuencia, el Poder Ejecutivo de facto reemplazó al Congreso con la misma
competencia.
Respecto a la duración en esta etapa se asimila el “decreto ley” a la ley; los
actos legislativos de los gobiernos de facto siguen, pues, en vigencia, mientras
no se produzca su derogación.
En conclusión: durante esta etapa, dichos actos del Poder Ejecutivo de hecho
son válidos por razón de su origen, continúan siéndolo durante el gobierno
constitucional subsiguiente, aunque no hayan sido ratificados por el Congreso.
c.- Etapa de 1973-1976. En este período, la Corte Suprema también reconoce la vali-
dez de las normas legislativas emanadas del gobierno de facto anterior y la dura-
ción de éstas, mientras no se las derogue, pero fundada en un criterio distinto.
En efecto, con fecha 11 de julio de 1973 y en la causa caratulada “Ex Cámara
Federal Penal de la Nación s/seis de los magistrados que la integraron solicitan
urgente pronunciamiento” (fallos, 286:62), la Corte Suprema sostuvo que las
normas que un gobierno de facto dicta a título de leyes, carecen en su origen
de legalidad en tanto no emanan del Poder Legislativo que establece la Consti-
tución nacional, pero que pueden legitimarse en razón de su efectividad.
Agrega la Corte, que la efectividad consiste en la aplicación que hacen de esas
normas los gobernantes en sus actos, los jueces en sus sentencias y los parti-
culares en su proceder, en tanto se atengan voluntaria o forzadamente a ellas
como normas obligatorias.
Para el alto tribunal, en esta etapa, las normas de naturaleza legislativa ema-
nadas de un gobierno de facto, sólo se legitiman y tienen permanencia mien-
tras no se las derogue, si cuentan con efectividad en los términos y con el al-
cance que la misma Corte les otorga y que señalamos anteriormente.
d.- Etapa de 1976-1983. En esta etapa, ocupa el poder político el gobierno del
autodenominado “Proceso de Reorganización Nacional”, que se inicia el 24 de
marzo de 1976 y finaliza en diciembre de 1983. A ese “Proceso” nos referimos
anteriormente por lo cual, en homenaje a la brevedad, nos remitimos a los títu-
los respectivos.
Sobre la validez y extensión de las normas legislativas emanadas del gobierno
de facto de este período, no existió pronunciamiento especial de la Corte Su-
prema.
Sin embargo, en causas judiciales en las que tuvo que decidir cuestiones vincu-
ladas con la situación de excepcionalidad de esa etapa, sentó lineamientos ge-
nerales que permiten establecer cuál fue el criterio que siguió el alto tribunal.
Corroborando nuestra interpretación, basta citar los fallos de la Corte Suprema
recaídos en las causas: “Ercoli, María Cristina s/recurso de Hábeas Corpus”,
del 16 de noviembre de 1976 (Fallos, 296:372), y “Lokman, Jaime S/hábeas
Corpus en su favor”, del 10 de noviembre de 1977 (Fallos, 299:142).
La Corte, en ambos casos, concedió validez a documentos emanados del go-
bierno de facto, porque “cabe destacar -dijo que las actas institucionales y el
Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional son normas que se inte-
gran a la Constitución nacional, en la medida que subsistan las causas que han
dado legitimidad a aquéllas, fundadas en un verdadero estado de necesidad
que obligó a adoptar medidas de excepción, ...para superar una crisis institu-
cional y proteger al Estado, todo ello sin perjuicio de que los derechos regla-
mentados guarden razonable y adecuada relación con ese fundamento”.
550
ACTIVIDAD Nº 88
1.- ¿Cuál es el contenido esencial de la ley 23.062 sobre los casos de presidentes
de facto?
2.- ¿Cuál es la validez de las facultades legislativas de los gobiernos de facto?
3.- Especifique el valor de los actos legislativos de los gobiernos de facto en cada
etapa presentada en el módulo.
552
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Facultades Legislativas de los Gobiernos de Facto: Remisión: Ap. 3º - Bol. 19
ANTECEDENTES:
En el año 1865, la Corte Suprema fundó las atribuciones de quien “ejercía proviso-
riamente todos los poderes nacionales” en el “derecho de la revolución triunfante y
asentida por los pueblos” y “en los graves deberes que la victoria les imponía”.
AMBITO MATERIAL
-en que materas puede el 1.- Primera Epoca a.- No tiene facultades judiciales.
Gobierno de facto legislar- -años 1930-1943 b.- Tiene facultades administrativas.
c.- No tiene EN PRINCIPIO, facultades legislativas, por
excepción cuando median razones de notoria UR-
GENCIA Y NECESIDAD, para mantener el funciona-
miento normal del Estado.
2.- Segunda época: Mayoría: Manteine la tesis anterior agregando como cau-
-años 1943-1947: sa justificativa del ejercicio de facultades legis-
lativas "para cumplir los fines de la Revolu-
ción". Respecto del principio representativo.
Nunca legislar sobre leyes penales.
AMBITO MATERIAL Segunda época: Minoría: Dr. Repetto: Mantiene la tesis primitiva (en
-En que materias puede -años 1943/1947- caso de necesidad y urgencia)
legislar el Gobierno- Minoría: Dr. Cáceres: Facultades amplias como si se
tratara de un régimen "de jure".
Sostiene que a la Corte Suprema no le corres-
ponde necesidad y urgencia porque ellos impli-
can juicios de orden político-oportunidad y pru-
dencia- no judiciables.
Tercera época: Jurisprudencia: Caso Meyer versus Municipalidad de la
-años 1947 en adelante- Capital.
UNIDAD XX
1.1.- Generalidades
Al estudiar las atribuciones del Congreso enunciadas en el art. 75 de la Constitu-
ción, no puede olvidarse el principio fundamental de nuestro régimen político, según
el cual, el gobierno federal es un gobierno de excepción con respecto a las provin-
cias o estados autónomos que componen la Nación, de lo que resulta, que tanto el
congreso como los otros dos departamentos de dicho gobierno central, tiene atribu-
ciones limitadas y expresamente enumeradas en la Constitución Nacional.
Por su parte el art. 121 de la Constitución, es la regla clara y breve que ella ha es-
tablecido, para deslindar la esfera de acción de los poderes nacionales y de los
poderes reservados por las provincias al concertar la unión nacional: “Las provin-
cias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal,
y al que expresamente se hayan reservado por pactos especiales, al tiempo de su
incorporación”. Los poderes de las provincias, inherentes a su propia autonomía
histórica, son preexistentes, anteriores a la constitución federal y, por lo mismo, a
los poderes del gobierno central de la nación, que son aquellos que -según el con-
cepto clásico expresado por Alberdi- “de ninguna manera podrían ejercer las pro-
vincias si parcialmente se los reservasen”.
Estas tres reglas de interpretación son más o menos las mismas que nuestra Corte
Suprema estableció en la jurisprudencia constitucional de sus primeras sentencias,
diciendo: “Los actos de las legislaturas provinciales pueden ser invalidados:
555
En fin, no obstante ser limitados y enumerados los poderes del Congreso, su apli-
cación y desarrollo prácticos van en consonancia con la evolución constante de la
vida política, social y económica de la Nación, entidad soberana y de las provincias
autónomas que la componen; y como la Constitución ha previsto esa evolución pro-
gresiva del país, ha dado margen al desenvolvimiento paulatino de la acción legisla-
tiva del Congreso federal, con objeto de facilitar y propiciar el bienestar y el adelan-
to moral y material del país. Este es el sentido de varios incisos del art. 75 que han
fundamentado la sanción de numerosas leyes inspiradas por tan elevados propósi-
tos y cuyos efectos beneficiosos son evidentes.
Otro tanto puede decirse, respecto a algunas otras atribuciones legislativas, hoy de
carácter nacional exclusivo, como los poderes de guerra, de la legislación civil y
comercial del sistema monetario, etc. Pero, al propender las provincias a la organi-
zación constitucional de la Nación por medio de pactos federativos que eran base
firme de tal propósito, convinieron en ellos, que se desprenderían de esas atribu-
ciones, o poderes preexistentes, en beneficio de la unión nacional, confiándolos
enteramente a un gobierno central.
Como es sabido, fue el pacto de 1831, el que expresó más concretamente, el fer-
viente deseo de las provincias, y la necesidad de constituir legalmente la Nación,
convocando el Congreso General Federativo, que realizaría esta obra.
556
Para estudiar debidamente las atribuciones del Congreso Nacional, es preciso co-
menzar por clasificarlas y agruparlas en series, pues al redactar el art. 75 que las
enumera, los constituyentes no pudieron preocuparse de seguir método expositivo
alguno, porque esto incumbe propiamente al comentarista o intérprete de los textos
y no a los autores de una ley fundamental.
Pero, en sus elementos de derecho político provincial agregaba una serie más a las
anteriores, con las que atañen al orden de la justicia nacional.
Los constituyentes tuvieron en toda esta materia criterio propio, consultando los
antecedentes nacionales y la modalidad especial de nuestra economía.
El art. 4 de nuestra constitución dice: “El gobierno federal provee a los gastos de la
Nación con los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos de
importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacio-
nal, de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcio-
558
El tercer inc. del art. 17: “Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expre-
san en el art. 4”.
El inc. 1 del art. 75: “Es atribución del Congreso: Legislar sobre aduanas exteriores
y establecer los derechos de importación y exportación los cuales, así como las
avaluaciones sobre que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”.
El inc. 2 del mismo art. (75) corresponde igualmente al Congreso. “Imponer contri-
buciones indirectas por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el
territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del
Estado lo exijan”.
El inc. 4 del art. 75, por otra parte, confirma también el art. 4, al decir que incumbe
al Congreso “contraer empréstitos sobre el Crédito de la Nación”, así como el inc. 5
establece que es de su resorte “disponer del uso y enajenación de las tierras de
propiedad nacional”.
Finalmente, según el inc. 8 siempre del art. 75, nos dice que es atribución del Con-
greso “fijar anualmente el presupuesto de gastos de administración de la Nación, y
aprobar o desechar la cuenta de inversión”.
559
ACTIVIDAD Nº 89
1.- Analice los arts. 75 y 121 de la C.N. y explique cómo se establece la esfera de
acción de los poderes nacionales y provinciales.
2.- Enumere los antecedentes más importantes de las atribuciones del Congreso.
560
El inc. 1º del art. 75 fue sancionado por los contribuyentes de 1853 en los siguien- Artículo
tes términos: “Corresponde al Congreso:... Legislar sobre las aduanas exteriores, y referencial
establecer los derechos de importación y exportación que han de satisfacerse en Nº 75 C.N.
ellas”, fórmula que obtuvo mayoría de votos en la sesión del 23 de abril después de
un breve pero interesante debate. En la sesión anterior el convencional Gorostiaga,
como miembro informante de la comisión de negocios constitucionales, había de-
clarado que, en realidad era este producto de los derechos de importación y expor-
tación, “lo único que quedaba al gobierno federal para hacer frente a todas las obli-
gaciones que se le imponían”, dada la insuficiencia notoria de las otras rentas que
por el art. 4 se le otorgaban. Pero se arguyó por el convencional Leiva, en la sesión
del 23 de abril, que era contrario a lo convenido en el Acuerdo de San Nicolás ese
inc. 1 del art. 75, pues el acuerdo había determinado lo siguiente sobre esta mate-
ria: “Para sufragar los gastos que demanda la administración de los negocios na-
cionales declarados en este acuerdo las provincias concurrirán proporcionalmente
con el producto de sus aduanas exteriores, hasta la instalación de las autoridades
constitucionales, a quienes “exclusivamente” competirá, el establecimiento perma-
nente de los impuestos nacionales” (art. 19).
El 12, que “los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a
entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito”. El 25, que “el gobierno fede-
ral... no podrá restringir ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio ar-
gentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar, la tierra, mejorar la industria
e introducir y enseñar las ciencias y las artes”. Y por último la cláusula del inc. 9 del
art. 67 que facultaba al Congreso, “para habilitar los puertos que considere conve-
niente y crear y suprimir aduanas”.
1.- Que las aduanas argentinas, son nacionales y exteriores, quedando abolidas y
prohibidas las aduanas de provincias.
561
Dentro de esa reforma de 1860, la enmienda de los textos, que se propusieron con-
sistieron en asegurar la uniformidad de los derechos de importación y exportación,
o sea implantar el principio de igualdad en el sistema aduanero de la Nación y
además la subsistencia de las aduanas exteriores, entonces existente en cada pro-
vincia, sin eliminar totalmente o suprimir los textos primitivos de 1853.
De los propósitos que inspiraron las reformas propuestas a los arts. 9, 12 y anterior
artículo 67 inc. 1 -hoy 75-, da noticia el redactar en estos términos: “Las tres refor-
mas eran tendientes a un solo objeto, y estaban subordinadas a un solo principio
que era la perfecta igualdad de todas las provincias ante la ley del impuesto, po-
niendo bajo la salvaguarda de este principio la legislación relativa a los puertos de
Comercio”.
Los autores de esta reforma, consideraron que ella era absolutamente necesaria:
1.- Todos los estados son iguales ante la ley del impuesto, como todos los ciuda-
danos lo son ante la ley común;
2.- Los derechos aduaneros son uniformes en todos los estados, sin excepciones
de tarifas protectoras para algunos de ellos;
3.- Los que igualmente las leyes y reglamentos de Comercio sin que pueda favo-
recerse en especial, a un puerto determinado con perjuicio de otro;
4.- El poder federal no puede gravar la producción de los estados por medio de
derechos de exportación.
562
De estas cuatro reglas, deducía las reformas que proponía la comisión examinado- Artículo
ra a los incs. 1 y 9 del art. 64 (actual 75) y a los arts. 9 y 12 en esta forma: referencial
Nº 75 C.N.
Al inc. 1º del art. 64 (75) que confería amplio poder al Congreso, como ya se ha
dicho, para “legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de im-
portación y exportación, que han de satisfacer en ellas” -agregaba- “las cuales se-
rán uniformes en toda la confederación, conforme a lo establecido en el art. 9”, que
prescribía “que en todo el territorio de la confederación, no habrá más aduanas que
las nacionales en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso” -se le
agregó- “que serían uniformes en todo el territorio de la confederación”.
El inc. 9 del art. 64 (actual 75) que facultaba al Congreso para “habilitar los puertos
que considere conveniente y crear y suprimir aduanas” se le agregó, “sin que pue-
dan suprimirse las aduanas exteriores que existían en cada provincia al tiempo de
su incorporación”.
Y el art. 12 según el cual “los buques destinados de una provincia a otra no serán
obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito”, agregar, “sin que
en ningún caso puedan conceder, preferencia a un puerto respecto de otro, por
medio de las leyes o reglamentos de comercio”.
ACTIVIDAD Nº 90
1.- Como antecedente, el Acuerdo de San Nicolás es contrario al manejo de los
derechos de importación y exportación por parte del gobierno federal. Explique
los fundamentos.
2.- ¿Qué establece la C. N. sobre los derechos de importación y exportación?
Mencione los artículos correspondientes.
564
Dentro de tal orden de ideas, el art. 10 de nuestra ley suprema dispone que en Artículos
el interior, es libre de derechos la circulación de los efectos de producción, o referenciales
fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas cla- Nº 10, 11 y
ses, despachadas en las aduanas exteriores; el art. 11 a su vez establece que 12 C.N.
los artículos de producción o fabricación nacional, o extranjera, así como los
ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra se-
rán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carrua-
jes, buques o bestias en que se transporten y ningún otro derecho podrá im-
ponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de
transitar el territorio. Finalmente por el art. 12, los buques destinados de una
provincia a otra no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por cau-
sa de tránsito, sin que en ningún caso, puedan concederse preferencias a un
puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio.
El sistema consagrado por los artículos citados, reconoce como antecedente inme-
diato el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicolás de 1852. El primero
disponía en su art. 9 que los frutos y efectos de cualquier especie, que se importen
o exporten del territorio o puertos de una provincia a otra, por agua o por tierra, no
pagarán más derechos que si fuesen importados por las naturales de la provincia
adonde o de donde se importan o exportan. Y por el art. 10 se agregaba que no se
concederá en una provincia, derecho, gracia, privilegio o exención a las personas y
propiedades de los naturales de ella que no se conceda a los habitantes de otra. Y
el Acuerdo de San Nicolás en su art. 3 estatuía que “estando previsto en el art. 9
del tratado referido los arbitrios que deban mejorar la condición del comercio interior
y recíproco de las diversas provincias argentinas; y habiéndose notado por una lar-
ga experiencia los funestos resultados que produce el sistema restrictivo seguido en
alguna de ellas, queda establecido: que los artículos de producción o fabricación
nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie que pasen por todo el
territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito,
siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten, y que nin-
gún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denomi-
nación por el hecho de transitar el territorio”.
Otros de los recursos que de acuerdo con el art. 4 de la Constitución, concurre a Artículo
formar el tesoro nacional, es el producto de la venta o locación de tierras de propie- referencial
dad nacional. Correlativamente, por el art. 75 inc. 5, de aquélla corresponde al Nº 75 inc. 5 C.N.
Congreso disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.
Joaquín V. González dice que la legislación sobre tierras puede variar entre aque-
llos diferentes objetos -ventas, locación, uso o enajenación- y aplicar el sistema de
venta, el de arrendamiento, el de locación, cualquier otra forma legal de uso, o va-
rios de estos combinados, con la sola limitación de que produzcan recursos para el
tesoro nacional y concurran a la prosperidad del país. En cuanto a la importancia de
estos recursos ya advirtió Alberdi que “de los tres agentes o fuerzas de producción
que reconocen las riquezas creadas tierra capital y trabajo se debe decir que la
confederación solo pose el primero. Sin población y sin industria, ha carecido del
trabajo, que supone la población y el capital que es el trabajo acumulado. Sólo tiene
la tierra que representa su actualidad económica, la Tierra es por ahora el instru-
mento supremo que la confederación tenga a su alcance para emprender la obra de
su población, de su organización política y de su riqueza y civilización”.
Según estas leyes, las postas y correos generales, comprenden las cartas y tarje-
tas, postales, los periódicos y hojas impresas y los libros, y demás objetos, ya per-
tenezcan a las categorías de producción gráfica, ya sea de uso diversos y para cu-
ya conducción se prefiere el servicio nacional. En cuanto a los telégrafos, se consi-
deran nacionales, los de propiedad de la Nación, los subvencionados, garantidos o
autorizados por el gobierno y los que ligan el de dos o más provincias, o uno nacio-
nal con una provincia o cualquiera de ellos con un estado extranjero. La renta del
correo se forma por el pago de los timbres postales aplicados a todos sus servicios
y la de telégrafos por las tarifas que anualmente sanciona el Congreso. Ambas insti-
tuciones en cuanto son creadas por la constitución, por una ley del Congreso, y
como propicidad de la Nación se hallan protegidas por la Justicia Nacional.
566
1.3.5.- Contribuciones
Según el sistema constitucional, el impuesto tiene por base la igualdad de todos los
individuos ante él, como lo son ante la ley común, y para todas las cargas públicas.
Cuando el Congreso legisla sobre derechos de aduanas debe establecerlos y ava-
luarlos con uniformidad para todo el territorio y en caso de contribución directa, ellas
deben ser proporcionalmente iguales en la misma extensión. En uno u otro sentido,
la regla de igualdad, uniformidad y proporcionalidad tienen por objeto impedir que
tan grave poder se vuelva ofensivo u opresivo y parcial, contra personas singulares
o clase de personas, y hacer efectivo el principio de igualdad de las provincias, la
nacionalización de las aduanas y la exclusión de los derechos diferenciales entre
los diversos puertos de la Nación.
Tiene el Congreso poder para imponer contribuciones directas por tiempo determi-
nado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la
defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan (inc. 2 del art. 75).
Son pues contribuciones especiales, además de las del art. 4 y 75 (inc. 1) y por eso
es necesario definirlas con la exactitud posible:
1.- Igualdad proporcional en todo el territorio esto es, que dicha regla obliga tanto a
la Nación la capital y territorios como a las provincias.
2.- Limitación en el término, que debe entenderse subordinado a las necesidades
que están llamadas a satisfacer.
3.- Tienen por objetos especiales, la defensa, la seguridad común, y el bienestar
general, cuando se ofrezcan con caracteres graves o urgentes.
4.- Aparte de estas cualidades transitorias tienen otras fundadas en los fines per-
manentes del gobierno, de proveer a la defensa común, consolidar la paz inte-
rior, y promover al bienestar general, y en tal concepto son constitucionales los
impuestos llamados directos, como el territorial, como ej.: el que permanente-
mente paga el pueblo para formar el tesoro nacional.
5.- Son propias de todo gobierno organizado, como fuentes de recursos especial-
mente locales y por eso corresponde al gobierno de la Nación y de las provin-
cias, limitados a sus respectivas jurisdicciones.
568
ACTIVIDAD Nº 91
1.- ¿Qué fundamento esencial justifica la libertad de tránsito, a los efectos de pro-
ducción o fabricación nacional?
2.- Mencione las disposiciones vigentes en la C.N. sobre las tierras públicas.
3.- Explique el origen y el fundamento de las contribuciones.
4.- Explique la siguiente afirmación: “El impuesto tiene por base la igualdad de
todos los individuos ante él”.
5.- Mencione ejemplos de impuestos directos e indirectos.
570
Los bienes del dominio público son aquellos que se hallan afectados al uso del
público de cada uno de los habitantes por lo que no son susceptibles de apro-
piación privada. El dominio público en realidad, no puede ser atribuído al estado
sino al pueblo, que está representado en el estado.
a.- Inalienabilidad, o sea que dichos bienes se encuentran fuera del comercio
ordinario del derecho privado, los que no importa es de absoluta indisponibili-
dad, ya que puede ser objeto de relaciones jurídicas que generen o impliquen
hechos compatibles con la naturaleza y destino del bien, además de ser alie-
nables las cosas, que integrando el dominio público pueden separarse de él sin
afectar el destino de éste.
Tampoco pueden ser embargadas esta categorías de bienes estatales y ser
objeto de reivindicación subsistiendo su extracomercialidad mientras están
afectadas al uso público.
b.- Imprescriptibilidad (nota el art. 3952 del Cód. Civil).
a.- Bienes del dominio público natural, vale decir declarados públicos por el
legislador considerándolos en su estado natural, o sea en el estado en que la
naturaleza lo presenta u ofrece.
b.- Bienes del dominio público artificial, que son aquellos declarados públicos
por el legislador pero cuya creación o existencia depende de un acto humano.
Mientras, los bienes del dominio público están comprendidos en dicho dominio há-
llanse afectados al uso público, la afectación por consiguiente, es la manifestación
de la voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y
goce de la colectividad. Sin embargo, la autoridad competente puede disponer que
cualquier bien de esta categoría pierda su carácter total y se convierta en un bien
privado mediante la desafección. Ahora bien, la facultad de legislar sobre la condi-
ción jurídica de las cosas, es decir, la atribución de determinar cuáles son bienes
públicos y cuáles bienes privados, corresponden exclusivamente a la Nación que le
hace por intermedio del Congreso.
La facultad de afectar las cosas íntegramente del dominio público natural, incum-
be a la Nación, también por medio del Congreso. Las facultades de afectar las co-
sas integrantes del dominio público artificial, pertenece a las autoridades locales
y puede ejercerse por ley o por acto administrativo según los casos. Las facultades
de desafectar bienes del dominio público natural es nacional, y se ejerce mediante
ley formal. En cambio, es local o provincial, y se ejerce mediante acto administrativo
y con mayor razón por ley cuando se trata de desafectar bienes del dominio público
artificial.
571
Los bienes del dominio patrimonial del estado son aquellos en los cuales el es-
tado ejerce un derecho de propiedad y que por consiguiente integran su patri-
monio.
Mientras los primeros son enajenables por su naturaleza y destino, los segundos
pueden ser enajenados siempre que ello reporte una ventaja económico-financiera
al patrimonio del estado a la economía general del país.
El Código Civil en su art. 2342 hace una enumeración, enunciativa de los bienes
privados del estado, esta enumeración no es taxativa, vale decir que, en dichas
enumeraciones no se hallan comprendidos todos los bienes públicos y privados del
estado, la afectación o destino al uso público puede producirse mediante la ley o
mediante el uso mismo.
Forman la quinta fuente de recursos que el art. 4 enumera para formar el tesoro
nacional y proveer a los gastos públicos, que la cláusula constitucional en este caso
destina “para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional”. Y en los
incs. 3 y 6 del art. 67 se establece que corresponde al Congreso contraer emprésti-
tos de dinero sobre el crédito de la Nación y arreglar el pago de la deuda exterior e
interior; incisos correlativos a declaraciones semejantes de la Constitución de
EE.UU. si bien ésta, en cuanto a la deuda reconoció expresamente las contraídas
antes de ser adoptadas como válidas contra los EE.UU. La nuestra comprende en
su texto dos ideas:
- Reconocer las deudas existentes externas e internas de Bs. As., extensivas a las
demás provincias y
- Crear una facultad permanente del Congreso para el futuro. Las cláusulas tienen
pues un sentido histórico y otro doctrinal, y en su cumplimiento el Congreso ha
dictado diversas leyes reconociendo, las deudas de la Nación en favor de las pro-
vincias y particulares nacionales o extranjeros desde 1810, por la guerra de la In-
dependencia por la de Brasil por apropiaciones o perjuicio, secuestros y despojos
realizados por fuerzas o autoridades de la Nación, por los provenientes de la
campaña contra la tiranía de Rosas y por la guerra con el Paraguay, así como los
procedentes de las guerras civiles que prosiguieron y siguieron a la Constitución
de 1860, y las del gobierno de la confederación.
Por ejemplo: en nuestra historia política ha tenido aplicación esta doctrina porque
desde que la Nación existe, todos sus gobiernos han reconocido la solidaridad de
los actos de este género con sus predecesores y se demuestra que sus empréstitos
y operaciones de crédito, han tenido por objeto la defensa nacional, la organización
interna, la realización de obras de progreso y prosperidad general. La deuda de la
Nación se divide en externa e interna, y proviene de operaciones de crédito, reali-
zadas desde 1824 hasta 1894 en forma de empréstitos contraídos en el extranjero y
dentro del país, de emisiones de billetes de fondos públicos, bonos del tesoro y de
los créditos reconocidos en favor de particulares, por las causas antes enunciadas y
cuya cantidad no puede ser precisa. Los recursos de los empréstitos y operaciones
de crédito pertenecen a los llamados extraordinarios requeridos en casos urgentes
o para empresas de utilidad. Entre los primeros se encuentran las guerras y demás
gastos de defensa del país como reformas de armamentos, carestías, desastres,
materiales, y entre los segundos por ej.: los ferrocarriles telégrafos, canales, higiene
y otras clases de beneficios permanentes.
El abuso de este poder de tomar dinero sobre el crédito del estado es de los más
graves que puede cometer cualquier gobierno, porque no solamente aniquila la
fuerza productora del pueblo y su bienestar interno sino que puede poner en peli-
gro, la consideración y la honra de la República ante las demás naciones. Las pro-
vincias han consignado previsores restricciones a esta peligrosa atribución del po-
der legislativo.
ACTIVIDAD Nº 92
1.- Elabore el siguiente cuadro:
Afección y
Concepto Clasificación Características
Desafectación
Esta cuenta de que habla el inc. 8 del 75, debe contener una relación detallada de Artículos
todo gasto ordenado por cada departamento del poder ejecutivo, y la comparación referenciales
de los recursos calculados y su producto real. El deber de rendir las cuentas de Nº 75 y 126 C.N.
inversión es operativo para todo poder, departamento, oficina o persona que recibe
fondos del tesoro nacional, para cualquier destino o en cualquier forma, e incurre en
responsabilidad por el uso de que de éstos hiciere. El dinero del tesoro es obtenido
del pueblo solo para los propósitos públicos de la Constitución y de las leyes, y
cualquier aprobación no autorizada por ley debe calificarse como usurpación o co-
mo un verdadero hurto del dinero del pueblo. La cuenta de inversión remitida al
Congreso es examinada por cada cámara en la primera sesión ordinaria del año
legislativo. La falta que, en contra el honrado empleo de los fondos de tesoro, co-
meten los funcionarios públicos y toda persona que por cualquier motivo los tuviere
a su cargo, traen consigo el enjuiciamiento por las cámaras o por los tribunales de
la Nación, según sea el caso.
Concordante con la cláusula que se ha estudiado, el inc. 11º dice que corresponde
al Congreso, “hacer sellar moneda, fijar su valor, y el de las extranjeras”. Es este un
Poder de la Soberanía Nacional, y en tal virtud, incumbe ejercerlo al órgano Guber-
namental que auténticamente lo representa, el Congreso. Por eso mismo la Consti-
tución, prohíbe expresamente a las provincias acuñar moneda (art. 126) pues éstas
no son Estados soberanos, sino entidades autónomas dentro de la Nación, con
poderes circunscriptos, a todos a todo lo que es puramente regional, o local en ca-
da caso. El inc. 11º del art. 75 ha sido tomado, de la Constitución, americana. El
texto constitucional no puede interpretarse como que el valor de la moneda es arbi-
trariamente fijado por el Congreso. La moneda se ha dicho acertadamente es una
mercancía y como tal, tiene o no un valor por sus calidades intrínsecas.
Ese valor pues, no depende del mero capricho del legislador al poner sobre ella el
sello de la soberanía, sino del poder adquisitivo y cancelatorio que tenga por su
propia virtud. Lo que hace la ley al sellar la moneda es garantizar bajo la fe del Es-
tado que ella representa efectivamente tanto o cuanto en el mercado de los cam-
bios y transacciones comerciales. Su valor es propiamente fijado, por el mismo fe-
nómeno económico que regulariza todos los demás valores y el precio de las de-
más mercancías.
576
Como comentario de la 2º parte del art. 75 solo es preciso decir que el Congreso
Nacional ya ha hecho uno del poder que le confiere -”Adoptar un sistema uniforme
de pesas y medidas para toda la Nación”- sancionando las leyes 1863 y 1877. Pue-
de decirse también que cuando la Constitución ha reunido en una sola cláusula la
moneda y las pesas y medidas, ha tenido en cuenta la íntima relación que entre
ellas existe, porque si por la una expresamos los precios o valores relativos de to-
das nuestras necesidades, por las otras regulamos la cantidad de las mismas.
La ley Nº 845 de julio del 13 de 1877, ordenó el uso obligatorio del sistema métrico-
decimal en todos los contratos y transacciones comerciales a partir del 1º de enero
de 1887, prohibiendo desde la misma fecha, el uso de las pesas y medidas de
cualquier otro sistema. Una colección de “prototipos” de las diversas pesas y medi-
das del sistema adoptado, mandábase depositarse al Departamento de ingenieros
Civiles de la Nación o otra sería remitida a los Gobierno de provincia a fin de que
con ellos conformen sus patrones las oficinas encargadas del contraste de pesos y
medidas. Ninguna que no hubiere sido contratada en esta forma podría usarse bajo
multa de diez pesos fuertes. Por lo demás, la República suscribió en 1876 la Con-
vención Internacional “del metro celebrada entre las más importantes potencias
europeas y americanas”.
1.5.1.- Códigos
Una legislación diferente en cada provincia habría sido un grave obstáculo para el
desarrollo de la vida civil y el afianzamiento de la justicia. Por otra parte con ningún
peligro amenazaba la unidad al régimen federativo, puesto que las provincias con-
servan el derecho de organizar sus propios tribunales y dictar las reglas para la
aplicación de los códigos, es decir las leyes de procedimiento o de forma. El poder
de dictar códigos no significa el de legislar dentro del territorio de las provincias
porque aquellos son la ley común de todo el pueblo de la Nación, con prescindencia
de las divisiones territoriales, éstas sólo se aplican para determinar la jurisdicción
respectiva de cada provincia o sea el Poder derivado de la soberanía local para
aplicar esa misma ley.
Este fue el pensamiento del Congreso constituyente consignado más tarde en este
inciso por la reforma de 1860. Según el texto, el Congreso dicta los Códigos para
toda la Nación y las provincias crean lo tribunales y establecen las reglas para su
cumplimiento dentro de los límites de su soberanía local. Se ha adoptado a la uni-
dad de las leyes en cuanto tenía de conveniente para el país, y se ha conservado la
diversidad en cuanto es favorable a la autonomía de las provincias. Los cinco códi-
gos que la constitución manda dictar como reforma de la antigua legislación común
española que rigió hasta 1853, en cuanto no había sido derogada por los estatutos
políticos y o leyes especiales y prácticas derivadas de éstos se hallan en vigencia:
el Código Civil desde 1871, el Código de Comercio reformado sobre el de 1862,
desde 1890 del Código Penal desde 1892, y el Código de Minería, desde 1887.
Estos Códigos forman el derecho privado, son la ley común pero sus disposiciones
especiales sobre determinadas materias no prevalecen sobre las leyes generales
de carácter político y constitucional, dictadas por el mismo congreso; en cumpli-
miento o ejercicio de la Constitución. Estas son leyes de orden público, como las
que crean tribunales y los señala su jurisdicción, y competencia. Como es la ley
Penal Nacional de 1863 la cual tienen por único objeto deslindar los crímenes cuyo
juzgamiento compete a los tribunales de las provincias para juzgar según su com-
578
ACTIVIDAD Nº 93
1.- ¿Cómo se fija el valor de la moneda?
2.- ¿Qué sistema de medidas y pesas fue adoptado por el Congreso para nuestro
país?
3.- Si el Congreso dicta los códigos para toda la Nación, sobre el mismo tema
¿Qué le compete a cada provincia?
580
Nuestra Constitución, quiere que la ciudadanía tenga por base el nacimiento, y Artículos
cuando señala al Congreso sus atribuciones y deberes, entre el de dictar los códi- referenciales
gos y leyes para toda la Nación, lo prescribe dictar también “leyes generales para Nº 75 inc. 12 y
toda la Nación sobre naturalización y ciudadanía, con sujeción al principio de la 126 C.N.
ciudadanía natural”.
Así en la segunda cláusula del art. 20 agrega: “no están obligados a admitir la ciu-
dadanía”. De manera que ninguna ley que importase imponerles la condición de
ciudadanos implícitamente o de cualquier manera, sin su voluntad expresa, sería
inválida: la ciudadanía debe ser solicitada, obtenida como un beneficio y por los
trámites de la ley.
1.- Como una incidencia de la atribución, de acuñar moneda y fijar su valor, y co-
mo una derivación;
2.- Del poder de dictar el Código Penal de que tales delitos forman parte.
Con referencia a los documentos públicos del Estado, se entienden por tales,
todos los que proceden de poderes, funcionarios u oficinas, autorizados por la
constitución o la ley para suscribirlos, y su juzgamiento corresponde a la justicia
Nacional, o propiedad según se trate de los que forman parte de uno u otro go-
bierno.
La facultad de dictar los códigos, así como las leyes generales, de ciudadanía falsi-
ficaciones y bancarrota, es privativa del Congreso pero se comprende que si este
cuerpo no las dicta, las Provincias podrían hacerlo provisionalmente. Es uno de los
Poderes expresamente delegados por ellas al gobierno de la Nación.
El Poder del Congreso para fijar los límites de la provincia no significa un derecho
absoluto para imponer su propio criterio sin consideración a los fundamentos histó-
ricos y jurídicos con que las partes interesadas quieran sostener sus pretensiones.
Así, lo ha entendido el Congreso, al mencionar las leyes de 1862, 1882. La ley Nº Artículo
28 del 17 de octubre de 1862, establecía en su art. 3º que el poder ejecutivo central referencial
pediría a los gobiernos provinciales los conocimientos necesarios para fijar los lími- Nº 67 inc. 14 C.N.
tes de sus respectivas provincias con arreglo al inc. 14 del art. 67, de la Constitu-
ción. La ley Nº 1168, del 30 de mayo de 1882, prescribía lo siguiente:
- Art. 1º. En el término de dos años desde la promulgación de la presente ley las
provincias que tengan cuestiones de límites pendientes, podrán arreglarlas entre
sí amistosamente por medio del arbitraje, mediación, transacción, o cualquier otro
que juzgasen conveniente
- 2º Pasados los dos años o antes si lo juzgasen convenientemente, remitirán al
Congreso los arreglos que hayan celebrado para su aprobación y en caso de no
haber llegado a un avenimiento, remitirán todos los antecedentes del caso con un
informe detallado sobre los puntos cuestionados para la resolución que corres-
ponda. 3º El Poder Ejecutivo nacional, remitirá a los gobiernos de provincia copia,
legalizada de esta ley para su cumplimiento.
Pero, había ya otra ley del 5 de octubre de 1878, que dispuso el establecimiento de
la línea de fronteras sobre la margen de los Ríos Negro y Neuquén, y que respon-
día además, a otro designio trascendental, el trazar los límites de las tierras nacio-
nales, situadas al exterior de las fronteras de Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba,
San Luis, Mendoza. Esto importaba también fijar los límites de esas provincias res-
pecto de la Nación.
Pero en cuanto se componen del pueblo y éste es parte integrante del de la Nación,
tiene todos los derechos civiles reconocidos a todo individuo más no así los dere-
583
chos políticos que son parte del gobierno, mismo y de los que pueden ser privados
hasta que obtengan plena capacidad.
ACTIVIDAD Nº 94
1.- Lea los artículos de la Constitución Nacional vinculados con la ciudadanía y
sintetice su contenido.
2.- Realice un breve comentario sobre el inciso 12 del artículo 75 de la Constitu-
ción Nacional.
3.- ¿Qué le compete al Congreso en relación a la fijación de límites entre las pro-
vincias?
585
mirlos por las mismas razones y procedimientos porque un poder es correlativo con
el otro, y para disminuir la influencia abusiva de un poder que hubiese acumulado
excesivo número de empleados con propósitos ilegítimos o que desconociese la
soberanía y privilegios del Congreso.
1.15.- Pensiones
La atribución de dar “pensiones” conferida al Congreso en este inciso, debe Artículo
entenderse complementada por la que el inciso 6º del art. 99, da el presidente referencial
de la República para conceder “jubilaciones, retiros, licencias y gozos de Nº 99 inc. 6 C.N.
montepíos conforme a las leyes de la Nación”. Luego, el Congreso dicta leyes
y el presidente acuerda el beneficio a las personas comprendidas en sus tér-
minos.
1.16.- Honores
Esta atribución la ejerce el Congreso en cada caso particular, sobre todo título ho-
norífico o condecoraciones, concedidos por Gobiernos extranjeros o corporaciones
que tengan carácter público. El límite constitucional de esta facultad, está pues, en
los mismos objetos antes enunciados, en la conservación del principio república
democrática, y en la prohibición expresa de otorgar ningún funcionario público o
persona algunas sumisiones, o supremacías que hagan su condición civil o política
superior a las demás ciudadanos.
587
1.17.1.- Caracteres
1.17.3.- Efectos
Dada su naturaleza, la amnistía tiene por efecto borrar los delitos políticos con-
tenidos por los encausados e impedir todo juicio y persecución por los hechos
anteriores a la ley que la concede, debiendo por lo tanto, suspender en absoluto
todo procedimiento.
Siendo político el móvil o pensamiento dominante de los hechos, esta cualidad de-
be resolver el carácter de los delitos comunes conexos o accesorios. La constitu-
ción de 1826 concedía al Congreso el poder de “Acordar amnistía cuando grandes
motivos de interés público lo reclamen”. El Congreso ha dictado varias leyes de
amnistías, siempre a consecuencia de revoluciones y rebeliones que han conmovi-
do la paz de la República. Su espíritu ha sido siempre generoso y amplio, ha com-
prendido los delitos políticos y acordado dispensas de otras faltas y pérdidas de
beneficios legales. Debemos mencionar entre los acontecimientos que los motiva-
ron, las revoluciones de 1874, de 1889, 1890 y 1893. Las amnistías han llenado en
todos los casos los caracteres constituciones expuestos, con expresión de la con-
cedida en 1895, que comprende los delitos políticos y militares, sin que los primeros
amparen los comunes, ni los segundos lleven consigo la rehabilitación ni la reinte-
gración inmediata en los grados.
leyes sobre contribuciones o reclutamiento de tropas (art. 44, en EE.UU.) y 2º) que
el presupuesto de gastos de la administración nacional es anual. Más las primera
no obsta aunque puedan tener origen en el senado aquellas leyes militares, (regla-
mentos a ordenanza como dice el inc. que estudiamos), que no sean propiamente
de reclutamiento de tropas de “contribuciones” a ese efecto, y la segunda de las
circunstancias apuntadas no impide que el Congreso se ajuste a un plan permanen-
te que no sea alterado por el solo prurito de rever anualmente un criterio fijo y fun-
damental.
Por los demás, ha ejercido con frecuencia el Congreso el poder de sancionar regla-
mentos y ordenanzas para el gobiernos del ejército y de la armada -que no es sino el
poder de dictar los códigos militares y las leyes orgánicas respectivas- de cuyas pre-
visiones y de cuyo estricto cumplimiento depende la seguridad de la Nación.
El inciso 28 del artículo 75: Por el cual corresponde al Congreso “permitir la intro- Artículo
ducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la salida de las fuerzas referencial
nacionales fuera de él” -se explica la gravedad de la medida que sus términos ex- Nº 75 inc. 28 C.N.
presan. Como lo hace notar su autor, el permiso otorgado por el soberano del terri-
torio implica de parte de éste el abandono tácito de sus derechos jurisdiccionales.
En primer lugar podemos decir que la fórmula no deja lugar a dudas de que la
Constitución concede poderes implícitos, lo que equivale a afirmar que en la distri-
bución de competencias entre estado federal y provincias, hay delegación implícita
a favor del primero.
Sobre los restantes poderes de Estado -de “chekcs and balances”- para evitar Artículos
la ilimitación del poder (art. 29 C.N.) y sobre las provincias para asegurar la referenciales
forma republicana de gobierno (art. 6 C.N.). Es una de las formas específicas de Nº 6 y 29 C.N.
darse el subprincipio de control.
ACTIVIDAD Nº 95
1.- Diferencie la atribución del Congreso en lo referente a la aprobación de trata-
dos con estados de Latinoamérica y con otros estados.
2.- Explique el alcance del concepto referido a “poderes implícitos”.
3.- ¿Cree Ud. que el Congreso ejerce con acierto la función de control administra-
tivo y financiero sobre el Poder Ejecutivo?
593
Por mi parte, daré la siguiente, que me parece mejor ajustada a nuestra terminolo-
gía constitucional:
la ley es una norma de conducta pública o privada, establecida por el poder le-
gislativo, con el imperio de la soberanía que representa, para el ejercicio de los
derechos declarados por la Constitución y para la regulación de los órdenes so-
cial, político y económico que aquella prevé y sanciona.
Nuestro código civil comienza con un título destinado a establecer varios principios
generales acerca del carácter, de la trascendencia y de la aplicabilidad de las leyes
en general.
Dice ese código, que las leyes son obligatorias para todos los habitantes de la Rca.
sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes (art. 1). Las leyes no
pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes, el uso, la costumbre,
la práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos (art.
17). La ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepción no está expresa-
mente autorizada por ellas (art. 20).
Considerables son las ventajas de todo orden que se derivan de esta cooperación Artículo
del poder ejecutivo en la legislación. El ejecutivo, esto es el presidente desempeña referencial Nº 99
funciones principalmente administrativas, como dice el inc. 1 del art. 99” tiene a su inc. 1º y 3º, C.N.
cargo la administración general del país”, y en tal carácter adquiere conocimiento
directo e inmediato, concreto y cabal, de los intereses públicos cuya gestión le está
encomendada. Está en constante y estrecho contacto con los factores de la vida
nacional; dirige la política interna y exterior, maneja las finanzas, ejecuta las leyes,
dispone de las fuerzas militares, etc. Entonces, ¿Quién estará mejor capacitado que
él para comprender la necesidad o la conveniencia de una oportuna medida legisla-
tiva?. Los representantes del pueblo en el congreso miran probablemente desde
594
otro punto de vista estas cuestiones públicas ya que no las palpan de cerca, ade-
más siempre se preocupan más de lo político.
La forma o método de proceder cuando el poder ejecutivo inicia una ley es sencilla;
envía a cualquiera de las cámaras en mensaje escrito aduciendo los fundamentos
que lo mueven a proponerla, al cual agrega el proyecto. El mensaje lleva la firma
del presidente refrendada por la del ministro respectivo y el proyecto de éste último
únicamente.
Cuando un legislador presenta algún proyecto éste es anunciado y pasa sin más
trámite a la comisión respectiva; el autor expresa sus fundamentos por escrito. Ni el
autor del proyecto que esté aún en poder la comisión o que esté ya considerado por
la cámara, ni la comisión que lo haya despachado podrán retirarlo ni modificarlo, a
no ser por expresa resolución de aquella mediante petición del autor o de la comi-
sión en su caso. Todo proyecto considerado por la cámara pasa por dos discusio-
nes: una general y la segunda particular. La primera tiene por objeto la idea funda-
mental del asunto, considerarlo en conjunto, la segunda cada uno de los distintos
artículos o períodos del proyecto pendiente. Luego se pone a votación. Los textos
de las leyes deben contener los motivos que las inspiran.
Claro está que para dar por aprobado un proyecto de ley en ambas cámaras es
necesario que haya recibido el voto de la mayoría de sus miembros presentes en la
sesión correspondiente, actuando cada cámara con su quórum constitucional res-
pectivo.
La reforma de 1972, ha producido sobre este, tema las enmiendas más importan-
tes, a saber:
ACTIVIDAD Nº 96
1.- ¿A quién le corresponde la iniciativa de la ley?
2.- Sintetice los trámites, discusión y votación de la ley a través de ejemplos.
3.- Explique a través de ejemplos las diferencias entre desacuerdo total y parcial.
597
a.- ¿Cuáles son los fundamentos del veto?. González Calderón, piensa que la
constitución no ha restringido, ni expresa ni implícitamente, el criterio con que
puede proceder el presidente: cuando aquella se refiere a las objeciones no las
clasifica ni determina solamente la prudencia, el buen juicio y el conocimiento
directo que el ejecutivo puede tener de los negocios públicos deben determi-
narlas. Bien sea por que considere que el proyecto es inconstitucional, -caso
del veto opuesto por el presidente Sarmiento a las leyes reglamentarias de las
intervenciones federales, en 1869 -bien porque entienda que no es convenien-
te, bien porque lo conceptúe inoportuno, etc. las objeciones del ejecutivo obli-
gan a las cámaras a tomarlas en cuenta, reconsiderando el proyecto.
b.- ¿Puede vetarse una ley sancionada en ambas cámaras por 2/3 de votos?.
La jurisprudencia de la Corte ha decidido que puede ser vetado un contrato ce-
lebrado ad referendum de la aprobación legislativa por el poder ejecutivo, como
también puede serlo un proyecto de ley iniciado por el mismo poder si de la
discusión parlamentaria hubiera salido modificado. Debe admitirse que por ra-
zón del acuerdo previo prestado por ejecutivo al acto en cuestión -dijo la Corte-
él queda habilitado para vetarlo.
Esta modalidad judicial es competencia de las cámaras, cada uno lo hace como
función privativa y con objetivos distintos, no concurren, sino que realizan actos
distintos: una acusa y la otra juzga (la cámara de diputados es la “acusación” y el
senado es el órgano encargado de “juzgar”).
598
ACTIVIDAD Nº 97
1.- Explique el concepto de veto.
2.- Especifique lo establecido por la C.N. para la promulgación de las leyes.
3.- ¿En qué casos corresponde iniciar un juicio político?
4.- Explique el contenido del art. 64 C.N.
600
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
La Investigación Parlamentaria
II.- La investigación parlamentaria
Sumario: I.- Importancia del tema. II.- La investigación parlamentaria. III.- Límites de
las facultades de investigación.
Sobre el mismo aspecto cabe recordar el dictamen emitido por el procurador gene-
ral de la Corte Suprema de la Nación, Dr. Carlos Tejedor, en la causa de Lino de la
Torre, en el cual sostuvo: “Dado el fin, por otra parte se suponen dados los medios.
Las Cámaras tienen la misión de ejercer los poderes legislativos en resguardo de
los derechos de la Nación, y este fin sería imposible, si por no estar expresamente
determinados, se les negasen los medios. De estas deducciones podrían citarse
muchos casos. La Constitución, por ejemplo, en los reglamentos de las Cámaras,
habla de las investigaciones que para el mejor desempeño de sus funciones pue-
den ellas ordenar. Nadie, sin embargo, les ha negado ese derecho, y de él es con-
secuencia forzosa la comparencia de testigos, a quienes pueden obligar por la fuer-
za” (Fallos, 19,231).
Con la inteligencia expuesta, las Cámaras pueden elegir esos medios de prueba y
regularlos por medio de los “reglamentos”, estableciendo las reglas del “debido pro-
ceso”, a las cuales deberán sujetarse las “comisiones investigadoras”. En tal senti-
do puede facultarse para la citación de testigos y en caso de incomparecencia, para
traerlos por la fuerza pública; para la exhibición de documentos, tanto del sector
público como privado; para la incorporación de instrumentos públicos o privados,
con tal que se cuente con la anuencia o consentimiento del poseedor de los mis-
mos. Pero, para el allanamiento de domicilio o el secuestro de correspondencia y
papeles privados ya no basta el “reglamento” o “resolución” de las Cámaras, para
proceder a su operatividad; para la utilización de esos medios se requiere la san-
ción de una ley que determine en qué casos y con qué justificativos podrá proce-
derse con esas medidas (Art. 18 de la Constitución Nacional). De no mediar esta
ley, los allanamientos y secuestros deben ser requeridos al Poder Judicial y emanar
las órdenes de jueces competentes. Este principio cede, cuando con motivo de la
investigación, se descubre “in fraganti” en la comisión de un ilícito penal, al funcio-
602
Por todo ello, cabe concluir esta nota recordando a Montesquieu, cuando nos ense-
ña: “Cuando más se aproxima el Gobierno a la República, más fija será la manera
de juzgar. Era un defecto de la República, más fija será la manera de juzgar. Era un
defecto de la República de Lacedemonia el que los éforos juzgasen arbitrariamente,
sin leyes que los dirigieran. En Roma, los primeros cónsules juzgaron como los éfo-
ros, pero comprobados los inconvenientes hicieron leyes precisas” (Del Espíritu de
las Leyes, Libro VI, Cap. III, p. 100 Ed. Tecnos de 1972).
Nota:
UNIDAD XXI
La política será ciencia si es apta para ofrecernos, con rigor, la descripción, in-
terpretación y crítica de los fenómenos políticos; y como disciplina filosófico-
práctica ha de afanarse en conocer para actuar en favor del hombre porque ope-
ra en el orden del bien.
Sobre esta postura de la ciencia, que estudia las relaciones de poder resulta digno
recordar que en horas liminares de nuestra organización jurídico-política, señalaba
Facundo Zuviría, con perenne verdad: “La ciencia del legislador no está en saber
los principios del derecho constitucional y aplicarlos sin más examen que el de su
verdad teórica... está en saberse guardar de las teorías desmentidas por los he-
chos”. Y Echeverría, el creador de la ciencia política argentina, puntualizaba desde
las páginas de su “Ojeada retrospectiva”: “No salir del terreno práctico, no perderse
en abstracciones clavar el ojo de la inteligencia en las entrañas mismas de nuestra
sociedad”.
Bajo esta premisa, se ofrece una visión sintética del problema que nos ocupa que
asume virtualidad en Occidente y que toca, asimismo, la realidad argentina de esta
hora de encrucijada pero encinta de posibilidades que esta generación debe capita-
lizar para asegurar un futuro mejor y más digno.
Entre los factores que inciden en el desmesurado crecimiento del Poder Ejecutivo -
al que recientes leyes fundamentales de Occidente tratan de institucionalizar- pue-
den (sin pretender agotar sus repertorios) anotarse los que siguen:
En suma, concentración del poder en un caudillo, partido o élite de cual maneja los
dineros públicos a su voluntad, sin control, demagógicamente, generando fanatis-
mos, divisiones, corrupción, inseguridad, etc.
doras y a su inteligencia para adoptar resoluciones. Acaso nos hallamos ante una
especie de sublimación del principio de autoridad, hecho de prestigio e influencia; del
natural imperio que exaltaba Gracián en virtud del cual, Cautivo Cesar de los isleños
piratas, era más señor de ellos; mandábales vencido y servíanse ellos vencedores.
Era cautivo por ceremonia y señor por realidad de soberanía.
Finer, por su parte, enseña que cuatro son las principales, características de la lea-
dership: conocimiento, coherencia, constancia y conciencia. Y agrega: el Ejecutivo
es el epítome de todas estas cualidades que se encuentran difusas en todos los
órganos de gobierno. Conocimiento significa tener sentido de los principios y de los
fines; la visión del futuro; claridad en razón de la eficacia de medios y fines y equi-
dad. Coherencia significa que todos los hombres y agencias que sirven al Gobierno
se mantienen juntos en la prosecución coordinada de un fin común, sin inconducta,
lealtad de propósito desde el principio al fin, sin dudas, contradicciones y caprichos;
significa dependencia dinámica. Conciencia implica sentido de responsabilidad. Ya
en 1835, Tocqueville en carta a Stuart Mill le decía: “Para los partidarios de la de-
mocracia se trata menos de encontrar el medio de hacer gobernar el pueblo que de
hacer escoger al pueblo los más capaces para gobernar, para que puedan dirigir el
conjunto de su conducta y el detalle de sus actos y de los medios de ejecución. En
la vieja afirmación tomista, democracia es el gobierno de los más, ejercitado por los
mejores”.
Vemos pues, como la tesis del liderazgo y la jefatura del Estado favorecen al Poder
Ejecutivo, por la real posibilidad de su ejercicio. Más, la concentración que señalamos
supra, es en tanto peligrosa en manos de autócratas, tiranos o déspotas lo cual con-
lleva a la necesidad de limitarles a estos primeramente alcanzar el poder mediante
una educación cívica profunda de los ciudadanos y luego a través de instituciones
sólidas que les impidan actuar arbitrariamente si han conseguido acceder a el.
606
ACTIVIDAD Nº 98
1.- Explique el concepto de ciencia política y determine su importancia.
2.- ¿Qué opina Ud. sobre la frase de Montesquieu, “Todo hombre que tiene poder
es proclive a abusos de él”.
3.- Elija por lo menos tres factores que inciden en el desmesurado crecimiento del
Poder Ejecutivo y explíquelos.
607
Pero, la interpretación constitucional no puede hacerse sobre una norma aislada, Artículos
como si estuviera desconectada del resto de la Constitución. Por eso, lo que en el referenciales
art. 87 aparece evidente, suscita dudas cuando se lo complementa con otras dispo- Nº 87, 88, 89, 90,
siciones de la constitución referentes a los ministros del poder ejecutivo. La propia 92, 93, 94, 98 y
100 C.N.
constitución habla de “ministros del Poder Ejecutivo” como si formarán parte de él.
El Ministerio es un órgano constitucional, que por el art. 100 refrenda los actos del
ejecutivo por medio de la firma, sin cuyo requisito los actos no tienen eficacia, y es
aquí en donde algunos sostienen en consecuencia, que es colegiado.
Los ministros son ministros “del poder ejecutivo” porque acompañan al titular del
mismo en el ejercicio de sus funciones, pero no porque este “dentro” de él.
1.- El vice presidente como presidente del senado forma parte del órgano congre-
so o sea, está dentro y no fuera, de uno de los tres poderes -el legislativo-;
2.- Pero nuestra constitución también contempla la situación del vice-presidente en
la parte dedicada al poder ejecutivo es desempeñado por el presidente, en el
art. 88 regula la función del vice-presidente “en caso de enfermedad, ausencia
de la Capital, muerte, renuncia o destitución del presidente y dice que en tales
situaciones el poder ejecutivo será ejercido por el vice-presidente. Luego los
arts. 99 sobre las condiciones de elegibilidad, 90 sobre duración del cargo, 92
sobre sueldo, 93 sobre juramento y 94 a 98 sobre forma y tiempo de la elec-
ción, se refieren conjuntamente al vice-presidente y presidente.
Por el art. 57 que dice el Vice-presidente de la Nación, será presidente del Senado,
pero no tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación tiene una fun-
ción permanente que es la de presidir el Senado, y por el art. 88 tiene una función
eventual que es la sustituir al presidente en caso de necesidad. Expresando una
postura personal entienda que, si bien el vicepresidente integra la fórmula que
acompaña al Presidente, al no formar parte del denominado Poder Ejecutivo -
unipersonal como ya se mencionó- y desempeñar su “función” como Presidente del
Senado, es doble concluir que su naturaleza jurídica se aproxima más fuertemente
a su condición de legislador que a la de órgano ejecutivo, pues solamente será lla-
608
mado a reemplazar a este último en los casos previstos por la Constitución, con lo
cual su eventual desempeño en la función ejecutiva asume un carácter supletorio o
accesorio de la principal que es la legisferante.
A.- Ciudadanía: Para nuestra constitución ciudadanía y nacionalidad son las mis-
mas cosas. El presidente debe ser ciudadano o hijo de ciudadano nativo. Esta
última posibilidad tiene el sentido de una liberalidad de sentido histórico, me-
diante la cual los constituyentes de 1853 permitieron el eventual acceso a la
presidencia, de los hijos de argentinos nativos que nacieron en el extranjero du-
rante el exilio provocado por la tiranía de Rosas.
B.- Religión: Esta exigencia ha sido explicada de diferentes maneras, algunos dicen
que el presidente ha de tener que manejar todo al ejercer el patronato. Esta no
es una razón seria, porque también intervenían los senadores al componer las
ternas y los jueces de la Corte Suprema al acordar al pase a las bulas, breves y
rescriptos del Sumo Pontífice. Todo esto fue hasta el acuerdo de 1966.
Otros, sostienen que es un reconocimiento indirecto de que ese era el culto de casi
la totalidad de los argentinos. Este hecho tampoco nos satisface.
Bidart Campos, nos dice que es una imposición de tipo axiológico que los constitu-
yente hicieron de una religión determinada incluso porque para ellos era la verdade-
ra. Hay que reconocer que en este punto la Constitución se aparta de su liberalismo
político.
El art. 90 nos dice -El presidente y vice presidente duran en sus empleos el término
de cuatro años, y no pueden ser reelegidos sino con intervalos de un período -Y el
art. 91 aclara que “el presidente de la Nación cesa en el poder el día mismo en que
expira su período de cuatro años, sin que evento alguno que lo haya interrumpido,
pueda ser motivo de que se le complete más tarde”. Con la reforma de 1994 solo se
permite una sola reelección.
1.4.3.- Sueldo
El presidente y vice gozan de un sueldo pagado por el tesoro nacional. Su monto no Artículos
puede alterarse en el período de su nombramiento, o sea ni aumentarse ni dismi- referenciales
nuirse. Nº 90, 91, 92 y
93 C.N.
Esto medida surge del art. 92, pero no se previó el envilecimiento de la moneda,
que tantos problemas constitucionales suscitan en la aplicación de las diferentes
normas.
Una interpretación realista nos lleva a sostener que la inalterabilidad del sueldo pre-
sidencial impide que por actos de los órganos de poder se disminuya o se aumente,
pero cuando la disminución no es nominal sino de valor, se puede reestablecer la
identidad real del sueldo, aunque para eso la cantidad se eleve.
1.4.4.- Incompatibilidad
El art. 92 agrega que “ni el presidente ni el vice pueden ejercer otro empleo, ni
recibir ningún otro emolumento nacional ni provincial”. Se trata de una in-
compatibilidad absoluta, que impone total dedicación al cargo e impide no
sólo percibir remuneraciones, sino también ejercer otras actividades, aunque
fuesen honorarias.
1.4.5. Juramento
Los términos del juramento religioso son los siguientes. “Yo N.N. juro por Dios
Nuestro Señor, y estos Santos Evangelios, desempeñar con lealtad y patriotismo el
cargo de presidente (o vice presidente) de la Nación y observar, y hacer observar
fielmente la Constitución de la Nación Argentina. Si así no lo hiciere Dios y la Na-
ción me lo demanden”. El juramento es un requisito que hace a la validez del título
de jure del presidente. Si se negara a prestarlo, el título presidencial quedaría vicia-
do y por ende sería de facto.
El presidente lo presta una sola vez y si por ausencia, enfermedad, o cualquier otra
causa delega sus funciones en el vicepresidente, no debe prestarlo nuevamente al
recuperar el ejercicio. El vicepresidente cuando asume el ejercicio del poder ejecu-
tivo de manera permanente y definitiva debe prestar nuevamente juramento, pero
no cuando asume el poder a título transitorio. Incluso los presidentes y vicepresi-
dentes de facto han cumplido el acto de prestación de juramento.
ACTIVIDAD Nº 99
1.- Complete el siguiente cuadro:
Poder Ejecutivo
Condiciones de Incompatibilidad
Formado por Duración del Cargo
elegibilidad de funciones
2.- De los citados artículos que se refieren al Poder Ejecutivo investigue cuales
han sido reformados en 1994 y su contenido actual.
3.- ¿Qué opina Ud. sobre la reelección presidencial y sobre las reelecciones en
general -gobernadores, intendentes, sindicalistas, etc.?
611
2.- VICEPRESIDENTE
El Congreso constituyente de 1853, tomó directamente de la ley suprema de los
Estados Unidos, la Institución de la vicepresidencia nacional. El proyecto del doctor
Alberdi, no incluía el cargo de vicepresidente, pero proveía en el art. 81 los casos
de muerte, dimisión o inhabilidad del presidente, reemplazándolo “el presidente del
senado con el título de vicepresidente de la Confederación, quien deberá expedir
inmediatamente, en los dos primeros casos, las medidas conducentes a la elección
del nuevo presidente en la forma que determina el artículo anterior”. Las constitu-
ciones de 1826 y 1819, tampoco creaban un funcionario que, elegido conjuntamen-
te con el Jefe del Estado, fuese llamado a reemplazarlo.
El texto constitucional que se refiere a los casos en que reemplaza al titular del po- Artículo
der ejecutivo está previsto en el art. 88: “en caso de enfermedad, ausencia de la referencial
capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el poder ejecutivo, será ejer- Nº 88 C.N.
cido por el Vicepresidente de la Nación”.
Expresa la segunda parte del art. 88 de nuestra Ley Fundamental, que en caso
de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del Presidente y Vicepresidente de
la Nación, el Congreso determinará que funcionario Público ha de desempeñar
la presidencia, hasta qué haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presi-
dente sea electo.
El funcionario que haya de ejercer el poder ejecutivo en los casos contemplados por
esta ley de acefalía, al tomar posesión del cargo ante el Congreso y en su defecto
ante la Corte Suprema de Justicia prestará el juramento que prescribe el art. 93 de
la Constitución.
612
ACTIVIDAD Nº 100
1.- ¿Con qué fundamentos se establece la vicepresidencia en nuestra C.N.?
2.- ¿Qué órgano determina o declara la existencia de acefalía?
3.- Realice un diagrama o esquema sobre el mecanismo de elección indirecta.
4.- ¿A través de qué sistema se elige en la actualidad al presidente y vice-
presidente?
615
UNIDAD XXII
- De acuerdo con el inciso 2º del art. 99, el presidente de la república expide las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de
la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
1.2.- Colegislativas
1.3.- Militares
Artículos
El presidente es Comandante en Jefe de las fuerzas armadas, dispone de las referenciales
fuerzas militares, marítimas, terrestres y aéreas, corre con su organización y Nº 75 inc. 25 y 99
distribución según las necesidades de la nación (Art. 99 inc.12). inc. 14 y 15 C.N.
El presidente como jefe del estado, asume la representación del estado (per-
sona jurídica) en el orden internacional.
El presidente, concluye y firma los tratados de paz, comercio, navegación, alianza, Artículos
límites, neutralidad y otras negociaciones esenciales para el mantenimiento de las referenciales
buenas relaciones con los países extranjeros. (Art. 99 inc. 11). Nº 75 inc. 22 y
99 inc. 11 C.N.
La Constitución en su art. 27, establece que el “Gobierno federal” está obligado a
afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio
de los tratados.
El P. E. concluye y firma los tratados, pero el Congreso los aprueba o los desecha
(art. 75 inc. 22).
Artículo
El presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdic- referencial
ción federal, previo informe del Tribunal correspondiente (art. 99 inc. 5). Nº 99 inc. 5 C.N.
El indulto no debe ser confundido con la amnistía que, con carácter general y so-
lemne puede conceder el Congreso (art. 75 inc. 20 in fine). Ya que recordemos que
la amnistía “es el perdón de los delitos en cualquier estado en que se encuentren
los procesos, respecto de los autores o simplemente acusados, y aún de los que
pudieran ser procesados como autores o cómplices ante la iniciación de los proce-
sos, más que de perdón, es la ley del olvido”.
- Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto Artículo
ambas cámaras, en la Sala del Senado, donde cuenta en esta ocasión el congre- referencial
so del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la constitución y reco- Nº 99 inc. 3, 4,
7, 9, 11, 12,
mendando a su consideración las medidas, las que juzgue necesarias y conve- 13, 15, 19 C.N.
nientes (inc. 8). Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso o lo convoca a se-
siones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requie-
re (inc. 9).
- Cumpliendo poderes de representación exterior, el presidente concluye y firma
tratados de paz, de comercio, de navegación, de alianza, de límites, de neutrali-
dad, concretados, otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de bue-
nas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus
cónsules (inc. 11) o nombra y remueve a los ministros plenipotenciarios y encar-
gados de negocios, con acuerdo del Senado (inc. 7).
- El presidente ejerce poderes de guerra en cuanto es comandante en jefe de todas
las fuerzas de mar y de tierra de la Nación (inc. 12).
- Provee los empleos militares de la Nación, con acuerdo del Senado en la conce-
sión de los empleos o grados superiores del ejército y armada y por si solo, en el
campo de batalla (inc. 13).
- Dispone de las fuerzas militares, marítimas, terrestres, y corre con su organización
y distribución según las necesidades de la Nación, (inc. 14).
- Declara la guerra y concede patentes de correo y cartas de represalias con autori-
zación y aprobación del Congreso (inc. 15).
- Nombra los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales inferiores
con acuerdo del Senado (inc. 4).
- Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque Artículos
exterior o por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción referenciales
interior, solo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso porque es Nº 23 inc. 16;
atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las limita- 99 inc. 5;
75 inc. 20 C.N.
ciones prescriptas en el art. 23 (inc. 16). El titular del Poder Ejecutivo no puede
ausentarse del territorio de la Nación, sino con permiso del Congreso. En el rece-
so de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por graves objetos de servicios públicos
(inc. 21).
- Por el inciso 5 del art. 99, el presidente puede indultar o conmutar las penas por
delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente
excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
ACTIVIDAD Nº 101
1.- Elabore un cuadro sinóptico con las atribuciones del Presidente de la Nación.
2.- Dé ejemplos de funciones presidenciales en colaboración con el Congreso.
620
También, cada ministro tiene por sí calidad de órgano, tanto como jefe de su
ministerio como en su relación personal con el poder ejecutivo, y sobre todo,
cuando un acto presidencial lleva refrendado de un solo ministro, lo cual es ya
suficiente para la eficacia del acto.
Los ministros son nombrados y removidos por el presidente de la República,
sin perjuicio de destitución por juicio político. Además no pueden ser miembros
de ninguna de las cámaras del Congreso por expresa incompatibilidad consti-
tucional (art. 91). Ambas situaciones implican que los ministros no dependen de
la confianza del Congreso, ni la necesitan, sino de la del presidente de la Re-
pública.
2.1.1.- Competencia
Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acentúa el carácter político de Artículo
los ministerios. Los ministros tienen frente a sus respectivos ministerios, la jefatura, referencial
dirección, control y superintendencia de las oficinas, dictan circulares e instruccio- Nº 89 C.N.
nes y manejan el régimen económico financiero de sus departamentos.
El art. 89, dispone que no pueden por si solos, en ningún caso, tomar resoluciones,
a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus res-
pectivos departamentos. Esta norma, derivada de la reforma de 1860, suprimió la
competencia que les asignaba el texto de 1853, permitiéndoles tomar resoluciones
con mandato previo o consentimiento del presidente. De todo ello, se deduce que
los ministros carecen de competencia para reglamentar las leyes, no pudien-
do suplir la ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.
622
ACTIVIDAD Nº 102
1.- Elabore un cuadro comparativo sobre los sistemas de organización ministerial.
2.- Enumere las competencias de los ministerios.
623
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carácter consti-
tucional. Nuestra Constitución no contiene previsión sobre esta categoría de leyes
en su sentido formal, pero el derecho constitucional del poder la reconoce. Quiere
decir, que aún estando dicha ley fuera del texto de la constitución formal, se adicio-
na como extraconstitucionalidad a ella para hacer parte de la constitución en senti-
do material.
La constitución dice que “una ley especial deslindará los ramos del respectivo des- Artículo
pacho de los ministros” (art. 100). O sea, el Congreso tiene competencia para dictar referencial
la ley de ministerio con el alcance de repartir entre los órganos ministeriales la Nº 100 C.N.
competencia que les corresponde. Pero, esa ley del congreso no puede invadir la
zona de reserva del poder ejecutivo y de la administración pública que depende de
él, la ley de ministerios no puede imputar a los ministros funciones personalísimas
del presidente, ni tampoco aquellas otras que, sin ser personalísimas podría impu-
tar, el presidente a una ministro (porque este depende de aquel) pero no puede
imputarlas el Congreso (porque penetra en zona de órganos extraños). La impu-
tación de funciones que el presidente puede hacer a los ministros, una vez deslin-
dado por ley el ámbito de cada uno de ellos, tampoco requiere ley que la autorice.
El poder ejecutivo dispone de suficiente competencia propia como jefe de la
administración sin necesidad de que un órgano extraño (el Congreso) le dé
permiso, la autorización legal es, pues, inocua.
2.1.3.- Responsabilidad
Es así que el artículo 102 de la ley Suprema Argentina establece, que cada Artículo
Ministro es responsable de los actos que legaliza, y solidariamente de los que referencial
acuerda con sus colegas, instituyendo de tal manera, una doble responsabili- Nº 102 C.N.
dad ministerial individual y colectiva, según que los actos gubernativos lleven
una sola firma o la de los demás ministros.
La finalidad de esta exigencia constitucional, no es que el acto ejecutivo sea el re- Artículos
sultado de dos voluntades concordantes, la del presidente y la de los ministros, ya referenciales
que ello implicará una gran contradicción con la organización unipersonal. La volun- Nº 71, 102, 104,
tad o criterio presidencial priva siempre, desde que el titular del Ejecutivo tiene la 105, 106 y
facultad de nombrar y remover a sus ministros secretarios. 107 C.N.
1.- Del carácter que invisten los ministros dentro de la organización constitucional
argentina, resulta que los mismos no pueden por si solo en ningún caso,
tomar resoluciones a excepción de lo concerniente al régimen económico
y administrativo de sus respectivos departamentos.
2.- Agrega la constitución en su art. 104, que luego que el Congreso abra sus se-
siones, deberán los ministros del despacho presentarle una memoria deta-
llada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de sus respec-
tivos departamentos. Por el art. 105, no pueden ser senadores ni dipu-
tados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros, disposición que se
funda en el principio de la división de los poderes.
3.- Determina el art. 106 que pueden los ministros concurrir a las sesiones
del Congreso y tomar parte de los debates, pero no votar. Por el artículo 71
cada una de las cámaras puede hacer venir a su Sala a los Ministros del Poder
Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.
4.- De acuerdo al artículo 107, los ministros gozarán por sus servicios de un
sueldo establecido por la ley, que no podrá ser aumentado ni disminuído en
favor o perjuicio de los que se hallen en ejercicio.
625
ACTIVIDAD Nº 103
1.- Analice el contenido de la Ley de Ministerios.
2.- Elabore un cuadro sinóptico con las funciones de los ministros.
3.- Enumere las atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros.
626
UNIDAD XXIII
No obstante, la importancia que todos los estados civilizados y libres del mundo han Artículos
asignado en todos los tiempos a la función judicial, es en época relativamente re- referenciales
ciente, cuando surgió la concepción de la administración de justicia como un poder Nº 108 a 115 C.N.
distinto e independiente de las otras ramas estatales. La trascendencia de la misión
de este poder fue aumentando, al asignársele en algunas constituciones, la argenti-
na inclusive, la fundamental función de actuar como guardián de la constitución,
mediante el contralor de la constitucionalidad de las leyes. La ley suprema de nues-
tro país, refleja la justificada preocupación de afianzar la justicia que proclama so-
lemnemente en el preámbulo, al instituir un Poder Judicial de la Nación que al decir
del art. 108, será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribu-
nales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación, sin omitir
enseguida y para que no quede duda alguna acerca de la separación entre la admi-
nistración judicial y el ejecutivo, en el art. 109, que en ningún caso el Presidente de
la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o reestablecer las fenecidas. Y con relación a las provincias, les impone
la obligación, en su art. 5 de asegurar su administración de justicia.
La referida tutela parece dirigirse, fundamentalmente, contra la actividad que por ser
infractoria de la constitución, se califica como inconstitucional o anticonstitucional.
627
a.- el sistema vigente, en cuanto al órgano que controla es jurisdiccional difuso; Control de
o sea, está a cargo de todos o de cualquiera de los jueces; constitucionalidad
b.- sólo se ejerce en causa judiciable; en el orden
c.- conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, existe únicamente la vía federal.
indirecta, incidental o de excepción;
d.- como principio, es necesario que en la causa judiciable exista petición de
parte interesada que proponga la cuestión constitucional y postule la declara-
ción de inconstitucionalidad;
e.- el efecto de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso
resuelto, o sea, es “inter partes” (sin perjuicio de la ejemplaridad que puede in-
vestir una sentencia modelo, especialmente de la Corte Suprema);
f.- no se controla la constitucionalidad cuando el caso comporta una cues-
tión política no judiciable.
El breve esquema que antecede rige en el orden federal. En el derecho público Control de
provincial encontramos algunas variantes que en lo fundamental, consisten: constitucionalidad
en el orden
a.- en la existencia de vía directa, de demanda o de acción de inconstitucionalidad, federal.
juntamente con la vía indirecta, incidental o de excepción;
b.- en el eventual efecto amplio o general de la sentencia declarativa de inconstitu-
cionalidad, cuando emana del superior tribunal de justicia provincial.
Siendo el sistema de control, en cuanto al órgano que lo ejerce, de tipo jurisdiccio- Artículo
nal difuso, a cualquiera y a todos los jueces incumbe competencia suficiente. Pero, referencial
la cuestión constitucional implicada en la causa judiciable sólo surte la jurisdicción Nº 75 inc. 12 C.N.
de los tribunales federales cuando el caso importa directa e inmediatamente una
aplicación e interpretación de la constitución, de las leyes del congreso dictadas en
su consecuencia (con la reserva del art. 75 inc. 12) y de los tratados internaciona-
les, de lo contrario, el control de constitucionalidad sólo es susceptible de entrar en
jurisdicción de los tribunales federales (Corte Suprema de Justicia) por vía de re-
curso extraordinario.
De acá en adelante surgen, los interrogantes y las discrepancias: ¿es menester que
en es causa exista petición de parte?, o, al contrario, ¿aunque falte esta petición el
juez puede declarar la inconstitucionalidad?, o, todavía, más, ¿aún sin petición de-
be declararla?
628
Aquí rige el principio “iura novit curia”. Este principio, quiere decir que mientras en lo
relativo a los hechos el juez no puede apartarse de lo alegado y probado (ni puede
omitir total o parcialmente su consideración, como tampoco incurrir en ampliaciones
que lo excedan) en lo referente al derecho, el juez falla basándose en el que él con-
sidera aplicable al caso sometido por las partes a su jurisdicción. El juez depende
de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar.
La aplicación que antecede -insistimos-, nos lleva a sostener que el control de consti-
tucionalidad hace parte de la función de aplicación del derecho y que por eso, debe
efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del
“iura novic curia”. El juez tiene que aplicar bien el derecho y para eso, en la subsan-
ción del caso concreto dentro de la norma, debe seleccionar la que tiene prioridad
constitucional. Aplicar una norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa
mala aplicación -derivada de no preferir la norma que por su rango prevalente ha de
regir el caso- no se purga por el hecho de que nadie haya cuestionado la inconstitu-
cionalidad. Es obligación del juez suplir el derecho invocado, y en esa suplencia pue-
de y debe fiscalizar de oficio la constitucionalidad dentro de lo más estricto de su fun-
ción. El control aludido importa una cuestión de derecho y en ella, el juez no está vin-
culado por el derecho que las partes le invocan. En consecuencia, configura la causa
judicial la declaración de inconstitucionalidad, es procedente sin petición expresa,
cuando en el derecho aplicable, el juez descubre la inconstitucionalidad.
En conclusión:
Negar aplicación a una norma inconstitucional sin petición de parte es sólo y exclu-
sivamente cumplir con la obligación judicial de decidir un “conflicto de derecho” en-
tre normas antagónicas, y rehusar la utilización de la que ha quebrado la congruen-
cia del orden jurídico. De aquí, arranca el siguiente enunciado: cada vez que un
juez al dictar sentencia tropieza con una inconstitucionalidad, debe declararla por sí
mismo, aunque nadie se lo haya pedido, en virtud del “iura novit curia” y de la obli-
gación de aplicar bien el derecho que rige la causa.
630
ACTIVIDAD Nº 104
1.- Analice el contenido de los artículos de la C.N. que se expresan acerca del
Poder Judicial.
2.- Explique el concepto de control de constitucionalidad.
631
La competencia de los jueces federales es limitada, pues no puede versar sino sobre
los puntos contemplados en las citadas normas constitucionales; es privativa, pues
excluye a los órganos judiciales provinciales; es improrrogable salvo el caso de distin-
ta nacionalidad o vecindad de los litigantes o cuando es parte una provincia (ley 48
art. 12, inc. 3); sólo se ejerce a instancia de parte y en casos contenciosos (ley 27,
art. 2). Los jueces federales poseen el siguiente cuadro de competencia:
Los jueces federales conocen en todas las causas producidas en su respectiva ju-
risdicción territorial. Es decir en:
- Causas vinculadas a prestaciones reales (es juez competente el del lugar Artículo
donde está situada la cosa litigiosa); referencial
- Causas vinculadas a prestaciones personales fundadas: en derechos credi- Nº 75 inc. 30 C.N.
torios de origen contractual; en derechos creditorios de origen extracontractual;
en otras razones de carácter patrimonial (rendiciones de cuentas, fiscales, o
promovidas entre socios); en casos de pluralidad de demandados.
- Causas vinculadas a los lugares adquiridos por compra o cesión en las
provincias para fijar establecimientos de utilidad nacional (art. 75 inc. 30
C.N.). Nos remitimos al análisis jurisprudencial hecho sobre el tema al estudiar
las facultades de la Nación en las provincias.
Son ajenas a la competencia federal en razón del lugar, las causas basadas en
prestaciones familiares y de estado; las vinculadas a peticiones extracontenciosas
(rectificación de errores en escrituras públicas, protocolización de testamentos, dis-
cernimiento de tutela, autorizaciones matrimoniales y causas relativas al estado
civil); y las vinculadas a procesos universales: sucesorios, concurso civil, convoca-
toria de acreedores y quiebra.
Artículos
cación constitucional la efectúa el demandado como defensa frente a la pretensión referenciales
del actor, en tal caso juega el principio de que el objeto del proceso está represen- Nº 75 inc. 12,
tado por la pretensión del actor y no por la oposición del demandado. 75 inc. 18 y
- Causas especialmente regidas por el Congreso: vale decir aquellas leyes san- 116 C.N.
cionadas en ejercicio de los poderes que le asigna el art. 75 C.N., con la salvedad
del inc. 12 del mismo (es decir los códigos de fondo); sin embargo, si los códigos
poseen normas que reglamentan materias específicamente constitucionales en los
términos del art. 116 C.N. -como ha ocurrido con el Código de Comercio en lo re-
lativo a la navegación, o con el Código Penal respecto de su art. 219- la Corte ha
reconocido la jurisdicción federal (F. 183: 49 y 178: 170).
Ejemplos de materias federales regidas por el Congreso: ley 27 sobre organi-
zación de los tribunales federales, ley 44 sobre autenticación de los actos públi-
cos, ley 48 sobre jurisdicción y competencia de tribunales nacionales, ley 111 so-
bre patentes de invención, ley 346 sobre ciudadanía, ley 3972 sobre falsificación
de moneda, ley 3975 sobre marcas de fábrica, ley 4167 sobre tierras fiscales, ley
8129 sobre enrolamiento, ley 11252 sobre impuestos internos, ley 12372 sobre vi-
nos, ley 14129 sobre contrabando, ley 14436 sobre amnistía, ley 16970 sobre de-
fensa nacional, ley 21499 sobre expropiación, entre muchas otras.
- Causas especialmente regidas por los tratados con las naciones extranjeras:
en razón de que los tratados son ley suprema de la Nación (art. 31 C.N.).
- Causas que tengan por origen actos administrativos del gobierno nacional
cuando el pleito entre particulares (ley 48 art. 2 inc. 4): si fuera la Nación parte,
también sería federal la jurisdicción, pero por ser ella una de las partes en el proceso.
- Causas fiscales contra particulares o corporaciones (art. 2 inc. 5 ley 48);
siendo indiferente el monto de lo reclamado.
- Causas concernientes al transporte terrestre, ley 13.998: siempre que el trans-
porte ligue a la Capital con una provincia o un territorio nacional, o dos provincias
entre sí, o un punto de la Nación con el extranjero, y siempre que la ley aplicable
sea reglamentaria de la cláusula comercial de la Constitución, (art. 75 inc. 18 C.N.).
- Causas regidas por el Derecho de la Navegación: (art. 2 incs. 7, 8, 9 y 10 de la
ley 48 y ley 13.998); es decir, sobre hechos, actos y contratos regidos por el Dere-
cho de la Navegación, cuando ésta se cumpla entre un puerto de la República y otro
extranjero, o entre dos o más provincias a través de ríos interiores (F. 6: 400). La
navegación debe ser por medio de buques y no a través de embarcaciones meno-
res (F. 99: 286), salvo que esté en juego la aplicación de un contrato de fletamento
(F. 46: 64, 87: 157 y 142: 298). Se ha extendido la jurisdicción federal a los proce-
sos por accidentes de trabajo producidos en la carga o descarga de buques (F. 169:
404); a los que versan sobre seguros marítimos (F. 179: 42) y a los provenientes de
pretensiones emergentes de la navegación o del comercio marítimo (F. 179: 202).
- Causas regidas por el Derecho Aeronáutico: (ley 13.998 y art. 198 Código Ae-
ronáutico): cuando se trata de la aeronavegación internacional o interprovincial.
- Causas contencioso-administrativas que llegan a la justicia federal -no por
ser parte la Nación- sino porque la administración nacional ha dictado reso-
luciones de tipo sancionatorio y la legislación ha garantizado la revisión ju-
dicial con el pertinente recurso; ello ocurre en las siguientes materias: adua-
nera, de plagas u otras infracciones agrícolas ganaderas, relativas a la salud pú-
blica. En otras materias la revisión la hacen directamente las Cámaras Federales.
ACTIVIDAD Nº 105
1.- Elabore un diagrama sobre la organización del poder judicial.
2.- Realice un cuadro sinóptico sobre las competencias de los jueces federales.
635
El inc. 4 del art. 99, le atribuye nombrar los magistrados de la Corte Suprema y
los demás tribunales inferiores de la Nación con acuerdo del Senado, al Presi-
dente de la Nación.
Lo hacen ante el Poder Ejecutivo -previa cuenta a la Corte Suprema, por intermedio
de la Cámara respectiva- según lo dispone el art. 9 bis, del Reglamento para la Jus-
ticia Nacional.
La constitución sólo prevé en forma expresa, la prohibición para los jueces federa-
les de integrar los tribunales de provincias (art. 34 C.N.) e implícitamente la de ser
Presidente de la Nación, al prohibírsele a éste desempeñar funciones judiciales
(arts. 109 C.N.); sin embargo, la forma republicana de gobierno, la independencia
propia de la función judicial, y el control que deben ejercer los jueces sobre los res-
tantes poderes del Estado, son argumentos más que suficientes para fundar la
prohibición para los jueces, de integrar las Cámaras del Congreso y para desempe-
ñarse en relación de dependencia del Poder Ejecutivo. El Reglamento para la Justi-
cia Nacional ha extendido dicha incompatibilidad al ejercicio de profesiones libera-
les y del comercio, y a toda actividad lucrativa sin autorización, a la aceptación de
empleos públicos o privados sin autorización, y a la práctica deportiva profesional.
Tampoco pueden ser autoridad universitaria y la docencia universitaria sólo la pue-
den ejercer previa autorización.
Cuando el art. 60 C.N. dispone que la parte condenada en el juicio político -un juez,
por caso- quedará sujeto a acusación juicio y castigo ante los tribunales ordinarios,
no establece una posterioridad necesaria de dicha actuación, sino un límite al efec-
to de la remoción administrativa; sin embargo, la exención de arresto, si bien no
está expresamente consagrada, lo está en forma implícita; de lo contrario se afecta-
ría directamente la garantía del ejercicio de la jurisdicción judicial mientras ellos no
fueran removidos.
Además, los jueces de la Nación gozan de un sueldo establecido por la ley, que no
podrá ser aumentado ni disminuído en favor o perjuicio de los que se hallan en
ejercicio (art. 93 C.N.): la prerrogativa significa la prohibición de reducir por motivo
alguno los sueldos de los jueces, que le fije el Congreso (esto a pesar de que sea al
propio Congreso, el que establece el impuesto a los réditos, pues lo hace en un
acto legislativo diferente). Pero la prohibición constitucional no puede ser interpre-
tada en forma textual: no hay inconveniente que los jueces vean aumentadas sus
retribuciones, no sólo para mantenerlas actualizadas en relación con la desvaloriza-
ción monetaria (ello no sería aumento) sino incrementarlas como forma de mejorar
la condición económica de los magistrados; lo que prohibe la Constitución es que
los jueces reciban favores -a través del aumento de sus atribuciones- que compro-
metan su independencia en el desempeño de sus funciones. Una fuerte corriente
de opinión sostiene que los jueces también deberían contribuir con las cargas de la
Nación a través del pago de sus impuestos dado que ello, si bien implica una “dis-
minución” de sus haberes no lo es a título funcional o sancionatorio sino como apor-
te general a soportar por “todos los habitantes” entre los cuales, obviamente, se
encuentran sostener lo opuesto implica, entre otros aspectos, la creación de un
637
privilegio exorbitante, írrito y conculcatario de “la igualdad como base del impuesto
y las cargas públicas” establecida en el art. 16 de la Constitución Nacional.
II.- Inamovilidad.
No se concibe un poder judicial independiente sin que todos sus miembros go-
cen de inamovilidad en sus cargos mientras observen buena conducta.
Las ramas legislativas y ejecutiva son representativas de la mayoría del pueblo que
las elige, de acuerdo con el sistema de gobierno, dentro de los límites de la Consti-
tución. Deben funcionar para todo el pueblo, pero pueden correctamente regir los
intereses de la mayoría que los eligió. Más la rama judicial del gobierno no es re-
presentativa de la mayoría del pueblo, en ningún sentido semejante, aún cuando la
forma de seleccionar los jueces sea por elección popular. No son representantes
populares lógicamente del carácter representativo y político que revisten los depar-
tamentos legislativo y ejecutivo. En efecto, no se concebiría, dentro del sistema
representativo republicano la permanencia ad vitam en sus cargos del presidente
de la Nación o de los legisladores, que resultaría repugnante al principio de la pe-
riodicidad de los funcionarios. En cambio, la inamovilidad mientras se observe bue-
na conducta, aparecen como el sistema que mejor consulta la naturaleza y función
del poder encargado de aplicar la ley a los casos particulares que se susciten o
investido, dentro del régimen constitucional argentino, de la trascendental misión de
actuar como guardianes de la constitución.
a.- Inamovilidad mientras dure buena conducta (Mendoza, Santiago del Estero,
Córdoba, Buenos Aires, Chaco, Neuquén, Río Negro).
b.- Duración por un período determinado (Jujuy, Salta, Tucumán, Corrientes, San-
ta Fe, Catamarca, La Rioja).
c.- Período de prueba, a la expiración del cual, si el juez resulta confirmado, es
inamovible mientras dure buena conducta (Entre Ríos, San Juan, y San Luis).
Si no fuera suficiente este argumento, podría invocarse el art. 18 que prohíbe las Artículos
comisiones especiales, y el art. 16 que establece la igualdad de todos los habitan- referenciales
tes ante la ley, prohíbe que unos habitantes gocen del privilegio de ser juzgados por Nº 16 y 18 C.N.
jueces inamovibles y por consiguiente independientes y otros, en cambio, puedan
estar expuestos a sujetarse a la decisión de magistrados movibles carentes de la
necesaria garantía de independencia.
III.- Enjuiciamiento
ACTIVIDAD Nº 106
1.- Complete el siguiente cuadro
Magistrados
Requisitos de Duración Incompatibilidad
Prerrogativas
nombramiento del cargo de los jueces
La administración de justicia como función del poder estatal ejercida por los ór-
ganos judiciales, tiene un modo preciso y concreto de expresión. El acto que
traduce el ejercicio de la función de administrar justicia es la sentencia.
En nuestro derecho constitucional del poder como principio, los jueces solamente
actúan en causas judiciales dictando sentencias.
1.- Todo juez requiere que su jurisdicción sea incitada. Es decir, no actúa de oficio o
motu propio. Su función permanece inhibida y latente mientras no hay proceso.
2.- Ello significa que todo pronunciamiento judicial recae en una causa judiciable, y
que la forma de resolverla es la sentencia.
3.- En consecuencia se detrae al juez la consulta, la declaración teórica o general
y las cuestiones abstractas, porque todo ello importa un pronunciamiento sin
causa judiciable, o al margen de la misma.
Nuestro art. 116 C.N. hace la enumeración de casos que configuran competencia Artículo
judicial federal, y habla de “causas”. referencial
Nº 116 C.N.
Por no haber causa judiciable, el poder judicial no evacúa consultas ni emite decla-
raciones teóricas. Tampoco resuelve cuestiones abstractas, como son aquellas en
las cuales no existe o ha desaparecido la materia propia del juzgamiento (por ej.: en
un juicio de hábeas corpus, cuando al momento de dictarse sentencia el detenido
ha recuperado su libertad).
a.- Los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia.
b.- El ejercicio imparcial de la administración de justicia es un elemento indispen-
sable de la defensa en juicio.
c.- La sentencia debe ser derivación razonada del orden jurídico vigente.
d.- El respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir soluciones notoria-
mente injustas.
e.- El apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible con una
adecuada administración de justicia.
f.- La verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal.
g.- La intervención del poder judicial no puede ser excluida compulsivamente a los
fines de solucionar controversias individuales.
h.- Importa agravio a la garantía de defensa la exclusión del poder judicial en cau-
sas donde la tutela de un derecho subjetivo configura cuestión justiciable.
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a.- En cuanto a lo primero, el derecho constitucional del poder puede dividir las Artículos
instancias, o instaurar la instancia única. En nuestro régimen, la instancia única referenciales
solo ha sido implantada por la constitución para los casos de competencia ori- Nº 67 inc. 11, 116
ginaria y exclusiva de la Corte Suprema (art. 117). Todos los demás admiten la y 117 C.N.
doble o triple instancia según lo que disponga la ley, habilitada por la propia
constitución para establecer los tribunales inferiores. Ahora bien, la Corte insis-
te en que la doble instancia no es requisito ineludible.
b.- Después de establecidos los órganos, es menester atribuirles jurisdicción y
competencia. La jurisdicción es la capacidad de definición de la competencia
en el ámbito establecido, dicho de otro modo, la competencia es la medida de
la jurisdicción. Jurisdicción implica “decir el derecho”, competencia, el “espacio”
en el cual se ejerce aquella. En caso determinado -en razón del lugar, de la
materia o de las personas. A ello se refieren los arts. 116 y 117.
c.- Por fin, hay que dotar de las normas procesales a que deben atenerse el juez y
las partes. El estado federal, a través del Congreso de todo el país, para los de
la capital y para los de territorios nacionales (porque para los tribunales de pro-
vincias las dictan las legislaturas provinciales -art. 67, inc. 11-).
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ACTIVIDAD Nº 107
1.- Explique la siguiente idea: “El acto que traduce el ejercicio de la función de ad-
ministrar justicia es la sentencia”.
2.- Sintetice el contenido del art. 100 de la C.N. respecto a los casos de compe-
tencia federal.
3.- Explique los conceptos de jurisdicción y competencia.
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UNIDAD XXIV
La jurisdicción federal está atribuida a los órganos del poder judicial del estado fe-
deral por los arts. 116 y 117 de la constitución y regulada en diversas leyes:
a.- Es limitada y de excepción, lo que quiere decir que sólo se ejerce en los ca- Artículos
sos que la constitución y las leyes reglamentarias señalan. referenciales
b.- Es privativa y excluyente, lo que significa que en principio, no pueden los Nº 116 y 117 C.N.
tribunales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción
federal, salvo que ésta resulte prorrogable, en cuyo caso puede hablarse de ju-
risdicción concurrente.
En virtud de este carácter privativo y excluyente, la incompetencia puede y de-
be declarase de oficio (o sea, aún sin petición de parte) en cualquier etapa del
proceso:
a.- por el tribunal provincial cuando corresponde intervenir a uno federal.
No obstante todo lo dicho, la Corte estima que sólo deben considerarse de ju-
risdicción federal exclusiva las causas que el art. 101 de la constitución someta
a la competencia originaria y exclusiva de la misma Corte. Las demás normas
constitucionales no impiden la atribución de competencia a los jueces provin-
ciales cuando no existe el propósito que informa a la jurisdicción federal, sea
por el monto escaso de los juicios, la relativa importancia de las causas, u otros
motivos.
c.- Es improrrogable, pero sólo cuando surge por razón de materia o de lugar. Al
contrario, es prorrogable cuando sólo surge por razón de las personas, salvo
los casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte, que reputamos im-
prorrogables.
Tiene como característica, a diferencia de los otros dos órganos del gobierno fede-
ral -poder ejecutivo y congreso-, la de no residir exclusivamente en la capital
federal, ya que sus órganos tienen sede no sólo en ella, sino también en terri-
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torios provinciales (para ejercer jurisdicción en los casos que, por materia, perso-
nas o lugar, son de su competencia fuera de la capital).
Pero sólo pueden conocer por vía de apelación, en los pleitos cuyo monto discutido
sea de cierta consideración.
La jurisdicción federal estipulada en el art. 116 determina las causas y los asuntos Artículos
que en términos generales, son de competencia de sus tribunales. La constitución referenciales
sólo especifica luego -en el art. 117- los casos en que esa competencia es origina- Nº 116 y 117 C.N.
ria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia.
1.- La vía ordinaria de apelación procede contra las sentencias definitivas de las
cámaras nacionales de apelaciones en los casos siguientes:
a.- Causas en que el estado (la “nación”) sea parte, directa o indirectamente.
b.- Extradición de criminales reclamados por países extranjeros (art. 24 inc. 6
ap. b del decreto-ley 1285/58); hasta la sentencia de la Corte recaída con
fecha 20 de agosto de 1965 en el caso Roca Benavente Rafael, la juris-
prudencia del tribunal entendía que debía obtenerse la decisión final de la
Corte en los procedimientos de extradición. Desde el citado caso se ha de-
jado de lado la continuación obligatoria del trámite en los procedimientos
de extradición (que antes se aceptaban aún cuando no mediara controver-
sia en la causa, hasta lograr la homologación por la Corte), y se limita su
competencia a los actos en que exista gravamen.
c.- Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en
tiempo de guerra, sobre salvamento militar, y sobre nacionalidad del bu-
que, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles (art. 24 inc. 6,
ap. c del decreto-ley 1285/58).
En otros casos:
a.- En los recursos de revisión referidos por los arts. 2º y 4º de la ley 4055 (que
remiten al art. 241 de la ley 50, y al art. 551 del código de procedimientos en lo
criminal), y en el recurso la aclaratoria de sus propias resoluciones.
b.- En los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cámaras na-
cionales de apelaciones.
c.- En los recursos directos por apelación denegada (estos juicios se plantean en-
tre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico
común que deba resolverlos), salvo que dichas cuestiones o conflictos se plan-
teen entre jueces nacionales de primera, en cuyo caso serán resueltos por la
cámara de que dependa el juez, que primero hubiese conocido.
¿Cuáles son los requisitos para que proceda el recurso extraordinario? ellos se
pueden clasificar en comunes a todos los recursos de apelación, propios del recur-
so extraordinario y formal:
Que se debata en el pleito una cuestión federal: debe entenderse como cuestión
federal la que versa sobre la interpretación de una norma federal (Constitución, ley,
tratado, reglamentación), de un acto federal emanado de una autoridad nacional o
emanado de las autoridades provinciales cuando realizan la concertación federal.
ACTIVIDAD Nº 108
1.- Elabore un cuadro sinóptico con los caracteres de la jurisdicción federal.
2.- Elabore el siguiente glosario:
- jurisdicción federal:
- Cámara Federal de Apelación:
- Justicia de Apelación:
3.- Sobre la base del estudio del art. 116, establezca la competencia de la Corte
Suprema de Justicia.
Edición 2018
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